作者：罗英
出版社：新华出版社
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银行并购与控制权监管法律制度试读：
序言
如何对银行并购进行有效监管，是中国现代治理理论与实践的常创常新课题。不言而喻，与一般公司相比，银行负载了更多的关联利益主体和公共利益目标，银行并购与控制权变动可能增大系统性风险，涉及多重法律问题，是多因素综合平衡过程，影响其监管的公共政策选择。因此，银行并购与控制权监管法律制度设计安排必须考虑金融风险防范。诚然，在普通法国家判例、公司法和证券法等都进行了详细规定，但中国银行并购与控制权监管法律制度体系尚不完善，甚至严重缺位，既表现在相关法律制度立法理念的缺失，也体现在各部门法律制度的空白。罗英博士的论著拟从银行法律监管角度，重点研究银行并购与控制权监管的立法目标、监管重点与程序规定，及其与公司法、证券法的关联衔接问题，其创新进展如下：
第一，基于银行并购与控制权变动的潜在金融风险，提供其监管的法律分析框架，并揭示银行并购与控制权监管法律制度及其与公司治理、信息披露之间关联性。
第二，基于公司法、证券法对控制权的法律界定，探讨银行并购与控制权的监管概念、内涵和标准，试图建立银行并购与控制权监管理论体系。
第三，基于银行并购控制权法律范畴，分析银行公司治理与银行监管之间关系演化，分析银行并购后控制权人的法律义务及其监管要求；评价银行并购双方的信息披露责任、法律程序及审批制度；深入剖析银行法与证券法之间的冲突与协调问题。
第四，基于证券法和银行法，剖析中国银行并购的金融风险典型案例，从宏观、微观层面提出中国银行并购的法律制度与监管思路。
综上所述，中国银行并购治理浪潮方兴未艾，构建银行并购与控制权监管法律制度刻不容缓，义不容辞。罗英博士力作在一定程度上填补了以控制权为基准的银行并购监管法律制度理论体系空白，有利于圆满实现中国金融可持续稳健发展目标。李京文，2015年中秋于北京（中国工程院院士、中国社会科学院院士、俄罗斯科学院外籍院士）
内容摘要
银行并购是一个多因素综合平衡的过程，进而也影响到银行并购监管的公共政策选择。尤其是银行负载了比一般公司更多的关联利益主体和公共利益目标，银行并购与控制权变动的法律制度将涉及到多方面的法律问题。银行并购存在增大系统性风险的可能，银行并购与控制权审慎监管法律制度的安排和设计必须要考虑到金融风险的防范。然而并购与控制权的法律规制是多层面的复杂问题，在普通法国家判例、公司法和证券法都进行了大量规定，本文将从银行监管的角度出发，着重研究银行并购与控制权监管的立法目标、监管重点与程序规定，以及银行并购与控制权监管与公司法和证券法的关联和衔接问题。
本论文除
导论
和结语之外，文章的主体部分拟分为六章。第一章讨论银行并购的法律界定与监管法律构架，首先对银行并购的相关概念进行界定，旨在为本文的分析提供一个法律分析框架，基于银行并购与控制权变动的潜在金融风险，从银行监管的角度探讨了对银行并购与控制权变动进行监管的理论基础，分析了银行并购与控制权监管法律制度中和公司治理与信息披露之间的关联。
第二章着重讨论并购与控制权的银行监管概念和判断监管标准，基于公司法、证券法对控制权的法律界定的基础之上，对银行并购与控制权的法律内涵与监管判断标准进行了分析，此为银行并购与控制权监管的前提和基础。
第三章讨论了银行并购控制权人的法律义务与监管法律要求。在前文界定的控制权的法律性质的基础之上，本章从银行监管角度探讨了银行公司治理与银行监管之间的关系以及新近发展，分析了银行并购后控制权人的法律义务以及监管要求。
第四章从银行监管角度重点讨论了对银行并购与控制权监管的信息披露和审批制度，着重分析了银行并购中以控制权为基准的并购双方的信息披露责任、法律程序以及审批要求。
第五章着重研究了银行并购与控制权监管法律制度中银行法与证券法之间的法律冲突与协调问题。
第六章从中国银行并购的金融风险的典型案例入手，在分析中国银行并购的制度环境基础上，从证券法和银行法不同层面探讨了我国银行并购的法律制度与监管思路，从宏观与微观层面对我国银行并购法律制度进行了检讨。
银行并购在中国方兴未艾，如何对银行并购进行监管，是当前一个重要理论与实践问题。作者强调了中国构建银行并购与控制权监管法律制度的重要性与必要性。中国尚未确立以控制权为基准的银行并购监管法律制度，既表现在相关法律制度的立法理念上，也具体体现在各部门法的具体法律制度中，银行并购与控制权监管法律制度还存在一定程度的系统性法律制度缺位。以控制权为基准的银行并购监管法律制度的构建有利于中国在金融稳健的基础上实现银行并购所追求的目标。
关键词：银行并购 控制权 公司治理 监管 信息披露
The dissertation is the first work tried to combine the research on the prudential regulation and the Bank M＆A in China. Bank M＆A regulation has always been a complex legal issue characterized as a kind of process of comprehensive multi-factor balance, which in turn influenced the policy choices of the Bank M＆A regulation because bank involves more stakeholder interests and public interests than general corporate. The potential systematic risks of the bank M＆A justified the prudential regulation of Bank M＆A and the control change, but the legal issues of of Bank M＆A and the control change also base on the related laws and rules of the precedent in common laws, corporate laws and securities laws and regulations. This work tries to focus on the systematic analysis of the prudential banking regulation of Bank M＆A and control change with the correlated legal issues of the corporate laws and securities laws and regulations therein.
The dissertation is divided into six chapters.
Chapter one discusses the conception, the structure and the regulation system of Bank M＆A, with the purpose of providing a legal background for the topic. Focused on the relation between the systemic financial risks and Bank M＆A, the work tried to explore the legal theory of the Bank M＆A prudential regulation and the correlation of the corporate governance and information disclosure system.
Chapter two explains the conception of corporate control and the regulatory conception of control from the different perspective of securities and banking laws and regulations, which provide the premises for different purposes of securities and banking regulation.
Chapter three discusses the legal duties and requirement of the Bank M＆A acquirer and the controller (controlling shareholders). This chapter especially focuses on the bank regulation of bank corporate governance which sets up a kind of “objectie resonable person standard” for the bank management and controller.
Chapter four deals with the specific features of the prudential regulation of Bank M＆A in relation to information disclosure, the requirements and procedures of the review of the bank regulatory authorities.
Chapter five focuses on the correlated relationship between the regulation of Bank M＆A in securities and banking laws and regulations.
Chapter six explores the legal problems of the Bank M＆A in China with regard to the specific prudential regulation. From the pointe of control regulation, the author focuses on the defects and the legal problems of the present regulatory mechanism to regulate the Bank M＆A. The Bank M＆A regulation based on control regulatory mechanism is suggested to be introduced and established to fullfill the aim of ensuring safety and soundness of banking system.
Key Words: Bank M＆A; Control; Corporate Governance; Regulation; Information Disclosure导论
一、问题的提出
银行并购与控制权监管法律制度是构建于一般公司的并购与控制权变动的法律规制基础之上。并购与控制权变动从根本上而言首先是一个公司治理法律问题。自从Berle ＆ Means针对公司所有权与控制权分离的现象提出代理成本理论以来，它已成为探讨公司治理的基础，并成为公司内部组织机构权力配置的基础。这也是信守股东本位主义，即股东利益最大化公司治理结构的理论基础。基于股东利益最大化公司治理结构理念，并购被视为是一种强化公司治理的重要外部市场监控力量。典型的如美国，股东主权与并购控制权市场是其公司治理的基础。随着现代市场结构的变化，一方面董事会功能呈现出越来越多的局限性，另一方面，所有权分散、所有权和管理权的分离导致了“弱股东，强管理者”现象，使得如何解决股东对管理层的失控问题成为了公司治理的首要关键。因此，美国在奉行公司治理结构股东利益最大化的同时，还十分推崇古典学派并购控制权市场理论。新古典学派理论认为，公司收购有两个监督作用：外部接管的威胁会迫使管理层为了股东利益的最大化而努力，如果并购接管成功，市场就代股东替换了不适当的管理者，其次，公司在证券市场的股价是判断公司效益的重要指标，若外部投资者可以借助有效的信息正确评价股票价格下跌原因，就会在证券市场上发动收购从而取得公司的控制权。但并购与控制权的变动并不仅仅限于公司治理的意义，并购方其根本目的是希望通过借助控制权的获取实现其“控制权利益”，典型的如综效效率、营运协同效应、财务协同效应、资本增值、竞争优势市场势力、税收利益等。学者也从经济学的角度对银行并购行为和动机提出了许多理论解释，从某种意义上都是在探讨控制权利益的内容。
然而，尽管并购与控制权变动被视为加强公司治理的市场力量，实践中也产生了许多问题并对法律制度形成挑战。其中突出的是控制权权利滥用，由此导致了对并购及控制权变动进行法律规制和监管的许多新问题。并购的本质是导致公司控制权的变更与转移，频繁的并购也导致了控制权市场的产生，并使得控制权的法律规制与监管成为了一个焦点问题。首先是控制权人的法律规制问题。并购与控制权市场使得股东平等原则遭到异化，控制权人（控股股东）控制了公司，也支配了其他股东（尤其是小股东），控制权人滥用资本多数决法律规定侵害小股东甚至公司（尤其是附属公司）的现象并不乏见。控制权滥用的突出表现形式为，并购挤占（freeze out）小股东，即，并购方使得目标公司的股东丧失对公司享有股东利益地位的各种交易行为，如迫使目标公司股东出售其股份，以及其他方式削减其股份的行为、现金收购零股等。违反法律或章程规定故意拖延或拒派股息，用公司资金为控股股东提供优惠贷款或高价租用控股股东的财产，关联交易，操纵公司股价等。因此，并购与控制权的变动行使得公司治理的焦点不能仅限于解决Berle ＆ Meanss所提出的所有与控制权分离下的“代理问题”——董事与经理的道德危险问题的解决，如何构建防止具有表决权的控制权滥用的监控法律制度和责任体系也具有了同样重要的意义。
公司法对并购行为的规范，主要是为保障公司股东、债权人即潜在投资人权益而设计的，对于股东而言，由于并购交易的实施及条件，主要受董事管理层的掌控，因此，股东所投资之公司若将因并购而产生公司组织结构或管理经营权的变动，而超出投资的预期。为了保障股东的投资权益，并购交易必须经过股东会之决议通过始得进行，并且为慎重起见，一般各国或地区的法律都规定须经过股东会特别决议。对于公司债权人而言，公司的财务状况以及偿债能力与债权人的权益关系最密切，因此，并购规范的重点是当并购造成公司法人人格之消灭或财产之转移，可能对债权人之债权产生的影响，法律在规范并购行为时，应将保障债权人的程序予以加入。而对于目前为非公司之股东而准备投资该公司的投资人而言，公司拟从事并购行为之资讯，将影响投资人之投资决策，因此，对潜在投资者的保护，则主要借助信息披露规范。信息披露制度对于公开上市公司的投资者也同样具有非常重要的意义，为了实现对证券市场投资者保护的目标，法律规定公司须于适当的时机将并购之重大讯息依法进行信息披露。2002年美国在安然公司、世界通讯公司、安大信会计事务所的公司治理丑闻爆发后颁布的《萨班斯－奥克斯法》的主要措施之一便是强化了公司信息披露的责任。
上述规定更多的是从公司内部的角度来规制并购的，考虑到并购交易后控制权人潜在的权利滥用情形，有必要对控制权人设定额外的法律义务。尽管存在争议，依照控制权的法律性质的界定，许多国家法律确定了控制权人类似于公司管理层的诚信义务，并已越来越得到共识，无论是大陆法的德国还是英美国家，都确立了控制权人对公司和小股东的诚信义务。此外，规范收购人的控制权取得方式与行为以及控制权的形式方式是控制权法律规制的重要内容。建立控制权人对公司、小股东的诚信义务，也是控制权人信息披露和民事责任的基础。
其次，控制权以及控制权人的法律界定成为了一个重点和难点法律问题。在解决了控制权人的法律义务和责任承担及其标准问题之后，如何识别和判定控制权以及控制权人便成为了一个重要的法律问题。法律除了采用控制权实质标准之外，其中的难题便是控股公司的法律责任与规制问题。并购与控制权市场的产生极大地挑战了传统公司法的理念以及相应的法律规制，并导致了各国有关控制权法律和监管规制的变革与构建。并购与控制权的变更使得公司的组织结构与控制权关系发生了变化：其突出表现在于控制权使得规模化、集团化与全球化的控股公司成为常态，这种分子式、复合式的公司组织结构与传统原子式、单一式的公司有着较大的区别。早期的公司以自然人股东为主体，并购与控制权的变动并不是常态，因而传统的公司法的规制更多的是以单一公司为对象的，但控制权的行使与变动使得传统公司法理论构架处处捉襟见肘，传统公司法在单一公司形态下所创建的权力配置机制、利益平衡机制和公司治理结构在公司控制权的变动行使中受到全面冲击，因此，无论是大陆法国家还是英美法国家都对传统公司法架构进行调整，对并购与控制权变动的法律规制进行不断的改革与完善，以增强公司法的规范效力和保障诚实信用市场交易秩序的作用。
由于控制权的获取和变动方式更多的是以并购的方式来实现的，而现代公司许多已成为上市公司，并购与控制权的获得或变更表现为上市公司并购交易时，就不可避免地将并购与控制权变动交易与证券法联系起来。随着证券市场的发达，市场观念也明显影响了公司法律制度，完善公司治理也越来越借助市场力量，要求信息公开，让股东有充分的信息运用市场化的方式来对管理层形成压力，市场化的方式主要包括股份的自由转让，公司并购以及代理投票权征集等，股东在“用脚投票”时的理性判断必须有充分的信息支持，信息披露制度也成为了公司治理法律制度的重要内容。尽管公司法也越来越多的引入信息披露条款，但信息披露更多的倚重于证券法的监管，对于并购而言尤其如此。首先在于是公开收购与其他的并购方式有较大的不同，因而规范的目的也有些区别，公开收购规范的重点，在于要求收购者必须充分披露信息，使目标公司的股东能够获得充分信息，而股东是否出售手中持股乃由股东自行决定。公开市场收购相较于其他并购方式，在于公开收购时目标公司股东是否决定出售其手中的股份，并非公司之决定，故亦无股份收买请求权之问题，而其他形式的并购行为，则主要属于公司行为，公司的决定将影响所有股东之权益，因此要求董事会决议后并经董事会特别决议以示慎重和公平。其次，证券法的强制信息披露制度以及相应的反欺诈责任能获得较之公司法更强的法律确定性。证券法对于并购与控制权变动的监管主要是从两个方面来进行规制，其一是强制信息披露制度，英美证券机构对于上市公司收购持相对中立的态度，对并购这种市场交易行为本身并不做过多介入，而主要是通过信息披露制度来实现其中小投资者保护的目标。并购与控制权的证券监管仍然是秉承证券监管“公开哲学”，如美国监管上市公司收购的专门法规《威廉姆斯法》（1968）其实质是上市公司收购信息披露的法规。英国尽管将强制要约收购义务设定为收购人的义务，但其《兼并与收购城市守则》（City Code）也有着与美国相似的信息披露规制。其次是反欺诈条款，并购与控制权变动行使中常常存在的控制权人挤压弱小股东，追逐高额利润的内幕交易、操纵市场等欺诈行为，是各国证券监管机构重点的监管内容。
顺此思路，在探讨银行并购与控制权监管法律制度时，首要的问题是，证券法与公司法（在普通法国家还有大量的司法判例）已有大量的规范对并购及控制权变动进行规制，首先要解决银行并购与控制权的变动制定监管法律制度的必要性，法理基础以及立法目的等问题。对这个前提性的问题的回答来源于银行监管的根本立法目的。银行监管的首要目标便是促使银行的稳健（safe and sound）和金融风险防范。显然，对银行并购与控制权的监管法律制度不能脱离一般公司的并购与控制权的法律问题和理论构建，但一般公司控制权法律规制更多的关注在股东利益的冲突、尤其是大小股东之间利益的冲突之上。即使是证券法的立法目标，也是以保护投资者为其基本立法宗旨，因此，公司法和证券法构建的并购与控制权变动的法律法律制度并不能完全满足银行监管的目标，需要从银行监管的角度对并购以及控制权变动设定系统性的专门法律制度。
银行并购与控制权审慎监管制度的安排和设计必须要考虑到金融风险和道德风险的防范。银行并购存在增大系统风险的可能，至少但不限于有如下主要原因：（1）并购使金融机构的规模增大，大金融机构在“太大不倒闭”的逻辑下认为自己受安全网保护，存在追求高风险的倾向，道德风险和逆向选择都大大加剧；（2）当金融机构通过并购迅速扩张时，如果相应的银行内部管理和控制权风险能力没有跟上，很容易在短期内变得缺少清偿力。特别是金融创新产品的使用够在几天、几小时、甚至几秒钟内改变金融构资产负债和风险状况，问题可以在非常短的时间内变得很严重。（3）并购容易产生传染性风险扩大化，并购使得不同金融机构与支付系统关联起来，复杂组织结构以及信息不透明在引起恐慌和挤兑时具有更大的放大效应。（4）银行控制权人的关联交易和贷款的潜在危害使得风险会更迅速地传染到金融系统内其他机构，更易导致金融恐慌、挤兑和证券市场风险等。
现代银行监管的立法趋势表现为，银行监管更多的依赖于银行公司治理和信息披露制度同时又深深影响到银行的公司治理。首先，尽管传统的商业银行由于更多的受银行隐私法保护具有一定的封闭性，银行监管机构对于并购与控制权变动越来越强调信息披露的作用。并购导致了复杂的组织和资本结构，尤其是在放松管制的过程中，金融机构的跨行业并购现象会增加，金融机构的结构越来越复杂。需要提高金融机构组织结构的透明度，并对金融机构内部各部门或子公司间的交易进行公开披露，避免金融机构因内部利益冲突和关联交易损害公众的利益和增加金融风险。其中信息披露是充分发挥市场对金融机构约束力的重要方法，也是市场对金融机构的约束机制。其次，银行和其他金融机构与一般公司的区别在于银行和其他金融机构所面临更宽泛的风险，并且金融风险对一国的经济有着更大的影响。与一般的公司比较而言，银行和其他金融机构的管理非常重要，非良好管理的银行可能、并且也很容易导致银行的风险甚至倒闭。这种系统性风险将导致并损害银行乃至金融系统的稳定性。学者们仔细研究了金融部门中系统性风险与银行内部的风险管理技术之间的关系，发现银行如果管理不善，将会导致系统性风险这种负面的外部性（negative externality）的结果。对银行的管理层赋予特定的法律责任也是保证银行稳健的一个重要内容。
因此，并购与控制权银行监管法律制度的构建是与公司法和证券法等法律制度交叉关联的法律体系。基于上述分析，本论文主要回答的问题是：
1、从控制权法律规制的理论出发，研究对银行控制权进行监管的理论基础与法律制度安排，银行并购与控制权的法律内涵与界定。
2、银行并购与控制权监管法律制度的特殊性。其与一般公司并购与控制权变动的法律制度安排之间的区别、理论基础，控制权的监管法律制度中银行监管与公司治理法律制度之间的关联性。
3、银行并购与控制权监管的主要内容层面，银行监管机构对银行并购与控制权监管的立法目标、关注重点与程序规定。
4、银行并购与控制权监管与公司法和证券法的衔接问题。公司法和证券法都对于并购与控制权进行了规定，银行法对于并购和控制权变动进行监管的许多法律规定是构建与公司法和证券法基础之上的，因此，银行法的相关规定与公司法尤其是证券法的相关规定的互相衔接也是银行并购与控制权监管的不可忽视的法律问题。
二、研究的必要性
在中国，尽管银行并购是一项新兴事物，但也存在着潜在的危机，面临着一种双重困境。一方面，我国对银行并购持有越来越积极和正面的态度，不少人认为鼓励国内的银行并购能够实现中国银行业的有效竞争，通过鼓励中小商业银行股权流动和跨区域并购，可以顺应和加快国内银行竞争态势，实现有效竞争的目标。由于银行并购是一种产权的变化形式，涉及到股权和所有权的买卖，针对我国当前国有股比例过大的现象，有人认为银行与企业间的并购能够达到银行的集团化运作，有利于改变目前我国商业银行股权结构一股独大现象，增加商业银行股权多元化和股权的流动性，银行监管机构也倾向于将引进外资入股作为引入资金、优化资本结构的一种手段。但另一方面，银行并购也受制于中国整体的市场和法律环境，而控制权滥用的现象已成为我国不能不面对的理论与实践的棘手难题，媒体的介入曝光已把一般公司控制权行使的滥用与冲突公之于众，成为社会焦点问题，尤其是上市公司控股股东以及董事的行为对我国现有法律的冲击更大。我国已经发生了许多大股东掠夺上市公司的案例，如大庆联谊、三九集团、万家乐、银广厦、琼民源（中关村）等案例凸现了控制权滥用的情形，有限责任公司中大股东与董事的越权行为也比比皆是。针对公司控制权滥用的情况，我国政府有关部门如证监会、财政部、商务部发布了一系列指导性文件以规范控股股东和董事的行为，通过积极的行政活动干预公司治理，这些部门规章体现了较强的应急对策性，以应对公司法和证券法的缺失。但环绕控制权的许多法律关系仍缺少法律的明确指引与协调。法律的滞后不仅影响到控制权的合理配置与协调，而且影响到公司治理的效率。
现实的案例也显示，没有受到适当监管的银行并购与控制权变动将导致巨大的金融风险，相比于一般的公司而言，由于银行的特殊性，我国银行并购与控制权变动中实际发生的案例暴露了更大的金融风险，牵涉面也更广。典型的如德隆事件，德隆集团通过收购银行等金融机构的股份等行为控制了一系列金融机构。德隆集团通过一百多家关联公司和有控制权的公司（壳公司），以关联公司互保、股票抵押等方式，在整个银行体系的贷款额高达200亿元至300亿元，暴露了巨大金融风险。又如成都商业银行与其控制权人的关联交易中涉及到的违规票据金额达约5亿元。寥寥几案便牵涉到如此巨大金额，其风险不言而喻。
而这些案例发生的一个重要原因便是法律的缺失，尤其是银行监管法律制度的缺失。由于银行并购与控制权市场变动在我国是一项较新事物，我国原来的法律制度并没有对于相关事项进行详细的规定。例如德隆集团等公司收购银行股份期间，我国没有对商业银行关联交易的法律规定，有关商业银行关联交易的事项都主要依据是商业银行的章程，2004年4月2日银监会才颁布了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》。再如，从银行监管的角度来看，我国银行并购与控制权变动的信息披露制度也是非常简略甚至缺失。例如，深发展有关新桥投资入股的信息披露报告和义务以及相应的处罚措施都是由上市公司的监管机构证监会来执行，而作为银行的直接监管部门银监会，从公开媒体的相关报道来看，在新桥并购深发展银行的信息披露和报告等事项的监管作用并不明确。
现实中的银行并购走在了法律之前，银行并购导致了控制权的转移变动，而相应的法律制度的空白和缺失是与之密切相关的，并且这种法律制度的缺失表现为一种系统性的法律规制缺位，与我国相关法律制度的立法理念有关，也具体体现在各部门法的具体法律制度中。我国对于并购与控制权的规制的缺失首先表现在《公司法》上。由于立法上的保守主义，我国《公司法》尽管规定了转投资制度，但是回避了对公司控制权以及从属法律关系的法律规制，在实践上形成对控制权的法律真空，近年来在公司改造与资本重组中，控制权人（常表现为控股母公司）掏空从属公司、欺诈投资者、剥削小股东的现象的案件大量涌现，与《公司法》滞后的立法无不关系，银行并购也自然不能免俗。我国《证券法》规定的公司并购制度，以及随后证监会颁布的系列有关公司并购的监管规则，虽然逐渐认识到对控制权进行监管规制的重要性，但是有关控制权行使的监管规范体系还存在许多待完善之处，再加上我国法律规范中控制权人民事责任的缺失，使得控制权的法律规制常常在实践中形同具文。对于银行并购与控制权监管而言，《银行法》与《公司法》和《证券法》乃至《刑法》等法律之间的脱节表现得更加突出，法律之间的衔接与协调也就更重要了。现有转轨“新兴市场”薄弱的法律制度基础已不足以应付银行并购与控制权变动这种复杂的市场行为了。
因此，本文的研究无论对于完善和发展我国银行法、证券法和公司法的相关理论，还是妥善应对现实中银行并购与控制权的变动可能导致的风险和危机等问题，都具有积极的意义。
三、研究范围的限定
从宽泛意义而言，并购是一个复杂的经济、金融、法律、商业、管理和资源整合过程，也是一个复杂的专业化过程，甚至是一个复杂的政治过程，涉及到众多的利益相关者和行为主体。由此也导致了并购与控制权变动相关法律的复杂性，并且还涉及到公共利益目标与公共政策选择等复杂问题。在现实经济生活中，多样化的并购机制和并购规则在不断的演化和变动，不同的法律与社会制度环境，不同的激励结构和游戏规则，导致不同的并购交易成本和并购活动绩效，而其中法律是决定并购的关键因素。
从法律角度而言，银行并购是一个多因素综合平衡的过程，进而也影响到银行并购监管的公共政策选择。尤其是银行由于负载了比一般公司更多的关联利益主体和公共利益目标，银行并购与控制权的法律制度中将涉及到许多法律问题。如银行银行并购的竞争与反垄断问题、银行并购与反收购法律问题。而银行并购对社会、经济和行业的影响非常巨大，各国在制定银行并购的监管法律制度时，除了经济上的效率问题之外，还有多重监管目标，并且由于社会经济结构的变化，其监管目标的侧重点也是有所区别。对于银行并购，公共利益的考虑已成为决定银行并购越来越重要的决定因素，例如并购与社区金融服务法律问题等。
本文将研究对象限于基于风险防范的银行并购与控制权变动本身的监管法律问题，研究的问题主要集中于有关银行并购与控制权监管的基础理论问题，如控制权银行监管概念和判断标准，银行并购与控制权变动中控制权人的责任与义务承担、银行并购与控制权的审批标准、程序与信息披露制度，以及银行并购控制权变动涉及到的交叉法律问题，对于上述银行并购的其他法律问题本文主要是作为一种研究背景，不作为本文的研究重点。另外，本文研究所指的“银行并购”是以并购方并购银行（或银行控股公司）为中心的银行并购法律制度为研究对象。
四、文献回顾与研究方法
由于本文着重关注的是银行并购以及相应的控制权变动监管问题，鉴于对并购和控制权的法律问题研究历来是法学乃至经济学研究的重头戏，其研究资料浩如烟海，因此，基于本文的研究主题，本论文的文献回顾集中在与银行并购以及控制权监管相关的法律制度的研究文献基础之上。（一）国外研究文献综述
1、直接针对“控制权”或“控制权”法律制度的研究。本文首先对控制权的监管法律问题进行研究的资料进行搜寻。对于控制权监管的英文文献中，从一般公司控制权监管的角度而言，对于控制权变动所可能导致的市场结构变化以及对市场竞争和反垄断法的研究是学者关注的重点。欧洲的学者对控制权的监管关注的是并购导致的控制权变动对竞争和反垄断法的影响，尤其是随着《欧洲兼并控制权监管法案》在2004年5月1日在欧洲的正式实施，学者就并购对于竞争的负面影响进行了研究。有学者研究了反垄断法对于公司控制权市场的必要性，认为反垄断法应该适用于公司控制权市场。
学者对于并购与控制权的研究更多的是从公司法和证券法的角度，有关控制权的公司法或证券法角度的直接相关的研究文献有67篇，其中，并购控制权变动对于目标公司的股东和管理层的影响，尤其反收购中的影响是学者研究的重点，从经济学的角度有学者研究了并购控制权变动中管理层反收购条款对于股东溢价变动的影响。并购导致控制权变动产生的大公司以及相应的控制权监管对公司民主的影响。由于控制权的取得和变动总是不断变化，并与相应的法律规定总是互动互生，因而市场总会创造和发明一些新的获取控制权的方法和途径，以规避法律或监管。因此，获得控制权的新的方法和途径以及由此而产生的法律问题自然也会引起学者的关注，学者对于控制权取得的不同方式对经济效率和公平的影响以及监管法律制度进行了研究，例如对于通过一种新的被称为street sweep这种获取目标公司控制权的方法，美国证券法没有予以规定，因此，学者撰文认为美国的证券监管机构应该将这种收购方式纳入到监管的范围之内。这些研究更多的是从实务的角度来进行深入的理论探讨。而税收法律制度对于公司并购及控制权的影响（Taxation Effect of Corporate Control）有时候起着相当重要的作用。
依据经济学和政治学的理论对于并购导致的控制权变动所产生的法律问题所进行的理论研究和探讨拓宽了并购控制权法学研究的视角，并对法律产生了深远的影响。其中法律经济学的研究自然不容忽视。由此也引发了学者从更宽泛的角度来研究公司控制权的法律和监管问题，从控制权市场（market for control）的角度来研究必然跳出公司本身的狭囿，将关注的事项扩展至研究控制权对经济系统乃至金融系统的影响，甚至将法院也拉入到控制权市场法律研究的热闹场面之中，法院的判例在有关并购及控制权判决的不断演进中，针对控制权相关法律问题的复杂性，也就有关控制权相关法律进行了专题研讨（Symposium）。并购导致的控制权变动也产生了一些负面影响，例如内部人的监控问题、市场操纵的监管问题等。对于并购以及控制权进行适当的监管逐渐得到认可，其中最重要和最引人关注的便是并购及其控制权变动的信息披露的法律规定。并购以及相应的控制权变动有关的信息可以说是涉及到多方利益主体的重要信息，构建有关并购及控制权变动的信息披露制度的核心要求在于公司应该真实、准确、完整和及时地向市场公布与之有关的一切重大信息，因而也成为公司法和证券法研究的重点。
上述文献表明，并购及控制权的变动是涉及到多方利益主体和多种利益层面的复杂经济活动，信息披露等法律制度的引介越来越凸显了政府监管的重要性，但是，并购的最直接利益主体还是股东与公司管理层，他们对于一项并购及控制权具有重要的影响，他们的利益也与之最密切，之间的冲突也最激烈，由此也与文献的数量比例相映成趣。从目前获取的资料来看，并购控制权变动中管理层的责任、作用以及监控无疑是研究的焦点之一。而并购控制权变动中最引人争议，争夺控制权（Corporate Control And Anti-Takeover）矛盾冲突最激烈的收购与反收购法律规制也引发了法学理论的不断争议，其中美国的反收购立法主要是各州制定的州《公司法》，依据美国各州的《公司法》以及州《证券法》设计的反收购条款以及其背后的利益争夺与政策考量是有关收购法律制度不容忽视的内容，这也自然反映在有关收购与控制权的法律研究之上。
2、直接针对“银行控制权”法律制度的研究。上述文献的研究主要是从一般意义的公司控制权的角度来研究控制权变动相关的法律制度，这无疑为本文的研究确定了良好的研究基础，但是，基于本文关注的重点是银行机构的控制权的监管法律问题，笔者自然更关注针对银行机构这种特殊主体的控制权变动法律问题的研究，从收集的文献来看，有关银行控制权（bank control）的法律文献主要有3篇，Jonathan R. Macey and Geoffrey P. Miller从美国20世纪80年代银行危机的原因入手，分析了如何改进银行监管防范风险的法律规定。作者认为美国银行监管机构应该强化对银行管理层的约束，其中加强银行公司控制权市场，通过潜在的收购者来加强对银行管理层的约束不失为银行法一个值得改进的方面。Edward E. Bintz对于银行监管机构在银行收购中控制权变化的审批事项是否能够成为提起私权诉讼的依据进行了研究，由于美国颁布了《银行控制权变动法》（The Change in Bank Control Act）之后，越来越多的目标银行援用银行监管机构对控制权变动的审批作为应对敌意收购的手段之一，而该法案对于银行监管机构对于银行并购以及控制权的变动的审批是否可以作为股东的诉由存在模糊之处，由此而产生了对该问题的法理探讨。由于控制权的研究一直是学者关注的重点，有关一般公司的控制权的法学理论一般可以适用于银行，因此，对银行机构控制权的法律问题的研究更多的是关注在银行机构的特殊的问题。此外，监管机构对于银行法律的解释也是本文研究的重要资料来源。
3、与控制权变动直接相关的银行并购法律制度研究。控制权变动从某种意义上与并购是一个硬币的两面。因此，有关银行并购法律制度的研究自然纳入到笔者的研究范围。从能够获取的英文资料中，英文期刊直接研究银行并购的文章的主要内容都基本上主要集中在银行并购导致的反垄断法律问题和社区服务相关法律的研究之上。而笔者所能借阅到的有关银行并购的专著都基本上是英美学者的著作，这些著作的研究重点都基本是关注银行并购的效率问题、银行并购对股东价值的影响以及反垄断问题等，并且主要是从经济学的角度来研究。（二）国内研究文献综述
从目前的文献检索来看，尚未找到对银行控制权或银行控制权相关的法律问题进行直接研究的文献或著作。一般公司的控制权的法律问题已经受到学者的关注，目前对控制权的研究更多的是从公司法的角度来研究，甘培忠对于公司控制权的正当行使进行了专门的研究。对公司对控制权的权利滥用以及如何构建公司正当行使控制权的法律制度进行了研究。殷召良从公司法的角度对控制权的法律规制以及控制权导致的反垄断问题进行了研究。白慧林研究了控股公司作为控制权人的相关法律问题，认为应该建立控股公司的诚信义务和信息披露制度，并确立控股公司对从属公司债权人的直接民事责任。有关控制权的监管法律的中文文献中，检索可获得13篇法律文献，但与本主题直接相关的文献主要有4篇，吴福象，杨诚注意到母子公司控制权与被控制权结构极易出现有限责任的滥用，侵害债权人的利益。为了有效地扼制母公司对子公司的过度控制权，保护中小股东、债权人和社会的公共利益，应选择从实质合并原则到深石原则以揭开母子公司的法人面纱。董钰认为控股股东不断借助于新的机制和形式强化或滥用大股东权力。信义义务（注意义务和忠实义务）是控制权股东应履行的基本义务。在学理上确定此义务并完善控制权股东违反义务之后的责任体系，是我国完善公司立法需研究的一个重要领域。阳东辉认为现代公司大股东控制权和经营者控制权导致的公司控制权扭曲已成为痼疾，其滥用的一般机理呈现为决策的独裁、利益的垄断和信息的虚假，由此将公司治理结构所生成的优势冲蚀殆尽，直接威胁到公司制度的生存与发展。解决问题的根本出路在于遵循经济民主思想，恢复股东大会的民主管理机能和建立具有自我矫治功能的公司治理结构。范珊梅，郭葆春注意到在母子公司关系中，母公司控制权的行使缺乏约束，常给子公司及其债权人造成利益损害，应借鉴国外的司法实践，从母公司对子公司应负何种债务责任着手，使得母公司行使控制权受到约束。此外，我国目前的研究主要是围绕着公司法人治理机构来展开的，以此为核心的研究涉及到控股股东的义务、董事的义务、中小股东权益的保护、关联交易等法律问题，这些研究都在不同程度上启发和帮助了本文的写作。
有关银行并购的研究文献。银行并购作为中国的新兴事物，法律界对于这个课题的研究也处于初步的、起步阶段，相关的研究也还不是特别多，迄今为止，在法律专业网站www.lawyee.net搜寻关键词“银行”，找寻到有关银行的法学硕博士论文114篇，有关银行的法律著作15本，以银行为标题的法学期刊论文1240篇，但用关键词“银行并购”查询，则有文章1篇和台湾博士论文1篇，尚无相关法学著作。以“银行收购”为标题查询，则无论是期刊还是硕博士论文以及著作，都没有关于这个主题的文章。另外，在北京大学图书馆和国家图书馆所查询的书目中，还没有发现一本有关银行并购的中文法律专著。即使是从经济等其他角度来描述银行并购的著作也不是特别多，从投资银行角度入手的主要有王明夫主编：《投资银行并购业务》，从经济学角度研究的论著有金晓斌的《银行并购论》和吴[wei]的《银行并购与中国银行业发展》。从法律研究的角度而言，国内的学者主要从以下几个方面对一般公司并购进行了研究，1、从公司法角度研究，法学研究者从公司法的角度研究并购是传统的路径之一，并且研究成果也相对较多，例如，张舫介绍了国外的公司收购法律制度，内容涉及了国外关于敌意收购与公司治理以及反收购法律制度，并涉及到了公司收购的证券法规制。汤欣对敌意收购的价值争论与立法取向，协议收购的控制权与控股股东、目标公司董事会在收购中的行为限制等并购相关联的公司治理法律问题进行了研究。刘恒对外资并购与政府规制进行了研究。此外，从一般意义的公司层面来研究并购的著作主要还有张亚芸：《公司并购法律制度》，顾功耘等著《公司并购法论》，苏聪儒《公司并购法律制度比较研究》吴国萍，周世中著的《企业并购与并购法》等。2、从证券法角度研究，郑琰对上市公司收购的证券监管模式进行了研究。陈共、周升业、吴晓求从证券从业的角度对与公司并购的实务操作进行了系统的归纳。此外，含有关键词的“银行并购”的硕博士论文有17篇：这些论文都主要是从经济学或者金融学的角度来研究的，它们从不同的角度阐述了银行并购的效益等问题。通过网络和数据库对外文资料进行了搜寻，获得了几十篇英文文章和著作。这些著作主要是对于国外的并购法律规则进行了研究，但对于中国的银行并购法律制度，尤其是如何实现中国银行并购法律制度的本土化问题，都几乎没有涉及。在我国现有的研究文献中目前查询到总共100篇以“银行并购”为标题的中文期刊文章中，也基本上都是从经济学的效益和动因的角度出发，并且这些文章基本上都大同小异，大多属于国外并购交易情况介绍性的文章。（三）研究方法
在研究方法上，作者主要如下几个考虑：
第一，关注历史。银行并购在国外还是新鲜事物，但在国外已有较长的历史。本文力图廓清主要问题相关法规的发展变化的脉络，探究特定规则赖以存在的社会经济条件，从历史的角度来对法律制度进行分析，探索其发展变化。
第二，案例分析实证研究方法。本文尽量在收集案例尤其是典型案例的基础上进行分析，尽可能的提炼出具体场景下银行并购的法律规则和界限，将中国实践中发生的真实案例与法律制度结合起来分析。
第三，以普通法为中心的比较方法。由于银行并购在西方国家尤其在美国频繁发生，其相应的法律制度也较完善，因此，本文更多的引用了西方国家尤其是美国银行并购相关的监管法律制度。此外，本文也试图对发达成熟的国家与监管结构和法律制度正在形成的国家之间异同的比较，以便更好地观察中国银行并购监管法律制度的定位。
第四，法律解释的方法。将银行并购与相关的制度环境结合起来解释，并对每一个涉及的问题的相关法律规定进行了较系统和全面的整理和总结。
五、论文框架
本论文除导论和结语之外，文章的主体部分拟分为六章。
第一章讨论银行并购的法律界定与监管法律构架，首先对银行并购的相关概念进行界定，旨在为本文的分析提供一个法律分析框架，基于银行并购与控制权变动的潜在金融风险，从银行监管的角度探讨了对银行并购与控制权变动进行监管的理论基础，分析了银行并购与控制权监管法律制度中与公司治理与信息披露之间的关联。第二章着重讨论并购与控制权的银行监管概念和判断监管标准，基于公司法、证券法对控制权的法律界定的基础之上，对银行并购与控制权的法律内涵与监管判断标准进行了分析，此为银行并购与控制权监管的前提和基础。第三章讨论了银行并购控制权人的法律义务与监管法律要求。在前文界定的控制权的法律性质的基础之上，本章从银行监管角度探讨了银行公司治理与银行监管之间的关系以及新近发展，分析了银行并购后控制权人的法律义务以及监管要求。第四章从银行监管角度重点讨论了对银行并购与控制权监管的信息披露和审批制度，着重分析了银行并购中以控制权为基准的并购双方的信息披露银责任、法律程序以及审批要求。第五章着重研究了银行并购与控制权监管法律制度中银行法与证券法之间的法律冲突与协调问题。第六章从中国银行并购的金融风险的典型案例入手，在分析中国银行并购的制度环境基础上，从证券法和银行法不同层面探讨了我国银行并购的法律制度与监管思路，从宏观与微观层面对我国银行并购法律制度进行了检讨。第一章银行并购与控制权监管法律构架一、银行并购与控制权的法律诠释
并购与控制权变动紧密相关。从法律角度而言，并购是获取控制权的重要方式之一。不同并购方式和结构其实质表现为控制权获取的不同法律途径。
公司的控制权可以通过不同的并购方式获得。Yedidia Z. Stern Winter在其文章中这样论述了并购与控制权之间的关系：通常，依据法律或监管规则所规定的特定技术性的方式（by means of special techniques regulated by law）来获取公司的控制权，这种特定技术性的方式通常指的是兼并（merger）或者要约收购方式（tender offer），这样的并购方式通常在法律上有较多的规定；其次，可以通过协议方式（即通过谈判制定常规合约方式）从所有人那里购买公司的股份来获得公司的控制权。在上述兼并、要约收购或者协议收购获得控制权的交易中，“控制权”的出售者（公司、股东们或者某一特定的股东）知道，并购交易的目标并不仅仅限于公司股份的交易，这种交易同时也是直接指向一种附加资产转移（transfer of an additional asset）的产生——即公司控制权（corporate control）。依照法律事先规定，“控制权”的转移只有在符合这些法律监管规定所设定或认可的并购模式的情况下，收购方才能够获得控制权的转移。收购方将从利益最大化的角度在不同的收购模式中选择——兼并、要约收购，或者在适当的情形下，私下的协议收购来获得公司的控制权。收购方总是希望在获取并购的商业利益的同时尽量规避法律的规定，例如新近出现的获取目标公司控制权的方法“街扫（street sweep）”便是这种典型。这种收购方法同它的其他更为人所熟知的同类（siblings）如兼并、要约收购或协议收购等获取控制权的方式一样，其目的都是为了获取目标公司控制权。选择使用街扫收购方式的收购者希望能够获取如兼并、要约收购或协议收购等方式那样的商业收益，但是同时又希望能避免相关的法律责任。而Yedidia Z. Stern Winter的研究认为，这种利用监管漏洞的收购方式可能导致对公司的公正（corporate fairness）或者经济效率（economic efficiency）有害的控制权的转移。
Yedidia Z. Stern Winter的研究涉及到并购与控制权转移变动法律制度安排中至少两个方面的重要问题：并购常常是在相应的法律框架下实施的，如何界定并购以及相应的各种并购方式，对于控制权的变动有着重要影响，而收购方总是试图避免法律的规定所施加的义务，因而收购方总是试图创设新的并购方式；其二，并购与控制权变动涉及到适当的监管问题，控制权的转移可能会产生不良影响，适当监管法制的缺位将可能会对公司的公正（corporate fairness）或者经济效率（economic efficiency）产生危害。（一）控制权与并购的法律界定
由于不同的国家对于并购和控制权的法律定义存在一定差别，因此，本文首先从相关概念的最基本的法律含义谈起。1、控制权的概念
依照《布莱克法律大词典》解释，控制权的概念是指指令或行使公司管理层的权力。控制权的基本含义基本形成共识，但如何确定控制权常常依据每个国家不同的经济结构、历史传统甚至股权结构而有所区别。2、并购及相关概念
清楚地界定一个法律术语是分析复杂现象的必要工具，但是要清晰地界定并购这个术语却并非易事。并购（mergers ＆ acquisition, M＆A）的形态、范围以及受规范的程度，因行为主体与并购形态的不同，而受到不同程度的规范。“并购”一词，实际上为一概括性集合名词，包含了数种不同的法律行为，每种并购行为对于商业、经济以及法律上的效果也有所不同，从严格意义而言，尽管被广泛运用，并购更多的是一种商业术语，“并购”本身并不是一个完全意义上的法律术语，法律上对于并购一词并没有明确规定，也非指某一特定内容或特殊形态的法律行为，人们在论及并购时，常常指的是将兼并（mergers）与收购（acquisition）这两个术语的合并使用的一个简化术语，并且兼并（mergers）与收购（acquisition）这两个术语又各自分别包含了一种或多种法定形式。（1）收购、接管和要约收购
依照《布莱克法律大词典》解释，收购（Acquisition）指通过任
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