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2020年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》历年考研真题与模拟试题详解【15小时高清视频】试读：
视频讲解教师简介
倪虹，中国政法大学民商法学院民商法法学硕士，高分通过中国政法大学研究生考试初试和复试。倪老师熟悉中国政法大学法学考研，通过长期研究法大历年考研真题，总结出了一套行之有效的法学应试技巧与答题方法，针对性和实用性极强，能帮助考生轻松应考，快速记忆，高效率得分，让考生脱颖而出。倪老师曾在多家教育培训机构担任法律硕士考试专业课授课教师，有丰富的教学经验。
授课特点：讲解全面，耐心细致，突出难点和考点，详略得当。
李德嘉，中国人民大学法学院法学博士，研究方向为：法理学、中国法制史、中国法律思想史。曾参与国家重大社科招标项目一项，“2011”司法文明协同创新计划一项。在《法学》等专业学术期刊上发表论文多篇，理论知识扎实，能将学术研究与考试教学相结合。多年从事法律硕士考研、法学自考辅导教学工作，积累了丰富的授课经验和考试辅导经验。
授课特点：基础扎实，善于旁征博引。对法制史的教学注重史论结合，引导学生以历史出发思考现实问题，达到事半功倍的效果。
汪小棠，北京理工大学法学院法律硕士，西南政法大学法学学士，法学专业知识功底扎实。擅长讲授民法、刑法和诉讼法，曾在多家教育培训机构担任法律硕士考试专业课授课教师，有丰富的教学经验，熟悉命题规律；首创发散式的真题研习方法，让繁琐、孤立的知识点结构化、体系化，帮助考生归纳、总结，轻松备考。
授课特点：思路清晰、通俗易懂、富有激情。紧扣考试大纲，结合热点、把握考点、抓住重点，提倡发散式的真题研习方法。
第一部分 历年考研真题及详解[15小时视频讲解]
2017年全国法律硕士《397法硕联考专业基础（法学）》真题及详解[视频讲解]
一、单项选择题：第1～20小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中。只有一个选项是符合题目要求的。
1．近年，我国司法机关展开“猎狐行动”，追捕潜逃海外的犯罪嫌疑人回国接受刑事审判，此举是为了实现《刑法》的（ ）。
A．规制机能
B．保障机能
C．保护机能
D．补偿机能【答案】C【考点】刑法的保护机能【解析】刑法的机能，是指刑法能产生的积极作用。通说认为刑法具有三种机能：规制机能、保障机能、保护机能，没有补偿机能。其中，规制机能是指对人的行为进行规制或者约束的机能，其作用的方式是对犯罪规定刑罚，通过这种方式向国民显示该行为不为法律所容许，要求国民不要实施类似行为，从而避免犯罪。保护机能是保护国家、社会和个人法益。保障机能是保障公民不受国家刑罚权的非法侵害并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚。本题中，我国司法机关将潜逃海外的犯罪嫌疑人追捕回国接受刑事审判，是为了保护国家、社会和个人法益，是对被害人的保护，也是对法律尊严的保护，体现了刑法的保护机能。
2．甲国公民乘坐乙国飞机飞越丙国领空时，殴打中国籍乘客刘某致其重伤。甲国公民对刘某的犯罪，适用我国刑法的依据是（ ）。
A．属地管辖原则
B．保护管辖原则
C．属人管辖原则
D．普遍管辖原则【答案】B【考点】刑法的效力原则【解析】确立刑法效力范围的学理根据有：①属地管辖原则，是指一个国家只管发生在本国领域内的犯罪。我国《刑法》规定，凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用中国刑法。犯罪行为或者结果有一项发生在中国领域内，就认为是在中国领域内犯罪。②属人管辖原则，是指一个国家的刑法只管本国公民实施的犯罪。③保护管辖原则，是指一个国家的刑法保护本国国家利益和公民利益。④普遍管辖原则，是指一个国家的刑法对侵犯人类共同利益的国际犯罪都要行使管辖权。
A项，犯罪行为发生在乙国飞机飞越丙国领空时，发生地不在我国领域内，不能根据属地管辖原则适用我国刑法。
B项，受害人刘某是中国人，甲国公民的行为侵害了我国公民的利益，我国可以根据保护管辖原则适用我国刑法。
C项，犯罪人是甲国人，不是中国人，所以不能根据属人管辖原则适用我国刑法。
D项，故意伤害罪不是侵害人类共同利益的国际犯罪，不能根据普遍管辖原则适用我国刑法。
3．甲基于杀人故意实施的下列行为，与乙的死亡之间具有刑法上因果关系的是（ ）。
A．甲劝乙乘坐长途汽车去山区旅行，乙旅行时因汽车坠崖死亡
B．甲在家中“作法”诅咒与其有矛盾的乙，后乙突发急病死亡
C．甲殴打乙致其轻伤，乙在去医院途中被高楼上坠落的花盆砸中死亡
D．甲持木棍对乙穷追不舍，乙迫不得已跳入冰冷的河中因痉挛而溺水死亡【答案】D【考点】刑法中的因果关系认定【解析】刑法中的因果关系，是指危害行为与危害结果之间的一种客观的引起与被引起的关系。因果关系具有客观性、相对性和必然性。
A项，甲劝乙去山区旅行，乙因汽车坠崖而死亡，乙的死亡与汽车坠崖有因果关系，与甲的劝说行为没有必然的联系，因此也就没有刑法上的因果关系。
B项，甲是迷信犯，“作法”诅咒客观上不会导致他人死亡的结果，因此、甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。
C项，乙的死亡是由于被高楼坠落的花盆砸中，甲只是致乙轻伤，花盆砸中乙是介入因素，中断了甲的行为与乙的死亡之间的因果关系，因此甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。
D项，因为甲的追赶导致乙不得已跳入水中溺水而亡，甲的行为与乙的死亡之间没有介入因素，没有甲的追赶乙就不会跳入水中，也就不会死亡，因此甲的行为与乙的死亡之间具有刑法上的因果关系。
4．甲想用水果刀伤害张三，却失手将张三旁的李四捅伤。这种情形在我国刑法中属于（ ）。
A．因果关系错误
B．打击错误
C．行为性质错误
D．意外事件【答案】B【考点】事实上的认识错误【解析】事实上的认识错误是指行为人对于与自己行为有关的事实情况有不正确的理解，包括客体错误、对象错误、手段错误、行为偏差和因果关系错误。
A项，因果关系错误，是指行为人对自己所实施的行为和行为所会造成的结果之间因果关系的实际发展有错误认识。甲对自己的行为与乙的受伤结果之间的因果关系没有发生误认，不是因果关系错误。
B项，打击错误又称行为偏差，是指行为人预想打击的目标与实际打击的目标不一致。甲预想伤害的目标是张三，但是失手将李四捅伤，属于预想打击的目标与实际打击的目标不一致，是打击错误。
C项，行为性质错误又称客体错误，是指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上不同（分属不同的犯罪构成）。张三和李四都是人，在法律性质上相同，按照“法定符合说”，甲不管捅伤谁都成立故意伤害罪，甲的情形不属于行为性质错误。
D项，意外事件，是指行为在客观上造成了损害结果，但是行为人对该结果的发生既无故意也无过失，损害结果的发生是由于不能预见的原因引起的。甲有伤害他人的故意，李四受伤不是意外事件。
5．下列关于罚金的表述，符合我国《刑法》规定的是（ ）。
A．对未成年人判处的罚金，不得由其监护人垫付
B．是否判处罚金，不应考虑犯罪人的经济条件
C．应根据犯罪情节，决定判处罚金的数额
D．对累犯应当并处罚金【答案】C【考点】罚金【解析】A项，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条第3款规定，对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。
BC两项，《刑法》第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。罚金数额应当由犯罪情节决定，通常来说，非法获利的数额大、情节严重的，罚金数额应当较多，反之则应当较少。但也要考虑犯罪分子的实际经济负担能力。
D项，《刑法》第四章第二节对于累犯的规定中，未规定累犯必须并处罚金。
6．甲因涉嫌抢劫被公安机关逮捕后，主动供述自己曾入户盗窃。甲供述盗窃的行为属于（ ）。
A．坦白
B．一般自首
C．立功
D．特别自首【答案】D【考点】自首的种类【解析】我国《刑法》第67条规定，自首分为一般自首和特别自首两种。其中，一般自首也被称为普通自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首，亦称“准自首”或者“余罪自首”，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。由此可见，一般自首与特别自首的成立条件不同。一般自首是如实供述自己罪行的行为。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
A项，坦白是指犯罪分子被动归案后，如实供述自己罪行，并接受国家司法机关审查和裁判的行为。坦白供述的是司法机关已经掌握的罪行，如果甲供述的是抢劫罪行，就成立坦白。但是甲供述的是公安机关未掌握的盗窃罪行，所以甲成立特别自首，不成立坦白。
B项，甲不是抢劫后自动投案的，不成立一般自首。
C项，《刑法》第68条规定，立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。甲没有揭发他人犯罪行为也没有提供他人犯罪的重要线索，不成立立功。
D项，甲因抢劫被公安机关逮捕后，如实供述公安机关未掌握的入户盗窃的行为，成立特别自首。
7．下列选项中，属于信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡情形的是（ ）。
A．盗窃他人信用卡并使用
B．使用作废的信用卡
C．使用伪造的信用卡
D．拾得他人信用卡并使用【答案】D【考点】信用卡诈骗罪【解析】《刑法》第196条规定，信用卡诈骗罪的犯罪方式有以下几种：①使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；②使用作废的信用卡的；③冒用他人信用卡的；④恶意透支的。盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚。
A项，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚，成立盗窃罪，不成立信用卡诈骗罪。
BC两项，使用作废的信用卡、使用伪造的信用卡或冒用他人信用卡的均成立信用卡诈骗罪。
D项，2008年5月7日起施行的《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于冒用他人信用卡的情形，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
8．下列选项中，应认定为故意伤害罪的是（ ）。
A．抢劫未果却造成被害人轻伤的
B．强奸过程中造成被害人重伤的
C．刑讯逼供时造成犯罪嫌疑人伤残的
D．拐卖儿童过程中造成被拐卖儿童重伤的【答案】C【考点】故意伤害罪【解析】抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。
A项，暴力是抢劫的手段，造成被害人轻伤是抢劫既遂的标准之一；抢劫未果但已经因抢劫造成被害人轻伤，抢劫罪既遂，成立抢劫罪，不成立故意伤害罪。
B项，《刑法》第236条第3款第5项规定，强奸妇女、奸淫幼女，有致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在强奸过程中致使被害人重伤的，升格法定刑处罚，但只定强奸罪一罪，故不成立故意伤害罪。
C项，《刑法》第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供致人伤残的，按照故意伤害罪从重处罚。因此，刑讯逼供造成犯罪嫌疑人伤残的，定故意伤害罪。
D项，《刑法》第240条第7项规定，拐卖过程中造成被拐卖的儿童重伤的，升格法定刑处罚，但只定拐卖儿童罪，而不是拐卖儿童罪与故意伤害罪数罪并罚。
9．下列选项中，在情节严重的情况下，应认定为妨害公务罪的是（ ）。
A．甲多次煽动他人在镇政府门前广场非法聚集
B．乙为了解决医疗纠纷，带领多人封堵公立医院大门
C．丙纠集多人打砸警车，阻止警察带走涉嫌诈骗的丈夫
D．丁纠集多名亲友，在村口阻碍警察带走被收买的儿童【答案】C【考点】妨害公务罪的认定【解析】《刑法》第277条规定，妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务；阻碍人民代表大会代表依法执行代表职务，阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为，或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为。
A项，甲煽动他人非法聚集，但没有以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，不成立妨害公务罪，而成立组织、资助非法聚集罪。
B项，乙带领多人封堵公立医院大门，聚众扰乱社会秩序，情节严重，导致医院的正常医疗活动无法进行，成立聚众扰乱社会秩序罪。医疗机构不属于国家机关，乙不成立妨害公务罪。
C项，丙采用暴力手段阻止警察带走涉嫌诈骗的丈夫，是故意阻碍公安机关依法执行公务，成立妨害公务罪。
D项，《刑法》第242条第2款规定，聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子，定聚众阻碍解救被收买的儿童罪，但按照妨害公务罪处罚。丁阻碍警察带走被收买的儿童，成立聚众阻碍解救被收买的儿童罪，不成立妨害公务罪。
10．甲（建委主任）与妻子乙商议后，由乙出面收受请托人现金300万元，甲为请托人办理建筑审批手续。乙的行为（ ）。
A．构成受贿罪
B．构成利用影响力受贿罪
C．不构成犯罪
D．构成受贿罪和利用影响力受贿罪【答案】A【考点】受贿罪、利用影响力受贿罪【解析】《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
甲是国家机关工作人员，其妻子乙与其共谋非法收受他人财物，甲为请托人谋取利益，甲乙成立受贿罪的共犯。
BD两项，《刑法》第388条规定，利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。利用影响力受贿罪中，行为人与国家工作人员没有受贿的共谋，但是本题中乙与甲共谋，由甲利用自己的职务上的便利为请托人谋取利益，因此，乙不成立利用影响受贿罪。
11．下列事实中，能引起甲、乙之间民事法律关系发生的是（ ）。
A．甲向乙问路，乙因疏忽指错方向
B．甲赌博输给乙2万元并当场给付
C．甲、乙约定某日商谈“互联网+创意”合作合同
D．甲开车撞断乙公司的输电线，造成损失3000元【答案】D【考点】民事法律关系【解析】民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。要形成民事法律关系，必须由民法调整，民法不调整的，无法形成民事法律关系。
A项，民事法律关系以民事权利和民事义务为主要内容，民事法律关系产生意味着当事人取得权利、承担义务。乙虽然指错了路的方向，但是在甲乙之间并不产生权利义务关系，不能引起民事法律关系发生。
B项，赌博行为，不属于民法所调整的范围，无法形成民事法律关系。
C项，甲乙只是商谈合作合同，并没有正式签订合作合同，在甲乙之间没有形成权利和义务关系，也就是没有产生民事法律关系。
D项，甲撞断了乙公司的输电线，给乙公司造成了财产损失，根据《侵权责任法》相关规定，甲需承担损害赔偿的责任。甲乙之间的关系受民法调整，甲具有赔偿义务，乙公司具有收取赔偿款权利，甲乙之间产生了民事法律关系。
12．甲委托乙以乙的名义为甲购买一辆汽车。乙与丙签订购车合同后，由于甲的原因不能依约向丙支付购车款，乙遂向丙披露了委托人甲。对此，下列说法正确的是（ ）。
A．丙只能请求甲支付购车款
B．丙只能请求乙支付购车款
C．丙可以在甲、乙中择一请求支付购车款
D．丙请求甲支付购车款遭拒后，可请求乙支付【答案】C【考点】间接代理的第三人选择权（委托人的介入权、第三人的选择权）【解析】《合同法》第403条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
ABC三项，委托人是甲，受托人是乙，第三人是丙。受托人由于委托人的原因不能履行义务，且受托人向第三人披露了委托人，第三人丙可以选择受托人乙或者委托人甲作为相对人主张权利。
D项，第三人的选择权指的是在受托人与第三人的合同关系中，因委托人的原因造成受托人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，即第三人可以选择请求委托人承担违约责任，也可以请求仍然由受托人承担违约责任。但第三人只能选择其一，选定后不得变更。
13．甲遗失一条项链，被乙拾得。丙从乙处偷走项链，以1万元价格卖给不知情的丁并交付。现该项链的所有权人是（ ）。
A．甲
B．乙
C．丙
D．丁【答案】A【考点】遗失物善意取得【解析】《物权法》第107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。因此，遗失物不适用善意取得制度。动产的善意取得亦受限制：①出让人让与的动产若是货币或者无记名有价证券之外遗失物，遗失人有权向善意取得人请求返还原物。善意取得人应当返还，善意取得人返还后可以向让与人追偿。②倘若该遗失物是由善意取得人在拍卖市场、公共市场或者在贩卖与其物同类之物的商人处购得的，遗失人需偿还其购买之价金，方能取同其物。③遗失物若是货币或者无记名有价证券，遗失人无权向善意取得人请求返还原物，只能向出让人请求返还同种类物或者请求其它赔偿。
本题中，项链属于遗失物，甲是所有权人，丁不能根据善意取得获得项链的所有权。因为丁不是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物，所以甲无需支付丁购买项链的费用。
14．甲为担保对乙的债务，于2015年3月1日与乙签订质押合同，承诺将自己的越野车质押给乙。同年4月1日甲交付越野车，但未将随车工具箱交付给乙。对此，下列说法正确的是（ ）。
A．乙于3月1日取得质权
B．乙对随车工具箱享有质权
C．质押合同于3月1日生效
D．质押合同于4月1日成立【答案】C【考点】质押合同与动产质权【解析】质权，是指债务人或第三人将出质的财产或权利交债权人占有或控制，作为债权的担保，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人以该财产或权利折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利。质押合同是诺成性合同，自合同订立时生效。但合同生效不等于质权设立，质权于质押财产交付时设立。
本题中，质押合同于3月1日签订也于3月1日生效。4月1日，甲将越野汽车交付给乙，此时质权设立，乙取得质权。甲未将随车工具箱交付给乙，对随车工具箱的质权未设立，乙对随车工具箱不享有质权。
15．甲、乙、丙、丁共同出资购买一辆挖掘机，出资比例分别为55%、30%、10%、5%。对该挖掘机的转让（ ）。
A．甲一人即可决定
B．甲、乙二人同意即可
C．经任意三人同意即可
D．必须经四人一致同意【答案】B【考点】按份共有物的处分【解析】我国《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本题中，甲、乙、丙、丁共同出资购买挖掘机，甲、乙、丙、丁是按份共有人。对于处分该挖掘机的行为，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。甲、乙二人的份额之和是85%，已经超过三分之二，因此甲乙二人同意即可。
16．甲经政府主管部门批准，在其宅基地上盖了一栋楼房，未办理房屋登记手续。3年后甲死亡，其唯一的继承人乙将房屋卖给同村的丙，并交付丙占有使用。现该房屋的所有权人是（ ）。
A．国家
B．甲所在村集体
C．乙
D．丙【答案】C【考点】物权的设立、变更与转让【解析】《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第31条规定，依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
本题中，甲经政府批准后在其宅基地上盖楼房，属于合法建造房屋，自房屋建成时甲取得所有权，不需要办理登记手续。甲死亡后，乙通过继承取得物权，自继承开始时取得房屋所有权，也不需要进行登记。但是乙将该房屋进行处分时，应当进行登记，不登记的，不发生物权变动的效力。虽然乙已将房屋交付给丙占有使用，但是由于未办理登记，不发生物权效力，丙不能取得所有权，房屋的所有权人依然是乙。
17．甲将房屋出租给乙，租期5年。半年后，甲通知乙欲出售该房屋，20天内乙未表态，甲遂将该房屋卖给丙，并办理了过户登记。乙有权（ ）。
A．主张甲、丙之间的买卖合同无效
B．要求甲承担违约责任
C．主张租赁合同对丙继续有效
D．主张优先购买权【答案】C【考点】买卖不破租赁、优先购买权【解析】A项，甲是房屋的所有权人，有权对房屋进行处分，其与丙之间的买卖合同有效，乙不能主张该买卖合同无效。
B项，《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。尽管房屋的所有权发生变更，但是租赁合同的效力不受影响，甲没有违约，乙不能要求甲承担违约责任。
C项，根据《合同法》第229条规定，甲将房屋卖给丙，且办理了过户登记，房屋的所有权由甲转移给丙，所有权发生变动，但是不影响甲乙之间租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”，乙作为承租人可以主张租赁合同对丙继续有效。
D项，《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第3项规定，具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：③出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的。”甲在出卖房屋前已经通知乙，但乙20日内未表态，乙不能再主张优先购买权。
18．甲（18周岁）伪造身份信息与乙（23周岁）登记结婚。有权以甲未达到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的利害关系人是（ ）。
A．甲的近亲属
B．乙的近亲属
C．甲住所地的基层组织
D．乙住所地的基层组织【答案】A【考点】申请宣告婚姻无效的主体【解析】《婚姻法》第10条规定，有下列情形之一的，婚姻无效：①重婚的；②有禁止结婚的亲属关系的；③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；④未到法定婚龄的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（一）》第7条规定，有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：①以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。②以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。③以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。④以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。甲未达到法定婚龄，甲的近亲属有权以未达到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效。
根据以下案情，回答第19～20小题。
甲村为了灌溉A地，与乙村签订书面合同，约定：甲村每年支付乙村4000元，在乙村的水库取水10000立方米；期限为20年。合同签订后，双方办理了权利登记。一年后，甲村将A地发包给丙。后丙将部分承包地转包给丁。
19．甲村与乙村设定的有关取水的权利属于（ ）。
A．地役权
B．相邻权
C．租赁权
D．土地承包经营权【答案】A【考点】地役权【解析】地役权，是指不动产权利人为某特定不动产的便利而使用他人不动产，使其负一定负担的物权。我国《物权法》第156条规定，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。如通行权、取水权、采光权、眺望权。地役权与相邻关系不同，地役权基于当事人之间的合同产生，相邻关系基于法律规定产生，地役权不以不动产相邻为条件，而相邻关系则以此为条件。
本题中，甲村为了提高自己不动产的效力而利用乙村的水库，甲乙之间签订了书面合同，通过合同确立了地役权。甲乙不是相邻权，乙村没有必须让甲村从水库取水的义务。
20．在丙将部分承包地转包给丁后，关于取水的权利表述正确的是（ ）。
A．只有丙有权取水
B．只有丁有权取水
C．丙、丁均有权取水
D．丙、丁均无权取水【答案】C【考点】地役权的转让【解析】《物权法》第162条规定，土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。第164条规定，地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。
本题中，甲村是土地所有权人，享有对乙村水库的地役权，甲村在设立土地承包经营权时，该土地承包经营权人丙继续享有甲村设立的取水权。后丙又将部分土地转包给丁，部分土地承包经营权转让，地役权一并转让，丁也有权取水。
二、多项选择题：第21～30小题，每小题2分。共20分。下列每题给出的四个选项中。至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。
21．下列选项中，属于刑法立法解释的有（ ）。
A．全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
B．全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》
C．全国人大常委会法制工作委员会刑法室《关于挪用资金罪有关问题的答复》
D．全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》【答案】BD【考点】刑法立法解释【解析】立法解释，是指刑法的立法机关对刑法条文的解释，是在刑法施行过程中立法机关对发生歧义的规定所作的解释。在我国，全国人大及其常委会是唯一能够对《刑法》条文做立法解释的机关。
A项，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》是全国人大常委会1998年12月颁布的单行刑法，不属于立法解释。
C项，全国人大常委会法制工作委员会不是立法解释的机关，没有立法解释权。
BD两项，《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》和《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》是全国人大常委会对刑法条文的解释，是立法解释。
22．下列选项中，属于量刑制度的有（ ）。
A．累犯
B．缓刑
C．自首
D．假释【答案】ABC【考点】量刑制度【解析】量刑，是指人民法院依据刑事法律，在认定行为人构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。我国的量刑制度包括累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑。假释是刑罚执行制度不是量刑制度。
23．下列情形中，可以成立单位犯罪的有（ ）。
A．甲设立公司，主要从事为他人虚开增值税专用发票活动以牟利
B．乙与公司股东商议后，以公司名义走私香烟，所得收益归公司所有
C．丙为使其公司承建工程，向国有投资公司主管人员支付巨额回扣
D．丙以公司名义吸收公众存款，并将违法所得用来购买豪华别墅【答案】BC【考点】单位犯罪【解析】单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。1999年最高院颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，以下情况不成立单位犯罪：①个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。②盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
A项，甲设立公司后，主要从事为他人虚开发票的犯罪活动，不以单位犯罪论处。
B项，乙以公司的名义走私香烟，得到股东的一致认可，体现了公司的共同意志，所得收益也归公司所有，成立单位犯罪。
C项，丙向国有投资公司主管人员行贿，是为了使其公司承建工程．为了公司的利益，且以公司的名义实施犯罪行为，成立单位犯罪。
D项，丁以公司名义非法吸收公众存款，但是将违法所得用于购买豪华别墅，私自处分了违法所得，对丁的行为应以自然人犯罪定罪处罚，不成立单位犯罪。
24．下列选项中，构成非法拘禁罪的有（ ）。
A．甲（警察）因私怨与刘某发生口角，用手铐将刘某铐在警车内
B．乙为索取合法债务，非法扣押债务人涂某的妻子
C．丙为了索要劳务报酬，偷走龙某出生不久的儿子
D．丁为了追索高利贷，扣留债务人钱某【答案】ABD【考点】非法拘禁罪【解析】非法拘禁罪，是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。
A项，根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，国家机关工作人员利用职权非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段的，成立非法拘禁罪。刘某并不是犯罪嫌疑人，因为与甲发生口角，被甲用手铐铐在警车内，甲非法剥夺刘某人身自由，成立非法拘禁罪。
BD两项，《刑法》第238条规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，成立非法拘禁罪。乙是为了索取合法债务，丁是为了索取非法债务，都是为了索取债务非法扣押、拘禁他人，均成立非法拘禁罪。
C项，丙没有勒索龙某财物的目的，丙以索要正当的劳务报酬的目的盗走龙某儿子的行为不成立非法拘禁罪。根据《刑法》262条，拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，成立拐骗儿童罪。甲采取偷盗的方式使不满14周岁的未成年人脱离自己的家庭，成立拐骗儿童罪。
25．下列选项中，应认定为诈骗罪的有（ ）。
A．甲伪造名画，冒充真迹卖给他人
B．乙设立赌博网站，招揽小学生参与赌博
C．丙用冰糖冒充冰毒卖给他人，获利4000元
D．丁发短信将邻居从家中骗出，趁机进入邻居家拿走1万元现金【答案】AC【考点】诈骗罪【解析】诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。我国《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，成立诈骗罪。
A项，甲伪造名画，虚构赝品为真品的事实，将假画卖给他人，骗取他人数额较大的公私财物，成立诈骗罪。
B项，《刑法》第303条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。2005年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。设立赌博网站的行为成立开设赌场罪，不成立诈骗罪。
C项，丙将冰糖冒充冰毒卖给他人，是虚构冰糖为冰毒的事实，骗取他人数额较大的公私财物，成立诈骗罪。
D项，丁将邻居从家中骗出，进入邻居家拿走现金的行为，以非法占有为目的入户盗窃成立盗窃罪，不成立诈骗罪。
26．甲被依法宣告失踪，乙为甲的财产代管人。下列选项中，由乙从甲的财产中支付的有（ ）。
A．甲所欠税款
B．甲所欠债务
C．甲应支付的赡养费
D．乙代管财产的管理费【答案】ABCD【考点】宣告失踪【解析】《民法通则》第21条规定，失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第31条规定，《民法通则》第21条第2款中的“其他费用”，包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。
27．某服装公司员工实施的下列行为中，该公司不予认可但仍应承担民事法律后果的有（ ）。
A．超越代理权限与不知情的1公司订立买卖合同
B．超越公司经营范围与不知情的M公司订立买卖合同
C．伪造公司印章与不知情的P公司订立买卖合同
D．以自己的名义将公司的电脑转让给不知情的Q公司【答案】AB【考点】越权代理与无权代理【解析】A项，《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。员工超越代理权限与1公司订立的买卖合同有效，该公司应承担民事法律后果。
B项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。与不知情的M签订的买卖合同虽超越经营范围，但未违反法律禁止性规定，该买卖合同有效，公司需承担民事法律后果。
CD两项，《民法总则》第171条第1款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后。仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。CD两项均为没有代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。公司不予认可，也即不予追认，该民事责任由行为人承担，公司不承担法律后果。
28．甲、乙系夫妻，有一子丙。丙与丁结婚，生有一女戊。2008年丙去世，丁与庚再婚，二人一起照顾甲、乙的生活起居。2015年5月甲去世。对甲遗产的继承，第一顺序继承人有（ ）。
A．乙
B．丁
C．戊
D．庚【答案】ABC【考点】法定继承顺序【解析】A项，《继承法》第10条第1款规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序为配偶、子女、父母。乙是甲的配偶，是第一顺序继承人。
B项，《继承法》第12条规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。丁是甲的儿媳，丧偶后对公婆尽了主要赡养义务，是第一顺序继承人。
C项，《继承法》第11条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。丙是甲的子女，先于甲死亡，由丙的女儿戊代位继承。因为丙是第一顺序继承人，所以戊也是第一顺序继承人。
D项，根据《继承法》第10条第1款规定，庚不是甲的第一顺序法定继承人。
29．小明在父母离异后跟随母亲生活。某日午休时，小明在幼儿园与小朋友小刚打闹，幼儿园老师余某因外面接电话而未能发现和制止，小明将小刚的头打伤。对于小刚的损害，不应承担责任的有（ ）。
A．小明的母亲
B．幼儿园
C．小明的父亲
D．余某【答案】ACD【考点】学校、幼儿园等教育机构的责任【解析】AC两项，《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本题中，小刚是无民事行为能力人，其在幼儿园学习期间受到人身损害，应由幼儿园承担责任。幼儿园不能证明尽到了教育、管理职责，因为幼儿园教师因外出接电话才未能发现和制止小明的行为，幼儿园存在明显过错。小明的父母不需要承担责任。
BD两项，《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本题中，余某是幼儿园的员工，其因执行工作任务造成他人损害，应由幼儿园承担侵权责任，余某不承担责任。
30．下列民事权益中，受我国侵权责任法保护的有（ ）。
A．婚姻自主权
B．担保物权
C．股权
D．商业秘密【答案】ABCD【考点】侵权责任法的客体【解析】《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。商业秘密属于广义的知识产权范畴，侵犯商业秘密的行为，也需要承担损害赔偿的责任。
三、简答题：第31～34小题。每小题10分。共40分。
31．简述牵连犯的概念及要件。【分析】本题主要考查牵连犯的内容。牵连犯的主要特征是所触犯的两个罪名之间具有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段行为或结果行为。本题主要回答牵连犯的概念和构成要件。
答：（1）牵连犯，是指出于一个犯罪目的，实施数个独立的犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。（2分）（2）牵连犯的要件包括下列情形：
①牵连犯是以实施一个犯罪为目的。这是牵连犯的本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，这是牵连犯的他罪。牵连犯的本罪是一个犯罪，他罪是围绕本罪而成立的。如果行为人出于实施数个犯罪的目的，在此目的支配下实施了数个犯罪。这个犯罪不构成牵连犯。（2分）
②牵连犯必须具有两个以上的行为。这是牵连犯与想象竞合犯的重要区别。即牵连犯是数个行为，想象竞合犯是一个行为。牵连犯的数个行为表现为两种情况：一是目的行为与方法行为（或称手段行为）；二是原因行为与结果行为。（2分）
③牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。如何认定有无牵连关系，在刑法理论上有主观说、客观说和折中说的分歧。主观说认为有无牵连关系应以行人的主观意思为标准，即行为人主观意思上以手段或结果的关系使其与本罪发生牵连，即为有牵连关系。客观说认为有无牵连关系应以客观的事实是否具有牵连的性质为标准。折中说认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考查，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系。（2分）
④牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这就是牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。（2分）
32．简述危害公共安全罪的概念及共同特征。【分析】本题主要考查危害公共安全罪。危害公共安全罪中，多数犯罪行为方式为作为，少数犯罪行为方式为不作为。且危害公共安全罪中不少罪名是危险犯，不是结果犯。它们的共同特征主要从犯罪行为的四个构成要件来分析。考生在答题时，即使题目中未明确要求答出概念，考生也可先答出概念，再根据四要件答出相关内容。
答：（1）危害公共安全罪，是指故意或者过失地实施危及不特定或多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。（2分）
危害公共安全罪，严重破坏社会治安秩序，危害和威胁着公民的生命、健康和财产安全，是社会危害性和危险性较大的一类犯罪，被规定在刑法分则第二章，彰显出立法者对此类犯罪严重危害性的重视。（2）我国《刑法》分则第二章规定的危害公共安全罪有：放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪等。其共同的特征包括以下四方面：
①客体，是社会的公共安全。即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。（3分）
②客观方面，表现为实施危及公共安全。危害公共安全的行为可以作为的方式实施，也可以不作为方式实施。危害公共安全的行为，包括已经造成实际损害结果的行为，也包括虽未造成实际损害结果，但足以造成严重后果，危害不特定多人的生命、健康和重大公私财产安全的行为。（3分）
③主体，既有一般主体，又有特殊主体。大多数犯罪，如放火罪、劫持航空器罪等，由一般主体构成；少数犯罪要求由从事特定业务或具有特定职务的人员构成，如非法出租、出借枪支罪的主体，为依法配备、配置枪支的人员；重大飞行事故罪的主体为民用航空活动的空勤人员和地面人员。（1分）
④主观方面，既有故意，也有过失。具体而言：一是只能由故意构成的犯罪。出于故意的罪，有些只能是直接故意，如组织、领导、参加恐怖活动组织罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等，有些直接故意和间接故意都可以构成，如放火、爆炸、投放危险物质罪等。二是只能由过失构成的犯罪，如重大责任事故罪、交通肇事罪等。（1分）
33．简述商标权的内容。【分析】本题考查商标权的主要内容，商标权主要包括独占使用权、禁止权、许可权以及转让权等。因此，需要从这四个权利中简单分析。
答：（1）商标权，是指依据商标理论和商标法法律制度的宗旨，商标权应是商标所有人对其商标的使用享有的支配权。（2）商标权的内容主要包括专用权、禁止权、许可权和转让权等。（2分）
①专用权，是指商标权人对其注册商标享有独占性使用的权利。商标的使用方式主要包括直接使用于商品、商品包装、商品容器，也包括间接地将商标使用于商品交易文书、商品广告宣传、展览及其他业务活动中。专用权的效力范围，以核准注册和商标和核定使用的商品为限。（2分）
②禁止权，是指商标权人禁止任何第三方未经其许可在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利。商标权是一种绝对权，具有较强的排他性。（2分）
③许可权，是指注册商标所有人将其对注册商标的专用权许可他人行使的权利。许可他人使用注册商标是商标所有人利用商标权的一种重要方式。行使此项权利的法律形式是商标所有人作为许可人与被许可人签订许可使用合同。（2分）
④转让权，是指注册商标所有人将其对注册商标的所有权转移给他人所有的权利。注册商标转让的法律后果是商标权利主体变更。转让权是商标所有人对其商标权最重要的一种处分方式。转让注册商标，应由双方当事人签订合同，并应共同向商标局提出申请，经商标局核准公告后方为有效。（2分）
34．简述侵权责任的抗辩事由。【分析】本题主要考查了侵权责任的抗辩事由。侵权责任的抗辩事由主要规定在侵权法的第三章，而且只规定了6种情形，但是理论和实务上有所不同，所以根据抗辩事由的性质可以分为正当理由及外来原因两大类，分别讨论。考生在掌握此类知识点时要结合《侵权责任法》的具体规定掌握每一类侵权责任的抗辩事由。
答：（1）侵权责任的抗辩事由，是指在民事侵权法律关系中，加害人针对受害人提出的民事赔偿请求提出合理原因，要求免除或减轻其赔偿责任的事实。我国《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”就是对侵权责任抗辩事由的规定。关于侵权责任的抗辩事由，《侵权责任法》仅规定了受害人过错、受害人故意、第三人过错、不可抗力、正当防卫和紧急避险六种情形，而对理论和实务上认可的依法执行职务、受害人同意、自助行为、意外事故等免责事由没有作出规定。（2）根据侵权责任抗辩事由的性质可以分为正当理由和外来原因两大类。
①正当理由，是指行为人实施了损害他人的行为，但该行为是合法的、正当的，因而行为人可以免除侵权责任。正当理由着眼于加害行为本身的合法性或合理性进行抗辩。常见的正当理由包括依法执行公务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为。（5分）
②外来原因，是指因行为人之外的原因而造成损害，行为人据此可以免除或减轻侵权责任，即行为人将损害的发生全部或部分地归因于某种外部事件或者他人行为，从而主张其行为不构成或者不单独构成法律上应对该损害负责的原因。外来原因包括不可抗力、意外事故、受害人的过错、第三人的过错。（5分）
四、论述题：第35～36小题。每小题15分，共30分。
35．试论我国刑法中的法律认识错误。【分析】刑法中法律认识错误的上位概念是刑法上的认识错误。所以对法律认识错误的理解应放在认识错误的概念下去理解。我国法律认识错误主要表现为三种情况，分别是假想的非罪、假想的犯罪以及对罪名和罪刑轻重的误解。
答：（1）法律认识错误的上位概念是刑法上的认识错误，我国刑法理论通说认为，认识错误是指行为人对自己行为的刑法性质、后果和有关事实情况产生的不正确认识。根据该通说观点，我国刑法中的法律认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确认识。（3分）（2）我国刑法中的法律认识错误通常表现为三种情况：
①假想的非罪。这是一种法律上的消极错误。行为被法律规定为犯罪，而行为人误认为不是犯罪。假想非罪的法律认识错误一般包含两种情形：一是把不具有社会危害性的正当合法行为误认为是犯罪行为，例如把正当防卫行为当作犯罪的情况；二是把具有一般社会危害性但不构成犯罪的行为误认为是犯罪行为，例如把盗窃价值不足200元财物的行为当作盗窃罪的情况。此种情形原则上不排除罪责，但可以酌情减轻罪责，行为人不是明知不可为而为之，主观恶性较小。（4分）
②假想的犯罪。这是一种法律上的积极错误。行为人的行为在法律上不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪。假想犯罪一般包含两种情况：一是把不具有社会危害性的正当合法行为误认为是犯罪行为，二是把具有一般社会危害性但不构成犯罪的行为误认为是犯罪行为。行为人假想犯罪并不改变其行为的法律性质，不成立犯罪。（4分）
③对罪名和罪刑轻重发生误解。行为人已经认识到自己的行为构成犯罪，但对应成立的罪名或应受刑罚的轻重产生错误认识。对罪名的认识错误，例如盗窃后被失主发现，为逃逸对失主使用暴力的，行为人认为是盗窃罪，实应定抢劫罪；对量刑的认识错误，例如行为人不知刑法对加重或减轻情节有从重或从轻处罚的规定而受到与自己预想不同的刑罚。这种对法律的误解不涉及行为人有无违法性意识，不影响罪过的有无以及大小，不影响定罪量刑。（4分）
36．试论民法基本原则的含义和功能。【分析】本题主要考查民法的基本原则，考查的角度主要有两个，分别是含义和功能。民法的基本原则的内容包括自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则以及节约资源、保护生态环境原则。关于功能，考生需要从基本原则的具体体现和作用出发，加以理解。言之有理即可。
答：（1）民法的基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是民法的本质和特征的集中体现，表达民法的基本价值取向，是高度抽象的民事行为规范和价值判断准则。2017年我国颁布的《民法总则》第4条至第9条分别规定了六大原则：平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则以及节约资源、保护生态环境原则。
①平等原则，是民事主体在从事民事活动中的法律地位平等；平等原则是民法的基础原则，构成了意思自治原则的逻辑前提。
②意思自治原则，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。意思自治原则是民法最重要、最有代表性的原则，是民法基本理念的体现；民法最重要的使命就是确认并保证民事主体自由的实现。
③公平原则，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，谋求当事人之间的利益衡平。在交易领域内，公平原则是对意思自治原则的有益补充。
④诚实信用原则，将最低限度的道德要求上升为法律要求，以谋求个人利益与社会公共利益的和谐。
⑤公序良俗原则，包括公共秩序和善良风俗两项内容，对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。诚实信用原则和公序良俗原则是对意思自治原则的必要限制，力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。
⑥节约资源、保护生态环境原则，也称绿色原则。生态文明建设是我国社会主义建设的一个重要方面，为了体现这一精神，我国《民法总则》新加该项基本原则，其要求民事主体在从事民事活动中注重环境保护。（3分）（2）民法基本原则的功能包括：
①民事立法的指导方针。民法的基本原则，蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标、所欲达致的理想。它一方面蕴含着包括民法在内所有部门法都应信奉的基本价值准则；另一方面集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法规范、设计具体民法制度的基础。在制定民事立法的过程中，立法者应遵循体系强制的要求，将各项民法的基本原则落实到相应的民法制度和规范中。在进行立法解释的过程中，民法的基本原则也是立法者解释的准则。唯有如此，才能实现民法体系化的要求，保持各项民法制度和规范在价值取向上的和谐，为类似问题类似处理的法治原则的实现开辟可能。例如平等原则作为民法的基础原则指导民事立法旨在调整平等主体之间的法律关系；意思自治原则是民法基本理念的体现，指导民事立法确认并保证民事主体自由的实现。（4分）
②民事主体应遵循的行为准则。民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的具体民法规范进行调整时，民事主体应依民法基本原则的要求进行民事活动。民法的基本原则对应着民法上的强行性规范，民事主体不得约定在民事活动中排除民法基本原则的适用。民事主体约定排除民法基本原则适用的条款属于违反效力性强制性规范的条款，应被认定为绝对无效。例如公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则均是民事主体从事民事活动应遵循的行为准则（4分）
③解释民事法律法规和填补法律漏洞的依据。民法的基本原则不直接涉及民事主体具体的权利和义务，具有高度的抽象性。“它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果”，在未经足够的具体化以前不能作为裁判者的裁判规范。但裁判者在裁断民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果，并辨别法律规范的类型。裁判者在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。另外，如果裁判者在裁断案件时，在现行法上未能获得据以作出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时，裁判者应依据民法的
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