法治湖南与区域治理研究(第4卷)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：杜钢建

出版社：世界图书出版公司

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法治湖南与区域治理研究(第4卷)试读：

【亚洲人权理论与制度研究】

寻找人权的道德基础和文化资源的利用——根据多文化主义

本文的主要目的是依据批判性多文化主义揭示多文化主义人权论的可能性。同时说明，利用文化资源给人权寻找道德基础具有溯及性和选择性。

笔者之前一直在分析欧洲中世纪兴盛时期的法律思想，特别是古典时期基督教教会法中表现出来的教会法思想。与此同时，受哈罗德·J．伯尔曼的影响，出于对“西洋法的形成”的关注，试图表明欧洲中世纪兴盛时期是法律思想史上划时代的转折期。

笔者试图努力表明，在欧洲中世纪兴盛期，“西洋法概念”的基础框架就已经基本出现了，该努力同时也是源自于我对“西洋法的传统的形成”的关心。但是，我想援引皮埃尔·勒让德（Pierre Legendre）和阿兰·苏皮欧（Alain Supiot）的有关“西洋基督教规范空间”的教义人类学，进一步阐明：一方面，“西洋的法观念”是在欧洲中世纪学识法学的形成和发展的特殊历史状况下诞生的；另一方面，也正是因为这样，西洋法的观念才获得了普遍性，也就是说经过“教皇革命”（伯尔曼）而诞生的“解释者革命”（勒让德）使得欧洲中世纪的法学和神学实现了分离。被世俗化的罗马=教会法体系成立之后，不管使法的支配正当化的意识形态如何，在实践性与技术性体系的法已成为必要的情况下，被世俗化的西洋型法律在全世界的任何地方都受到了广泛的继受。

那么，对于在西欧和非欧世界，在近代以后的全世界范围内都获得了一定普遍性的人权法体系，该如何看待呢？苏皮欧一方面站在教义人类学的观点上明确指出人权出自特殊的欧洲，但是另一方面又强调，人权解释的大门必须向所有文明敞开，人权必须成为全世界所有文明都能参与的开放资源。（苏皮欧，2003）

本文受苏皮欧认为人权是“人类共通的资源”的观点启示，试图从多文化主义人权论的视角出发考察人权的道德基础。本文的考察是按照以下的顺序进行的。首先，（批判性多文化主义）是为了对多文化主义人权论的基础——批判性多文化主义的内容进行说明而进行的准备，在概观多文化主义诸类型的同时，考察多文化主义中潜在的文化本质主义。（人权的道德基础）是在探讨人权的前提价值之后，确认人权的道德基础大概分为“实体性基础”和“程序性基础”。最后，（文化资源的利用）从维持人权的道德基础的必要性立场出发，建议眼下从该地区和集团的文化传统中寻求人权的道德基础。一、批判性多文化主义

20世纪70年代出现的“多文化主义”概念，当初是为了在政策上应对国民国家内部文化和民族的多样性而使用的概念，并不是跨国家概念。但是之后，不仅是社会学，文化人类学和哲学也都对多文化主义进行了探讨，可以说，现在它已经超越了国民国家政策的界限，扩展成了一个跨国性概念。

人权诞生于近代国民国家之中，因此具有很强的历史性。如果想通过人权普遍性的恢复和实质化过程，使之超越国民国家，成为一个共有的跨国家性价值，并为其寻找道德和文化基础而进行说明的话，那就不能依据国家多文化主义概念。在最近有关多文化主义的相关讨论，特别是批判性多文化主义的主张中，是有很多值得学习的。

本文中，笔者是从批判性多文化主义的立场出发来探讨多文化主义人权论的，因此，在这里首先对什么是批判性多文化主义进行考察。（一）多文化主义的十种模型

利物浦大学的社会学家杰拉德·德兰迪（Gerard Delanty）概括说明了阶级、文化、性、种族主义等社会学上的基本概念，作为其系列中的一环，公开出版了《共同体》一书。（德兰迪，2003，译本《デランティ》，2006）

在该书中，德兰迪以社群的复活现象为中心，讨论了全球化和社会理论的变化问题。在其第5章《社群和差异—多文化主义的诸相》中，指出了多文化主义的十种模型。其中包括了批判性多文化主义（见下表1）。现在，就以这十种模型为线索对批判性多文化主义进行考察。表1 多文化主义的十种类型根据德兰迪（2006）作成。

首先，对于多文化主义的三大分类“传统的多文化主义”、“近代的多文化主义”和“后多文化主义”，德兰迪进行了如下的大概说明。“近代的多文化主义”承认文化多样性的现实和多元主义政策的必要性。但是“传统的多文化主义”却不承认文化差异，认为应该消除文化差异。从这一点严格来看，“传统的多文化主义”还不能说是多文化主义模型。“后多文化主义”的诞生是20世纪80年代中期以后多文化主义激进转变的结果，事实上，多文化主义被放弃，朝着新的文化差异的政治学转变。近代的多文化主义力图促进社会中各个集团的平等，努力构建共通的政治共同体。与此相对，后文化主义却把差异本身作为其所想达到的目标。（德兰迪，2006）。

接着，德兰迪对各个多文化主义模型进行了如下的说明。

1．单文化主义

把政治认同视为占支配地位的民族文化认同，这是将多数派民族文化认同特权化，事实上否定了文化的多样性。在单文化主义基础上，文化的多样性仅仅存在于社会的外围。在这样的社会中，多文化主义的目的与其说是同化，倒不如说是统合。日本和德国的多文化主义就属此类，但是哪怕就是在正式的单文化国家，也基本上都有促进其他多文化主义的手段，在日本也正式存在着跨文化主义。在德国，尽管有血统主义，但是也还确实存在社群多文化主义。（德兰迪，2006）

2．共和主义多文化主义

这是在法兰西共和国所见到的多文化主义模型。文化认同与政治认同完全分离。这里，多文化主义只限定于私人领域，在公共领域是平等的（国家的中立性），官方上不承认文化的差异，并对共和主义的价值进行强制同化。采用广泛世俗主义的土耳其也属于这种模型。（德兰迪，2006）

3．柱状化

柱状化现在虽然不存在，但是在荷兰政体内却曾经是统摄两个宗教传统的正式手段，作为组织教育的手段被天主教和新教正式采用。1983年以后，这个原则扩大到了犹太教和印度教等其他的传统宗教。柱状化只适用于宗教集团，而不适用于民族集团，对于影响力很小的民族集团是不起作用的。在世俗性很强的社会中，并不是合适的多文化主义模型。（德兰迪，2006）

4．自由多文化主义

这是美国宪法正式规定的多文化主义模型，所有的移民都被同化为一个社会，这个模型的目的是为了养成共通的生活样式（美国式的生活样式），而不是为了保持差异。所以从严格意义上讲并不是多文化主义模型。（德兰迪，2006）

5．社群多文化主义

这是加拿大的模型，加拿大对各种各样的集团都予以正式承认，而且还促使这些集团保持自己的差异，使之得到国家的支援和承认（采用自治政府的形式进行自律、少数民族和群体的多元性民族权、遭受不利益的各种集团的特别代表权等），印度和比利时也属此类。从奖励各集团保持自己的文化认同这一点来看，与美国的自由多文化主义是不同的。为了实现社会统合，国家的中立性原则作出了让步（承认的政治）。（德兰迪，2006）

6．自由·社群多文化主义

它展示了一种微弱形态的多文化主义，在这一点上与社群多文化主义相区别。英国的多文化主义是多元主义的一种，来源于殖民地主义历史和英联邦。采用这种自由的形式，其重点在于合作与和平共存，而不是正式地封入政策。虽然其正式地承认多样性，但是对于给各集团授权这样的积极计划，却十分消极。在这一点上，可以称之为“自由·社群多文化主义”。它是经社群主义修正的自由主义。与更强有力的加拿大模型不一样，民族集团并不存在与社会支配型文化集团等同的基础。虽然默认地承认支配型文化集团，但是在宽容性性质的范围内这一点上，其自由性要素较强，也可以称之为“沙拉碗”模型，是西欧和其他世界中最普及的传统之一，可认为是自由主义与社群主义和解的产物。总之，这个模型在大概的自由框架中吸收了文化的多样性，它具有很强的战略性质，很多情况下无法分辨跨文化的歧视废除。

7．跨文化主义

它是最近把文化差异当成期待的美德来加以促进的稳健的多文化主义。这种想法表现为文化认识计划的形式，促进了宽容，也促进了对其他文化的认识。现今的大多数国家都高举促进文化理解的教育方针。（德兰迪，2006）

8．激进的多文化主义

该模型认为，对于处于不利地位的集团，为了使其能够与支配性集团对抗，必须给予其特权。在这样一种激进的、强力的多文化主义概念中，国家为了承认边缘集团，不得不进行积极的介入，在现今的美国是处于主流地位的多文化主义形态。从批判者们的观点来看，激进多文化主义的主要要素在于揭示根本的差异，因此在思考方法上无非是人种主义，与其说是统合的，倒不如说是分断的。（德兰迪，2006）

9．批判性多文化主义

虽然有点像社群主义模型，但是它作为文化多元性理论，超越了所有关于多文化主义的传统解释。在这一点上，它是激进的。而在接下来这一点上又与激进的多文化主义相区别，即对象集团主要是“后民族性的”——在民族集团内部和支配性文化集团内部都可以看到很多。在促进市民权利方面，国家有望是积极主动的，而不是反动的。批判性多文化主义强调民族集团内部的差异，结果承认了所有集团认同的多元化。批判性多文化主义强调集团的集合权利与个人权利的抗争，即个人有权对民族集团表示异议。这个模型主要是哲学性质的，并不能那么简单地与特定的政策相关联。（德兰迪，2006）

10．跨国家多文化主义

随着全球化的发展，出现了一种更加柔性的市民权利，以及政府所应主导的新的方向。关于市民权利的一个最终结论在于对双重国籍和多重国籍的需求，但是这个模型的多文化主义所具有的意义并不明确。（德兰迪，2006）

以上就是德兰迪对各个多文化主义所作的说明。可以说，德兰迪对于多文化主义的全体布局是进行了如下思考的。

处于多文化主义核心位置的是“近代的多文化主义”（社群多文化主义、自由·社群多文化主义、跨文化主义），在其前后则分别是旧的“传统的多文化主义”（严格来说不能称之为多文化主义）、单文化主义、共和主义多文化主义、柱状化、自由多文化主义和最近强调集团内部文化差异的“后多文化主义”（激进多文化主义、批判性多文化主义、跨国家多文化主义）。

德兰迪通过将多文化主义分类成十种模型，将之前存在或者讨论的各种类型的多文化主义很巧妙地安排在全体布局之中。对此，笔者将发表以下两点看法。

第一，德兰迪认为“传统的多文化主义”不承认文化的差异，因此严格来讲不属于多文化主义的模型。只要是关于美国的话，将其理解为区别于多文化主义的“文化多元主义”可能更合适。

所谓文化多元主义可理解为原则上只是在私的领域承认文化多样性，不会给特定的民族集团设定公共政策和制度，并最终消除公共领域的文化差异。在美国，文化多元主义的结果导致了处于支配地位的主流文化对其他文化的统治和管理。社会运动曾对此提出了批判，所以又提倡了一个与文化多元主义相对抗的概念即“多文化主义”。经过实践过程之后（用德兰迪的分类来说，就是由“传统多文化主义”的自由文化主义向“后文化主义”的激进文化主义转变），开始对文化多元主义和多文化主义进行区别使用。

在加拿大和澳大利亚，公共政策最初是实施多文化主义，所以很强调多文化主义在管理、统合国民国家的民族和文化多样性的功能，于是，像美国那样的文化多元主义批判=主流国民主义批判的要素就弱化了。包括单文化主义（日本和德国）、共和主义多文化主义（法国和土耳其），以及柱状化（曾经的荷兰）都一起包括在传统的多文化主义之中。但是关于美国的话，可以说理解为由文化多元主义向多文化主义转变可能更加符合历史过程。

第二，在说明批判性多文化主义时所使用的“后民族”——名词化就是（post-ethnicity），是理解批判性多文化主义的重要概念。

对此，德兰迪认为“现在，文化的多样性已不是由民族的差异性来决定，而是由阶级、性别、宗教或者说由消费所形成的生活样式所决定，以新的亚文化的出现为基础。也就是说，民族多样性这样的意识形态已经不再是多文化主义的基础”。（德兰迪，2006）另外，“民族集团的内部是同质的，因此，认为其与国民社群不一样的假设是有欠妥当的”。（德兰迪，2006）这样的理解可以说触及到了批判性多文化主义的根本。也就是说，对多文化主义将社群内部的文化多样性还原为民族性的倾向进行批判，指出民族内部的文化多样性，同时明确民族社会自身的构筑性，以此来脱离民族性构筑，这才是批判性多文化主义的立场。（二）多文化主义中潜在的本质主义

批判性多文化主义的核心在于“后民族性”，这一点已经得到了德兰迪的确认。本节就参照塩原良和的研究，从更广泛的语境中探讨多文化主义中潜在的文化本质主义问题。可以说批判性多文化主义就是为了克服多文化主义中潜在的文化本质主义而提倡的概念。

塩原是对澳大利亚多文化主义进行的研究。该研究对于了解多文化主义政策，以及其相关讨论的曲折过程是非常有用的。

塩原认为澳大利亚多文化主义经历过如下的历史变迁，即官方多文化主义—对多文化主义中潜在的文化本质主义的批判—反本质主义的多文化主义（全体世界主义、批判性多文化主义、新自由多文化主义）。这里首先来概括看一下塩原的说明。

1．官方多文化主义

澳大利亚在20世纪70年代中叶，最初是将多文化主义作为国家理念引入的。80年代政府开始正式提倡多文化主义并以此为基础实施相应的政策。在集团文化与社会文化的两极对立中，为了避免国民的分裂，主流社会必须以宽容的态度面对文化的多样性。这里的多文化主义通过多数方的“限制和宽容”来促使“集团的人”参加到“社会”全体中去。

2．对多文化主义中潜在的文化本质主义的批判

官方多文化主义把民族性看成是集团成员共通的超越历史的不变本质，结果固定了民族集团与他人之间的界限，是导致社会断裂的本质主义。官方多文化主义把少数人嵌入到本质主义的“少数文化”中去，从而阻止了其象征性、社会性上升运动，掩盖了其与支配性集团之间的支配从属关系。既存的多文化主义是主流社会阶层的一种企图，它将民族性、少数人的文化规定为本质性的东西，这样就固定了与支配文化之间的界限，其结果一方面导致了“国民的分裂”，另一方面，将固定的身份强加在每个民族性个人身上，封闭了其主体性。

3．反本质主义的多文化主义

澳大利亚的反本质主义多文化主义根据反本质主义的“脱离构筑”与国民国家民族主义的关系，分为以下三大类型。（塩原，2005）（1）社团世界主义——20世纪80年代后半期出现的思想，试图创造出一种超越各个州和民族文化的纽带。实际上，通过福利国家的计划使作为集团的民族性得到维持。（2）批判性多文化主义——是进入到20世纪90年代以后才得到主张的想法。它认为既存的国民国家统合和官方多文化主义维持了支配性集团的文化和社会中心性，使少数人被从属化，进而加以批判，并努力使之解体。（3）新自由多文化主义——自20世纪90年代开始反对批判性多文化主义，拥护一直以来处于主流民族主义中心位置的官方多文化主义，否定民族文化的本质性，试图重新构筑主流民族主义中心的国民统合。

反本质主义的多文化主义的三种类型对于理解批判性多文化主义是极其重要的，所以想详细介绍一下塩原对这些理论的说明。（1）社团世界主义（corporate cosmopolitanism）

批判官方多文化主义是新的民族主义，通过政策性介入，维持文化的多样性（肯定多元的社会制度和福利国家的介入），最终培养出超越各个国家、各民族界限的超越性社会环境（cosmopolitanism）。这样的市民多元主义的目标在于追求“没有民族、国家的社群”。这始终都只是一种理想。要想实现市民多元主义，必须再一次使国家强大起来，结果又起到了重建主流民族主义的作用。（塩原，2005）（2）批判性多文化主义（critical multiculturalism）

批判性多文化主义关注被多文化主义言说所隐蔽的不平等和权力关系，其目标在于实现主流民族主义的解体，具有对既存国家和支配性民族主义的批判性质。批判既存的官方多文化主义是由少数支配性集团进行的集团和文化管理，它使得民族间的差异和多数人与少数人之间的权力关系固定了下来。也就是说，它否定了从本质上看待民族性等社会范畴的本质主义，批判了对文化和民族性的静态和固定看法，认为这些都是阶级社会的产物。因此比起宗教、历史经验等出自共通国民的观点，阶级和家族关系的观点更受到重视。围绕文化差异的争论，应该考虑到个各种可能发生的情况，从集团权利的尊重和承认，到所谓的民族净化，不拘泥于任何一个立场，不把民族差异绝对化，具体现象进行具体分析。（塩原，2005）（3）新自由多文化主义（neoliberal multiculturalism）

该多文化主义通过积极地引进反本质主义的理论，并借反本质主义理论再一次强化了澳大利亚的民族主义。它将民族文化和英凯尔特主流派集团的文化双方都进行社会性建构，否定民族集团的本质性，将其肢解成文化多样性的个人。然后对因多文化主义导致的认同政治的扩大而动摇的国民统合进行再一次强化，在这样的名义下，将文化上多样性的个人统摄进既存的英凯尔特主流派中心的权力秩序中去，主张以这样的形式对澳大利亚的民族主义进行再强化。多文化主义认为集团性的民族应该被解体，民族/文化多样性的个人始终应该作为一个独立的个人融入到澳大利亚的国民国家中去。也就是说，作为个人是多文化性的，但是没有权力以民族集团的身份要求对构造不平等进行改正和要求社会福利政策。通过这样的个人化，官方多文化主义理念失去了与福利国家体制的理论联系，也失去了反抗福利国家多文化主义政策削减新自由度的根据。

塩原的以上说明以澳大利亚多文化主义的历史展开为前提，为我们考察更广阔的一般多文化主义提供了有益的视角。在此，笔者将从本文所探讨的人权的道德基础和批判性多文化主义观点出发，对以下三点提出我的看法。

第一，以批判多文化主义中潜在的文化本质主义为主要因素的反本质主义的多文化主义得到提倡。这一点，应该联系“后民族性”进行反复确认。

就像我们前面所看到的那样，德兰迪指出在他的分类中，批判性多文化主义的特征在于“后民族性”。对此，笔者批判多文化主义将社群内部的文化多样性向民族性还原的倾向。在指出民族内部的文化多样性的同时，明确民族自身的社会构筑性，并从根本上彻底说明脱离民族性构筑是基于批判性多文化主义的立场。就像塩原所明确指出的那样，德兰迪所谓的“后民族性”就是批判多文化主义中潜在的文化本质主义的相关概念。

第二，塩原以澳大利亚多文化主义的历史展开为前提，对反文化本质主义的多文化主义进行了精确的分析。其中将其区分为“全体世界性主义、批判性多文化主义、新自由多文化主义”三种类型。这样的分类对于精确地理解批判性多文化主义是有效的。

在全体世界性主义中，理想与现实脱节、结果与理想相反，反而帮助了主流民族主义的再构建。另外，从反本质主义的理论（后民族论）来讲，新自由多文化主义也反而进一步强化了民族主义。这些论述都是很重要的。

说起后者，特别是因反文化本质主义的多文化主义而主张的文化本质主义批判，在新自由主义的社会环境下，同时推行多文化主义的个人化（民族性解体）和民族化（将个人统摄在国民国家之中）。反本质主义的“无目的结论”就是带来了“与新自由主义的共犯关系”（塩原，2005）——福利国家多文化主义政策的新自由度的削减。可以说，它为我们提供了符合澳大利亚现状的宝贵知识和见解。

第三，塩原通过分析这种反本质主义的多文化主义的盲点（对于批判文化本质主义多文化主义是有效的，但同时也给新自由多文化主义提供了论据），指出在现今新自由主义社会状况下，多文化主义中仍然存在无法被自由主义和社群主义的对立所消解的麻烦问题。

塩原认为“在支配性民族主义的再生已经确立和制度化的社会中，支持民族集团的本质主义实践，是形成由混合个人组成的社会秩序的有效方法”。（塩原，2005）为了回避反本质主义多文化主义的盲点，眼下需要根据战略性本质主义的民族政策有意识地再生产“混合性”。那么这样看来“多文化主义作为一种社会规范，为了将来再培育每个人的混合性（抵抗支配性集团的同化），就得承认和促进现有的民族性文化资本的积累，以及以民族社群为基础的公共资源的集中和本质主义分配”，塩原对多文化主义作了这样的定义。（塩原，2005）为了抗拒在新自由的社会状况下，新自由多文化主义对“后民族性”的吸收，便主张了“战略性民族主义”这样的对抗原理。

塩原所定义的多文化主义关系到国民国家应该采取怎样的政策对待国内的文化和民族多样性，基本上是一个全民性概念。就像在本章的开头所说的那样，本文以人权的跨国性价值为前提，探讨人权多文化主义的道德基础，就必须采用跨国家性多文化主义概念，而不是国家性多文化主义概念。这样，塩原所提起的问题就给了我重要的启示。也就是说，我们一方面要设想存在没有被国民国家的框架所消除的一定集团（社群）所承担的文化（例如世界宗教等），另一方面又不能陷入到文化本质主义中去，它无视了该文化内部的多样性（杂合性）。二、人权的道德基础

本章将首先探讨人权的前提价值究竟是怎样的价值，然后确认人权的道德基础有“实体性基础”和“程序性基础”两种。（一）人权的前提价值

大沼保昭曾经明确指出人权具有历史性（欧美中心主义、自由权中心主义、个人中心主义）同时还具有普遍性（普遍化的可能性）。通过市民革命脱离了绝对的王权政治，形成了近代国民国家，在殖民地阶段的欧美所诞生的人权，与普遍性的主张正好相反，它带有很强的历史性，这是很明显的。但是同时也内含了普遍性的理念就是“人与生俱来的，作为人所享有的权利”。正是因为如此，通过许多人为追求人权而进行的奋斗和坚持不懈的努力，人权慢慢地实现了普遍化和实质化。

与人权一样，对于人权的前提价值，也必须考虑其历史性和普遍化可能性。在此之前，一直都以为人权的前提价值是个人尊严、个人主义、人格自律等等。这些价值拥有与生俱来的历史性，以及对于任何人都适用——这种意义上的普遍化可能性。

但是如果说人权作为一种跨国家性的价值被人类所共有，那么共有的是人权的前提价值（就像刚才所说的个人尊严、个人主义、人格自律等自由主义诸价值）还是基于不同的前提（不共有前提价值）认可人权一词所具有的表象？这是一个问题。

前一种观点（A类型）虽然对于推进人权的普遍化是更有效的，但是却不能完全消除欧美中心主义色彩——这是由这些人权前提价值的历史出身所决定的。后一种观点（B类型）也许能完全扫除欧美中心主义色彩，但是却有可能导致名义上一样实际内容却五花八门的人权出现。在1993年世界人权会议召开之前所发表的《曼谷宣言》中，新加坡的李光耀、马来西亚的マルティール、中国政府和党领导，以及东南亚的外交官们集中地宣传和发表了“人权的相对性论”和“亚洲人权论”。很明显，这属于后者B类型。（阿部，1998）

不管是从上述的A类观点出发，还是从B类观点出发，对于任何人，只要是人，不管其属性如何，人权都是必须得到保障的跨国家性权利。必须为全世界人民的善寻求正当的根据。因此，寻求人权的道德基础就显得很必要。在此之前所尝试的各种各样的道德基础，大概来讲可以分为“实体性基础”和“程序性基础”。（二）实体性基础

实体性基础是通过人类的本质属性来寻找跨国家性人权的基础。从人类的本性或者理性出发推导出作为人权前提的跨国家性价值，从而使人权正当化。

寻求这种基础往往会通过援用宗教、思想（像基督教、伊斯兰教、佛教、儒教、马克思主义）等特定的实体性文化或意识形态来进行。但是关于人类的本质属性是什么，不同的文化和不同的意识形态一般都会有不同的回答。有时自己所处的文化圈或者自己所信奉的意识形态，或许会对人类的本质属性给出解释，但是却不能使其普遍化。另外，还必须认识到：人类有本质属性，人类从属于这样的本质属性，这样一种决定论思想有可能掩盖了文化和意识形态的构筑性，而作为本质主义发挥作用。

在此，想讨论枢机卿约瑟夫·拉辛格（现任天主教教宗，本笃十六世）关于人权的见解，并对该问题进行考察。

拉辛格认为人权是民主的核心，并在这样的逻辑中探讨人权的实体基础。

他首先认为“人权是不可侵犯的，它保障了民主之所以必要的最深切的根据。因此，人权不是服从于多元主义社会和宽容的问题，其自身就是宽容和自由的内容”。（哈贝马斯、拉辛格,2007）而且，对于人权的道德基础，他认为“现今仍然残留的理性和确实的道德基础，并不是源于纯粹理性，而是因为认识到基督教和犹太教的起源在今天仍然存在”。（哈贝马斯、拉辛格,2007）他主张在多元主义社会，对基督教=犹太教起源的认识仍然应该是基本的。

考虑到近年来高涨的跨文化主义，拉辛格普及基督教=犹太教起源认识的主张，也不再像以前那么露骨了。但是他仍然认为“如果各种文化都能接受理性与信仰本质的相关性的话，那么普遍的净化过程就开始启动。在该过程中，最终所有的人类以某种感觉了解到或者感觉到的本质价值和规范就会得到新的闪耀。支配世界的东西将再一次成为发动人类的力量”。（哈贝马斯、拉辛格,2007）从他的上述言论就可以看到，这个主张基本上还是作为他人权论的核心而得到维持。

在现今跨文化主义已经成为普遍共识的情况下，拉辛格关于人权实体性基础的探索仍然基于这样一种构想，即以对“基督教=犹太教”起源的认识为核心拯救整个世界。这就是苏皮欧所指的弥赛亚式原理主义（弥赛亚主义）的一个例子。（苏皮欧，2003）（三）程序性基础

眼下，可以将程序性基础定义为：通过对话以及理性的探讨研究，寻求作为跨国家性价值的人权的基础。不是从特定的实体文化或者意识形态，而是将主观间的相互承认的程序作为问题，以此使得特定的文化和意识形态普遍化。看上去好像能够克服实体性基础所伴随的难点，果真是这样的吗？在此借哈贝马斯的观点对这个问题进行考察。

哈贝马斯的人权论采取了复杂的构造，一言以概之，可以说其特征就是“人权的法化”，他把误认为是道德权利的人权，按照其来源理解为法律权利，将其置于法律论的位置上。

哈贝马斯认为必须对人权概念的法（实定法的妥当性）和道德（超实定法的妥当性）加以明确区分。也就是说，根据哈贝马斯的观点，他认为“人权概念并不是出自道德，而是近代个人主体权利概念的，因此是法学概念的特别产物。人权的本性原本就是法学的。赋予人权以道德权利外观的，既不是人权的内容，也不是其构造，而是人权超越国民国家法律秩序的合适的存在方式”。（哈贝马斯，2004）

在将人权概念理解为法学概念之后，哈贝马斯根据康德的法理论认为“所有的个别人权，其根据都在于平等的主体自由这一根本性权利。自由（脱离他人强制性意志的个人独立）如果能够根据普遍性原则与所有其他人的自由共存的话，那么就应该成为唯一的根本性权利，归还给所有人”《人伦的形而上学》。（哈贝马斯，2004）

根据康德的理论，人权在法理论中获得了定位。“之所以把人权错误地理解为道德性权利，与人权的普遍性合适要求无关，而是因为在此之前，人权仅仅只在民主国家的法律秩序中获得了实定法上的明确地位”。（哈贝马斯，2004）这样来看，对于人权的法律化来说，“国家间自然状态的法制化”（即从市民法的观点出发将国家间的自然状态向法律状态转变）才是必要的。这也是回避人权原理主义（通过人权的道德化强制普遍性）的方法。这就是哈贝马斯的主张。（哈贝马斯，2004）

但是，哪怕人权不是源于道德，而是作为近代的法学概念，只要是主张其普遍适当性的话，就不得不说它同时还是一个道德概念。而且，如果人权又是道德概念的话，那么寻求其道德基础的方法就成了问题。对此，哈贝马斯说道“为什么人权的保障受到所有人的平等的利害关心？而且为什么对于所有人而言，那样的保障都是同样的好？这就需要从道德上寻求其根据”。哈贝马斯也承认只能依靠道德来给人权的普遍适当性寻求根据。

但是，如上所述，哈贝马斯关于人权的议论始终围绕“人权的法律化”，这是为什么呢？那是因为哈贝马斯把人权理解为“通过法律的统治”来保障社会成员的私的自律。（哈贝马斯，2004）

对人权的这种理解与哈贝马斯对“私的自律与公共自律的根源性”的讨论有关。众所周知，哈贝马斯把人权理解为与专门的自由民主主义（自由主义）相结合的理念。也就是说，在自由民主主义的基础上，个人乃至私的自律性（个人的自己决定）被看做是最重要的价值，而人权就是保障这些价值的原理。通常被看做与自由民主主义相对立的市民共和主义（共和主义）把公共的乃至政治的自律视为最重要的价值。结合人民主权来理解的话，作为自由民主主义价值的“私的自律”（原理上是人权）与作为市民共和主义价值的“公共自律”（原理上是人民主权）在根本上是互补的。这样，哈贝马斯就根据私的自律（古典的自由权）和公共自律（政治市民权）等根本性主张认为“人权使市民自己决定的实践成为可能”，并试图调解人权与人民主权之间的对立，而这个调解方法所依据的正是关于政治沟通的程序主义构想。

例如，哈贝马斯以女权主义的平等政策为素材，认为“民主程序必须保证私的自律和公共自律。如果相关者自己对于在典型的事例中受到平等待遇还是不平等待，没有通过公共议论表明自己的观点并使其正当化的话，那么保障女性私人自律的生活样态的主体权利就没有必要被适当地公式化。享有平等权利的市民的私人自律只有与作为国家市民的自律保持同一的促进步调时才能得到保证”。（哈贝马斯，2004）以私人自律和公共自律的根源性为前提，在法律制定的过程中，有必要对私人自律领域与公共自律领域的界线进行讨论。

如上所述，哈贝马斯并不是基于特定的文化和意识形态为人权寻找基础，而是把人权的主观间的相互承认的程序作为问题，但是并没有克服一个难点，即实体性基础所伴随的特定文化资源的利用。

第一，哈贝马斯把人权理解为专门的自由民主主义原理，强调它与私人自律（个人的自己决定）之间的关联。这样的理解认为人权出自西洋，诞生在西洋的历史过程中，具有很强的历史性。现在，有人批判人权不过是根据西洋的理念，把独善其身的自由主义强加于人而已。如果人权是专门自由民主主义固有原理的话，那么就会很难应对这样的批判。

第二，哈贝马斯根据政治沟通（具体是法律制定过程）的相关程序主义构想，提议对私人自律和公共自律进行调解。该提议的前提是作为对话和理性讨论主体的人。而这样的人类观是建立在人类“沟通能力”的假设之上。但是，众所周知，对于这个假设，有人批判其违反了事实。

只要是以现代世界的多文化主义状况为前提的话，从特定的实体文化语境中看，哈贝马斯的程序基础论就是不自由的。三、文化资源的利用

不管是实体性基础还是程序性基础，结果都无法脱离特定文化资源的利用。这样来看是不是从一开始就应该放弃探索人权道德基础了呢？但是，就像我之前所讲的那样，要想让人权的普遍性被大家所理解和接受，就不能缺少道德基础。因此，本章中并不放弃探索道德基础，而是从尽可能维持道德基础的立场出发，探索为人权寻找多文化主义基础的方法。暂时所得到的方法就是，首先要明确意识到潜藏着道德基础的实体文化的相对性，然后从该地区或者集团的文化传统中寻找人权的根据。（一）溯及性·选择性的利用

笔者认为，为人权的普遍妥当性寻找道德基础是必要的，但是不管什么样的道德基础都不能切断与特定的实体文化之间的关系。因此，首先应该从该地区、集团中最具说服力的基础出发，即有必要利用该地区、集团中的文化资源和文化传统，为人权寻找基础。

但是，在利用该地区、集团的文化传统时，需要留意以下几点。（1）对于其他地区和集团中的人权，也同样可以从自己的文化传统中找到根据。不要排除这种可能性。这对于寻找人权的多文化主义基础而言，是必不可少的要求，也是以道德多元性为前提的人权论的必要前提。允许从其他文化中寻找人权的基础，如果人权的前提价值不统一的话，就有可能出现名义上一样，但实质内容却完全不同的各种人权。这样的内容是否可以装到人权概念中去，只能每一次都进行具体的讨论。哈贝马斯的程序主义应该理解为人权内容对立时的实际调解方法。（2）要意识到该地区、集团中的文化传统现在被其中的人溯及性地援用。这是很当然的事情。但是在从过去的文化传统中寻找人权的近现代价值时，必须对这个视点加以特别留意。有了这个视点，就能明确地对过去未必与人权相联系的文化传统进行重新评价和利用。（3）必须明确认识到该地区、集团中的文化传统一般是由该地区、集团中的主流派权力所形成的，特别是排除了从属集团的各个人而形成的，具有很强的倾向性。这也关系到对文化传统的阶级性和构筑性的意识。（4）明确认识到在该地区、集团的文化传统的内部，通常存在各种各样的要素。在寻求人权的道德基础时，必须从人权的道德基础角度出发对这些要素进行选择性的利用。这样，文化传统的溯及性利用，从一定的观点来看，就是选择性利用。与此同时，通过对选择标准和原理进行根本性的考察，就有可能给人权的前提价值提供一定的知识和见解，这一点是很重要的。

眼下，留意以上各点，利用该地区集团中的文化资源和文化传统，为人权寻找道德基础。这是该地区、集团中的人权被普遍了解的最具说服力的方法。（二）从儒教中寻求基础的例子

这里对比性地选取了杜钢建和ジョゼフ·チャン的人权论，以此作为在寻求人权道德基础中，对文化传统的溯及性和选择性利用的例子。

杜引用了《论语》等著作对中国古代儒学中的良心自由和人格尊严，法律中的平等权、心治主义，思想、言论自由，儒学中的抵抗权思想，以及《论语》中仁道和人权主义、恕道和宽容主义、义道和抵抗主义、政道和新宪政主义等，展开了详细的论述。杜通过这些工作，认为人权的前提价值（良心的自由，人格尊严等）在儒学的“仁道”中就已经显现。

如果根据本文所列举的模型来整理杜的人权论的话，就会发现他在共有的人权前提价值上寻找人权的基础，在这一点上，他属于A类型。另外，他根据儒学的传统指出人类的本质属性是“仁性”（善良的心性），并以此来寻找人权的基础，实乃对人权实体性基础所进行的探讨。

杜援用儒学的文化传统对人权的实体性基础进行了探讨，但是很容易看到，这是对特定文化传统内部的多样性进行了选择性利用。

也就是说，杜认为“在儒学思想里，不是没有与近现代人权相矛盾、冲突和抵触的要素。儒学思想里面有中国传统文化的重要组成部分，其中包含了进步与落后、革新与保守、民主与独裁等各种对立的要素”。（杜，1993，1997a）在认识到儒学思想自身里面存在各种各样的要素——其中包括与人权基础相矛盾的诸要素之后，认为“发掘中国传统文化中的积极因素，使其发扬光大，努力促进现代的人权法治建设。这是眼下学会所必须重视的切实任务”。（杜，1993，1997a）

杜利用自己国家的传统文化——儒学来寻找人权的道德基础，这是在现代中国使人权普遍性得到说服和了解的最好方法。同时，他也认识到了儒学思想内部的多样性，从而选择利用了有助于人权法治建设的因素，他明确地意识到了这一点。

ジョゼフ·チャン（Chan，1999）认为在人权的实践中，不能全部依靠法律主义的权利保护，对于纷争的解决，首先应该站在儒教的观点上尝试和解。而在所有的尝试都失败之后，再诉诸于权利。ジョゼフ·チャン试图在不共有人权的前提价值的情况下寻求人权的道德基础。在前面关于前提价值的分类中，他属于B类型。可以说，ジョゼフ·チャン根据对儒教中的人类本质属性的理解，而寻求人权的道德基础。

ジョゼフ·チャン列举了之前一直认为与人权相矛盾的儒教原理，指出实际上它与人权能够并存两立。例如，就像常说的儒教社会的“非争诉性性格”，这是为了防止权利的滥用，不是对外来的侵害逆来顺受。这与通过诉讼实现权利并不矛盾。在这个意义上，ジョゼフ·チャン好像承认了作为人权前提的自由主义诸价值。但是，必须注意的是，首先推崇和解的思想并不是东亚文化传统所固有的，在基督教中也经常可以看到。另外，就像杜所指出的那样，必须留意儒学思想内部的各种要素的存在，然后明确为什么其中的该要素会被选择性地利用。结束语

本文吸收了批判性多文化主义的观点，讨论了人权的多文化基础。扎根于该地区和集团的文化传统中对人权进行说明，人权就会得到该地区和集团中人们的亲切了解。同时，这也产生了一个问题——对于在不同的地区和集团的文化传统中寻找前提价值不统一的人权基础，该地区和集团中的人应该采取怎样的态度呢？对于这个问题，笔者认为，只能留意文化传统的多样性、文化传统的溯及性利用、文化传统的构筑性、文化传统内部的多样性和选择性利用，只能说现在还不存在一个美妙的方案能够一举解决人权的普遍性和多样性这样的难题。眼下，在留意前述几点的基础上一点一点推进人权的共通理解是很重要的。寻找人权多文化主义基础的具体事例，本文只做了简单的描绘，他日，想根据以上的观点列举更多的例子，进行更详细的分析。

亚洲人权保障机制研究

东南亚国家联盟（Association of South East Asian Nations，ASEAN，以下简称东盟）设立人权保障机制的努力开始于1993年7月在新加坡召开的第26届东盟外长级会议上所通过的宣言。该宣言称，“东盟支持1993年6月25日通过的《维也纳宣言》及行动纲领，并同意考虑设置保障人权的地域性机制”。《维也纳宣言》及其行动纲领强调了“为了促进和保障人权考虑而设置地域性以及次地域性机制的可能性的”必要性。1995年，在非政府组织（Non-Governmental Organization，NGO）亚洲及太平洋法律协会（Law Association for Asia and the Pacific）人权常任委员会的努力下，有关方面于同年7月成立了东盟人权保障机制工作委员会（Working Group for an ASEAN Human Rights Mechanism）。

作为由各国政府机关代表、国会人权委员会、学者、NGO组成的各国工作委员会的联合体，东盟人权保障机制工作委员会的主要目标是：在东盟设立政府间的人权委员会，根据阶段性、咨询性、协商性的进程确立地域性的人权保障机制。

东盟人权保障机制工作委员会认识到，在发生了多种多样的人权侵害行为的东南亚设置地域性的人权保障机制对于解决该问题乃是最为有效的。具体而言，该机制（1）可以使东盟成员国遵守国际人权标准；（2）可以为在政治社会领域存在差异的东盟成员国提供各自就涉及人权比较关心的事务进行沟通的论坛；（3）借助该机制，该地域可以致力于公布违反人权保障的事实，并以一个集团的形式就人权相关问题发表看法。

1998年7月于马尼拉召开的第31届外长级会议一致认可设立该工作委员会，就此，该工作委员会提交了题为《为设立东盟人权保障机制而决定有关政策的概要》（Synopsis of a Policy Initiative for the Establishment of an ASEAN Human Rights Mechanism）的文件。

2000年7月在曼谷召开的第33届外长级会议对东盟高官与工作委员会之间的协商进行了评估，并关注了各国着手完善国内人权保障机制的情况。工作委员会在此次会议上，提出了《东盟人权委员会设立协议（草案）》（Draft Agreement on the Establishment of the ASEAN Human Rights Commission）。其内容如下所述。

该草案明确阐明了其“目的与原则”，即缔约国致力于设立促进和保障人权的地域性人权保障机制，并受到了国际人权法、普遍认同的人权标准与原则、与国际法相一致的地区法律，以及国内法、国内政策与实际事例等的启发。草案提议设立名为“东盟人权委员会”的人权委员会。该委员会由品德高尚、在人权领域有公认之能力的人士组成，委员独立开展活动，在职能上代表批准本协议的所有缔约国，并充分考虑男女性别平衡，其任期为5年，不得连任。委员会的职能与权限包括：（1）提升本地区民众的人权意识；（2）劝告批准协定的缔约国采取对提高人权保障有力的措施；（3）开展有关的研究或者准备有关的报告以明确希望缔约国履行的义务；（4）要求缔约国就其保障人权所采取的措施提供有关的信息；（5）就主张有关缔约国存在侵犯人权的问题开展调查；（6）在可能的前提下，为缔约国就有关人权问题提供必要的咨询服务；（7）就个人提出的人权遭受侵害的投诉以及缔约国反映的其他缔约国侵害人权的情况，采取有关的行动；（8）应缔约国的要求就协议有关内容进行解释；（9）向缔约国外长提供年度报告，并使其可以为公众获取；（10）完成缔约国外长以及国家元首、政府首脑委托的促进和保障人权方面的其他课题。（二）“活动准则”的提案

2001年6月，东盟人权地区保障机制第一届论坛在雅加达召开。此类论坛由工作委员会、轮值主席国、各国国内人权机构共同举办，由各国政府、国内人权机构、市民社会成员参与，并先后在马尼拉（2002年）、曼谷（2003年）、雅加达（2004年）、吉隆坡（2006年）、马尼拉（2007年）召开。

第三届论坛通过了题为《东盟人权保障机制活动准则》（A Roadmap for an ASEAN Human Rights Mechanism）的文件。该文件的起草者是朱拉隆功大学的维切特。

该文件对1993年之后十年之间东盟人权事业的发展进行了概况，并列举了以下六点发展的事例来表明东盟人权保障机制建立的必要性。（1）东盟各国逐渐成为主要国际人权公约的缔约国。（2）1997年通过的东盟2020年畅想构想“在与自己国民的主体性保持一致的跃动的且开放的东盟社会中，使所有人民都能够分享全面发展的平等机会”，这有助于进一步强化提升和保障人权的诉求。（3）1998年的首脑会议通过了河内行动计划，并首次对东盟各国宣誓要开展各种与人权相关的活动。（4）所有东盟成员国都参与了联合国支持召开的亚洲太平洋地区年度人权论坛。虽然各国之间存在着文化上的差异，但是，各国均同意以下述四项主要活动为基础，并参与联合国人权高专办支持的逐步积累的方式。这四项主要活动包括：①促进建立和完善国内人权行动规划；②支持设立国内人权机构；③鼓励国内人权教育活动；④实现经济性、社会性、文化性权利与发展的权利。（5）现在已经在菲律宾、印度尼西亚、马来西亚、泰国四个国家中设立了国内人权委员会，并提供了对权力滥用的制约机制。这些委员会从事了非常艰难的工作，它们都是亚洲太平洋国内人权机构论坛（Asia Pacific Forum on National Human Rights Institutions）的成员。（6）在东盟，逐步出现了三个层次的外交，即与政府间协商有关的外交，在各种智库之间的比人权更具有意义的外交，通过每年东盟人民议会（ASEAN People’s Assembly）、东盟人权保障机制工作委员会的积极努力等而强调广大人民参与的非正式外交活动。

由于前述《东盟人权委员会设立协议（草案）》没有得到各国的正式反应，因此，长期的沉默被视作东盟无意设立东盟人权委员会，于是，该文件提出了另外的选择。也就是说，作为准备成立东盟人权委员会的第一阶段，研究设立东盟委员会促进和保护妇女、儿童权利的可能性。

关于妇女的论点，东盟曾经于1988年通过了《东盟地区女性发展宣言》（Declaration on the Advancement of Women in the ASEAN Region）；关于儿童的论点，东盟曾经于1993年通过了《东盟儿童行动计划》（ASEAN Plan of Action for Children），于2001年通过了《东盟对儿童承诺宣言》（Declaration on the Commitment for Children in ASEAN）。东盟对于妇女权利、儿童权利均有一定程度的涉及，而本文件则主张有必要为妇女权利和儿童权利建立新的保障机制。

概括言之，该文件提出了以下五点准则。（1）在2003年召开东盟外长年度会议之际，东盟人权保障机制工作委员会和东盟战略国际问题研究所均要参加，并成立共同机构研究，在政府代表和市民社会之间研究人权保障机制的可能性。（2）2003年，取得东盟成员国政府的同意，东盟设立了由“智库”和著名人士组成的机构，作为辅助上述共同机构的选择，为2004年向前述共同机构和东盟外长提交报告作准备。（3）在前述工作的最初阶段，探求建立东盟委员会以促进和保护妇女、儿童权利的可能性。其形式与实质内容由妇女权利、儿童权利方面的东盟条约加以规定。（4）在因1998年河内行动计划而逐步提高的“东盟2020年畅想”的框架内设立涵盖面更宽的东盟人权委员会的前身机构，以开展上述事务。（5）支持开展东盟地区人权促进和保障方面的活动，以补充上述要素，包括确立与该机制有关的国内工作委员会、国内人权委员会以及网络，进一步开展人权教育与人权能力建设，推动建设强力的市民参与机制和人民之间的协作，实施地区性、全国性、地方性的人权标准。（三）努力所取得的进展

其后所进行的努力包括以下一些例子。2004年6月13日，通过了《东盟地区消除对妇女的暴力的宣言》（Declaration on the Elimination of Violence Against Women in the ASEAN Region）。该宣言构想建立更加综合性的地区机制来消除对妇女的暴力，其目的是强化以政府、妇女组织、NGO、社会团体为基础的各机构之间的关系。

2004年11月29日，第10届首脑会议通过了《万象行动计划》（VAP）。《万象行动计划》提出，通过综合性的政治与安全保障上的合作，增强该地区的和平、稳定、民主主义和繁荣，并沿着政治上的发展、规范的形成与共享、纠纷防止、纠纷解决、纠纷后和平的构建这五个方面的战略性推动力开展行动。作为在政治上予以发展的一项战略，该计划提出，明确写明促进人权和义务，并就安全保障团体在政治上发展的计划领域以及措施而广泛宣传“人权”。而且，它还明确列明了以下七项内容：（1）完成对促进妇女以及儿童权利的机构在内的现行人权保障机制的现状调查；（2）为了构建现行人权保障机制之间的网络而制作和通过协定书；（3）制作网络的工作计划；（4）开展人权教育，提升公众的人权意识；（5）确立现行人权保障机制之间的协作网络；（6）制定保护和促进移民劳动者权利的东盟条约；（7）设立促进和保护妇女以及儿童权利的东盟委员会。第10届首脑会议还通过了《东盟防止贩卖妇女儿童宣言》（ASEAN Declaration against Trafficking in Person Particularly Women and Children）。

为了“赋予东盟法律人格，发展主要东盟机构的正当权限领域，在全部东盟机构中发展其相互关系，并决定其职能”，2005年召开的第11届首脑会议决定设立东盟宪章。而且，还一致同意，设立知名人士组织（EPG），该组织的使命是研究和提供涉及宪章方向性与性质的实际劝告，其成员由有声望、受尊敬的人士组成，在必要的情况下，设立高级工作组（HLTF）来起草宪章。

在2007年1月的第12届首脑会议通过了《东盟宪章蓝图宿务宣言》（Cebu Declaration on the Blueprint of the ASEAN Charter），认可了关于宪章的EPG报告，并同意由HLTF在同年11月召开第13届首脑会议之前完成宪章的起草。EPG报告内容如下所示：“EPG相信，东盟应当发展民主主义，促进政府更好地开展统治，并持续支持人权与法的支配。EPG注意到，讨论保障建立东盟人权保障机制的可能性，特别是在明确这样的机制对于确保所有成员国都能够加强对个人人权的尊重与保障究竟可以做出怎么样的贡献这一点上，应当进一步追求此种有价值的思想。”

HLTF从2007年2月开始起草宪章的工作，HLTF委员长罗萨里奥·马纳洛（Rosario Manalo）于2007年7月在马尼拉召开的东盟地球人权保障机制第六次论坛上提交了草案起草进展报告。另外，在2007年3月在暹粒（Siem Reap）召开的东盟部长级非正式会议上，HLFT决定，创设人权委员会的决定可以包含在宪章之中。（四）移民劳工的权利保护

第12届首脑会议于2007年1月13日通过了《东盟保护和促进移民劳工权利宣言》（ASEAN Declaration on the Protection and Promotion of the Rights of Migrant Workers）。该宣言规定了以下基本原则：（1）劳工接收国和劳工输出国应当在与各国法律规则政策相一致的自由、衡平以及稳定的潮流中，促进移民劳工完全的潜能和尊严，由此强化东盟共同体政治、经济、社会方面的支柱；（2）劳工接收国和劳工输出国为了解决非因本国原因导致的移民迁徙后相关记录遗失的移民劳工问题，应当基于人道性理由开展密切的合作；（3）劳工接收国和劳工输出国必须保障居住在本国境内的移民劳工及其家属的基本权利和尊严；（4）本宣言的任何规定均不得被解释为对没有记录的移民劳工状况的管制。

为了推动该宣言,2007年7月30日在马尼拉召开的第40届外长会议上，与会国一致同意设立实施《东盟保护和促进移民劳工权利宣言》的东盟委员会（ASEAN Committee on the Implementation of the ASEAN Declaration on the Protection and Promotion of the Rights of Migrant Workers）。（五）国内人权委员会所作出的努力

对于东盟地区人权保障机制的制度化，各国人权委员会的支持发挥了很大的作用。

2007年6月26日在巴厘的会晤上，印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、泰国的国内人权机构公布了《东盟宪章人权问题各国国内人权机构的声明》（Position Paper of the National Human Rights Institutions of Indonesia，Malaysia，Philippines，and Thailand on Human Rights Aspects of The ASEAN Charter）。在该文件中，四国的国内人权机构倡导了下述内容：（1）要求HLTF告知东盟宪章的起草情况；（2）欢迎东盟成员国为了借助通过宪章来强化国家间的联合而做出的决定；（3）要求HLTF将确切地尊重人权与基本自由的原则纳入宪章的原理、目的之中；（4）要求HLTF将国内人权机构在促进尊重人权以及基本自由中所具备的重要性和所发挥的作用写入其规定之中；（5）要求在宪章中明确规定在尚没有设立国内人权机构的成员国中设立此类机构的重要性；（6）要求EPG通过HLFT强调设立适当的人权保障机制的重要性，并就此予以支持。

2007年6月28日，四国的国内人权委员会公布了《合作宣言》（Declaration of Cooperation），并就以下几点达成了共识：（1）对于在各类会议上确定或者获得同意的人权领域的规划、活动，在两国或者多国之间进行合作的基础上，以任何可能的方法予以共同实行；（2）建议各自政府采取必要措施建立适当的东盟人权保障机制以及（或者）东盟宪章所规定的机构，四国的国内人权委员会应当逐步发展地区性战略，以促进和保障人权；（3）进一步强化合作的方式，国内人权委员会应当就更加具体的事项进行协商；（4）至少一年召开一次定期会谈；（5）为了追求在各国、各地区乃至国际社会促进尊重和保障人权，应努力并欢迎与有相似目标的各类机构（政府机关、非政府机关或者学术机构）开展合作、协作。（六）东盟宪章的通过

经过以上的努力，在2007年7月30日于马尼拉召开的第40届外长会议上，东盟宪章中包括创设人权机构的规定得到了成员会的一致认可。

但是，对于截至2007年11月宪章通过之前的非公开性，市民社会予以了严厉的批判。“人权与开发亚洲论坛”（Asian Forum for Human Rights and Development，FORUM-ASIA，以下简称亚洲论坛）与“马来西亚人民之声”（Suara Rakyat Malaysia，SUARAM）在2007年8月26—28日召开的东盟与人权第一届地区协商会议就与当局进行交涉所应重点强调的问题，指出了如下几点：（1）确保宪章起草过程最大限度地公开；（2）在首脑会议签署之前，应当公布宪章以供公众审查与协商；（3）按照普遍性、不可分性、相互依赖性、相关关联性的原则，将人权置于政治与安全保障、经济，以及社会文化领域这三个领域的核心；（4）创设包含以下几点，且可信赖、高效率、负责任的东盟人权保障机制。这几点包括：成立不受外部干涉、能够值得信赖地对侵害人权的主张进行调查，并提出相关建议的、由独立的专家组成的机构；成立由独立的专家组成的机构，对地区中发生的、具有特定的相关性的人权问题进行分别的研究；这些机构的人员原则上应当由具备难民、少数种族、土著居民、性别等地区性的重大人权问题有专业知识的男女代表参与，且应当注意男女性别上的平等；最终能够创设法院以便对侵害人权事实情况进行评估，并向相关当事国做出有法律约束力的决定；在现场监督和报告人权状况、帮助地区的人权机构就其做出的建议的实施进行监督，保障市民社会的参与。

维切特也指出，将来东盟人权机构的发展目标至少应当是，以可以涵盖市民、政治、经济、社会、文化等方面权利的综合性方法促进和保障人权。这将是对法院、国内人权委员会等正式的抑制和平衡，以及媒体、市民社会等能动的非正式性要素构成的现行国内人权保障机制的补充，是一个有价值的构成物。它应当有权基于有效的、预防性和救济性措施，以及所要求的进程，向国家提出建议、劝告，而在确保形成具有独立性、多数性的机构的必要性方面，则应当遵守联合国的原则。在必要的情况下，该机构可以对起草东盟地域性人权宣言、人权条约提供帮助。

2007年11月20日在新加坡召开的第13届首脑会议通过的东盟宪章在其序言部分中指出，“我们东盟成员国的人民支持民主主义各项原则、法的支配、良好统治、尊重和保护人权与基本自由”。而且，在规定东盟成立“目的”的第一条中规定，作为十五个目中的一个，“在对东盟成员国的权利与责任予以充分关注的同时，还要强化民主主义，增进良好统治与法的支配，促进和保护人权与基本自由”（第7款）。在第二条规定的“原则”规定了东盟及其成员会在活动中应遵守的十四项原则，其中一项原则就是“尊重基本自由，促进和保护人权，促进社会正义”（第2款第i项）。第14条规定了“东盟人权机构”，其中规定，“（1）根据东盟宪章促进和保护人权与基本自由的目的与原则，东盟设置了东盟人权机构。（2）东盟人权机构根据东盟外长会议决定的活动项目表运作”。

关于东盟宪章中有关人权的规定，名为“亚洲人民拥护连带”（Solidarity for Asian People’s Advocasies，SAPA）的东盟工作委员会从市民社会的视角出发，发表了如下的分析。

本宪章开头的一句奠定了整个宪章的基调，相对于单个的市民，它强调了政府的优越性。东盟如果是真正的以市民为中心的机构，那么，政府就应当为了市民的需求和利益而做出共享，缺乏责任和义务的政府不应当得到保护。因此，宪章开头就用了“我们东盟的人民”而不是“我们东盟国家的人民”这一措辞。

人权涵盖了全部宪章，由此，从所有的其他原则推导出东盟的基本原则。人权在东盟所有工作中是不可或缺的。实际上，与之不同的是，人权被规定为第一条和第二条的个别项目，处在国家主权和不干涉内政原则之下。也就是说，第2条第2款“东盟及其成员国必须根据以下原则开展活动”中的（a）项“尊重东盟成员国的独立、主权、平等、领域保全、国家的同一性”、（e）项“不干涉东盟成员国内部问题”的规定就是这方面的内容。

序言和第二章规定的“目的与原则”虽然支持人权与基本自由，但是，东盟宪章只是表述了支持联合国宪章、国际法以及国际人道法，却没有明确地认可《世界人权宣言》以及对人权规范与标准予以扩大的最近的国际条约在内的、普遍为人们所接受的人权规则。但是，第2条第2款第（h）项中规定的对“法的支配、良好统治、民主主义和立宪政府的各项原则”的支持，对于所有成员国，特别是对比尔马事例而言，是要求实施这些原则的很好的时机。

第1条第5款是关于市场与贸易的，其中规定，“创造商品、服务、投资的自由流动，经营者、专家、才能、劳动的自由移动及资本的更加自由的流动，以及稳定、繁荣、高度竞争，经济上贸易和投资有效地促进和统一了单一市场与其生产基础”。第2条第2款第（n）项则规定，“应当消除在市场主导型经济上搞地区性经济联合造成的壁垒，应当支持建立以跨国贸易规则以及东盟规则为基础的体制，以有效地实施渐进性的削减壁垒的措施和经济上的盟约”，这是最为难办的。这些规定完全没有对提供再分配正义、杜绝贫困、公正成长、面向地区性机构发展的基础上形成的重要思想等做出规定，也没有规定社会性对话、中坚性劳动标准。这些规定对于国家机关在实现社会目标上的作用缺乏重视。

第1条第7款附加了“对东盟成员国权利与义务予以适当关注的同时”的语句，这就给促进和保障人权附加了条件。这会损害包括人权的普遍性与不可让渡性在内的基本要素。东盟成员国的“权利与义务”是指什么呢，这十分不明确，给了各国政府追求自身确定的“国家利益”而损害人权留有很大的余地。

第2条第2款第（e）项规定了不干涉东盟成员国内部问题的原则，但是，这里更应该规定，国家有责任保护人民人权不受重大侵害。

对于国家如果不支持“法的支配、良好统治、民主主义以及立宪政府的各项原则”，或者“尊重基本自由、促进和保障人权、促进社会正义”应当对其采取什么制裁措施，第2条第2款第（h）项和（i）项并没有做出规定。

宪章宣称所有的成员国都应当设立人权保障机构，并规定设立东盟人权保障机构。但是，关于该机构，却没有就其作用与责任，或者其创立时间等做出更为详细的规定。宪章应当就此做出更为详细的规定。二、南亚地区合作联盟的人权条约与社会宪章（一）妇女与儿童的人权

由印度、巴基斯坦、不丹、孟加拉国、尼泊尔、斯里兰卡、马尔代夫组成的南亚地区合作联盟（South Asian Association for Regional Cooperation，SAARC）采取的不是指定一般性的人权公约，而是就特定的人权问题签订条约。具体而言，2002年通过了两部人权条约，即《禁止和消除以卖淫为目的买卖妇女儿童的SAARC条约》（SAARC Convention on Preventing and Combating Trafficking in Women and Children for Prostitution）和《关于促进南亚儿童福利的地区协定的SAARC条约》（SAARC Convention on Regional Arrangements for the Promotion of Child Welfare in South Asia）。

前一部条约的目的是：防止、禁止、减少非法买卖妇女儿童，帮助受害人回归原籍，有效地对其进行辅导，特别是通过促进缔约国之间的合作，防止在SAARC成员国成为卖出国、过境国、买入国的情况下，妇女儿童被利用于国际卖淫网络。

后一部条约的目的是：（1）在世界儿童峰会、各种其他的国内和国际会议以及与SAARC相关的峰会上，与缔约国形成决议，敦促缔约国履行对南亚儿童的承诺；（2）令缔约国承诺理解权利、义务、责任以及其他内容，促进南亚儿童充分发展和对其加以充分保护；（3）设立地区性协议，帮助缔约国充分考虑儿童变化的需求，保障并促进儿童权利发展，保障儿童权利。（二）社会宪章

SAARC在1996年于科伦坡召开的第10届首脑会议上，考虑到超越国内行动计划加速地区社会发展，决定发展地区性活动，之后，在2001年1月于伊斯兰堡召开的第12届首脑会议上通过了《社会宪章》。《社会宪章》在第一条“总则”中规定：“（1）缔约国为了确保各国人民享受全面均衡的社会发展，必须维持社会政策和战略，必须考虑各国更加广泛的开发目标和各缔约国特定的历史、政治背景，并决定各项社会政策、项目的显著特点。（2）缔约国同意毫无保留地尊重、保护、履行社会宪章所规定的义务，其在国内层面上的实施应当接受经过同意的地区协定与有关机制的持续性审查；（3）缔约国必须建立有利于社会发展的、以人民为中心的机制，来完成其任务，在将来建设合作、协助的文化，满足因贫困而受到影响的人们的需求。缔约国决定面对挑战，促进地区的社会发展。”

而且，在第二条“原则、目标、目的”中规定，“提供有助于公开讨论共同的社会问题的广泛的变量与原则，发展和实施在特定社会领域中以结果为导向的项目，另一方面，下述规定必须能够有助于推动政策制定、政策实施、政策的国内评估”，并规定了缔约国同意的21项有关事项。三、东北亚的展望

如上所述，在2007年通过的《东盟宪章》中，有关各方同意将促进和保护人权与基本自由作为宪章的目的和原则，并设立东盟人权保障机构。在东盟中，有在国内外广受批评的军事独裁国家缅甸，有本来在宪法典中没有人权方面规定的文莱，也有对人权保障机制的制度化采取消极态度的越南，但是，他们已经面向设置人权保障机构转变了方向。

在南亚，虽然制定了《社会宪章》并在正式确定国内行动计划层面上具有一定的实际效果，但是，南亚各国普遍面临着解决减轻贫困、促进健康、发展教育、开发人力资源、动员青年、提升妇女地位、保障儿童权利并促进其福利、稳定人口、减少药物中毒、开展康复理疗等具体的社会权利问题。

南太平洋各国也于1989年在西萨摩亚的阿皮亚起草了在内容上类似于班珠尔宪章的《太平洋人权宪章》（Pacific Charter of Human Rights）。

位于西亚和北非的阿拉伯各国于1994年通过了由阿拉伯联盟（League of Arab States）起草的《阿拉伯人权宪章》（Arab Charter on Human Rights）。这是西亚最早的政府间协议，但该宪章没有获得足够国家的批准，没有生效，而且其规定也没有达到国际标准，因此，该宪章受到国际社会的批评。之后，到2004年，该宪章才得以修改，很多规定才得以完善。该条约规定，缔约国有定期提交报告的义务，并决定设立阿拉伯人权委员会通过行使建议权来发挥监督作用。

而在东北亚各国创设人权保障机制以及制定人权宪章的具体举措尚不完善。其原因大概有：冷战后遗症仍旧存在，日本对其殖民地统治、军国主义等遗产的克服不充分，东北亚政府与政府之间、人民与人民之间的相互信赖比较脆弱，缺乏在保护和促进人权方面不可或缺的地区性政府间机构。但是，东北亚也有必要克服上述问题，形成人权宪章以保障人权与和平。

小林直树提出，迄今为止，主要是东盟对日中韩三国进行推动，后者存在准备不充分的问题，东亚共同体的设想大为落后，但是，此后应当转换主体地位，东亚各国应当推动东盟各国着手将建设丰富、共存的文化共同体的构想予以具体化并付诸实施。浦部法穗提出，为了“人类的安全保障”，国际性人权保障是不可或缺的，特别是，日本对于在亚洲设立国际性人权保障机构应当发挥主体性作用。武者小路公秀注意到，作为基于后殖民主义（殖民地之后）的立场而发展出来的亚洲主义，在1955年万隆会议上形成了亚非联盟，并提出，包含东亚在内的亚洲各民族的目标是，在2005年万隆会议50周年之际，重申“和平共处”、“平等互惠”的原则，并根据对日本传统的“和”的重新阐释，来构筑非霸权的世界秩序。

对于迄今为止仍处贫困之中的亚洲而言，近年来，在亚洲，追求民主主义与人权的新兴市民社会的运动与立宪主义制度化的发展不断发生，而与之相对应的，却是日本的极度右翼化。战后和平宪法体制乃是冷战体制的产物，是在殖民地主义基础上形成的，日本应当在对此进行反省的基础上，克服“亚洲不存在”的负面效果。在这样的进程中，我们应当对以原来在中国香港的人权NGO、亚洲人权委员会为核心而提出的《亚洲人权宪章》等再次进行研究，并真心地致力于发展东北亚人权保障机制的制度化。《亚洲人权宪章》除了提出享受生命的权利、发展民主主义的权利、维持文化主体性的权利、良心自由、发展的权利与社会正义之外，还提出了“追求和平的权利”，并提出了如下建议。“（1）任何人拥有和平生存的权利，有权不被当做任何种类暴力的标的，并充分发展身体、智力、道德、精神等所有的能力。（2）国家负有维持法律和秩序的义务，国家履行该义务应当根据包含人道法在内的国际社会所确立的标准，严格限制使用武力。所有个人和集团应当有权限受到保护而不受包括任何警察、军队的暴力在内的国家暴力的侵害。（3）在和平的环境中生存的权利要求保障所有人民不受国家、法人，以及市民社会的政治、经济、社会活动的侵害。应当确保人民在他们生活的自然环境中的安全，在不诉诸压制、压榨、暴力且在社会上不损害任何有价值的东西，并有政治、经济、社会上的条件确保满足其获得必需的物品，满足其希望。”

2005年11月3日发表的日韩市民团体共同声明明确指出，“《日本国宪法》中规定的和平条款在克服因日本同盟、韩美同盟的军事一体化而引发的东亚的紧张局势、创造不依赖缩减军备以及军事力量的新的和平秩序方面是极为重要的，应当成为基于人权、民主主义而发展起来的东亚和平共同体的基础。在这一意义上，以永远的和平主义原则为基础明确宣示放弃战争和保有战斗力的日本和平宪法是宝贵的财富，值得予以高度评价，其理念应当扩展到东亚和全世界”。“全球防止武装冲突伙伴计划”（Global Partnership for the Prevention of Armed Conflict ：GPPAC）东北亚地区会议于2005年2月通过了《东北亚地区行动宣言》，该宣言也指出，日本宪法第9条是促进地区和平不可或缺的要素之一，它在限制日本军国主义方面确保了地区民众的安全。特别是，第9条所规定的放弃作为纠纷解决手段的战争以及战斗力的原则应被认为是具有普世价值的，应作为东北亚和平基础而予以活用，该宣言还主张，“应立足于非军事化、多国间的协调机制以及尊重地区现实的多样性的共同努力，致力于制定‘东北亚地区和平宪章’、设立‘东北亚地区机构’”。

韩国呼吁，日本宪法第9条不仅仅是一国和平主义的理念，还应将其置于东北亚和平共同体形成的指导性理念之上。中国也建议，“如果日本真的想为亚洲地区的和平和安全作出贡献，并为日本国民的和平和安全着想，就应当根据《联合国宪章》，遵守和平宪法，发挥其作为非军事化和平国家的应有作用”。要防止日本民族主义的抬头。通过将第9条扩展到亚洲乃至世界，创造一个用和平的理念支配着的亚洲共同体，并为世界和平作出贡献，这是日本负有的责任。

在本章的最后，我想强调的是，在展望东北亚人权保障机制的制度化之时，对于将和平与人权在实定宪法中予以规定的日本国宪法中规定的和平生存权的再次研究，以及普遍化（普及化）工作，是必不可少的。

2008年4月17日名古屋高等法院就请求阻止自卫队向伊拉克派兵一案所作出的判决认定，航空自卫队向伊拉克派兵的活动违反了宪法第9条，同时，还就作为请求阻止派兵依据的和平生存权做出了如下引人关注的判断。“在现代社会，宪法所保障的基本人权没有和平的基础就不可能存在，因此，和平生存权是所有基本人权的基础，是使所有基本人权得以享有的基础性权利，而不是仅限于表明了宪法的基本精神、理念。宪法序言可以说是具有法律的规范性的……它在明确指出了‘在和平中生存的权利’的基础上，宪法第9条作为国家一方的客观性制度，规定放弃战争、不保有战斗力，而且，规定了人格权的宪法第3章第13条等的条文规定了各种具体的基本权利，所以，和平生存权应该被认定为宪法上的法定权利。”

该判决汲取了宪法学说的研究成果。根据日本宪法学迄今为止的研究成果，和平生存权被认为是，“在不因战争、军备以及准备战争而遭受破坏、侵害、压制，免于遭受恐怖、贫困，在和平中生存，并且拥有在核时代创造和平的国家和世界的自然权利的本质的基本人权，它就是宪法序言，特别是第9条以及第13条和第3章各条所综合保障的宪法上的基本人权的总和”。而且，它还被认为“无论是在目的上，还是在手段上，都是贯彻和平，并横跨国际、国内领域，保障客观制度和主观权利的两个方面，在外延上有政治规范，在核心则是包含法律（裁判）规范，是日本宪法所贯彻的和平理念的基本人权的总和”。

在具体的表现方法上，有“日常状况的保护”等多种多样的形态，比如，在讨论核弹爆破、战争和军事压迫的积累等的“对极端状态的保护和救济”问题时，有“自由权的问题（作为不被战争、军备、准备战争而侵害的自由，而排除权利侵害压迫的权利）”、“参政权的问题（为反对和抵抗战争、创造世界和平而主动地参与和影响国家行为的权利）”、“社会权的问题（请求国家、地方自治团体积极地发动公权力，采取措施确保和扩充‘和平生存权’的权利）”。

而且，还有一种有影响的观点，将和平生存权分为“狭义的和平生存权即在和平中生存的权利，和广义的和平生存权即免受战争威胁和军队强制，在和平中生活、活动的权利”。所谓狭义的和平生存权是指“不被战争、军队夺去生命的权利，或者不因此而面临生命危险的权利”，这其中就包含不被征兵的权利。广义的和平生存权意味着“不为了战争、军队及所有军事目的，剥夺、限制个人的权利和自由”，具体而言，比如，它包括不为了军事目的而强制征用个人财产的权利，不为了军事目的侵害表达自由的权利等。

该学说最近提倡以“生命权”为基础的和平生存权理论。《日本国宪法》所保障的生命权包括就生命排除侵害的权利和就生命请求保护的权利。前者意味着要求国家不作为，而后者则意味着有权请求国家作为，这也包含在生命权之中。前者又进一步分为：（1）不因为战争、军队而使自己生命被剥夺，或者生命面临危险的权利（狭义的和平生存权）；（2）不因国家的刑罚权而被剥夺自己生命的权利（死刑制度的违宪性）；（3）对什么保持存续的自我决定权。

这样一来，狭义的和平生存权就被作为生命权的一项具体内容而成为一些具体的人权，是一种“作为王牌的人权”。生命权和狭义的和平生存权是作为所有人权基础的人权，是人权中的人权。明确保障狭义的和平生存权的宪法序言第9条是过去立宪主义宪法中所看不到的规定。根据这样的规定，即便是根据“公共利益”的理由，也不能对狭义的和平生存权进行限制。

日本的宪法学说主张，“日本国宪法用国民（人民）的和平生存权取代传统的国家自卫权，作为我国对待国际社会的根本姿态”。“宪法序言规定全世界人民拥有在‘和平’的世界中生存的权利，这是从原来将人的和平生存权只是作为国家采取和平政策的反射利益的旧有的理解发生了根本性转变，意味着将和平真正当做了权利。换言之，该和平生存权的规定对于政府而言，就是要求其将以不拥有军备、不从事军事活动的方法来追求实现和平的途径作为法定义务；对于国民而言，则是要求政府采取和平的政策，创造和维持适合其生存的和平环境作为其各自的权利而加以保障”。

【法治湖南与制度创新】

地方立法的法规影响评估：一个初步的分析

法规影响评估（Regulatory Impact Assessment，RIA）既是一项行之有效的政策工具，也是一种理性的决策程序。其基本内涵和步骤是，政府在相关法规的制定过程中，借由分析法规引入或实施的可能影响，通过成本—效益分析等手段，完整呈现相关法规对利害关系人、政府和社会的整体效用，从而实现提高立法质量、改善政府管理水平的目标。作为一项政策工具，它的引入是相当晚近的事情。在20世纪70—80年代，在全球经济遭遇滞涨局面的背景下，新古典自由经济学派主张复归市场，并在主要的资本主义国家，如英美等国推行“去管制化”的思潮和运动。作为一项新的政策工具，RIA烙印着效率、竞争的痕迹，并将政府的管制活动作为可能的政策选项予以审查，以满足市场或社会对福利最大化、成本最小化的迫切需求。RIA的应用获得了经济合作与发展组织（OECD）的大力推广，并最终成为OECD成员国在法规管理策略方面的核心内容。

在我国，政府行政立法引入RIA亦箭在弦上。一方面，它与我国是亚太经济合作组织（APEC）成员国，亦即与国际接轨并履行相应的会员国义务有一定的关联。1999年9月，APEC发布《APEC组织提升竞争和管制改革原则》，支持透过强化市场机制与促进市场开放以提升经济的发展和成长；2000年秋，APEC和OECD达成合作计划协议并获得部长级会议的签署生效，共同合作推动法规改革的进程。虽然APEC的相关协议没有直接的法律约束力，但是各成员国在政治上和道义上有责任尽可能地予以实施。另一方面，RIA的核心内容，如成本效益分析制度，已被接受为既定的改革纲要和方向。2004年，国务院有关《全面推进依法行政实施纲要》第6点第17条明确指出，要积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。2006年，国务院法制办曾经组织立法成本收益分析培训班，邀请欧盟专家介绍欧盟及其成员国的立法成本收益分析制度，并选择部分政府立法进行立法后的成本效益分析评估工作。

在此背景下，作为地方法治的重头戏之一，地方立法的健全和完善不仅需要在实质内容方面不断革新除旧，契合经济社会发展的现实需要，而且应当在立法程序和技术上大胆创新突破，为地方政府如何更好地管理经济社会事务提供完备的决策框架。笔者以为，OECD所倡导的RIA为我们改进地方立法的程序和技术提供了一个可资借鉴的模板，尽管它并不是唯一的选择。现实的政策选择是由多方面因素所决定的，并最终为政治因素所主导。但是，只要强调理性和科学在立法中的关键作用，作为一种理性决策模式的RIA至少可以为我们如何重构立法程序和技术提供一定的启示。为此，笔者试图在简要回顾和评析法规影响评估的基础上，尝试引入法规影响评估的具体流程和要点，以重新构造地方立法的程序和技术，并为科学、理性的地方立法挖掘出一条新的改革路向。一、 法规影响评估：一个简要的回顾

进入20世纪以来，传统的“守夜人”国家逐渐被不断扩张职能的福利国家取而代之。出于经济危机、社会福利等多方面因素的影响，人们开始寄望国家能够弥补市场机制的不足，通过公共权力的干预性运用，应对不断变化的经济和社会情势。在相关因素的推动下，立法成了推进社会进步、强化政府规制的工具和手段——罗斯福新政时期的经济复兴立法就是极为显著的具体实例。但是，拙劣的管制政策和立法所引发的问题和后果也是相当严重的，转而让人们怀疑政府立法管制的必要性和可行性。由立法管制所引发的反省和思考推动了80年代初期的“去规制化”（deregulation）运动，但是早期的这一努力又逐渐地让位于更为系统的规制改革运动，后者涉及到综合运用去规制、再规制和改善规制的工具，进而最终演化为规制管理系统，即将规制改革看成一个动态的过程并将其整合在公共政策制定的过程之下。

以OECD成员国为例，法规影响评估的实践是相当广泛的，虽然其具体的制度设计多有差别。据OECD的官方统计，截至2008年，已有的31个成员国均在一定程度上采纳了法规影响评估的制度和做法。而在2000年时，全部28个成员国，只有14个规定了并实行法规影响评估的项目，比例仅为50％；这一比例在2005年调查时，已经上升为100％，即全部成员国已经例行公事般，将某种形式的RIA确立为法规制定和实施的前置程序或过程（如表1所示）。虽然RIA被广泛采用已成事实，但是各国的执行和实施情况并不完全相同。由于RIA的成功运用主要依赖于它是否被系统地置入政策法规的发展过程，因此可以用三个关键指标来比较和观察不同国家的RIA制度：是否有法律的明确规定？是否主要适用于法律的制定抑或只是从属的法规？是否要求RIA必须证明收益大于成本？表1 OECD成员国法规影响评估说明：1998年的数据并不包括欧盟的卢森堡、波兰和斯洛文尼亚共和国，而且三个不同年份成员国数目是有差异的。“有时”对应着“只针对主要的法规”和“在其他选定的情况下”。数据来源：OECD规制管理体系指标调查（1998，2005，2008）。

从所列的数据来看，大约一半以上的国家至少在法律中有明文规定RIA程序和制度，但是在制定主要的法律时，即使有些国家没有法律的明文规定，仍然会要求进行一定的RIA程序，因为其数字要比有法律明文规定的数值大一些。此外，从要求证明收益大于成本的指标来看，它预先设定了成本效益分析进路，但是成本和效益的鉴定及分析既有定量的方式，又有定性的进路。因此，在整体上要求收益大于成本，必须能够首先在特定的问题上清晰地鉴别和量化相关法规的成本和效益，这一点在具体的实践运作中存在着相当的难度，也是为什么总是要求证明的数值比较低的重要缘故。如果RIA允许只要定性分析即可，那么一个更细分的数据表明，约有2/3的成员国报告会要求在RIA中认定新法规的成本或收益，但却只有不到半数的国家会要求具体量化新法规的成本或收益。

以上为字面的规定和做法，从经验研究的结果来看，不同国家的RIA实际表现与其理论原则之间存在着一定的落差。在很多情况下，RIA未能达成和实现其应有的理论效果。具体而言，造成理想与现实之差距的原因有以下几点：（1）RIA程序在方法论上存在一定的困难，即有些社会、文化因素和效果无法量化为货币，因此通常的做法是允许理性化的定性分析，后者难免沦为对预定立场的辩护和背书，以至于无法重新检视新的和可能的法规选择；（2）即便要求法规的成本效益分析，但是一些基本的限制因素，如官员缺乏必要的培训，或对自身的分析能力缺乏足够的信任，导致成本效益分析无以为继；（3）由于上述原因，RIA可能成为一种纯粹的填表行为，即成为一种勾选选项的方式，从而无法实际影响法规政策的发展。也就是说，RIA无法涵盖政策法规议题的宽度和广度，因此只能发挥微弱的影响作用；（4）RIA的政策目标与一定的经济考虑密不可分，即主要目标要不为了推动竞争和经济发展的需要，增加社会的整体福利，要不为了减少商业活动的成本，因此不可避免会遭到部门利益或利益集团的阻扰和反对。因此，保证RIA被纳入政策决策的文化并让决策者体认到RIA分析进路的优势，是摆在制度设计者面前的重大挑战之一。

RIA的实际运行虽有不少问题，但仍在继续执行。由于RIA程序是一个有效的政策过滤器，并可用于政府机构之间的信息传递，因此它的整合是OECD成员国的长期政策目标。由于RIA是政治决策过程的部分内容，因此很多系统因素将或多或少地影响RIA的品质并损害其有效性，其中主要有RIA程序和方法的设计、支持RIA的权威维度和政治支持度、确立特定的质量保证机制。在RIA程序和方法设计上，一般认为RIA程序开展得越早，其发挥的效果也就越大，因为RIA可以充分地发挥政策法规的竞争性评估，从而在可能的政策选项中遴选出最佳的政策法规组合；RIA与法律经济学共享同一方法论框架，成本效益分析因此而成为RIA的“金科玉律”（the gold standard）。在不同国家，RIA的成功得益于政治的高度支持，主要体现为在中央层级设立独立负责的实施和监督机构，如美国白宫之预算管理局（OMB）下设专门的法规咨询事务处（OIRA），专司重大法规的审查和评估，并监督其他政府机构的法规影响评估行为。尽管需要有法律的明文规定和支持，但倘若缺少政治权威的支持，RIA也不过是徒有其名的摆设而已。二、 地方立法的法规影响评估之必要性和基本预设

在地方法治的视野下，地方立法是否有必要引入法规影响评估的程序，是一个值得反思的问题。这一问题不仅与法规影响评估的目标和使命有关，而且还涉及到地方立法的基本定位，因此有必要一一检视以确立法规影响评估的必要性。再则，地方立法的法规影响评估之确立，隐含着一些基本理论预设，同样需予以揭明和披露。（一）地方立法之法规影响评估的必要性

如上所述，确立法规影响评估的基本考量有二：实施法规影响评估的目标；地方立法在立法体系中的地位及其应当遵循的原则。这两个基本考量既相辅相成，又互有重叠。（1）实施法规影响评估的目的不只限于政府管制松绑，而是针对政府所拟定的各项法规予以重新检讨，客观分析法规所造成的明显或潜在影响，以决定法规的立、改、废，或制定出更有效率（或效益）的法规。从法规之规范目的来看，政府法规可分为三种类型：①以促进经济效率、排除竞争限制和障碍为宗旨的经济法规；②维护公民健康和安全、增加社会福祉、保护弱势群体合法权益等社会法规；③以行政程序法定化、规范行政权力行使为内容的行政法规。一般来说，法规影响评估主要适用对象是经济法规，但亦可适用于其他法规类型。整体而言，RIA的基本目标是减少政府的不必要干预，增强政策法规之间的一致性。具体而言，其目标又可分解为：在经济法规的层面，RIA的主要目的是解除不必要的经济管制，减少企业的经营成本和负担，增强市场活力和竞争机制，进而实现社会福利的最大化；社会法规的RIA任务在于，重新检讨社会管制的必要性，重构社会管制的工具和方法，导入具有明显经济动因和激励的管制和调控，以实现宪法上的基本权利保障；在行政法规方面，RIA的目标是简化行政流程和程序，强化行政决策的透明化，合理设定行政权力的法律疆域，严格贯彻依法行政原则。（2）虽然地方立法在我国立法体系中仅占辅助性的地位，但其创设性立法可在不与上位法相抵触的原则下妥善调整和规范地方性事务，为本地区的经济社会发展提供健全完善的法律制度框架。地方立法在两个方面与RIA所体现的目的和意图相关联。一方面，地方立法在贯彻实施国家立法、自主决定地方性事务上，需要结合本地区的经济发展水平和社会现状，既有效保证地方立法与国家立法的一致性和协调性，又能照顾地方的实际情况因事因地制宜。而RIA正是一个能够确保政策法规一致性的审查机制，并需要结合具体实际来合理评估政策法规的成本和收益。另一方面，根据科学立法的原则，地方立法既要求从实际出发，尊重社会发展的客观规律——也就是立法者应当自视为一名科学家，不是在创造法律而是应当根据精神关系的内在规律来表述法律的内容，又要求科学地配置法律权利和义务，明确行政权力与责任。虽然马克思眼中的科学样板是自然科学，但由于地方立法应围绕精神关系（意志及其表达）的内在规律来展开，因此更恰当的典范是以经济学为主导的社会科学。而RIA在一定程度上正是经济学科的产物和结晶，它对成本效益分析方法的坚持和强调，成为政策法规科学性的重要保证之一。（3）无论是地方性法规，还是地方政府规章，当前的地方立法不可避免具有政府法规的特质，即必须运用政府管制权力介入社会经济生活。虽然政府管制权力有自我扩张的倾向，但是它本身不是政府法规的最终目的，而只是达成一定目标的工具和手段。政府管制权力的运用是否妥当，必须根据其是否促成和阻碍一定法规目标的实现而得出结论。地方立法之所以要实施RIA的原因是，RIA为评估管制权力的运用提供了一个有效的政策工具。此外，在当前的地方竞争格局下，其中一个重要内容就是不同地方的制度竞争，即通过不同的竞争政策和制度设计来吸引外来资金的投入，从而促进本地方的经济社会发展。在制度竞争的背景下，任何经济制度都会或多或少造成潜在的成本和收益，唯有经济效益最大化的法规和制度才是对投资人的吸引力所在。RIA原则上可适用于所有的管制政策和工具，并通过评估每个可能方案的预期影响来选出最佳的政策方案。除非RIA程序被确立为法律的一般要求，否则立法者不会有任何动力去详细检视不同法规方案的潜在效果并有效改善和提高地方立法的质量。（二）地方立法之法规影响评估的基本预设

地方立法要进行法规影响评估的必要性隐含了以下的基本预设。

1．工具主义的立法观

地方立法是一种从属性的立法，构成国家立法的有益补充，且不得与国家立法相抵触。依我国立法法的规定，地方立法之规范意图在于，针对本地区的实际情况和需要，将国家立法的内容予以具体化，或依法规范地方行政管理事务，以填补法律的规范缝隙。按照这一规定，地方立法主要是工具性的，以完成和实现其基本任务和目标为己任。换言之，衡量地方立法的质量优劣，在一定程度上取决于其目标的实现程序，即表现为一方面与国家立法和政策相一致，另一方面则有效管理地方事务，促进地方经济发展和社会和谐。工具主义的基本观念是，所有法律形式本质上均是服务于目标的工具。它的中国版本是邓小平同志的“黑猫白猫论”：凡能够有效达成特定目标的法律即是好的或有用的。地方立法的质量以其达成和实现的目标为衡量标准，正是工具主义思想的一个集中体现；“有效”的术语可在双重意义上表现这一思想，既可以是有效益地实现，即以最低成本的投入来获得社会福利的最大化；也可以是有效用地实现，即以较少的财政资源来实现特定的社会目标，无论是经济发展，抑或是环境保护和发展民生。

2．经济理性观

法规影响评估的重点和范围是管制权力的恰当行使，因此首先要解决的前置问题是，政府是不是有必要介入和管制？换句话说，在存在多元解决方案的条件下，首先要确定政府的介入是必要的和妥当的，进而决定政府介入的最佳形式。在考虑政府介入时，第一个要考虑的要点是它与市场机制的关系。一般而言，如果市场能够有效发挥资源配置的功能和作用，应当强调市场优先和效率优先，然则，市场不是万灵的。在市场失灵的情况（主要有：外部性效应、自然垄断、滥用市场地位、信息不对称）下，政府运用市场干预的手段就有一定的必要性和正当性。政府干预形式是多元的，既可以运用经济性手段，主要是税费和补贴等手段来界定产权的初始配置，解决经济外部性问题；也可能是行政性手段，即以行政指令的方式来干预市场和经济，典型者主要有价格管制、计划和配额等行政手段。无论是否选择政府介入，以及选择何种形式的政府介入，其背后都蕴含一定的经济理性。很显然，在经济理性方面，如果帕累托最终只是一个理想的话，那么福利经济学的另一个目标即是帕累托改进构成法规影响评估的基本预设之一，也就是，政府的法规虽然可能损害一定的利益，但就整体而言，必须能够以较少的损害获得社会福利的增加和改善。三、 地方立法的法规影响评估之程序设计和方法框架

地方立法引入法规影响评估只是初步，更重要的是设计和构筑一套良好的法规影响评估程序，因为良好的程序设计必将对地方立法的完善起到重要的作用。法规影响评估的程序设计，通常涉及到如何设定RIA的进阶以及各阶段的目的和任务，并为达成和实现该等目标和任务而提供合理妥当的方法和工具。因此，法规影响评估的程序设计与方法框架有着相辅相成、密不可分的关系。（一）法规影响评估的程序设计

1．法规影响评估的主要分类

不同国家的法规影响评估程序多有差异。按照不同的分类标准，可以将这些不同程序的法规影响评估分为以下三类。（1）从是否设立审查门槛的程序设置来看，可以分为单阶段评估和多阶段评估的模式。假如拟议法规不能满足成本效益分析的标准，即无法量化相关的成本和收益，那么就会有不少OECD国家明确规定一定的过滤筛选机制，以限制RIA程序的适用范围。为了更好地设置过滤机制，不少国家采用二阶段或多阶段的RIA程序，即通过初步的RIA程序来决定是否需要继续进行全面的RIA。其中，荷兰和欧盟理事会采用二阶段RIA，即在初步RIA后，由负责管制改革的机构决定是否进行全面RIA以及该提案适用于什么样的RIA标准；英国的RIA程序则由三阶段构成：初阶RIA主要确认政策目标和相关事项、可供选择的法规方案，进阶RIA则进一步审查初阶RIA的评估报告，并以此为基础，通过参酌各项公共咨询之意见，进一步修改RIA报告之内容，经由全面RIA后正式公告并送请议会审查。单阶段评估模式虽然没有前置的过滤程序，却不意味着没有任何的审查门槛，其过滤机制通常与RIA程序相链接，即只有满足特定的审查门槛，才能进行相应的RIA程序。（2）从审查内容和分析范围的幅度来看，可以分为全面评估和部分评估的模式。理论上，一个完整的RIA评估应当考虑被评估法案对社会所有群体的直接和间接影响、短期和长期影响。但是，从其历史和政治生成的维度来看，RIA格外关注法规对商业和经济的影响和冲击。以英国为例，RIA直到1996年才转而包括法规政策对经济、社会和环境影响的诸多评估因素。仅强调对商业或经济的影响，并主要运用成本效益分析的评估，是部分评估的模式；而全面分析和评估法规的诸方面影响，如对财政预算、经济发展、人力资源、环境、社会以及地方政策等影响的模式，则属全面评估模式。（3）在全面评估的操作模式上，存在着集中评估模式和分散评估模式。通常认为，全面评估有两种基本操作模式。其一是分散评估模式，即由不同的机关或部门分别负责和进行不同项目的影响评估，并分别提交相应的评估报告书。在荷兰，2003年的一项政策要求RIA必须包括三个基本项目，即由经济事务大臣负责的商业影响评估（BIT）、环境大臣负责的环境影响评估（EIT）、司法大臣负责的可预测性和可行性评估（P＆ET）。其二是集中评估模式，即主要由一个机关或部门负责全面项目的影响评估，并集结为单一的评估报告书。

值得注意的是，以上三种分类具有一定重叠性，如集中评估和分散评估模式就只是全面评估模式的两种子类型；又如，无论是全面评估抑或部分评估，都可与设立审查门槛的分类型相兼容。某种程度上可以说，法规影响评估的分类是基于对RIA程序设计的不同侧面和表现而作出。因此，在考虑RIA的程序设计时，必须考虑法规影响评估的模式选择。

2．法规影响评估的模式选择和程序设计（1）法规影响评估的模式选择。

法规影响评估的基本预设显示出它以理性为圭臬，但是任何政治决策在无法脱离日常政治语境的前提下，均有可能是非理性的。因此，理性和非理性作为对立的两极，构成法规影响评估之模式选择的出发点。

在理性的方面，法规影响评估的模式选择往往受到手段—目的之工具理性的影响。手段—目的之工具理性构成决策者的实践理性，他们必须决定用什么样的手段来完成制度设计的基本目标，即构筑一套完备而有效的法规影响评估程序。“完备”要求程序完整、分析全面，资料详备、参与广泛；“有效”则必须考虑一些现实因素和条件，如预算约束、人员素质、时空条件、法规数量等因素均可能对模式选择产生一定的影响。从理想的角度来看，手段—目的之工具理性要求我们选择效用最大化的方案和模式，但现实条件往往使最大化的方案和模式变得不具实用性。以地方立法为例，理想的法规影响评估模式应当是多阶段的、全面和集中的。而现实的情况是，出于立法效率的缘故，很多立法项目都有预算投入的限制和时间限度；而且，在缺乏相关培训的知识背景上，法规的草拟者和制定者都欠缺必要的RIA知识和技能。这些影响因素或多或少会影响地方立法的影响评估模式之选择。

而在非理性的方面上，政治决策者均不可避免地受到自身的主观好恶和偏好的影响，这种偏好可在两个层面上影响对法规影响评估模式的选择：一方面，出于权力偏好的影响，决策者往往不太愿意接受外在的评估，因为这势必会限制和约束决策者的自决权，因此他们会希望这一评估模式是形式化的；另一方面，出于政策偏好的缘故，决策者希望RIA的功能和作用主要用于正当化现有的政策选项，而不是推倒重来，再起炉灶。当然，这种以自身偏好为动机的政治决策本身，并非严格意义上的“非理性的”，因为对于决策者来说，它将给决策者带来巨大的好处和利益，并因而符合“自利”的个人理性。

由于模式选择受多重因素的影响，其选择必然存在一定的偶然性。在这里，我们仅能初步地尝试以理性为准则和指南的模式选择。笔者认为，理性的模式选择必然涉及到如何设定法规影响评估的任务和目标，并在此基础上妥善安排相应的程序设置。（2）法规影响评估的程序设计 。

RIA程序的设定，需要考量以下几个方面的内容：首先，在何时以及什么条件下引入RIA的评估？其次，由谁来负责RIA的具体操作，其评估的范围又该如何？最后，负责机关是否应当向公众公开RIA的评估报告并听取公共意见，抑或仅向决策机构提供相关报告和资料，以为决策的参考和依据？

一般认为，在法规形成的初期，也就是在立法规划阶段，即应该插入RIA程序。而且，理论上说，RIA进行得越早越好，越有助于评估法规制定的必要性和可行性。这也是为什么不少国家采用多阶段评估模式的重要原因。另外，即便是实行单阶段评估模式的国家，针对某些重要的立法也会分两个阶段来进行。以美国为例，通常，重要的政府规章由专责的行政机构向美国国务院预算管理局下属的法规资讯事务处（OIRA）提交RIA所需要的报告和材料，如法规草案和必要性说明、成本效益分析和其他额外要求的资讯，并由OIRA在90天的审查期内完成形式和实质审查。如果审查通过，应当进行公布；如决定退回材料，则必须说明相关理由并阐明具体所依据的法律条文。在立法规划阶段，受部门利益的左右和驱使，各职权机关有强烈的倾向和动机来扩张自身职权，并试图将这一扩大化的职权予以法定化——这就是典型的“部门立法”的现象。部门立法有其必然性和合理性，但也带来不少弊端，RIA的运用有助于校正其中的弊端和不足。立法规划阶段的RIA，主要任务在于确定立法提案的必要性。一个立法案是否应被列入未来年度的立法计划，端赖它所规范的问题是否具有紧迫性以及立法本身具有一定的必要性。这一阶段的立法提案应当附加相关的影响评估报告，尽可能清晰地说明立法的目标和宗旨，阐述其所解决的法律问题和风险，并确认立法的必要性。

但是，不是所有的地方立法都应当采用法规影响评估。换言之，地方立法的法规影响评估应当设立基本门槛，以过滤和筛选无须评估的立法案。在设立门槛时，最常用的做法是结合量化和质性的因素：在量化的方面，由于RIA的优势在于成本效益分析，因此不少国家要求法规的年度执行成本（人力成本和财政预算等）必须达成一定的数额标准；而在质性的方面，往往强调法规可能对竞争、就业、投资和技术进步等经济社会事物的负面影响，或者潜在地造成社会民众“可感知的负担”或“不可忽视的负担”。结合地方立法的实践，笔者以为，在实施性立法方面，由于其主要任务和宗旨是将国家立法与地方实际相结合，因而属于国家立法的地方配套，对该部分立法单独进行RIA似乎没有太大的必要性，除非在地方配套立法中，有较大的变通性和灵活性规定，可能产生较多负面性效应。而在创设性立法方面，由于属于合理的地方权限运用，加之其法规可能对经济、社会和民生产生广泛而直接的影响，因而有必要进行RIA评估和审查。当然，在设立具体的评估门槛时，我们可以规定更加细致的量化和质性的标准。例如，可以规定涉及到重大社会利益、经济发展和环境保护等方面的地方立法，如果可能给社会公众造成潜在的负担和成本，其数额比较巨大的，应当通过RIA评估。

RIA的负责机构应当分为两类：一类是地方立法的提案者和草拟者，他们负责具体立法议案或草案的起草和拟定，并肩负说明和论证立法议案或草案的职责；另一类则是负责审查RIA报告的机构和组织，他们通过独立而专业的审查评估，并将相关的RIA报告和结论向社会公众公布，广泛听取意见，最终形成全面的RIA报告，并呈送有权机关参考。之所以如此分工，一方面为了强化提案者和草拟者的职责，另一方面则为了增强审查机构的独立性和权威性。从职责来看，两者的分工是不同的。第一类机构的活动主要发生在RIA程序的前期，主要任务是通过成本效益分析等方式，合理地评估法规的必要性和可行性，并论证其对经济、社会发展的多方面影响，第二类机构的活动则贯穿整个程序的后半段，作为一个审查机构，独立无偏倚地对待RIA报告，并汇总各方面的反馈意见，最终形成RIA报告定稿。通过这一分工合作，既可以把相关的评估范围分解到各个具体的职能部门，避免分工不清的弊端，又可以最大限度地利用审查机构的中立性，客观审视RIA报告的效果。如此分工，还可以将RIA程序分为两个阶段，从而更好地满足RIA评估的要求。

与这一分工模式相关，在具体的分析范围上，应当进行全面的RIA评估。之所以如此，因为具体的实施机关是地方立法的提案者和起草者，理论上他们应当而且有义务去知晓拟议法案的潜在影响和效果。基于这一考量，法规影响评估越是全面，有关该地方立法的政策决定就越有效。为此，有必要评估法规对本区域的经济发展、社会可持续发展所产生的各种影响，并分析和预判该立法的可预测性和实施效果。以影响经济发展的评估标准为例，规制不同行业的地方立法至少要评估该立法对本区域内的本行业所产生的诸多影响，如它是否会改变原有的经济竞争格局，对行业发展的影响是好是坏，是否会造成中小企业的进入壁垒和发展瓶颈，等等。换言之，法规的经济发展评估应包括竞争评估、行业影响评估和中小企业影响评估等具体项目。当然，是不是所有的地方创设性立法都有必要进行上述类型的评估项目，也许不应一概而论，而需取决于该地方立法的规范对象和问题领域。以教科文卫为规范对象的文化法制，似乎没有多大的必要来检视其经济后果。

最后，审查机构应当将RIA报告予以公布，并呈送有关机关作为决策参考。RIA报告和文件的公开有以下几重意义：其一，它有利于社会公众了解法律政策的形成背景，从而为理解和执行法律创造良好的条件；其二，它为公共参与地方立法提供了机会和渠道，通过对公共意见的采集和整理，可以为RIA的完善广纳民智；其三，它还有助于纠正和扭转RIA的形式化和空洞化，通过听取利益相关者的意见，减少RIA的人为操作空间；其四，最重要的是，通过向公众公开相关的资讯和信息，为政府的立法决策提供必要的约束和限制，至少就公众关心的话题而言，立法机关必须说明为什么偏离RIA报告的正当理由和法律依据。唯有如此，RIA才能有效地发挥其应有的作用和功能。（二）法规影响评估的方法框架

法规影响评估的完善既有程序设计的改进，又应确立良好的方法框架。在方法问题上，一个显然的趋势是，成本效益分析方法的运用逐步扩张，已成为RIA运用的主导方法。但是，不是所有的成本和收益都是可以货币化的，因此还应存在其他的替代方法。在2002年，经合组织就如此陈述过：“（RIA的）最佳实践是，RIA制度要求在所有的管制决定中使用成本—收益原则，但是实际运用的分析形式应当基于有关可行性和成本的实践判断。”因此，在法规影响评估的方法框架上，笔者将阐述成本效益分析及其相应的替代方法。

1．成本效益分析（Cost-Benefit Analysis，CBA）

由于所有RIA的方法论基石是成本—收益原则，因此成本效益分析代表着RIA的“最佳实践”，它以货币的形式通过量化地方法规对经济、社会、环境等因素的各种影响（表现为成本和收益）进行分析，预估不同的法规方案实施后可能带来的净收益，并以此作为立法决策的理性标准。

成本效益分析的作业流程有以下四个方面。其一，确认分析的范围。地方立法的分析范围应当限于本地区的范围之内，并考虑可量化的多重因素。其二，确定分析的基准（baseline）。分析和研究地方立法所带来的成本和收益，至少应确立一个客观的基准，才能利用该基准来评估和比较不同法规方案的短长优劣。一般而言，最常用的基准是“安于现状”（status quo）。引入地方立法的必要性，恰在于它带来“优于现状”的效果和结论，否则反之。换言之，如果新立法所造成的社会成本远超过其可能获得的收益，那么还不如维持现状。其三，进行不同立法方案的利益和成本计算，其核心在于将核心的考量因素予以量化和货币化。其四，则是在不同方案之间的竞争格局中，通过成本效益分析得出净收益（net benefits）最大化的立法方案。

成本效益分析的核心是识别法规的不同影响，并将其予以量化和货币化。因此，首先的问题是，法规的不同影响是否可以量化，以及用什么方法将其予以量化？由于成本效益分析的着重点是经济效率，因此它在理论上能够回答福利经济学的基本问题，即从社会的角度来看，特定的政策干预是否能够创造净收益。但是，不是所有的法规影响都是货币意义或金钱意义上的影响，CBA的实际性能取决于如何妥当地定量评估成本与收益。一般说来，制定和执行法规所需要的各项投入均可视为成本项，而立法执行之后的各种产出则被视为效益。然而，由于不确定性和信息不充分的影响，CBA还需要一定的工具来识别和鉴定哪些因素是可定量化的因素。这些因素通常是不确定的，因此与处理不确定性和风险的方法有一定的偶同。其中，常用的方法有敏感性分析（sensitivity analysis）和损益平衡分析（break even analysis），前者是从众多不确定性因素中找出对项目成本收益有重要影响的敏感性因素，并分析和测算其对项目成本效益指标的影响程度，而后者是敏感性分析的一个替代或补充方法，其与前者的区别在于，它关注与单一变量相关的效能分析，即强调单一变量对法规效能的影响。

在成本的计算上，有些成本是一次性的，有的则是重复发生的，两者均可能构成政策制定者的机会成本，而且可用决策者的支付意愿（willing-to-pay）为评估依据。与之相对，法规所带来的效益要比其成本更容易识别，但其部分的收益却难以量化，如人的生命、健康和环境改善等收益均没有明显的市场价格。因此，从利害关系人的支付意愿来衡量和评估，似乎更适合些。另外，由于某些产出涉及外溢效应的负面性，因而需要适当地调整为成本项目，并以人们愿意支付的预防效应外溢的最大金额为准。

最后，由于成本和收益的发生有一定的时间性，CBA还必须处理由于时间因素而引起的利益和成本确认问题，从而完整地呈现两者之间的真实关系。为了能够对不同时间点的成本和效益可以相互比较和权衡，CBA必须以当前的时间点为基准，将所有未来的成本和收益转化为当前的现值，这就要求进行未来价值的贴现处理。因此，贴现是成本收益分析的基石，而如何确定社会贴现率的水平则构成成本效益分析的关键环节。影响社会贴现率确定的因素主要有资金的机会成本和社会时间偏好。政府的投入是有限的，机会成本代表着相关投入的最佳替代用途可能所获得的投资报酬率。通常认为，该投资报酬率应以民间投资的边际报酬率为准，也就是说，应当以民间投资的边际报酬率作为公共投入的社会贴现率。除了资金的机会成本因素外，还应考虑社会的消费时间偏好。如果说资金的机会成本可以看成是资金的需求曲线的话，那么时间偏好率可以视为资金的供给曲线。一般来说，机会成本重视横断面部门间的资源分配，社会时间偏好则倾向于不同世代之间的资源分配问题。市场均衡的时间偏好率表现为低风险的储蓄利率。

2．成本效能分析（Cost-Effectiveness Analysis，CEA）

虽然CBA在政府决策上所扮演的角色越来越重要，但是从实务的具体运作来看，该方法时常面临操作费用昂贵、技术面争议较大且受政治过程的干扰等问题的限制。为此，为了弥补CBA无法有效量化的难题，不少国家分别采用成本效能分析的方法，以为CBA的替代或补充。如澳大利亚政府明确表示，在政府官员不能量化最重要的政策影响时，可以用CEA作为CBA的替代方法。一般而言，CEA可以基于成本比例或效能手段来比较不同方案的优劣，亦即根据达特定政策目标（或收益）之成本或效能来比较和选择不同的政策方案。

CEA的运用与无法量化的因素有一定的关联。当政策选项的结果或效果无法以金钱来衡量和估价时，CEA便获得了其应用的空间和余地，因此CEA通常用于改善人类健康、安全和生命的政策评估。在估值方面，CEA与CBA有很多相同的地方，它们反映出社会福利和个人选择的相同关注。而且，在评估政策法规的成本上，起点也是相同的，两者均试图囊括所有不容忽视的成本。两者的方法区别在于：一方面，CEA的分析必须谨慎地排除那些已被有效措施所容纳的成本，从而避免双重计价；另一方面，CEA的分析更多地关注于政策实施的比例（ratio），即每单位收益所付出的成本之比值。

CEA评估分析的最终产物是一个比例：当不同的策略达成相同的政策结果时，成本效能比例可以用来认定和鉴别在经济上最有效的方案，即最优的政策选项——它通常是以最低成本实现目标的方案。然而，由于不同的法规方案通常在成本和收益的数量上均有不同，相同比例并不代表不同方案所获得的结果必然相同，因此在是否使用CEA作为方案选择之标准的问题上，尚未有统一的共识。在不少国家的RIA指南中，均指出CEA与CBA存在着同样的问题。如澳大利亚政府文件明确指出，“CEA并不构成拒绝或接受特定方案的绝对标准，而且不应用来协助政府分配资源的政策决定。”爱尔兰的RIA指南也表达类似的担忧：“由于CEA不能提供任何关于收益程度的见解，即是否应当实现该程度，抑或欲求的收益是否值得，因此它无法确认未曾预期的影响或次要的影响。”当然，我们也必须认识到，CEA能够产生比较重要的分析结论，因而可以发挥相当重要的作用。正因为如此，在美国指南中，两者被置于同等重要的位置。

3．多准则分析（Multi-Criteria Analysis，MCA）

MCA作为替代性方法的出现，与成本和收益的货币化和定量化遭遇重大挑战有关。如前所述，定量化及其表达是CBA和CEA所面临的基本挑战，从某种程度上，两者都依赖于福利经济学的基本假设。在现实的条件下，效率原则虽被确立为唯一的标准，但方案本身有无效率确是极难确定的事情。MCA的出现填补和顺应了两个方面的需求：一是实际的评估分析无需一定的货币化即可进行；二是它强调系统和伦理因素，为法规评估提供了一个结合系统分析和客观分析的替代方案。

多准则分析是一个总括性的分析方法，以事先确立的分析准则对所有可能的政策选项进行偏好评估。MCA的基本优势在于，它可以系统比较不同政策方案的反响和影响机制，并且可以同时兼容定量和定性分析。正因为如此，它与欧盟所强调的整合分析相一致，并为澳大利亚政府所明确要求，即在无法定量分析的个案中使用MCA。当然，也有一些国家仅仅支持MCA，并未强制规定运用该方法。值得注意的是，还有一些国家对该方法和机制只字未提。

未加反思地鼓吹MCA是一种简便而有效的替代方法，有可能会影响或损害在RIA语境中改善CBA的各项努力，而且更大的风险在于，MCA对评估标准的操控有可能完全扭曲评估的结论。因此，有必要增强MCA的透明性，即让读者和评论者了解和知悉特定的评估标准，并基于该标准如何比较和衡量不同的政策法规。为此，MCA还将获得如下的好处和优势：（1）它完善了一个较强的咨询程序，允许利害关系人去论证由决策者所作出的判断；（2）它强化了RIA分析的一致性和活力，开拓了新的适用领域；（3）作为上述效应之附带结果，它为政治决策者提供了更好的信息。四、结语

作为管制改革的一个侧面，RIA的引入为OECD成员国的发展和改革发挥了重要作用。从当前的实践来看，几乎所有的成员国或多或少地确立了相应的RIA制度和程序。贯彻福利经济学原理的RIA机制，为改进和完善政府决策模式提供了一个理性、科学的基础和样板。

受益于RIA实践，论者试图从构筑RIA机制的两个方面，即程序设计和方法框架的角度，分析和讨论在地方立法中如何贯彻法规影响评估制度。在程序设计项上，我们应当关注在什么条件下启动RIA，由谁负责RIA及其评估范围如何等问题。考虑到地方立法的具体情况，RIA最好在立法提案的阶段即引入，并限定在重要的地方立法上开展。为强化RIA的形式权威和效力，有必要强化审查评估机构的中立性和权威性，并设置必要的职能分工与合作。而在RIA的方法框架上，可以发现三种基本的方法，即CBA、CEA和MCA。它们在一定程度上是相互替代的，但却不是一种非此即彼的替代关系，反而是一种相互补充的关系——这与三种方法固有的缺陷和不足有关。由于不存在万能的方法，RIA的运用和实践就必须结合不同的实际情况，如经济法规的影响评估最好采用货币化和定量化的CBA方法，而与公共卫生、健康、环境、生命相关的社会立法可以采用CEA来分析不同法规方法的投入—产出比例。相对而言，MCA具有一定的比较优势，通过结合定量分析和定性分析，可以为系统地分配各项政府资源（如社会福利、给付等）的地方立法提供很好的方法框架。

城市化与城市非正式就业——发展经济学视域下的政策选择及其意义

城市是经济活动的集聚体，城市化是构成这一特定空间的人口从乡村向城市运动、农业活动比重逐渐下降、非农业活动比重逐步上升，这样一个经济结构形成、发展和变化过程。从20世纪70年代开始，人们逐步观察到，非正式部门与非正式就业在世界各国，无论是发展中国家还是发达国家的城市都普遍存在。研究表明，非正规部门已经显示出为城市劳动力创造就业和收入的能力。一些城市的非正规部门已经吸收了平均50％的城市劳动力，所创造的城市收入几乎占到1/3。在拉丁美洲，1990—1993年之间新增的劳动力有83％进入了这个部门。在非洲，城市居民中的2/3从非正规部门中获得生存来源。对一些城市中的已就业者来说，非正式就业成为他们“积累优势”的手段。例如，在20世纪80年代末至90年代初期，西班牙经济部门估计29％的就业者同时从事非正式工作。一些研究认为，在申请社会保障的人中，有12％从事这类工作。另一种研究显示，65.7％的非正式就业者有正式工作，而只有5.2％的非正式就业者同时申领社会保障福利。在希腊，规划部门承认就业者比失业者从事非正式工作的可能性更高，在私营经济部门40％的就业者同时有未申报的非正式工作，政府部门就业者的这一资料是20％。非正式就业主要惠及就业者这一情况同样出现在荷兰、法国、德国、英国、意大利和北美。从1980—2005年，中国城市化水平已经增长了一倍以上，达到44％。据保守估计，1990—2005年，有1.03亿人口从农村地区流向城市城区，占人口增长的32％。从2005—2025年，预计中国城市的流动人口将增加到超过2.4亿，超过2/3的人口（66％）将生活在城市。可以说，自1990年来，中国迅速推进的城市化进程不但带来惊人的经济增长和城市人口的增加，也引致了巨大的城市就业压力。众多迹象表明，城市非正式就业不仅是发展经济学的重要研究课题，而且针对城市非正式就业的政策选择及其意义的讨论，已经成为各国政府和学术组织在当下城市化发展浪潮中必须关注的重要问题。一、城市化与城市非正式就业普遍性存在的原因

尽管不同学科对城市化的解释有所不同，但对城市化与城市经济发展的关注却由来已久。亨利·皮雷纳认为，到9世纪时，欧洲早先的城市实际上已经消亡，城市的复兴是由于防务和行政的需要，尤其是因喜好大教堂的教会的需要而产生的。此外，经济生活中具有更大意义的是城市成为商人和各有其抱负的重要性的手工业者阶级的家园。经济学家认为城市化意味着农村人口不断地向城市地区集聚，是引起产业结构、就业结构、消费方式重大变化的乡村经济向城市经济转化的过程。在美国经济学家查尔斯·P．金德尔伯格看来，城市化是世界性现象，它同样地影响着富裕国家和贫穷国家，对于经济发展的解释都有忽视其空间方向的倾向，没有经济发展，城市也能够大规模地迅速成长。另一个美国经济学家迈克尔·P．托达罗不仅注意到城市聚集会被迫产生各种效应，而且专门讨论了城市的非正规部门（informal sector）。他指出，由于人们预计发展中国家的城市人口仍将以空前的速度持续增长，以及农村和城市正规部门吸纳新增劳动力的努力不断失败，人们正把更多的注意力投向非正规部门的作用，试图将它作为医治日趋严重的失业问题的灵丹妙药。

基于上述经济学家既敏锐又发人深省的观察，本文认为，讨论城市非正式就业不能忽视其城市化的空间方向。早在19世纪，经济学家冯·屠能的城郊农业土地利用模型，以及阿尔弗雷德·韦伯试图阐明工业的空间配置理论，经过德国经济地理学家沃尔特·克里斯塔勒的发展，形成“中心区理论”，这一理论与城市空间的、经济学的相关分析结合，解释了城市规模经济和最终产品之空间集聚的原因，为城市化研究提供了理论基础。至20世纪40年代，有关城市规模的公布范围规律和引力模型的研究，更多地考虑到发生在城市之间的人口迁移的事实，既强调城市等级及空间分布的特征、城市规模的外部化效应，以及城市系统的增长和变化，又涉及城市空间相互作用的资源分配和地区经济活动，甚至出现所谓的“空间经济学”和“城市经济学”。

当经济活动在城市空间更集中时，由于空间弹性需要的存在，具有运输成本的空间经济，需要考虑单位运输成本的下降可能引起总运输成本的增加。这样，增加运输成本和减少生产成本二者之间的选择，就成为空间经济学的核心。而城市经济学的核心同样具有空间指向，其重点放在城市规模和生产能力间的相互联系上。在分析城市的外在因素、邻里效应和市场短缺等联系形式的基础上，城市经济学不仅广泛地运用于对城市经济集聚、交通拥挤、种族隔离和公共财货供应的研究之中，而且涉及城市规模经济和各种各样的非经济因素，从而在不同的人口水平下解释了城市非正规部门及非正式就业。

20世纪70年代，由于第三世界国家城市中自营职业和临时劳工的激增，“非正规经济”概念开始流行。在英国这样的社会，这个词同其他一些形容词一起，描述限制工业化的，诸如“隐蔽的”、“地下的”、“黑”经济等等。许多经济学家，包括世界银行和国际劳工组织这样一些官僚机构的人员，也认为“非正规部门”是他们必然处理的问题，至少是第三世界国家城市贫民的一个生活特征。英国社会学家甚至把“非正规部门”用于英国的经济，一些社会科学家的一般论据是，现代国家与支撑它们的较广泛的经济环境之间存有日益增长的缺口，为了对这一缺口作出二元分析，有必要提出“非正规经济”的概念，以得知形成这一缺口的原初动因。

近年来，国外城市化研究中的主流观点值得我们注意：城市非正式经济的增长，正成为城市社会中的弱势群体越来越重要的生存策略。在国内，学术界对非正规部门和城市非正式就业的研究较多的是从经济学、人口学、统计学角度来进行的，主要探讨非正规部门以及城市非正式就业的定义、统计方法、产业化、对劳动力市场及整个经济与社会的影响、发展策略、政府管制等问题。在本文中，笔者关于城市非正式就业，侧重于描述劳动者的经济活动或职业方式，强调就业中非正式的雇佣关系、未进入政府监管体系、就业性质和效果处于低层次与边缘地位等特征，主要是指城市中从事规避税收、社会保障或劳动法的规制，未申报登记的营利性生产、商品和服务的销售的“边缘性”就业。

在城市的经济发展中，非正规部门是与正式部门相对而言的。所谓城市非正规部门是多种组织（往往是小规模企业）的松散集合，其中的企业一般会逃避管制，也无法获得各种公共服务的特权。非正规部门一般不遵守最低工资法，不建立退休计划或失业补偿规定。它们不纳税，也不从政府那里得到支持。严格说来，这些企业存在并不合法，它们往往处于边缘地位，政府也容易忽视它们。事实上，让一个在街头炸臭豆腐的小贩纳税是很难的，部分原因是不知道他到底挣了多少钱。对于其他街头小贩、擦皮鞋的、卖花生的、家庭佣工、职业乞丐、人力车夫，以及帮助你买公共车票或提行李的人，情况更是如此。综合来看，所谓非正规部门主要是指在产业规模和类型上是小规模地从事商品生产、流通和服务的单位；在经济特征上具有低进入壁垒、生产要素贫乏、就业效果差、组织水平低、劳动与资本未区分、劳资关系不稳定甚至恶化等特征；在与主流经济及国家的关系上，存在着未被官方记录、逃避纳税和政府监管等因素；在法律地位上可以区分为互相交叉的未申报经济和非法经济，但一般不包括违法的经济犯罪活动。“非正式就业”（informal employment）和非正规部门高度相关但又不能混淆，它强调的是劳动者个人的经济活动或职业方式。国内外对非正式就业概念有不同看法，一般认为其要点包括经济部门的非正规性、就业方式和雇佣关系的非正式性等，并认为在外延上应包括“非正式部门”的就业和“正式部门”的临时工、兼业等。因此，相对正式就业而言，所谓非正式就业是指具有非正式的雇佣关系（无合同、无有效合同、临时雇佣、随意决定工资等）、未进入政府监管体系、就业性质和效果处于低层次和边缘地位的劳动就业。此外，正式部门的部分就业也可能是非正式的。例如低资本金、依赖较大企业的劳动密集型小企业中，由弱势群体承担低报酬的剥削性工作。在现代独立资本密集、生产高价产品与服务的高技术企业中，也存在有组织的非正式就业，系主要是基于合作而非支配。

还有一些个人化的非正式就业，不仅在社会层面深深地内嵌于城市生活，还更类似于自雇和无偿小区交易，而不是剥削性的非正式就业，例如城市中的小摊小贩。一般说来，城市非正式就业并不总是替代正式就业，且无法断定发达国家正式就业与福利的减少是否必然引发就业相对非正式化，但可以肯定的是，随着城市化水平的提高，非正式就业水平不总是在减少而是在不断地提高。至于城市化与城市非正式就业普遍性存在的原因，则需要从城市经济本身或政府管制的角度来探讨，大体包括如下几个方面。（1）种种事实表明，非正式就业即使在目前不利的政策环境下，也能创造生产剩余，并促进城市经济的增长。由于直接的利益驱动因素的作用，城市非正式就业或因税率太高、税费项目过多、无力承担等引起的逃避行为而逐渐增多；或因行政部门效率低、摊派增加、贪污与受贿严重等，导致企业和个人寻找非正规的对付途径以逃避或减少额外成本而逐渐出现；或因是失业人员领取救济并从事隐蔽性就业的总收入超过正式就业收入，导致隐蔽性就业即非正式就业。此外，城市化的不断发展带来了环境和废物回收的压力，包括从废金属到烟蒂等废旧物品的回收和循环利用方面，非正式就业为许多城市工业部门找到了出路，同时也为城市中的众多穷人提供了生存和生活必须品。（2）由于非正规部门的资本密集程度低，因而在正式部门所需的资本中，只有极少数部分用于非正规部门去雇佣工人，从而为陷于资本匮乏困境的发展中国家提供大量的储蓄。从市场供求因素上看，正式部门发育不成熟或供应不足，不能满足日常生活中多元化的消费增长需求。从资源分配效率来看，城市非正式就业更可能采取适用技术，可以充分利用本地资源。此外，正式经济的壁垒保护以及国家、地方及市场行业性垄断利益的控制等因素的存在，也是造成城市非正式就业逐渐发展起来的又一重要原因。（3）正式部门需要的是日益提高的熟练劳动力。然而，在非正规部门接受培训的成本大大低于正规机构和正式部门提供的培训成本，这样，促使一部分人不能在正规部门实现正式就业而进入了非正式就业或兼业。加上一些正式就业部门存在效益低、劳动条件差等原因，致使一部分人不愿进入或从中分流出来。因此，城市非正式就业就其实质性而言，正是多重劳动力市场分割之下的高流动性使就业者大量分流到非正规部门的就业领域。（4）由于城市非正式就业增加非正规部门的收入和就业机会，不仅吸引的劳动力多于非正规部门和正式部门所能吸纳的劳动力，从而导致城市失业问题的加剧，而且考虑到城市非正式就业对城市环境所造成的影响，如许多经营活动会造成污染和交通拥挤（如三轮人力车），或对行人带来不便（如小商、小贩）。在城市贫民区和低收入街区人口密度的增加，加之落后的城市服务设施，又将给城市地区带来许多严重的问题。因此，一切旨在发展城市非正式就业的政策措施，都必须解决诸如此类的问题，政府监管力度因之不断加大。一方面是政府监管的正式制度中准入门坎高企或限制（如企业标准、劳动就业标准、保障标准、进入新经济活动的审批标准、劳动力市场的监管程度），缩小了个人的选择空间并增加了企业用工成本，从而使劳动力供求双方都产生了转入非正规经济的动机。另一方面是正式制度供应不足，如监管成本偏高、资源不足（如税务监督、市场监督、安全与卫生监督等资源不足造成的“抓大放小”，行政管理机制的弊病等），存在监管盲区，也形成了城市非正式就业的市场空间。

总之，城市化是一个以人为中心的极其复杂的系统转化过程。城市化研究要取得学术进步，就必须弄清是把城市看做“场所”（site）还是“过程”（process）。要弄清这两者之间的区别，就必须区分作为从属变量的城市研究和独立变量的城市研究。在城市这个空间“场所”转向城市化方向的过程中，城市经济结构的转换与空间地域的人口转移，或者说城市经济结构转换带动城市化发展水平都是在同一过程进行的，表现在微观层面上就是企业内部规模化和专业化，表现在中观层面上则是企业在城市的集聚和城市经济部门发展的专业化、正式化。在这一过程中，诸多的影响城市非正式就业的因素，至少有两方面值得注意：市场供求与制度安排。从市场供求的意义上来看，正是严格的或强制性的市场限制产生了城市非正式就业存在和发育的供求空间和利益空间。从制度安排的意义上来看，非正式就业是依附于城市空间和正式部门的就业而存在，并由此形成对正式市场的补充。但其中的正式部门就业与城市非正式就业的现状和矛盾，无论理论判断还是治理实践，本质上都是一个自由放任主义与威权统治，或者某种程度上的中间道路的选择问题。二、发展经济学视域下城市化与城市非正式就业

关于城市化，诺贝尔经济学奖得主库兹涅茨定义为“城市和乡村之间的人口分布方式的变化，即城市化的进程”。根据这一观点，经济学家亦趋向于按照城市人口指标来衡量城市化水平。例如，钱纳里发展模型就是把城市化率与工业化率相比较，得出城市化与整个经济发展水平（人均国内生产总值）、工业化的相关关系。人均国内生产总值（GDP）越高，工业化水平越高，城市化水平也越高。对照钱纳里模型，即使在2003年我国人均GDP已经达到1000美元，但城市化率（40.5％）低于钱纳里模型标准的（63.4％），也低于当年世界平均水平（50％）10个百分点。

除城市工业化外，发展经济学家还普遍认为，经济发展（或经济增长）存在着不平衡增长的可能性，即增长将首先有利于社会中的某些群体或某些部门。因此，经济变迁必然伴随经济结构的转型。如果说，在发展中国家最重的经济结构特征是农村部门和城市部门的区别的话，那么在细分城市经济结构的研究中，城市的正式部门与非正规部门的区别则具有更典型的意义。发展经济学家一般先从农业部门开始，讨论城市或非城市地区的经济活动。进而认为，在所有发展中国家都存在两种类型的城市经济活动，即城市经济中的正式部门和非正规部门。相应的城市非正式就业问题也就进入了发展经济学家的研究视野。

刘易斯（Lewis，1954）模型的起点是“二元经济”思想。在这个理论中，传统的“农业”部门是劳动的供给者，而现代的“工业”部门是吸收农业中的过剩劳动力。由于传统部门存在大量的剩余劳动力，这些无限供给下劳动力可以在没有成本或只有很小成本的情况下从传统部门转移出来。而且在劳动力转移出来后，还会促进传统农业部门劳动与土地的比率发生有利变化，从而有利于引进更现代和资本密集的农业技术，促进现代观念和向度向传统农业地区扩散。这样，整个经济就摆脱了低水平均衡的陷阱，转变成为一种稳定增长的经济。在解释城市经济时，二元经济模型包括城市中正式部门与非正式部门。对此，刘易斯的表达也非常清楚：

另外一个无限劳动力供给假设成立的大经济部门，是雇佣临时的部门——码头工人、那些冲过来要帮助你拿行李的年轻人。这些行业实际人数比需要人数要多好几倍，每个工人从偶尔的工作机会中，获得很少的收入。经常发生的情况是，即使减少一半人，这些行业也不会受到任何影响。小规模零售业也是这种行业的一个典型例子，这类行业在人口过多的经济中过度膨胀。这种现象，实际上就是对各种各样的城市非正式就业的一种描绘。除此之外，常见的城市非正式就业方式还有：一个小区小店可能由一个大家庭共同经营，收入在不同的兄弟姐妹中进行分享；一个出租车司机也可能与另一个朋友共开一辆出租车；一个拥挤的公共汽车上的售票员可能会将卖票的部分工作交给一个十几岁的侄儿。在这些关系中有想到保险的成分，对于当事人而言也有重要的价值。农业部门中剩余劳动力的存在意味着剩余人口可以在不影响农业产出的情况下，从农业部门中转移出来，并对不发达国家经济发展具有重要的含义，这也是刘易斯理论之前的古典观点。

刘易斯模型告诉我们，为了启动工业发展，农业剩余劳动力必须同时转移。所谓城市化就是随着工业化的推进，人口由农村向城镇或城市转移和集中的过程。不过要看到的是，这种相关性不能无限扩大。事实上，包括中国在内的发展中国家，在经济发展过程中，伴随着大量农村剩余劳动力涌入城市，但真正被城市工业吸纳的较少，大部分仍然游离于城市产业部门之外。表面上看是城市区域扩大了，城市人口增加了，但并不是真正意义上的城市扩张，而是工业化明显落后于城市化的表现。然而，这部分城市剩余劳动力长期滞留在城市，成为城市贫民或无业者。他们在城市中的广泛存在，意味着有大量的非正式就业存在。

在20世纪60年代中期有一批研究非洲国家经济发展问题的经济学家发现，刘易斯二元结构的劳动力转移模型无法说明这些国家不断增长的城市失业问题。富兰克（Frank，1968）在《牛津经济文汇》上发表的文章最早对此问题作了专题研究，在该文中富兰克提出将城市中的劳动力分为现代部门和传统部门。所谓“城市传统部门”指小规模的、主要是家庭式运作的企业，包括摊贩、小手工业者、微型制造企业和一些小规模的建筑队。富兰克指出，这些企业的特征是资本小、没有规范的会计制度、收入低、雇主与雇员之间没有稳定的劳动关系等。在非洲的发展中国家中，城市的大部分人口是在这些“传统部门”就业的，只有少部分在现代工业部门就业。

托达罗（Todaro，1969）引入“就业概率”和“预期收入”的概念所建立的城—乡劳动力转移模型较能有效地说明发展中国家城市就业问题。托达罗首次反思农业劳动力向城市转移的作用，提出发展中国家应当限制农业劳动力向城市的转移，这是因为他认为农业劳动力之所以向城市转移不是如经典模型设想的那样农业剩余劳动力的边际生产率为零，而是城市与农村之间的预期收入存在较大差异。这些思想在哈里斯（Harris）与托达罗（1970）合写的一篇论文中得到了完整的理论表述，因此在文献中往往称为哈里斯—托达罗模型。该模型的主要想法是：城市正式部门向工人支付高工资，正是这种高工资造成了城市失业现象。除此之外，最低工资法、退休金计划、失业补助，以及政府其他服务等法律要求的条件，未必会直接提高工资，但效果是一样的，因为这类补偿也能提高工人的效用。与正式部门支付的高工资相比，城市非正式部门和农业部门工资比较低，并随供给与需求的波动而波动。在这些部门，没有工会，也很难实施政府政策。当然，在城市正式部门高工资的情况下，不是每个人都会进入这个部门，有些人会运气不好，找不到正式部门的工作，这时他们会转向城市非正式部门去维持基本的生存水平。

按照这种观点，非正式部门的存在是因为正式部门的工资太高，不是所有人都能在正式部门找到工作。同时，也不是每个人都会留在农业生产上，因为那样会使正式部门看上去很吸引人，并引发大量移民。非正式部门则是这个移民潮的结果。根据哈里斯—托达罗的观点，非正式部门成为降低正式部门吸引力的缓冲区，它降低从农村向城市流动的步伐。但是，对于城市观察者和政府官员来说，非正式部门却不太招人喜欢。城市非正式部门未加管制的流动往往会导致拥挤、污染和高犯罪率。这样，政府的一项旨在吸收非正式部门人口进入正式部门的政策，其结果却扩大了非正式部门的规模。这是因为非正式部门会对正式部门增加就业需求的努力与更好的工作机会作出反应，新的移民会从农村部门向城市部门迁移。人口流动的效果也许完全可能大于正式部门最初的“吸纳效果”。

上述观察并不仅限于正式部门劳动力需求增加时的情况，同样的分析也适合于城市拥挤、污染以及医疗设施提供等方面。在上述每一种情况之下，旨在减少城市拥挤（比如通过修路）、减少污染（比如修地铁）、增加医疗设施供给（比如修建新的公共医院）这类政策，最后都可能使得相应的指标更加恶化。在每一种情况下，由于情况一有所改善，移民会马上对之作出反应，人口流动就会上升，反而会进一步恶化相关的情况，而且后者又恰恰是执行政策所试图加以改进的。据此，在讨论发展经济学刘易斯结构变动模型以及托罗达模型对城市化与城市非正式就业产生的原因基础上，有必要就城市化与城市非正式就业的政策选择及其意义作进一步分析。三、城市化与城市非正式就业的政策选择及其意义

由于对城市非正式就业的正面的评价多是相对于穷人和市场需求而言，负面的评价则更多地是相对于国家利益和市场秩序而言的，因而经济学家与政府决策者们对城市非正式就业的评价和治理态度各有不同，但总体上越来越趋向于宽容和正面肯定，制度安排上趋向于更宽松。在城市化与城市经济发展水平呈显著的相关关系下，探索城市各种非正式就业的可能性，从正面的、积极的治理对策出发，既避免简单化和独断主义，又致力于维护公共利益和弱势群体的权益，在具体操作层面则包括政策倾斜和减少制度约束，如此合理监管城市非正式就业就有了特别的意义。

在中国，还有一个不能忽视的问题是，在非正式就业的治理方面有一个“户籍”差异问题。随着户籍制度的逐步松绑，大量的农村人口涌入城市。同时，随着国有企业改革的深入，大量工人下岗，城市贫民似乎是一夜之间冒出历史的地表。这些沦为社会底层的人群，在欠缺制度保障的情况下，依赖于已经发育的市场为生。其中，为数不少的人选择了做小摊贩，成为城市非正式就业大军中的一员。数据显示，仅仅在1996年，在北京就有超过1000个“马路市场”，同时沿街叫卖的小贩至少数以万计。许多城市出于本地人口的就业与“再就业”的实际需要，采取了积极的态度和政策措施，认可、扶持非正式就业（弹性或灵活就业）的发展，在管理制度、资金信贷、技术培训、税费优惠等各方面对就业者提供支持和帮助。而对于以进城农民工为主体的外来人口非正式就业，则是要么出于治安或市容卫生整治的需要予以打击、取缔，无视帮助进城的农民形成自助能力，追求更大程度的自我依赖并解决其自身的生存和生活问题，进而演化为“城管与小贩”之间的战争；要么为了节省监管成本而基本放任不管，加剧了城市化进程而导致拥挤、污染和高犯罪率等社会问题。

上述政策选择至少表现出一种取向：管制，试图通过更为严格的规章制度消除城市非正式就业。但是，任何通过更严格的管制消除城市非正式就业的做法不仅会失败，还会加剧城市经济中已有的社会矛盾和贫富差距。这是因为，在学理上，自由市场理念和法治精神仍然是城市化与城市非正式就业存在和发展需要建立的文化共识。对于非正规部门或城市非正式就业，城市管理者、普通市民、产品/服务的消费者与供应者的态度也许各不相同，甚至处于一种两难的矛盾状态。最尖锐的矛盾则无疑存在于城市管理者和非正规部门的行动者之间。有人认为，两者之间存在着一种“零和博弈”关系：由于前者的“管制偏好”和后者的“逃避偏好”的背离，将导致“管制、打击”和“逃避、抵抗”的恶性循环的非均衡后果，并进一步导致加重前者的管理成本，降低管理效果，并可能产生寻租行为，以及对后者的逆向激励，加强其短期化倾向、机会主义和自利行为等非正规性。

笔者认为，系统考察城市经济结构与非正式就业之间的关系，有助于政府消解一系列不利于城市非正式就业存在和发展的制度障碍，在城市体系不断升级的同时，逐步消除城乡“二元结构”的差别，使农村生产方式、生活方式逐渐与城市接轨，最终实现城乡一体化。因此，研究城市化与城市非正式就业需要理论创新。正如我们目前正在提倡社会管理的创新一样，城市化和城市经济的发展都不能像过去那样，由国家统包一切。今天城市的经济发展是包容性的增长，随着国家城市化步伐日益加快，城市非正式就业同样需要包容性增长。在更重要的意义上，讨论城市非正式就业不能忽视其城市化的空间方向，城市只有在一定规模人口、产业集聚基础上，才能使空间结构呈现出动态演化的趋势，并对周边地区的产业和人口产生极化作用。换言之，一个城市的规模越大，人口越多，集聚性越强，富裕程度和就业水平越高，城市的非正式就业也越能够大规模地迅速发展，而不是趋于减少。这种城市非正式就业与富裕程度和正式就业水平的强相关关系，以及对一个城市非正式就业的市场结构状况，包括税制结构、劳工与福利救济法、对法律法规的解释与执行情况等许多关键调节变量的经济分析，也可以解释包括长（沙）、株（洲）、湘（潭）在内的某些特定地区（国家两型社会综合改革实验区）的非正式就业结构。例如，当长、株、潭城市群的富裕程度和就业水平越高，非正式就业规模就越大，自主性就越强、报酬也越高，尽管这一条件本身不足以形成长、株、潭特有的城市非正式就业的结构，但它与长、株、潭城市群一系列经济、制度环境以及其他社会调节手段的组合，一定可以解释长、株、潭特有的城市非正式就业的发展水平、规模、性质和地方性结果。

社会弱势群体保护的理论基础——一种以社会契约论为进路的解说

2002年政府工作报告提出“关注弱势群体”以后，我国社会弱势群体保护研究渐起热潮。其时学界在“保护谁”和“怎样保护”上着力较多，而“为什么保护”或理论基础的研究则基本被忽视。“为什么保护”命题的价值在于为社会弱势群体保护制度建构提供理念支持，这是社会弱势群体保护的根本性问题。对社会弱势群体保护已成为现代文明社会和正义社会的标志。在全面建设小康社会与和谐社会的历史语境下，中国已进入以加快社会建设、改善民生为中心任务的新发展阶段，社会弱势群体保护因而具有全局意义。但对社会弱势群体的保护内在地需要对其理论基础进行深入研究。理论是实践的先导，“为什么”的问题不清楚，“怎么办”的问题解决就不坚决。总体上看，我国社会弱势群体保护“理论基础”的研究较为薄弱，与我国社会弱势群体保护理论和实践的需求尚有差距。这一方面使我国社会弱势群体保护理论体系缺乏理论的深刻性，另一方面使我国社会弱势群体保护的制度建设实践因缺乏坚实的理论支撑，不能完全自觉其意义而导致式微与无力。

近年来，我国社会弱势群体保护理论基础研究收获了一批重要成果，多视角地阐释了社会弱势群体保护的正当性。然而，社会契约论所蕴涵的自由、功利、平等和人本精神对于社会弱势群体保护的人文价值尚未引起人们的高度重视。社会契约论是现代民主立法的方法论。罗尔斯《正义论》的公平正义原则就是运用这一方法论推演而出的。社会契约是一个关于法律——社会正是通过法律来治理的——协议。它关乎的是在一个由自由、平等、理性的个人组成的社会里，应当如何分配基本权利、自由、社会财富和机会，以及在这一过程中如何对待社会弱者的问题。在这一意义上，社会契约论实质就是加强社会治理、实施惠民财政、保护社会弱者的哲学基础。社会弱势群体保护可以在“我们应该建立一个怎样的理想社会”的立足点上找到其理论支点。因而，从社会契约论这一社会哲学和法哲学高度全面、系统、深入地诠释社会弱势群体保护的理论基础，是完善我国社会弱势群体保护理论基础研究的重大课题，具有弥补学界在这一研究领域之空白的意义。其理论创新成果必将推动社会弱势群体保护制度建设实践的发展，也会对以惠及民众和改善民生为目标的我国新一轮改革、稳定与发展产生积极影响。

有学者指出，“到底用什么样的一套机制来组织复杂的社会是人类自身面临的基本难题之一。契约方法论是一种有效的社会制度建构方式……契约方法论可以用来指导社会利益分配”，“契约性制度和决策形成方式将是21世纪中国公共领域的最佳选择”。社会契约的道德理想是欲为利益冲突中的个人、社会、国家三者之间的关系找到平衡理据与契约治理模式，以解决自由与平等之间的张力、强者与弱者之间的排拒。可以肯定的是，这样一种道德理想在当代人类文明中能够产生强烈的共鸣：政治生活是其自由平等地位得到认可的个人之间，依据公平的合作条件达成的一项协议，这对于那些还没有获得自由、平等地位之充分认可的人，比如，对于社会弱势群体，这种道德理想是一种巨大的鼓舞。一、社会契约的类型

社会契约可分为同意型社会契约、互惠型社会契约、平等型社会契约和人本型社会契约四种类型。这四种社会契约的主要分类标准是订约语境的不同，进而是不同语境下的社会契约对其传统和价值取向强调的不同。对于社会契约的不同传统和价值，不同语境下的社会契约有着不同程度的表现和强调。一些传统和价值更适用于其中某种语境下的社会契约，一些传统和价值则在另一种语境下的社会契约中更为突出。比如，同意之于人民与政府双边之间的政治契约；互惠之于个人与个人之间的多边社会契约（亦称公民契约）；平等之于次级社会实体与共同体之间的多边社会契约；人本之于社会共同体和政府与人民之间的社会发展契约，等等。

需指出的是，这种划分是相对的，而不是绝对的。也就是说，在某一特定语境下的社会契约中并非完全不存在其他的传统或价值因素。事实上，任何一种理想的社会契约应当是蕴涵着这四种传统或价值取向，或者说是四种类型社会契约的融合体。更直截了当地说，一个理想的契约性社会（人们共同约定而达成共识的社会）应当是自由、互惠、平等和人本四种理念相融合的有机体。因此，做这种划分，只是为了分析问题的方便。不过，虽然允许划分存在一定程度的交叉，但某一特定语境下的社会契约自有其不同的契约传统、价值追求及其代表性人物。“尽管这些类型的社会契约论并不是互相排斥的，但无论在哪个思想家那里总有一种类型的契约论是主要的。”比如，洛克之于同意型社会契约、霍布斯之于互惠型社会契约、卢梭之于平等型社会契约、康德之于人本型社会契约。

社会契约类型化处理之于社会弱势群体保护的作用，在于在分工基础上的整合所带来的对社会弱势群体保护的整体效应：对不同契约论传统的强调和传承能更好地达成一个理想的社会契约，从而亦必能更好地达成保护社会弱势群体之目的。比如立法，在总的立法指导思想下要有多个立法原则并考虑法的多种价值取向，为的是在力求满足法自身的多种要求与人们多种理想的基础上，最后能够制定出良法。我们还可以以北京奥运为例做进一步的类比性阐释：北京奥运有三个理念——绿色奥运、科技奥运、人文奥运，据此我们可以将北京奥运视为环保型奥运、科技型奥运、人文型奥运的完美融合体。尽管三种类型可能存在交叉，但这种划分的宗旨是欲在三个不同向度上规划、思考和实施奥运会的组织准备工作，并明确各个领域职能主体的不同职责。或者说，绿色、科技和人文以及后来又追加的平安等北京奥运的理念定位或目标责任，分别可以以环保型奥运中的大气治理、科技型奥运中的场馆建设、人文型奥运中的志愿服务和平安型奥运中的反恐准备为主要表征得到体现或说明。易言之，环保型奥运需要探究或主要承担奥运“空气治理”责任，科技型奥运需要探究或主要承担奥运“场馆建设”责任，人文型奥运需要探究或主要承担奥运“志愿服务”责任，平安型奥运需要探究或主要承担奥运“反恐平乱”责任。而上述所有责任的完美实现就成就了奥运史上空前伟大的北京奥运会。如果说上述分析是成立的，那么基于同样的道理，我们应该可以说，社会契约的上述划分也是完全成立的。社会弱势群体保护的政府责任、个人责任、社会责任和动态完善责任其责任内容基本一样，强调的是责任主体的不同，关怀的是不同责任主体分别应承担的责任。同意型社会契约视野下需要探究社会弱势群体保护的政府责任，互惠型社会契约视野下需要探究社会弱势群体保护的个人责任，平等型社会契约视野下需要探究社会弱势群体保护的社会责任，人本型社会契约视野下需要探究社会弱势群体保护的动态完善责任，如此等等。而对这些责任的沉思、规划和高质量的分别完成，成就一个理想的社会契约，进而产生其对社会弱势群体保护的强大整合效应，当是无疑义的。（一）同意型社会契约

所谓同意型社会契约，主要是指在人民和政府之间为了确定相互权责关系的社会契约，其传统是同意，价值取向是自由。在契约论是一种意志论的语境下，政治权威立基于人民意愿的表达，且这种表达必须是自愿的、一致的、理性的，政治权威才是合法的，即每一个人都必须服从的政治权利之建立及其合法性的维系都取决于人民的同意。社会契约理论的旨趣是对“政府何以合法，社会何以可能”的探究，而同时对这种旨趣的解读须符合三个理论预设，也即“三个主义”——个体主义、意志主义、理性主义。即是说：个人优先于社会；政府是人民同意的产物；同意是合乎理性的。在这样的理论预设下，对于自由、平等、独立的个人而言，不从属于任何政治权威，除非本人同意。本人同意的前提是什么？是政治权威承诺保护他的基本权益。

人民对政府的委托性政治契约，又称政府契约、统治契约、宪政契约，比如西方中世纪广为流传的统治契约，就是一种典型的同意型社会契约。它是指人民在通过合意性社会契约进入政治意义上的国家的基础上，与统治者之间订立的一种委托性契约，旨在确定两者的权责关系和统治条款：人民允诺服从统治者，而统治者答应给人民好的保障。委托性政治契约所揭示的政府意义上的国家机构是建立在统治者和人民的一个契约之上的——政府基于人民的委托契约，这是政府合法性的基础。

洛克的社会契约论是同意型社会契约的典型代表，它是以天赋人权为代表的古典自由主义和个人主义。同意论是由洛克创立的，包括明示同意和默示同意，洛克的社会契约论也就是同意理论。洛克主张意志自由与国家和解，个人服从政府的义务建立在对主权者的同意之上，即建立在社会契约之上。政府是一个“同意的政府”，政府的创造是为了保护自然法所赋予的自然权利。统治者的权威完全来自于个人自愿让渡的权利，以及自然法义不容辞的力量。政府被视为一个为了被统治者的利益而设立的“信托机构”，如果受托人的工作不能让作为整体的人民感到满意，他们就可能被解雇，由其他人取而代之。（二）互惠型社会契约

所谓互惠型社会契约，主要是指在全体个人之间为了摆脱自然状态进入有组织的政治社会而实行权利等价交换的社会契约，其传统是互惠，价值取向是功利。社会契约是每一个人同每一个人彼此共同签定的以相互转让部分权利来平等地求得各自的安全、自由、财富为宗旨的协议，任何立约人在立约期望上都不希望对自己不利的契约或契约条款产生，反过来说，每一个立约人都希望从所订社会契约中得到好处。因此，社会契约应该给每一个缔约人带来实惠和利益且使人人享有社会合作的成果。如果有些人只想自己从社会契约和社会合作中获利，而不让其他人也能从中分享利益；或者使自己不适当地占有不应得的利益，而算计使他人不适当地少获得其应得的利益，那么，社会契约和社会合作目的万难达成。

社会契约是缔约各方建立在合意基础上的一种共识，这种共识的基础是在交易中缔约各方的意志都得到充分体现，都得以实现自己的利益目标。易言之，人们之所以同意签定社会契约是为了更好地实现自然权利，使每个人的需要得到更好的满足。如果契约不能使各方都得到利益，契约就无法持续下去，社会契约的存在就缺乏了客观根据。因此互惠是社会契约的内在要求，一种契约伦理，是社会契约的“生命线”。正是在这个意义上，当代契约论者哈桑尼、布坎南、高蒂尔等均认为，互惠的社会契约实质上就是一种道德契约。个人与个人之间的多边社会契约，亦称公民契约，就是互惠型社会契约的一种典型体现。

霍布斯主义契约论是一种典型的互惠型社会契约。在霍布斯看来，“互惠互利”是社会契约的基本道德和黄金规则。一个协议能够建立，恰好是因为履行那个协议对各方都有好处。自我维护是一种长期的自我利益，但经常会与我们直接的欲望发生冲突。为了改善我们长期的生存机会，我们就得牺牲某些直接的欲望，而求助和服从于道德。罗尔斯和高蒂尔是互惠型社会契约论在当代的杰出代表，他们均认为一个正义的社会必须建立在平等的个人为了相互利益而进行合作的基础之上。社会契约实质上是互惠互利的产物，必须从理性协议中寻求互惠道德的基础。因而，互惠的道德诉求要求立约人在订立契约的过程中，须在“正确理性”的指引下自觉遵守某种底线的道德原则即“有限的自我利益最大化”，以达成共识与合意；或者说在追求“有限的自我利益最大化”的同时，应当自觉给契约伙伴留有其应有的利益。（三）平等型社会契约

所谓平等型社会契约，主要是指在作为社会中间层的各种社会公共团体内部，以及社会公共团体与政治共同体之间，为了建立联合的政治国家的社会契约，其传统是平等，价值取向是正义。在一个由自由而平等的人通过让渡自然权利而建立的政治社会里，在“缔结社会”的意义上公民的基本贡献是同等的，其种属尊严在道德上应受到平等的对待，应当平等分享社会契约这一公共产品所带来的社会资源和财富。其基本理据在于每个人都是重要的，每个人都有权利要求得到平等的对待，享有平等的基本人权。这种平等的观念在社会层面就成了一种“正义的自然义务”，这一义务不是源自于同意或互惠，而只能归结于人本身。它体现了社会契约公平协商思想的一个基本原则，即每个人都应该认真地将其他人作为“自由而平等”的人来对待。

平等是社会契约的前提，是社会契约正义的实现形式。平等原则要求在契约的缔结活动中各方主体社会地位平等、权利义务对等，契约化其实也就是人的社会地位的平等化。这种契约论对那些潜在地赞同道德平等与正义观念的人来说，具有直觉上的吸引力。平等型契约论表达了一种被广泛接受的信念，即平等对待是这样一种道德观点——每一个人都同样重要——的决定性要素。这种信念不仅出现在康德的伦理学中，而且纵观整个西方道德传统，无论是基督徒，还是世俗主义者都接受了这一信念。个人与社会团体之间的多边次社会契约、次级社会实体与共同体之间的多边社会契约，就是平等型社会契约的一种典型表现。

卢梭以及康德和罗尔斯的社会契约论就是一种平等型社会契约论。自然状态中的平等在卢梭的理想政府形式中得到了保留，所有的公民——平等地拥有立约权——政府仅仅是拥有主权的人民的代表。在众多以人们在自然状态的自由和平等为前提的契约理论中，卢梭尤其希望在公民社会中既维护人们的自由，也能维护人们的平等，他的理想宪法事实上确实维护了这种平等，所以，卢梭的社会契约或可称之为“民主的”亦或“平等的”社会契约的重要典型。在西方政治思想史上，洛克和卢梭分别是以“天赋人权”为重点的个人主义和以“全体意志”来表达的社会主义这两个极端的代表。19世纪演进的民主国家，就是摇摆于这两个极端之间的。（四）人本型社会契约

所谓人本型社会契约，主要是指在政治共同体和政府与作为其构成者的社会公共团体及其每一个组成者之间，为了防止人的异化和保护社会弱势群体，在契约的订立中在理念上进行初始定位，在契约的历时性发展中进行动态完善的社会契约，其传统是人本，价值取向是人道。社会的本质在于约定，社会基本制度建设最重要的是制度背后的理念的确立。从终极的意义上，社会契约论是基于对人性、人的利益和自然权利、人的尊严等的深刻认知而建构的理论，是以人为目的的。社会契约的订立是源于和服务于人自身的生存和发展的需要，“立约建国”的目的是为了人，服务于人。因而可以说，人本精神是社会契约的基因和核心价值，大体说来二者是一种共生共荣的关系，在尊重人性、理性和主体性等多方面有着内在的契合。

因此，所有的社会契约都应以人本主义作为自己的价值取向和理念。人本精神也是社会契约正义性的另一种表达，人本精神强调“人是目的”，自然应每个人都是目的，因此以人为本必须以公平正义为本。事实上，社会契约蕴涵的人文价值已融进了西方近300年的历史并推进了其社会文明。社会契约初始缔结和动态完善的根本途径乃是宏扬社会契约之人本精神，坚持人本立约观，构建人本社会制度和法律制度。从社会契约的缔结和完善的视角考虑社会弱势群体保护问题最重要的就是要确立人本立约观，这是解决社会弱势群体问题的根本性出路。

康德主义的契约论就是一种人本型的社会契约论。康德的契约理论不再纠缠于国家起源问题，而是完全置身于政治义务和正当社会的问题。因而康德提出了理想的契约社会的“绝对命令”即人本身就是目的，物只是手段，也就是说不能把人当做手段而应当把人当做目的。“人自身具有绝对的价值，社会应当围绕人的太阳旋转。”康德认为，理想地看，人必须被处理为目的本身。如果一个政治实践只是把人处理为实现某些相对目的的手段，那么它就缺乏道德辩护，因而也缺乏政治合法性，因为他违背了这个至高无上的道德命令。如果只是把人当做实现目的的手段，人就没有真正的自由。因之，国家和社会应当保障把人当人看，而不仅被当做工具。二、社会契约视域下的社会弱势群体界定

对于弱势群体概念，学界已有多种界定，不过这些界定多是描述性的，过多地带有经验色彩，缺乏规范性的抽象理论界定。真正的概念必须是抽象的，否则难以运用概念来分析形形色色的问题，这是学术研究的规范。从社会契约视角对弱势群体进行理论界定，即是为了使得这个概念具有相当强的抽象色彩和本质上的把握力，从而使其更具有分析性与学术性。如果这个工作做好了，弱势群体尤其是社会性弱势群体保护就容易从根本上有针对性地深入实施，否则就可能停留在现象世界。当然，规范性概念与描述性概念并非没有任何联系，相反，规范性概念是对描述性概念进行抽象的基础上得来的，离开了经验性对象，规范性抽象也就没有了实证基础，从经验性上升到规范性是为了对经验性问题的解决提供理论支持和指导。（一）没有实际参加同意过程而使缔约目的没有充分实现的人群

社会契约有一个预设或规则，即一致同意的规则。在全体一致规则下，社会契约将形成一个反映每一个订约人利益的“普遍意志”，这样一个意志将代表每个个体自我维护的最真实的目的。一致同意规则实行的是一票否决制，根据这个规则所做出的决策，可以满足所有投票人的利益偏好，否则，它便不能获得通过。布坎南在其著名的《社会选择、民主政治和自由市场》一文中指出，只有全体一致的规则才能解决民主决策所存在的困境，“全体一致的规则较之多数通过的规则似乎更应该成为根本的规则……必然存在一种公共利益或普遍的利益与参加者不相干……只有依靠使用全体一致的规则，我们才能绝对保证这个集体的总福利得到改善”。

但问题是，上述只是从应然层面上希翼的理想，实然层面往往不能达致这种理想状态。布坎南认为，“在实践层次上，一致同意的要求可能看起来不过是一种罗曼蒂克的乌托邦”，“完全的同意几乎闻所未闻”。一致同意的规则因其自身的如下弱点而不能被普遍使用：成本太高，鼓励策略性行为（即只要你同意我就不同意、只要对你好我就反对）使集体决策变成马拉松式的讨价还价致使决策根本无法达成，并由此导致威胁和敲诈。洛克也指出，“假使在理性上不承认大多数的同意是全体的行为，并对每一个人起约束的作用，那么，只有每一个人的同意才算是全体的行为；但是要取得这样一种同意几乎是不可能的”。这样一来，新的问题产生了：社会契约并不一定产生对所有人都有利的公共产品，而常常只是对集体中的部分成员有利。原因在于全体一致同意的规则仅仅是一种假想，集体决策实践中实际上有许多人没有参加同意的过程，造成“缺席的在场”，因而没有或不能表达自己的意志。在这种情形下，只有委诸于代表制，而所谓的代表在“理性人”自我利益的驱使下往往并不能或并不真正代表其所代表人群的意志，或者根本就没有某一特定群体自己的代表；还有一种情形是参加了同意过程，但没有或不能很好地行使话语权，从而没有很好地表达自己的意志（这一情形比较复杂），造成“在场的缺席”，那么这些人群的利益就将在社会契约的集体决策中被忽略甚而被作为功利考量而成为牺牲对象，最终成为弱势群体。诚如有学者所指出的，“多数原则的一个重要缺陷是总有一些少数的要求被忽视”。社会弱势群体之“弱”，根本原因是其话语权的缺失从而导致维护自身利益能力低下，在国家政治架构中没有表达自己利益的真实代表。

因此，我们可以下一个定义，同意型社会契约视域下的社会弱势群体是在初始缔约或后续调整时（社会契约是一个动态的过程）没有实际参加“同意”过程，也没有人真正代表其参加“同意”过程，或者虽然参加了“同意”过程，但没有或不能很好地行使话语权，因而其自我维护的意志和利益没有得到反映，进而其“参加”社会契约却没有实现“订约目的”，或者因“无人关照”或“关照不力”，其“订约目的”实现程度很低的人群。

总之，同意型社会契约视域下的社会强势群体是有能力影响规则制订的人群，而社会弱势群体则会由于缺乏能力而无法参与或不能充分参与利益博弈，因而不能从规则中获得更多的利益。正如世界银行在1997年发展报告《变革世界中的政府》中所指出的那样：“在几乎所有的社会中，有钱有势者的需要和偏好在官方的目标和优先考虑中得到充分体现。但对于那些为使权利中心听到其呼声而奋斗的穷人和处于社会边缘的人们而言，这种情况却十分罕见。因此，这类人和其他影响力弱小的集团并没有从公共政策和服务中受益，即便那些最应从中受益的人也是如此。”（二）没有从社会契约中受惠并与契约伙伴同步发展的人群

如前文所论，社会契约是每一个人同每一个人彼此共同签定的以“相互转让部分权利”——这是互惠型社会契约成立的基础，也是互惠型社会契约成立的个人责任——来平等地求得各自的安全、自由、财富为宗旨的协议，因而互惠型社会契约以给每一个缔约人带来实惠和利益而使人人享有社会合作的成果为旨趣。在契约论者看来，“契约即互惠”，人们按照自己的意愿交换自己的权利和利益，以这种观念建立起来的人们之间的社会关系最应公正。在此理论框架下，根据当事人意愿订立的契约会对订约人造成损害，是不可思议的。

然则上述分析仅仅是一种就“立约宗旨”所进行的分析，还并不就是“履约结果”。契约订立和执行实践中不能达致互惠或有利于每一个缔约人，“结果偏离宗旨”的情形却时有发生。偏离有两种情形：一是社会合作没有带来某些缔约个人及其组成的群体利益的增进，甚至出现受损；二是社会合作缔约双方利益都有增加但一方增加得过多，另一方增加得太少，没有与契约伙伴发展同步化，客观上产生过大的相对贫困。产生这些情形的原因是复杂的。比如，信息不对称、缺乏强制力量和外部保障机制。但主要在于订立社会契约的过程是一个围绕互惠亦即双方或各方权利义务的确立依其个人实力进行“讨价还价”的博弈过程——这种情形的根本原因在于“经济人”理性——每个人都希望协议的结果能够最大限度地保护自己的利益，同时又使自己少受限制，实质是双方都不想“平等地”相互转让权利。

这样一来，遵循某一特殊的约定是否得到有利的结果，甚至是否遵守约定，都取决于一个人“讨价还价”的能力（强势者因不怕报复而常常不守约定义务）。实际上，这一理念会引发“建立类似于奴隶契约的东西。这不仅仅是一种抽象的可能。另外，订立契约的人又是仅具有有限理性的人，由于理性的限制，加之市场本身和社会发展的不确定性，人们对交易过程和社会变迁中许多偶然事件无法预测；即使能够预测到它的发生，也可能无法在契约中确定应对的策略；即使能够确定应对的策略，也可能需要支付昂贵的契约设计成本。

因此，我们可以界定：互惠型社会契约下的社会弱势群体虽然是参加了以互惠为目的的社会契约的订立，但因个人禀赋差距在讨价还价的过程中明显处于劣势地位，且出于生存压力或懦弱被迫接受不利条款，因而没有得到有利于自己的结果或获利太少，明显没有跟上契约伙伴发展的步伐而形成相对贫困的人群；或者是在契约订立后的执行中，因为某种情势变化或出于对个人效用最大化的追求，并且由于地位占绝对优势而不怕报复的对方采取了某种“非互惠”的违约甚至毁约行为，而自己却因理性有限预见不足、信息不对称或没有能力对对方违约和毁约行为采取有效制约措施，无力对抗，社会也没有或不能提供互惠保障机制，因而其权益受到严重损害的人群。（三）没有被平等对待并倾斜保护致其基本人权受到侵害的人群

亦如前文所述，平等型社会契约的全部要点就在于它“用一种道德的平等代替了物质上的平等”，以作为对互惠型社会契约缔约过程中强势者对弱势者的压迫从而使后者处于不利情形之缺陷的补救。其核心理据是康德的“在道德上每个人是同等重要的”的思想，以及德沃金的“成功对于每个人的重要性同等”的原理，因而每个“自由而平等”的人都有权利要求得到平等的对待，享有平等的基本人权。

但问题是，契约并不总是在自由而平等的人之间订立的——缔约主体之间的平等是社会契约理论得以成立的基本前提，而这种抽象的整体性平等虚拟并不能完全抹去各缔约主体个人禀赋的差异并在实际享有具体平等上的差别——他们可能会忽视弱者的需要。许多人把这看做是任何一种契约论都无法避免的结果，因为日常法律意义上的契约是这样一种契约：在追求效用最大化之“自然理性”指引下，“人们订立契约的目的无非是尽可能地维护自己的利益，而不是尽可能地平等对待每一个人”。

因此，我们也可以界定，平等型社会契约下的社会弱势群体，是指在订立社会契约讨价还价的过程中个人禀赋处于明显的劣势地位，且在市场社会的竞争中个人能力、社会资源和机会运气都明显不如人而日益陷于“不利者境地”——基本需求得不到满足、没有实质平等的机会（在形式平等下与强势者距离愈拉愈大，更令人愤怒的是甚至连形式平等亦不能保证）、缺乏生存能力，更遑论发展——需要社会共同体即国家本着每个人就缔结社会的基本贡献和种属尊严是完全平等的，每一个人都同等重要，在道德上有权被平等对待以维护其基本人格尊严之精神，通过适当干预，实现分配正义，使其真正享有平等的机会与基本生存权和发展权之人权的人群。（四）没有在契约变更时处于有利地位而作为功利考量牺牲品的人群

仍如前述，从终极的意义上，社会契约的订立是源于和服务于人自身的生存和发展的需要。人们共同约定从“自然状态”进入到“有组织的政治国家”，其终极目的是为了人。在这一意义上可以说，人本精神是社会契约的基因、核心价值与题中应有之义，因而社会契约订立和契约社会的维系必须尊重人的主体性、人格尊严和强调人是目的。同时人本精神也是社会契约正义性的另一种表达：人本精神强调“人是目的”应每个人都是目的，而不应只把一部分人当目的，而把另一些人当工具，因而以人为本必须以公平正义为本。

但这也是就总体而言的。契约性政治社会与人本精神发生偏离或背离的状态亦经常存在，尤其是在社会契约的变更即重大历史变迁或社会转型（实质是公共政策和基本制度的变革）时期，涉及到个人利益和社会利益发生冲突以及社会弱势群体与社会强势群体利益发生重大冲突而难以两全、被迫做出以牺牲个人利益尤其是社会弱势群体的利益为代价的不公平的公共政策，从而使个人与社会、群体与群体之间应有的和谐共生关系发生严重扭曲。滥觞于近代的现代化运动中出现的包括以人（主要是社会弱势群体）的主体性衰微而被工具化与客体化，以及工具理性高扬而价值理性式微，从而导致以“人为物役”为主要表征的“现代性悖论”就是集中体现。因而人本型社会契约语境下的社会弱势群体保护实质是要重树社会弱者的主体人格，将其从“以物为本”下资本竞争工具的枷锁中解放出来，共享社会发展成果，追求自我目的实现。换言之，要将社会弱势群体在现代性进程中“丢失”的主体价值找寻回来，重新赋予“大写的人”的尊严。

因此，我们还可以界定，人本型社会契约下的社会弱势群体，是指近代以降的现代社会变迁的进程中——亦可视为社会契约的变更——实际是利益结构的重大变更中，出于对社会进步和文明发展即现代化速度的目标渴望与功利考量，以及“落后就要挨打”甚至“开除球籍”的激烈竞争压力和恶劣生存环境，在国家公共政策和制度设计的倾斜中没有成为政策和制度的受益者，主要被当做服务于最大社会功利的工具性牺牲对象，长期处于被不公平对待乃至被掠夺困境、其基本人权得不到保障的不利地位，加之市场竞争机制的“马太效应”，进而逐渐丧失人的主体性和尊严的人群。三、社会弱势群体保护的社会契约基础体系（一）同意型社会契约社会弱势群体保护政府责任之自由基础

同意型社会契约与立基于人的自由本质的同意理论有着很大程度的重叠，或者说，同意理论本质上是社会契约的基本内核。同意型社会契约或委托性政治契约的一造是人民，另一造就是由人民让渡权利或委托而来的政府。或者换句话说，人民与政府是委托性政治契约权利义务的主体，他们之间的权利义务关系是“契约性”的。对于“契约性”，契约论者的典型理解是，它包括双方的允诺，每一方都以对方的允诺作为回报。因此，承担保障人民尤其是人民中的弱势群体的福祉之义务，理所当然地是因人民做出允诺而享有政治权威之政府的相应责任。说得更明确一点，“政府责任”是有其特定语境和语意的，是专门相对于与政府签订了委托性政治契约的人民而言的，因而是具有唯一对应性的。

所谓同意型社会契约社会弱势群体保护政府责任之自由基础，是指同意型社会契约下社会弱势群体保护的政府责任是基于个人自由基础上的同意行为。在这里，同意是表征，自由是实质；同意基于自由，通过同意体现自由。政府基于人民的同意，而同意又基于人民的自由。在契约活动中，缔约主体是独立、自由的主体。缔约是自由主体之间的缔约，无自由即无契约。自由体现了个人主体性原则和个人权利。主体性原则是指个人在与社会、国家的关系中，具有独立自主决定自己命运——不受强制——的权利。政府的合法性建立在被统治者一致同意的基础之上，且仅当政治权威产生于平等的自由之运用时，对它的服从才是合法的。这种意志论有着深厚的自然法基础，即人民拥有天赋的自然权利——自由、平等。每个人对自己的人身都有一个所有权：一个人能够支配自己，只要他的行为符合其他每个人自我拥有权。从“人人都拥有自我支配权即自由权”这个命题，契约论推出了另一个命题：对自由的自然权利意味着一种自然的平等，如果每个人生来就有自由的权利，那么任何其他人也拥有这样的权利。因此，没有谁天生就应该服从其他人的政治统治，自然自由的概念因此是同意理论的核心。易言之，如果人们不得不出于某种理由接受他们被假设需要接受服从的统治，或者，如果他们不得不放弃对自由的自然权利，那么，这只能通过一种志愿的协议来实现。“自由”和“同意”这两个概念在社会契约传统中就显得极其重要。

同意型社会契约下人民与政府之间的关系实质是一种信托关系：人民将自然权利委诸于政府，服从法律，反过来，政府承诺保护人民权利，增加人民福祉，否则就丧失其合法性。信托制度中的受托人有义务为了另一方（受益人）的利益而行使受益人的所有权。事实上，受托人根本就不是一个所有人，而更像一个代理人。他对信托责任的管理完全是为了受益人的利益，这一制度的目的正是要保护那些出于某种原因不能维护自己利益的人的权益。“最好的统治者，就是最好的受托人，除了以做好治理工作为主，并不从这些治理中得到某种好处。最糟糕的统治者是贪权抢权的统治者，洛克与柏拉图俱持此见。”政府的具体责任是保护人民安全、自由、财产，维护社会正义。政府若背信弃义，则人民可行使抵抗权，重订新的“政府契约”。也就是说，人民拥有通过转让自然权利委托政府托管，又拥有在托管不利的情况下收回托管的自由。而大量社会弱势群体的长期存在，以及其生存状态长期被漠视，就是政府对人民委托权利“托管不利”的典型表现，而在这时人民收回政府托管权力就不再仅仅是一种理论的抽象可能，而很有可能演化成残酷现实。（二）互惠型社会契约社会弱势群体保护个人责任之功利基础

统治契约是人民与统治者之间的契约，但这里有一个问题：在契约论“个人是自由、孤立的”理论预设下，作为政治契约一造的人民是怎样成为一个整体的？这是一个重大而天才的问题，答案是源于此前社会契约的订立。即是说，在统治契约（governmental contract）之前有一个更为原始的社会契约（social contract）的订立。它确定为什么和如何才能进入有组织的政治社会即国家，这才是真正意义上的“社会契约”；它不是在人民与统治者之间的契约——相约而立政府，而是个人与个人之间的契约——相约而建“社会”；它描述了国家生活中“人民”的形成——许多个人的集合构成“人民”，而不是像“政约”那样，以人民为一个既成事实；它虽然也是基于立约者的“同意”，但关键的问题不是“同意”，（因为摆脱自然状态的丛林危境是每一个人肯定都同意的），而是如何才可能进入到一个文明社会？在这里，仅有“同意”是不能成立的，根本的问题是必须具有普遍同意的前提性条件——等价交换——这是社会契约互惠的真义。霍布斯认为，社会契约就是“权利之互相让渡”，单方面的让渡不称其为社会契约。社会契约的双方不是人民与政府，而是个人与个人，每一个人都把众人作为契约对象。他在讲到国家之形成时说过：“此其行动，非只同意而已也，乃为结众人之体以成一人。其中之人人，皆互相设约，一若曰 ‘吾今舍自治之权，而授权于此人或此会，但须汝亦舍此权而同样授之。’此约既成，于是群众乃结为一人，而名之曰国家。此即为伟大之‘利维坦’所以产生也。”因此，建立一个进入有组织的政治社会的社会契约，在某种意义上与其说是基于人们的同意，毋宁说是基于人们的互惠，如此更能反映其本质特征和内在规律。

所谓互惠型社会契约社会弱势群体保护个人责任之功利基础，是指互惠型社会契约下，社会弱势群体保护的个人责任，是基于社会功利基础上的互惠承诺。在这里，互惠是手段，功利是目标；互惠基于功利，通过互惠实现功利。互惠型社会契约的订约人是每一个人与每一个人，因此，契约的成立和维系关键在于每一个人都履行互惠的义务——相互转让权利。个人责任表现为个人之间通过契约的互惠行为；而互惠行为是为了摆脱“每一个人对每一个人开战”的“丛林”危境，进入安全的文明状态，以最终实现自己最大的人性——对安全、自由和财产的“自我维护”。也就是说，个人与个人之间的契约基于个人之间的互惠，互惠又基于各自的功利目的。遵守契约义务的真正动机是渴望保护，这是人们放弃自然状态签定互惠协议的真正理由。因之，如果个人不守约，就会给社会带来危害——社会契约可能不能成立或维系；也会受到别人的谴责和惩罚而享受不到社会合作带来的好处，因此所有人对所有人的契约不允许有不转让权利的“搭便车者”。而另一方面，如果社会契约这一公共产品只是有利于一部分人，而不是对每一个让渡了权利的人都有益，比如，只是对少数社会强势群体有利，而不是对包括社会弱势群体在内的广大人民中的每一个人都有利；或者说，只是让社会强势群体享有权利，而只让社会弱势群体承担义务，使后者“自我维护的人性”无从实现，那么，社会就会陷于被质疑“对于社会弱势群体究竟有何意义”的窘境，社会就可能因受到相对剥夺的群体的激烈行为而陷入“断裂”。反过来说，社会契约必须是对每一个人都有益的，而不能使这一公共产品只有利于一部分人。如若不然，社会契约的存在就缺乏了客观根据，社会契约便不可能，人类只好重返“丛林”。（三）平等型社会契约社会弱势群体保护社会责任之正义基础

古典契约论者一般认为，个人与个人的社会契约构成了有组织的政治社会即国家。但中世纪后期的一些契约论者认为，个人与个人的社会契约并不直接构成政治国家，而是先构成一些类似社会中间层组织的公共团体，而后由这些公共团体再次订约成为社会联合体或共同体，形成如联邦主义之主权国家。比如，阿尔修斯的个人契约就不构成国家，这在他是一点也不含糊的。他认为个人契约只构成小社会、社团，如自治公社、城、省等等。这些小社会各有其特殊的行政形式、组织原则，以服务于自己特殊的目的。这些共同生活的社团的命运，要靠当初所订的契约来左右，而国家不过是以这些小社会、小团体为基本单位的联合体。他说，“国家是许多城和省联合成的公共团体，在这团体中，城及省合并它们的财产与活动，以契约建立、维持、并

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