法律制裁中的赔偿理论研究(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：向朝霞

出版社：知识产权出版社

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法律制裁中的赔偿理论研究试读：

内容简介

本书面对法律制裁的后果由传统的封闭性转向开放性趋势，提出运用赔偿范式应对法律制裁后果的不可预测性。基于此，以赔偿为主线，通过探讨法律制裁的正当性与赔偿的关系，论证赔偿的正当性；法律制裁的基础与赔偿的关系，论证赔偿的适应性；法律制裁的变迁与赔偿的关系，论证赔偿的人道性；我国法律制裁体系与赔偿的关系，论证赔偿的现实性；最终得出赔偿可以作为一种更可行和更道德的法律制裁范式这一命题。

摘要

在我国现代法律制裁的理念中，犯罪被认为是侵害了国家利益，当事人之间不能用赔偿的方式“私了”；民事制裁主要是补偿性的，一般也不允许惩罚性的赔偿。由于现代法律制裁理念的影响，导致了受害人和社会其他人的利益被忽视。在当今风险社会，案件的后果和法律制裁的后果由传统的封闭性转向了开放性。即由以前后果的可控制性转向了后果的不可预测性。赔偿作为一种新的制裁范式既可以很好地兼顾受害人、行为人和社会其他人等各方利益，又可以很好地适应法律制裁后果的开放性问题。

然而法律制裁体系并没有给予赔偿作为一种惩罚方式更多的发展空间，没有真正地释放出赔偿作为一种惩罚方式的优越性，而更多地看到了赔偿诸多不足，表现出对赔偿的悲观态度。本书带着一种乐观的心态，认为赔偿是未来一种重要的惩罚方式，并运用规范分析和能动的实用主义的进路挖掘出赔偿的一系列积极因素，来论证赔偿比报应、威慑和修复更具有正当性，更具有广泛的覆盖性。因此，应该抛弃对赔偿的偏见，理解赔偿在生活中解决纠纷的意义。

本研究以赔偿为主线，探讨赔偿的积极因素以此说服人们接受赔偿作为重要的惩罚方式。这个目的并不仅仅是一种乐观态度，而且有着理论和现实的支撑。对这一主题的阐述共分七部分，由

绪论

赔偿具有正当性。报应、威慑和传统修复作为惩罚正当性原理，都有其优点和缺陷，都不具有完全的覆盖性。而赔偿向后看，兼具了报应的一面；赔偿涉及了不利后果，不仅强调了补偿性，还强调了惩罚性赔偿，因而也具有威慑一面；赔偿兼具对受害人和犯罪人的双重修复，赔偿主要以受害人为中心，补偿或赔偿了受害人的损失，达到修复受害人损失之目的。也即是说，赔偿兼具了报应、威慑和传统修复的各自优点，比后三者有着更广泛的覆盖性。但基于中国的国情以及赔偿本身的不足，本研究并不认为赔偿完全取代报应、威慑和修复作为唯一的惩罚正当性原理基础，而是主张融合了赔偿、报应、威慑和修复的综合论。

赔偿具有适应性。报应与责任有着密切的联系，责任是报应的一个重要条件。威慑和修复并不是绝对的否定责任，它们也认真地对待责任，只是责任不是它们的重要条件。赔偿也是向后看，因此赔偿也与责任有着密切的联系。通过分析凯恩责任的人际性理论和诺里责任的关联性理论，由此推出赔偿也具有人际性和关联性。赔偿的人际性要求，在赔偿条件下，以受害人为中心，同时兼顾行为人和社会其他人，在这种情形下才真正地把受害人、犯罪人和共同体三者利益都兼顾起来。赔偿的关联性要求把行为人的行为与社会情境或社会背景联系起来，赔偿的额度有时会基于社会情境或背景而变化。赔偿具有人际性和关联性，比报应、威慑和传统修复更好地适应社会的各种情形。

赔偿具有人道性。由严酷的肉刑和死刑转向监禁的自由刑，被认为是刑事制裁的轻缓化或人道化的表现。由监禁刑向保安处分、社区矫正等转变，这种转变也被认为是刑罚轻缓化或人道化的表现。但按照福柯理论，这些转变都不过是权力策略使用得更隐蔽和更有效，其惩罚的本质没有改变，即规训和社会控制。只有赔偿才真正地实现了刑事制裁的轻缓化或人道化。因为在赔偿理论下，对于受害人而言，其损害得到充分补偿；对于加害人而言，当其给予受害人充分补偿后，国家不得再进一步地给予惩罚；只有在案件涉及了国家和社会其他人的利益时国家才可以施以补偿以外的惩罚。赔偿理论限定了国家权力介入惩罚的条件，给予当事人双方自由选择的权利。也就是说只有在赔偿理论下，人成为“主体”而不是“客体”，这时赔偿作为刑事制裁范式才真正地实现了轻缓化或人道化。

赔偿的现实性。组织性是赔偿兴起的一个重要因素。在过去组织性表现为家族或家庭，现在表现为集体或单位，故中国社会长期存在并且更容易以赔偿方式解决纠纷。就中国法律制裁体系与赔偿的关系而言，现状正好吻合本书采取的报应、威慑、修复和赔偿的综合论。

通过上述四个方面的分析，本研究最终得出结论：赔偿可以作为一种更可行和更道德的法律制裁范式，特别是赔偿可以替代或部分替代刑罚，因此赔偿成为一种刑事制裁的新范式。赔偿作为一种更可行和更道德的惩罚范式，不仅仅表明了一种乐观的心态和信念，它还具有充分理由。序

朝霞是我指导的首届博士研究生，亦算是我的博士开门弟子，其博士论文要公开出版，嘱我作序，虽杂务缠身，亦乐于勉力为之。

作为赔偿的法律制裁方式在目前我国法律制裁方式中占有重要地位，但在学界却很少有学者专门对赔偿理论进行深入的研究。C. 赖斯·米尔斯曾说：“我们的时代是焦虑与淡漠的时代，但尚未以合适方式表述明确，以使理性和感受力发挥作用。”而法律制裁中的赔偿，正是解决我们时代所表现出焦虑或淡漠态度，使理性和感受力发挥作用的良方。例如，在“许霆案”中，法律制裁的方式好几种，为什么单单适用刑事制裁？法律制裁中的赔偿方式为什么不能作为制裁的选项？而在社会经济高速发展的今天，我们能否摈弃对赔偿作为一种制裁方式的偏见，选择一种乐观的心态，使其弥补报应主义、威慑主义、修复主义等法律制裁方式的不足？

在第一章“律法制裁相关问题”中，作者首先阐述了法律制裁在本体论中的地位演变，指出奥斯丁和凯尔森在其理论中阐明制裁是法律概念的核心部分。自近代以来，法律制裁由散见于各种哲学、政治和法律的理论中变成为法律的构成要素，并影响很多国家的立法。而奥斯丁和凯尔森的理论，把法律制裁上升到法律概念的要素。其次阐述了法律制裁与责任的关系问题，法律制裁正当性的原理主要包括报应主义、威慑主义及修复主义。作者认为就法律制裁而言，威慑主义强调了预防，修复主义强调了治疗，甚至在侵权法领域，强调了救济，但都淡化了惩罚。那么这是否意味着惩罚与责任在未来发展中的消灭呢？通过对法律制裁的基础原理进行论述，作者关注了惩罚在法律制裁中的“奖赏”作用，进而提出了自己的观点：“我们对惩罚的关注远远地超过了对奖赏的关注，以至于我们忽视甚至怀疑奖赏还是一种制裁方式。”

在第二章“法律制裁的正当性与赔偿理论的兴起”中，作者分别对报应主义、威慑主义、修复主义进行分析，指出报应、威慑和修复作为惩罚正当性原理基础各自存在不足之处，提出赔偿可以作为惩罚正当性原理基础比其他三个更具有优势。第一，报应主义主要包括三个要素：应得、责任和公平。这三个要素可以很好地论证国家对违法者的惩罚在道德上是允许的，也是正当的。但从今天的刑事政策观点来看，仍有其缺陷存在。一是其思想过于僵化；二是其思想显得消极；三是其强调个人自治，而忽视其他社会因素的影响。因此，报应主义有其合理的部分，也有其不合理的部分，作为一个国家惩罚正当性的原理基础不完全具有充分理由。第二，威慑主义与报应不同，它不关注犯罪人行为的本质，也不关注受害人和其他人的满足，相反，它关注犯罪行为再犯的可能性。威慑主义的不足在于：其一，在威慑主义下，法律可以惩罚一个无辜者或者放纵有罪者。其二，在威慑主义下，把人作为一个工具，合理的侵犯人权。其三，忽视人的主体性。其四，惩罚的不合比例。因此，威慑主义作为惩罚的正当性基础原理是不充分的。第三，修复主义其实质是改造论。改造论是为了少数人的善，主要是违法者的善。具体来说，把违法者视为弱者，强调对违法者要仁慈。但无论是偏向于犯罪人的修复主义还是以受害人为中心的修复主义，又都有两个共同的不足：一是威慑性不足；二是不具有充分的责备性。因而，修复主义作为国家惩罚正当性的原理基础不具有充分理由。

在对报应主义、威慑主义、修复主义的不足之处进行分析后，作者提出了弥补性方案，即赔偿理论。“有一种惩罚方式，即融合了报应、威慑和修复的惩罚方式作为一个国家惩罚制度正当性基础原理，这个方式就是赔偿。综合上述四种赔偿理论，赔偿理论优于报应、威慑和修复作为惩罚的正当性基础的原因有以下几个方面：第一，赔偿理论强调关注受害人的利益。第二，赔偿理论强调了自决原则。第三，赔偿理论增加了人类福利。第四，在一定程度上，赔偿融合了报应、威慑和修复的一些优势。”

在第三章“法律制裁的基础与赔偿”中，作者关注了法律制裁的基础——责任，并分析了法律制裁中人际性、相关性与赔偿的关系。认为“责任也是赔偿的一个重要条件，赔偿很好地兼顾了法律制裁的人际性和关联性”。法律制裁同时关注行为人、受害人和共同体，关注行为人与社会情境之间的关联关系。赔偿是法律制裁正当性的一种形式，从逻辑上，赔偿也应该具有人际性和关联性。赔偿的人际性解释了因关注受害人的利益，所以要对受害人的损害给予赔偿，又因要关注加害人的权利保障，所以对加害人不得在赔偿后再给予惩罚。赔偿的关联性要求把行为人的行为与社会情境或社会背景联系起来，赔偿的额度有时会基于社会情境或背景而变化。

在第四章“法律制裁的变迁与赔偿”中，作者分析了刑事制裁与民事制裁变迁的两种趋势。首先，刑事制裁的变迁趋向轻缓化。“赔偿一定程度是一种对人的解放，也在一定的程度上意味着惩罚本质的改变，也就是说，在刑事法律中的赔偿的复兴，才真正地使得刑事制裁人道化或轻缓化成为现实”。同时，作者关注了我国“赔偿减刑”现象，认为“赔偿减刑”是我国刑事制裁轻缓化的表现，体现了报应、威慑、修复的综合，但并没有真正的体现“赔偿作为惩罚的正当性原理”。其次，民事制裁的变迁趋向严厉化。作者关注了我国惩罚性赔偿现象，提出“民事制裁在以前只是补充性赔偿，现在转向惩罚性赔偿，即民事制裁出现了严厉化的趋势”。最后，作者阐述了自己的观点：不管是刑事制裁的变迁还是民事制裁的变迁最后都指向了赔偿方式。因此，赔偿方式是法律制裁的变迁的必然性结果。赔偿集合了报应、威慑和修复三者的功能，面对需要用惩罚性赔偿解决的问题，在目前来说，没有其他方式可以比这种方式更好。

在第五章“当代中国法律制裁体系与赔偿”中，作者论述了中国法律制裁的正当性原理基础及其与赔偿的关系。我国法律制裁的正当性原理基础历经了三个阶段，一为“由改造向报应的转变”阶段，二为“报应和威慑的综合”阶段，三为“修复和赔偿”阶段。在法律制裁的正当性原理与赔偿的关系中，作者论证了组织性在赔偿中的作用以及组织性、责任与赔偿三者之间的关系。

目前我国法律制裁体系并没有给予赔偿作为一种惩罚方式更多的发展空间，没有真正的释放出赔偿作为一种惩罚方式的优越性，而更多地看到了赔偿诸多不足：威慑不足、补偿不足和社会谴责不足等，对赔偿表现出悲观的态度。而本书以一种积极和乐观的心态，认为赔偿可以作为一种更可行和更道德的法律制裁范式，特别是赔偿可以替代或部分替代刑罚。赔偿理论的意义有以下方面：一是赔偿理论冲击了我们传统的惩罚方式的共识信念，要求我们打破固有的观念，接受在刑事司法过程中用赔偿的方式解决纠纷。二是赔偿的方式增进了人类福利，促进了人们的优质生活。我们主张一个国家惩罚问题是复杂和多样的，不能用一种方式作为其正当性的原理，而是综合论，即结合了报应、威慑、修复和赔偿的这些要素，才能让我们满意它们作为一个国家惩罚正当性的基本原理。

本书的价值在于探讨人们对赔偿表现出来的焦虑和淡漠态度的原因，并努力消除人们的焦虑和淡漠的态度。学术方面，它结合了我国历史和现实情况，阐述和丰富了法律制裁和赔偿理论，同时扩展了法律制裁正当性原理的范围。实践方面，它突破人们对法律制裁理念的误区，指出法律制裁未来发展趋势进而指导我们未来的行为。其目的在于告诉人们赔偿比报应、威慑和修复更具有正当性，我们要抛弃对赔偿的偏见，接受赔偿在生活中存在的意义，虽然赔偿存在这样或那样的不足，但是迈出对赔偿接受的第一步，意义重大。罗洪洋 2016年2月绪论

一、研究的缘起与意义

为什么法律惩罚会发生这样的变化？在惩罚的问题上，涂尔干和福柯都觉察到了近代以来残酷惩罚的衰落，并对从酷刑到监禁的历史变迁做了分析。涂尔干认为从压制性制裁转向恢复性制裁，从酷刑转向监禁，其原因在两个方面：其一是社会分工的结果；其二是集体意识的衰减。福柯认为最根本的动因是经济，即对廉价劳动力的需求及工厂劳动的效益；另外一个主要动因就是权力策略的更新。从涂尔干和福柯对惩罚的变迁的解释来看，涂尔干坚持道德的观点和道德分析思路，而福柯坚持的是政治观点。

在对我国惩罚变迁的分析中，学者们也主要是利用上述两位的思想来解释。但是，在中国现代化转型时期，道德观点和政治观点分析中国的惩罚变迁过程存在诸多不足。在现代语境下，涂尔干关于惩罚的这一道德理论面临着问题和挑战。一方面，涂尔干把道德与所谓集体意识直接联系在一起，这很大程度上在“天理”与“公理”或“公共意见”之间划开了一道裂缝，而这道裂缝恰是所谓“现代性问题”据以产生的主要渊源之所在。另一方面，由于个人自由和权利在现代社会成为主导价值，人的道德情感和所谓集体意识的作用空间实际上有所衰减，这也为涂尔干的道德理论带来了挑战。从这两个方面看，人的道德在现代社会可谓更趋平面化，而以往那种直通“天理”的道德的立体超验维度则显得越发柔弱，惩罚因此也更容易沦为功利手段和政治工具。[2]即现代惩罚看上去越来越社会化和政治化。

就福柯的权力策略而言，规制社会的国家权力没有弱化，而是由于规制的经济学变得隐蔽。当社会发生冲突时，国家对冲突控制的行为能力是超强大的，个人在国家面前显得弱小，国家可以以其国家战略来对违反社会规则的行为采取各种不同的规制方式。在我国，国家对违反社会规则的行为控制能力是过度的，但是国家对规制违法者的制裁后果的预知能力是不足的。也就是说国家有能力规制社会，但没有能力预知规制的风险。法律制裁在社会的运作以及它对社会产生的广泛影响，我们今天的法律研究者对此缺乏认识和敏感性。

以发生在广州的“许霆恶意取款案”为例，此案受到媒体、法律人和民众的强烈关注。对许霆案的主要事实并无太大争议，但对适用刑法还是民法产生了巨大的争议。传统的刑法和民法区分，使得法律人形成了根深蒂固的刑事与民事制裁理念，这些理念妨碍了二者的对话和交流。然而在某些具体情况下，实际上民法和刑法的界限并不清晰。

正如哈伯特L. 哈克认为：“在面对是否要将某种行为犯罪化（如今这种情况出现得很多）或者是否要继续对某种行为适用刑事制裁的问题时，明智的立法者会问自己还有没有什么别的社会控制方式可用。当他这样自问时，他就摸索进了一片为法学冷落已久的领域，即制裁领域。”[3]我们知道规范性理论与社会理论之间存在着“应然”和“实然”的差别，规范性理论必然不同于社会理论以及经验研究，同时又不能完全脱离“实然”。如果一个规范性理论与实践脱节很大，却又支配着人们的思维方式，就会造成理论与实践的种种问题。回到许霆案，人们对此案一审判决的不满意正是规范性理论与实践脱节造成的。同时，也反映了国家权力在规制对象的后果上不再是封闭的，而是开放的。正是基于法律制裁后果的开放性，我们不能再仅仅局限于传统的法律制裁理念，而应该建立一种新的法律制裁的理念，或者说在中国进行法律制裁范式的转变，那就是作为赔偿的制裁方式可以很好地面对法律制裁后果的开放性的问题。在“许霆案”中，法律制裁的方式好几种，为什么单单适用刑事制裁？法律制裁中的赔偿方式为什么不能作为制裁的选项？

在我国司法实践中，存在一些“赔钱减刑”现象。就司法系统而言，获得部分法律人的认同，并认为这种制裁方式有利于社会和谐。但对于广大百姓而言，可能存在很大的争议。我们发现赔偿作为法律制裁的方式在我国广泛存在，大量的运用，但很少有理论对此进行深入探讨，对这种实践中存在的现象我国法律界似乎忽视了。在国外，已经进行深入的探讨，从巴内特的《赔偿：刑事司法中的一种新范式》到大卫·鲍尼因（David Boonin）的一种纯粹的赔偿理论。虽然我不完全赞同这些法学家的观点，但结合我国现实和司法实践，作为赔偿的法律制裁方式可以在我国法律制裁方式中占有重要地位。今天，我们应该摈弃对赔偿作一种制裁方式的偏见，接纳一种新的法律制裁范式。（二）学术意义和实践意义

在国际政治和经济中，制裁成为一个经常性看到和听到的关键词。而作为法律的一个重要组成部分的制裁，在法理学中却少有研究。翻开当今中国绝大部分法理学教材，对法律制裁谈到者很少，即使谈到者也是泛泛而谈。当然在刑法学和民法学中谈到了法律制裁，但都是局限在各自部门法内部的一种认识，而且这种部门法的制裁理念妨碍了制裁方式的转变，因此需要超越或统领各部门法的制裁理论。

特别是法律制裁中的赔偿，我们的时代表现出焦虑或淡漠的态度，即当赔偿在司法中运用时，一些人不知珍惜赔偿的价值，但却觉察到了赔偿可能带来的威胁，产生一种不安、焦虑的体验；另一些人既不知珍惜赔偿的价值，也未感到其威胁，表现出一种淡漠的态度。正如C. 赖斯·米尔斯所说：“我们的时代是焦虑与淡漠的时代，但尚未以合适方式表述明确，以使理性和感受力发挥作用。”[4]

本研究的学术意义和实践意义就在于探讨人们对赔偿表现出来的焦虑和淡漠态度的原因，并努力消除人们的焦虑和淡漠的态度。

1. 学术意义

其一，结合我国历史和现实情况，阐述和丰富了法律制裁和赔偿理论。正如燕树棠认为“法律制裁问题，放开言之，关乎政治社会之性质及法律之根基。”[5]这凸显了法律制裁在法律中的重要地位。各大法学流派也都表达了它们的制裁观。但本研究不是从整体上探讨法律制裁的问题，而主要是探讨法律制裁中的赔偿理论和赔偿制度问题。虽然本书介绍和借鉴了西方赔偿理论，但是其关注的是中国当代的现实生活，是把西方赔偿理论和我国的现实情况结合起来，提出自己的命题和赔偿理论。正如苏力教授指出的，就实际可能性而言，绝大多数中国学者也不可能在研究其他国家的司法制度上做出重大的贡献。中国学者在研究上的比较优势只可能在于研究中国的法律和司法。……中国的法学界应当在追求理论的同时，更多地务实，从中国当代的社会变革和法治建设的实践中获得更多滋养，这是我们的根，是最贴近、最可及也最为丰富、独特的本土资源。[6]

其二，扩展了法律制裁正当性原理的范围。对于本书关注的主题赔偿而言，是基于中国的现实问题有感而发，并不是为了研究和介绍国外的赔偿理论，回答国外是如何做的，我们应该怎么做，而是借鉴西方赔偿理论的合理因素并结合我国的实践提出符合中国国情的赔偿理论，进而解释存在的现象并指导实践。即我们是借鉴或学习国外赔偿的先进经验，同时，重视现实中国社会的法律实践可能具有的学理意义。如我们在探讨赔偿理论时，对国外的赔偿理论进行了系统的梳理，在此基础上，结合中国实践，我们提出了融合报应、威慑、修复和赔偿的综合论，作为惩罚的正当性原理基础，这就拓展了国家制裁原理的理论范围。一个国家制裁违法者是基于什么原理进行的，国家对违法者的惩罚是道德上允许的吗？也即国家制裁违法者的正当性是什么？关于法律制裁正当性，通说一般认为主要有三种方式：报应主义、功利主义和修复主义。当然也有综合论，即报应和功利的折中。就我国而言，也接受了来自西方的关于法律制裁正当性的理念，稍有不同的是，我国刑法学界大都接受综合论。如邱兴隆的功利限制报应的综合论，梁根林的报应与功利二元统一论。然而，我们看到我国关于法律制裁正当性的论述主要是针对刑法，而不包括民法和行政法，难道国家对违反民事和行政行为的制裁正当性就不需要论证吗？在西方，报应主义或功利主义是可以论证民事制裁的正当性的。所以，本书的理论意义有两个拓展，一是把法律制裁正当性的内容扩展到了赔偿领域，二是把法律制裁正当性的范围延伸到民事和行政领域。

此外，在探讨赔偿理论的同时，也深化了人们对法律制裁概念的认识。制裁分为两大类，奖赏和惩罚即积极制裁和消极制裁。然而，奖赏的制裁往往被忽略。[7]正如劳伦斯·M. 弗里德曼认为法学研究总的说来对奖赏注意不多。[8]在我国，人们认识法律制裁主要局限在刑法方面，认为法律制裁主要是惩罚。而对民法和行政法，以及程序法方面的法律制裁认识不足，更对奖赏的制裁认识不足。

2. 实践意义

布罗姆利认为，社会化的本质就是信念的稳定化。稳定了的信念规定了什么是正常的、什么是自然的、什么是正确的、什么是公正的，除此别无其他。[9]但是正如尼采给予我们的警告：不是谎言，而是坚定的信念构成了我们探求真理的最大的阻碍。[10]就我国现实而言，由于传统的威慑主义构成了人们的共识信念，而这个信念成为改革制裁正当性原理基础的最大阻碍。而法律共同体吸收了西方的报应主义的价值信念，也构成了改革制裁正当性原理基础的阻碍。为此，本书的实践意义之一就是突破人们对法律制裁理念的误区；众所周知，理论与实践是相互联系的，理论来源于实践，又服务于实践。本研究的实践意义之二就是指导我们未来的行为。

其一，突破人们对法律制裁理念的误区。我们在移植西方法律制裁理念的时候，往往忽视了我国的现实国情，导致了规范性理论与实践的脱节，进而产生一些社会冲突。为此，我们必须打破刑事制裁的惩罚性和民事制裁的补偿性理念误区。大陆法系规定刑事制裁是惩罚性，民事制裁是补偿性，这种制裁理念移植到我国，并在我国法律共同体中形成一种价值信念，用这种理念指导我国立法和司法实践，不仅不能解决社会冲突，有可能让冲突激化或长久化。如果突破这种传统的法律制裁理念误区，引入赔偿的制裁方式，可能会更好地解决社会冲突。目前制约赔偿作为制裁方式的新范式，主要来自于传统制裁理念；[11]其次是一些大众对赔偿可能存在不足的忧虑。虽然赔偿理论有其不足，但赔偿理论可以解释生活中的一些制度，并指导人们的生活。与报应主义、功利主义以及修复主义相比，更具有优势。赔偿理论中的赔偿关注的是人际性的问题，因此很好地解决生活中的问题。人们从赔偿理论中获得优质生活，从而打破人们对赔偿的拒绝的态度。

其二，指出法律制裁未来发展趋势进而指导我们未来的行为。一些学者认为，法律制裁变得越来越宽和。[12]但在考察了刑法和民法的制裁现状后，指出法律制裁出现了二元趋势，即刑事制裁变得越来越宽和，而民事制裁却有越来越严厉的趋势。通过对法律制裁的变迁分析，发现在全球化和市场化的今天，刑事制裁有去惩罚的趋势，民事制裁有变惩罚的趋势，而赔偿作为惩罚方式能够很好地融合这种趋势。笼统的认为法律制裁变宽和，不利于我国市场经济的发展。特别是在全球化的过程中，固守传统法律制裁理念，可能会给中国带来巨大损失。因为在风险社会，结果由以前的封闭性转向了开发性。在以前，一个事件的结果导致的危害后果是可控的，而现在任何一个国家政府都没有绝对的能力清楚预测后果并控制后果。即在当今社会，出现了两种后果的开放性：一是事件导致后果的开放性，即不清楚后果影响的范围，如三鹿奶粉事件。二是对案件制裁后果的开放性，即不能预测或控制制裁导致的风险。

二、国内外有关本题研究的动态

关于法律制裁的研究，在国外已经进行的比较深入，特别是对赔偿理论研究已经取得了相当大的成就，有一系列的著作问世。反观国内，在法律制裁方面已经冷落很久，不系统。特别是对赔偿理论的研究更是缺乏。所以，选题既是在国外法律制裁理论基础上暂时的借用，同时基于我国的具体实践也是批判性的。（一）国外对本题研究的动态

1. 各大法学流派对法律制裁的观念（1）分析法学派的制裁观。分析法学派的奥斯丁和凯尔森都建立了以制裁为中心的理论模型，奥斯丁将命令、义务、制裁视为三位一体；凯尔森的规范理论将制裁视为必不可少的要素。也就是说，他们都把“制裁”视为法律概念的核心。但是，新分析法学派的哈特却认为奥斯丁和凯尔森的理论是一种“化约论”，是一种对法律统一的寻求。在哈特看来，法律现象的基点是内在观点，也就是说，即使不存在与制裁相关的内容，义务与对规则的遵守仍然可能存在。通过内在观点的解释，哈特成功地将制裁从法律概念的组成要素中排除出去。当然，人们对哈特的内在观点与外在观点的二分存在很多争议。拉兹在《法律体系的概念》中，仍然强调了强制性制裁。如他认为法律的一般特征是规范性、制度化和强制性。[13]（2）自然法学派的制裁观。总体上，自然法学派重视法律规则的道德基础，而不注重法律的制裁。虽然自然法学派与新分析法学派在法律与道德的关系、法律的概念、法律体系的基础等问题上存在难以调和的分歧，但在弱化“制裁”的观念上是一致的。比较典型如富勒，他认为在现代法律中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，人们没有理由将这些规则视为非法律。然而在自然法学派中，也有强调强制制裁的。如约翰·菲尼斯在《自然法与自然权利》中就认为法律制裁是对人类需求的一种回应。[14]（3）历史法学派的制裁观。历史法学派以历史的方法研究法律的渊源，认为法的本质是“民族精神”。他们认为法律是被发现的而不是被创造的，不相信立法的作用，反对分析法学派的命令说。总体上，历史法学派认为人们遵守法律是由于社会的压力。（4）社会学法学派的制裁观。社会学法学派用比较的方法研究法律，视法律为社会现象的一种，法律的力量在于社会利益与社会目的，故此派不注意法律制裁的问题。但是该派的霍姆斯却从“坏人”视角，强调了“制裁”的重要作用。霍姆斯认为人们对义务的履行，只是由于人们考虑到法律制裁的不利后果。然而，哈特对霍姆斯的这种观念给予批评，他认为霍姆斯的“法律预测理论”只根据“坏人”的视角理解法律，却忽视了实际生活中很多对法律持有内在观念的人群的存在。

从几大法学流派的观念来看，自然法学派、历史法学派和社会学法学派总体上来说，是认为法律制裁不一定是法律的重要要素。分析法学派总体上认为法律制裁是法律的重要要素。无论哪个流派，其中必定有赞成者也有反对者。这几大流派共同要回答一个问题：人们为什么遵守法律？分析法学派认为人们遵守法律是基于对法律制裁的恐惧，但其中哈特却认为主要是基于人们对法律规则的认同；历史法学派认为是基于对习惯的服从和社会的压力；自然法学派认为是基于道德或理性；社会法学派认为是基于社会利益或社会目的。但无论哪个流派都不能否认制裁在人们遵守法律中的作用。因此，争论的核心在于制裁在让人们遵守法律中起多大作用，制裁是否是法律要素的核心？

2. 西方对法律制裁研究的现状

在上述中梳理了各大流派对法律制裁的观念，回答为什么要遵守法律？现就这几大流派之外的对法律制裁研究有贡献的观念进行梳理，回答为什么要制裁以及制裁的具体内容和变迁。

关于为什么要制裁？被中国学者引用比较多而且用来解释中国现象的，当属涂尔干的《社会分工论》和福柯的《规训与惩罚：监狱的诞生》中提出的制裁理论。涂尔干把制裁分为“压制性制裁”和“恢复性制裁”，在他看来，压制性制裁对应着机械团结，恢复性制裁对应着有机团结。如果违反了集体意识，就实行压制性制裁，相应的恢复性制裁不完全属于集体意识的范围。[15]福柯在《规训与惩罚》一书中，运用谱系学的方法，对现代社会的权力运行机制进行了深入的分析。通过对监狱制度和惩罚制度的研究，他指出，监狱制度和惩罚制度的转变其实是一种权力策略的转变，并揭示出一种新的权力策略——规训权力的形成。在此基础上，他进一步揭示出权力与知识之间的一种依存关系：权力与知识之间并非不相容，恰恰相反，它们之间有着一种直接相连的紧密关系。[16]

关于制裁的正当性理论，主要有三种：报应主义、威慑主义和恢复主义。Leo Zaibert在其著作《惩罚与报应》主张惩罚的正当性在于报应主义。J. Angelo Corlett教授在其著作《责任与惩罚》一书中基于应受惩罚性中包含的两个基本要素：责任和比例原则主张惩罚的正当性在于报应主义。Göran Duus-Otterström在其著作《惩罚与个人责任》一书中认为要采取报应主义，主要基于两个理由：一是制度原因；二是象征性原因。

关于制裁的具体内容和变迁，劳伦斯·M. 弗里德曼在《法律制度——从社会科学角度观察》中论述了制裁的概念、目的、对象、运行和执行。[17]托马斯·莱塞尔在《法社会学导论》中论述了制裁的概念、有效性和规范性。[18]皮特·凯恩在《法律与道德中的责任》中论述了制裁与责任的关系。[19]迈克尔·R. 达顿在《中国的规则与惩罚——从父权本位到人民本位》论述了惩罚的变迁过程。[20]另外，京特·雅科布斯在《规范·人格体·社会》中认为，当一个人违反规范，他就丧失了人格性，因此他只具有形式上的人格性，不具有实质上的人格性，这就为制裁规范的违反者提供了可能性。[21]杰克·奈特在《制度与社会冲突》一书中认为制裁成了某些策略的成本，能够影响人们对于策略偏好的排序。[22]

关于制裁范式的新发展，主要是赔偿理论作为法律制裁的主要范式的兴起。巴内特在1977年发表了《赔偿：刑事司法中的一个新范式》，[23]提出抛弃传统刑事惩罚的模式，用强制补偿受害人的赔偿模式取代刑事惩罚。查尔斯·F. 阿贝尔和富兰克·H. 马斯在其合著的《惩罚与赔偿：刑事犯罪的一个赔偿方式》中指出赔偿是一种惩罚，并论证了赔偿的正当性。[24]大卫·鲍尼因（David Boonin）在其著的《惩罚的问题》一书中提出了纯粹的赔偿理论；[25]大卫·鲍尼因在巴内特理论的基础上把赔偿理论推进到了纯粹赔偿理论阶段，否认赔偿具有惩罚性，只具有补偿性，并认为纯粹赔偿是法律制裁正当性的最好范式。彼得·J. 费拉拉（Peter J. Ferrara）在其论文《报应与赔偿：一个合成理论》中提出了报应和赔偿合成的理论。[26]费拉拉认同巴内特提出的赔偿作为法律制裁一个新范式，但是他也认为仅仅靠赔偿无法解决一些问题，比如谋杀、强奸这样的犯罪，无法用赔偿解决，所以还需报应来规制。

关于侵权行为法与赔偿的关系。P. S. 阿蒂亚在其《中彩的损害赔偿》中将人身损害赔偿制度体系喻为“乐透”彩票，并主张应该全面废弃现有的人身损害诉讼制度。[27]格哈德·瓦格纳在其《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性损害》中讨论一种新的损害赔偿法的观念，提出“预防”是损害赔偿法的使命，并以此建构未来的损害赔偿法。[28]

关于国家责任与赔偿的关系。卡罗尔·哈洛在其《国家责任：以侵权法为中心展开》中考察了赔偿文化，指出大规模的侵权行为及其责任追究使得赔偿诉讼已经对国家及其现有司法资源形成一种巨大的冲击。[29]（二）国内对本题研究的动态

国内对本题研究有以下几个方面：（1）关于制裁是否是法律的重要要素。对这个问题的回答也像各大法学流派一样有很大争议。刘星教授在《语境中的法学与法律—民主的一个叙事立场》一书中阐述了“强制力”观念弱化，也间接地表明制裁不是法律重要要素。[30]周永坤教授在其论文《论法律的强制性与正当性》中，认为法律的基本特征是正当性而不是强制性。[31]而山东大学钱锦宇在其博士论文《论法律的基本必要性规范》中指出“必须制裁违法”，认为制裁是法律的基本要素。[32]吉林大学郭欣在博士论文《法律强制理论研究》中对法律强制理论进行了梳理，将主张法律强制理论与对其批判的争论放在历史中加以阐释，可惜在论文中郭欣没有阐明自己的立场或选择。[33]（2）关于制裁变迁的原因。这方面的研究主要有：强世功的《惩罚与法治——当代法治的兴起（1976—1981）》一书，在该书中其运用福柯的“知识—权力”模型来解释我国刑罚由弥散化走向职能化和理性化，指出这种转变关键在于知识与权力的结合，这种结合服务于政治目的，同时进一步指出法治的兴起是由于现代国家的治理策略发生了根本的转型。[34]北京大学葛磊在其博士论文《刑事制裁体系近代史纲》中指出，刑罚由监禁为中心到保安处分再到社区矫正的变迁，其原因并不是如涂尔干所说的集体意识的消散或弱化，而是如福柯所说是一种精心计算的惩罚权力经济学，是为了建立一个控制得更为有效的而不是更为公正的惩罚机制。[35]（3）关于制裁发展的趋势。在法理学方面，邓子滨在论文《法律制裁的历史回归》认为法律制裁是从宽和—严厉—宽和这样一个轮回过程。[36]桑本谦在其博士论文《私人之间的监控与惩罚》从经济学的进路分析了制裁由国家层面向私人之间发展趋势，利用成本收益法分析了在一定的程度上，私人之间的监控和惩罚是必要的和经济的。[37]在刑法学方面，刑罚有向轻缓化方向发展的趋势。如杜雪晶在其博士论文《中国非刑罚化论纲》中指出了中国刑罚发展有向非刑罚化发展的趋势。[38]上述的葛磊的博士论文也体现了刑罚轻缓化的发展趋势。在民法学方面，出现了民事制裁向惩罚性方向发展的趋势。如黄鸿图博士论文《惩罚性损害赔偿制度之研究——兼论两岸〈消保法〉之法制》、李开国博士论文《惩罚性赔偿研究》、金福海博士论文《惩罚性赔偿制度研究》。在诉讼法方面，有向程序性制裁方向发展趋势，如陈瑞华著《程序性制裁研究》。（4）关于制裁正当性。主要集中在刑法领域，邱兴隆在其著作《刑罚理性评论——刑罚的正当性反思》一书中指出刑罚的正当性对应五种形态：报复刑、威慑刑、等价刑、矫正刑与折衷刑，并把这五种形态作为反思对象。[39]梁根林在其著作《刑事制裁：方式与选择》一书中指出刑罚的正当性（目的）有两个方面：报应与功利，但他认为我国刑罚正当性应该定位报应与功利二元综合论。[40]（5）关于赔偿理论的研究。在法史方面，中国政法大学的田振洪博士论文《汉唐时期的损害赔偿制度》论述了汉唐时期财产赔偿、契约赔偿和侵害人身行为的赔偿，并认为汉唐赔偿规定已经制度化、系统化。[41]河北大学的宋乾硕士论文《宋代赔偿制度研究》论述了宋代赔偿的种类、实现方式和免责。[42]南开大学的张群硕士论文《元、明、清时期人命赔偿法制研究》论述了基于当时整个社会稳定的重大问题，规定了烧卖银、赎罪银和命价银，对当时受害人特别是生命受害人的保护和赔偿。[43]在民法方面，体现在两个方面：一是惩罚性赔偿研究，有关这方面研究的博士和硕士论文大量出现，主要的论点就是主张在我国民事制裁中实行惩罚性赔偿；二是纯粹经济损失的赔偿研究，这方面的研究博士和硕士论文也很多，主要论点是认为这种纯粹经济损失也应该赔偿。在刑法方面，中国政法大学的瓮怡洁博士论文《刑事赔偿制度研究》，对我国刑事赔偿制度的历史、刑事赔偿制度的理论基础、刑事赔偿制度的立法模式、刑事赔偿的归责原则、刑事赔偿的范围和标准、刑事赔偿的程序等进行了研究。[44]还有一些硕士论文对犯罪被害人赔偿权利进行了研究。在国家赔偿方面，吉林大学的冯娜在其博士论文《国家赔偿责任理念与机制研究》论述了国家赔偿责任不仅仅是一种对法律救济，而且也是一种激励机制。[45]在司法赔偿方面，张红著的《司法赔偿研究》一书论述了司法赔偿的归责、构成要件、范围、主体和赔偿请求权的实现。[46]在法理学方面，主要体现在恢复性司法上，如周长军、于改之主编的《恢复性司法——法理及其实践展开》，而恢复性司法的一个重要措施就是赔偿。[47]（6）政治和经济方面的制裁研究。武汉大学的阮建平博士论文《二战后美国对外经济制裁》，专门对第二次世界大战后美国发起实施的对外经济制裁进行了研究。[48]中央党校的刘超杰博士论文《国际政治中的制裁研究》则对国际政治中存在的各种制裁进行了研究，并提出了对待制裁的态度与举措。[49]上海社会科学院的邵亚楼博士论文《国际经济制裁：历史演进与理论探析》分析了不同时期国际经济制裁出现的背景和影响，并对发展中国家如何面对国际经济制裁提出了政策建议。[50]张曙光著的《经济制裁研究》一书，在比较和分析这些国际经济制裁的外交案例基础上，评析经济制裁外交的动机与绩效因素及理论假设，构建以分析经济制裁外交动机的理论框架。[51]（7）就我国目前研究现状来看，部门法对制裁的专门性研究较深入，但大部分局限在制度层面和描述性方面，很少有分析性和建构性的。在法理学方面关于制裁理论探讨不多，即使有一些探讨也不能为部门法提供指导性和解释性的作用。另外，对制裁本身内容的研究也比较少。说明我们在广度和深度方面还有待加强。特别是对赔偿理论的研究还局限在部门法上，从法理学的角度研究赔偿理论还不深入，主要体现为恢复性司法上，而恢复性司法主要体现在刑法上，更为严重性不足在于没有论证赔偿的正当性。

综上所述，在国外分析实证主义法学派对制裁是否是法律的重要要素进行了百年论战，到现在仍然没有形成定论。但这不影响人们对制裁的研究，在国外制裁理论已经比较成熟，特别是把赔偿作为法律制裁的一种新范式，进行了深入和系统的研究。反观国内：①对制裁理论研究不够重视，对制裁概念的理解还比较狭隘，主要把制裁理解为惩罚，对奖赏却忽视了。②在部门法中关于制裁的研究各自独立，不相互关联，各说自话，影响了制裁在法律体系中整体作用。③对制裁理念的变迁法理学界没有引起足够的关注，虽然在部门法学界已经有所反应，但没有上升到理论的高度。④在经济和政治领域出现了对制裁研究的博士论文，而在法律领域针对制裁这个主题全面深入研究还没有出现。⑤在国外法律制裁的领域已经研究到了赔偿领域，甚至有的法学家喊出抛弃惩罚，赔偿可以解决一切。虽然我们不能这么极端，但也说明赔偿解决问题的重要性，而我国在这方面的研究，特别在法理学领域对赔偿进行研究，还不是很多。

三、研究途径与研究方法

按照方法论的定义，研究途径与研究方法不同。戴尔伯特·米勒指出，研究者必须先确定所要采取的研究途径，然后才能选择所要使用的研究方法。[52]研究途径指选择问题与相关资料的标准，以便建立一个有组织的概念或一套概念来探讨该主题与相关问题，也即确定研究的方向与切入问题的角度问题。研究方法指搜集、处理资料的程序、技巧与手段。主要是指作者针对自己所欲探讨的主题与相关问题，打算如何进行搜集和分析资料。[53]（一）研究进路

对法律制裁的研究进路（途径）目前主要有经济学的进路、谱系学的进路、规范分析的进路、社会科学的进路。徐昕在其著作《论私力救济》和桑本谦在其著作《私人之间的监控与惩罚》中采用了经济学的进路分析私人之间的惩罚。福柯在其著作《规训与惩罚：监狱的诞生》中采取谱系学的进路解释惩罚的变迁原因。王立峰在其著作《惩罚的哲理》中采取了规范性的分析进路论证了惩罚的正当性。弗里德曼在其著作《法律制度——从社会科学角度观察》采取社会科学的进路分析了制裁的基本内容。本研究主要采取规范分析、实用主义和语境论的进路。

1. 规范分析的进路

在奥斯丁和凯尔森看来，法律制裁本身是法律规范性要素的一部分。虽然哈特不同意奥斯丁和凯尔森的这种看法，主张把制裁排除在规范性要素之外，但是，不可否认的是，如果法律没有制裁，那么法律秩序就无法正常维持，因为一定有不认同“承认规则”的人存在。就是在国家法之外存在的私人空间，也存在私人之间的控制与惩罚，没有惩罚私人之间的秩序就会出现混乱或崩溃。这已经被罗伯特·阿克赛尔罗德在其著作《合作的进化》中证实。

既然制裁在法律中必不可少，那么规范性的分析进路就不可或缺。之所以强调规范性进路，是因为规范性是法律与其社会规范区别开来的要素之一。坚持规范性进路，我们才能坚持法律责任作为法律制裁的基础。因为私人之间的监控和惩罚对责任的要求不是很严格，这就导致了私人之间的惩罚可能比例不相称，大部分有实力对比来决定，而不是基于责任的大小来确定。这就是为什么坚持要控制或减少私人之间的惩罚，而主张国家主导的法律制裁的原因。规范性的进路其目的就是强调制裁的界限，而私力救济或私人之间的惩罚的界限无法控制。

当然这里强调的规范性的进路并不否定与实践的联系。首先，规范性的制裁理论要对人类的惩罚实践在相当大程度上的认可并进而指导实践。一个规范性的理论不仅从实践中来，而且还要回到实践中去，对当下的实践提供指导。其次，规范性的进路不仅仅是对实践的反应，而且还要对实践有一定的批判。理论是“应然”的，而实践是“实然”的，所以理论一定要高于实践，带有一定的目的性或理想性。因此，法律制裁的理论对我国现实情况而言既是指导性的也是批判性的。具体体现在对制裁正当性的批判上。

2. 实用主义的进路

实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确立方向的态度。这个态度不是去看最先的事物——原则、范畴和假定是必需的东西，而是去看最后的事物——收获、效果和事实。[54]实用主义的进路对法律来说其重要性主要在三个方面：一是实用主义强调对问题的适度的把握；二是不提供答案，而是希望根据各种具体的情况去把握对问题的解答；三是实用主义最多只是为解决问题提供一些可能的方向，或者说明哪些方向可能是“此路不通”，甚或有些问题根本“无解”。[55]因此，本书采取实用主义的进路，其目的针对我国法律制裁中出现的问题提出一个可能的解答和方向，比如本文的中心论题：赔偿可以成为法律制裁的主要方式，就是根据实用主义进路得出的。

3. 语境论的进路

苏力认为“语境论”这一进路坚持以法律制度和规则为中心，力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性。语境化总体而言，这一进路反对以抽象的、所谓代表了永恒价值的大词来评价法律制度和规则，而是切实注重特定社会中人的生物性禀赋的以及生产力（科学技术）发展水平的限制，把法律制度和规则都视为在诸多相对稳定的制约条件下对于常规社会问题做出的一种比较经济且常规化的回应。[56]因此，本书语境背景是中国当下的社会现实，命题的假定和论证都是以中国为背景，并受我国社会生活各方面条件的限制。（二）研究方法

在本研究中，主要采取的研究方法包括归谬法、历史分析法、文献分析法等。

首先是归谬法。归谬法是指首先假设对方的论点是正确的，然后从这一论点中加以引申、推论，从而得出极其荒谬可笑的结论来，以驳倒对方论点的一种论证方法。本研究在论证赔偿的正当性时，就是运用归谬法来论证的。在某些条件下，无法证明赔偿的正当性，在这种情况下，我们首先假定报应主义和功利主义是具有正当性的，然后推出其不可信的结论，从而来论证赔偿相对报应主义和功利主义更有优越性。

其次是历史分析法。法律制裁有着悠久的历史传承，从历史中，我们看到了解它变迁的过程及其原因，对今天法律制裁的路径选择提供借鉴意义。

最后是文献分析法。所谓的文献分析方法，就是引用原始文件、官方数据及规范的学术著作和论文等，以此作为资料的来源与分析的基础。文献分析法是本研究的主要方法，主要是利用学术著作和论文，对其进行资料的收集和整理，加工和提炼，从而论证本文的命题。

四、本研究的结构安排

本研究的主要思路：提出问题→解决问题。首先探讨法律制裁值得关注的几个问题，即一个国家法律制裁的基础原理是什么？制裁与责任是什么关系？其目的是提出问题；其次，探讨法律制裁的正当性并对其进行批判，提出论文的核心命题：赔偿理论，并对赔偿理论进行论证，认为赔偿是法律制裁的主要方式，可以作为法律制裁的原理基础，即论证了赔偿理论的正当性。然后，探讨法律制裁的基础与赔偿的关系，由责任的人际性推导出法律制裁的人际性，再由法律制裁的人际性联系到赔偿的关系，论证了赔偿理论的适应性。再次，探讨法律制裁的变迁与赔偿的关系，从法律制裁变迁的过程中论证了赔偿理论的必然性；最后，运用实证的方法来验证赔偿理论的实用性。

本研究对赔偿这一主题的阐述共分七部分。即绪论和六个章节。在绪论部分，主要介绍了为什么要研究赔偿问题、国内外对该问题的研究现状和选题的意义，以及对赔偿研究采取的研究进路和研究方法。

第一章主要分析法律制裁相关问题。首先是法律制裁是否还有必要？奥斯丁和凯尔森都认为制裁是法律概念的重要组成部分，他们强调了法律的强制性一面，而哈特却把制裁排除在了法律概念之外，强调了法律的承认（或认同）的一面。因此，制裁没有被排除在法律概念之外，也没有从社会生活中被排除。其次是一个国家制裁（惩罚）制度的正当性问题。关于惩罚制度正当性的基本原理，主要有报应、威慑和修复三种形式。但是这三种方式都有其优点和缺点。在考察了目前世界上主要的三种惩罚正当性基本原理后，指出我国主张报应和威慑的二元综合论目前获得普遍认可。然报应和威慑的综合论作为惩罚制度的正当性基本原理并不具有完全覆盖性。再次是制裁（惩罚）与责任的关系问题。一般看来，报应主义是向后看，把责任作为惩罚的基础；威慑主义是向前看，不把责任作为惩罚的基础。随着功利主义在当代的兴盛和报应主义的衰落，似乎责任有消灭的危险。本书认为责任在当代没有消灭，只是责任的范围缩小，法律责任是法律制裁的必要而非充分条件。

第二章着重分析法律制裁的正当性原理和赔偿理论的兴起。通过对报应、威慑和修复作为惩罚正当性原理基础分析，指出这三种惩罚正当性基本原理有其各自的优点和缺点。在对这三种正当性基本原理进行批判的基础上，提出了赔偿理论，并指出赔偿也是一种惩罚正当性基本原理，而且赔偿作为惩罚正当性原理基础比其他三个更具有优势。但是，本研究并不认为赔偿完全取代报应、威慑和修复作为唯一的惩罚正当性原理基础，而是主张融合了赔偿、报应、威慑和修复的综合论。

第三章分析了责任与赔偿的关系。报应主义与责任有着密切的联系，责任是报应的一个重要条件。同时指出，威慑主义和修复主义并不是绝对的否定责任，它们也认真的对待责任，只是责任不是它们的重要条件。赔偿也是向后看，因此赔偿也与责任有着密切的联系。通过分析凯恩的责任的人际性理论和诺里的责任的关联性理论，由此推出赔偿也具有人际性和关联性。赔偿的人际性，要求在用赔偿解决纠纷时考虑到受害人、行为人和社会其他人三个方面，通过赔偿的人际性很好地解释了我国民法中惩罚性赔偿的合理性问题。赔偿的关联性要求在用赔偿解决纠纷时考虑社会情境或背景，即看到纠纷发生背后的原因，只有看到背后的原因，才能从根本上解决纠纷，实现和谐。

第四章分析法律制裁的变迁与赔偿的关系。首先指出法律制裁原初形式是复仇和赔偿，也就是说，赔偿在初民社会就出现了，并成为一种重要的纠纷解决方式。但是随着国家兴起，因国家独占刑罚权的缘故，赔偿逐步衰落，不过到了近现代，赔偿又开始复兴。其次，通过阐述刑事制裁和民事制裁的变迁过程，指出刑事制裁的轻缓化趋势和民事制裁的严厉化趋势，在这章中论证了只有赔偿才能兼具让刑事制裁变得轻缓化和民事制裁变得严厉化，而且还指出，只有在赔偿范式下，刑事制裁的轻缓化或人道化才真正成为现实。

第五章分析了当代我国法律制裁体系与赔偿的关系。在第二章中，已经指出作为惩罚正当性基本原理本书采取报应、威慑、修复和赔偿的综合论。经分析我国法律体系在现实中的表现，发现现状正好吻合了这种综合论。如在“文革”时期采取改造的方式，到了改革开放时由改造转向了报应，但在法学领域一般主张报应和威慑的综合论，随着恢复性司法在我国的兴起，修复和赔偿开始出现，所以目前在我国现实中存在这四种融合的综合情形，但这四种形式的综合论目前在理论上没有被普遍接受。在本章中除了指出我国现实情况出现了融合赔偿的综合论外，还指出我国在古代就存在赔偿形式，这主要与组织性在我国长期存在有关，组织性是赔偿兴起的一个重要因素，但是由于组织性的存在，影响了责任在赔偿中的作用，因为组织性下的赔偿部分地基于严格责任。

第六章是结论。通过上述几章的分析，本研究最终得出结论：赔偿可以作为一种更可行和更道德的法律制裁范式，特别是赔偿可以替代或部分替代刑罚，因此赔偿成为一种刑事制裁的新范式。赔偿作为一种更可行和更道德的惩罚范式，不仅仅表明了一种乐观的心态和信念，它还具有充分理由。

[1]［澳］迈克尔·R达顿. 中国的规制与惩罚——从父权本位到人民本位［M］. 郝方，崔杰，译. 北京：清华大学出版社，2009：2.

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[3]［美］哈伯特·L帕克. 刑事制裁的界限［M］. 梁根林，王亚凯，周折，译. 北京：法律出版社，2008：247.

[4]［美］C赖斯·米尔斯. 社会学的想象力［M］. 陈强，张永强，译. 北京：生活·读书·新知三联书店，2008：10.

[5]燕树棠. 公道、自由与法［M］. 北京：清华大学出版社，2006：88.

[6]苏力. 送法下乡——中国基层司法制度研究［M］. 北京：中国政法大学出版社，2002：18.

[7]如何理解奖赏是一种积极制裁，莱塞尔认为，奖赏就是指给符合规范的行为提供好处和奖赏，举例来说，有赞扬、肯定、祝贺、授予称号和奖励、授予勋章和荣誉称号或礼物；此外，还有任命、涨薪和提升，以及提供非物质特权，例如给予特别愉快的工作条件。参见：［德］托马斯·莱塞尔. 法社会学导论［M］. 上海：上海人民出版社，2008：204-205.

[8]［美］弗里德曼. 法律制度——从社会科学角度观察［M］. 北京：中国政法大学出版社，2004：91.

[9]［美］丹尼尔·W布罗姆利. 充分理由：能动的实用主义和经济制度的含义［M］. 上海：上海人民出版社，2008：1.

[10]［美］丹尼尔·W布罗姆利. 充分理由：能动的实用主义和经济制度的含义［M］. 上海：上海人民出版社，2008：2.

[11]在现实中，当我们作为智性的个体听到一个特定学科的共识信念时，我们没有任何特别的义务停止我们现在所做的事情去马上采纳那个信念；我们有权要求能够证明我们抛弃现在的信念是正确的理由。如果专家提供的理由是不完善的，他们便没有给我们价值信念。实用主义者坚持认为，相信什么是我们自己的选择，而不是他们的。参见：［美］丹尼尔·W布罗姆利. 充分理由：能动的实用主义和经济制度的含义［M］. 上海：上海人民出版社，2008：31.

[12]邓子滨就是持这种观点。参见：邓子滨. 法律制裁的历史回归［J］. 法学研究，2005（6）.

[13]［英］约瑟夫·拉兹. 法律体系的概念［M］. 吴玉章，译. 北京：中国法制出版社，2004.

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[15]［法］埃米尔·涂尔干. 社会分工论［M］. 渠东，译. 北京：生活·读书·新知三联书店，2008.

[16]［法］米歇尔·福柯. 规训与惩罚：监狱的诞生［M］. 刘北成，杨远婴，译. 北京：生活·读书·新知三联书店，2007.

[17]［美］劳伦斯·M弗里德曼. 法律制度——从社会科学角度观察［M］. 李琼英，林欣，译. 北京：中国政法大学出版社，2004.

[18]［德］托马斯·莱塞尔. 法社会学导论［M］. 高旭军等，译. 上海：上海人民出版社，2008.

[19]［澳］皮特·凯恩. 法律与道德中的责任［M］. 罗李华译，张世泰校. 北京：商务印书馆，2008.

[20]［澳］迈克尔·R达顿. 中国的规制与惩罚——从父权本位到人民本位［M］. 郝方，崔杰，译. 北京：清华大学出版社，2009.

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