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作者：胡建淼

出版社：浙江大学出版社

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法律适用学试读：

前言

这可能是中国第一部法律适用学方面的理论专著！

我们以为，法律适用系指国家机关将法律应用于具体事项而作出法律裁决的行为与过程。它是一种国家活动，不是私人活动。私人遵守国家法律的行为不属于法律适用，而属于法律的遵守。它也有别于法律的实施：法律适用只是法律实施中的一个环节而已。

由于法律适用涉及人们对法律的认知，还包括大量适用的规则，以及违反适用规则所导致的法律适用错误，最后还得探讨法律适用错误的法律后果及其救济途径。这些有机的内在逻辑所构成的系统性理论使我们确信“法律适用学”的存在，如同“立法学”的存在一样。

为了这一尝试，我组织了国家重点学科——浙江大学的宪法学与行政法学——学科点上的博士生和博士后研究人员进行了为期一年半的研究，今天终于成稿。作为一种开创性的研究，本书并不力求各章作者在学术观点上完全一致。争鸣蕴含着学术进步的可能，学术观点与写作风格的多样性亦体现了法律适用学研究的生命力。同时我们也真诚欢迎学界同仁对“法律适用学”研究提出宝贵的意见，以供我们在今后的研究中参考与借鉴。

本书共设二十五章，由五大板块组成：

第一板块(1～2章)，是法律适用的绪论部分，重点阐述了什么是法律适用及法律适用学。第二板块(3～10章)，是对法律的全面性认知，重点阐述了法律分类、法律部门、法律渊源、法律条文、法律规范、法律效力、法律位阶等。它是法律适用的前提。第三板块(11～17章)，是对法律适用方法的探讨，重点阐述法律适用的基本方法，特别是在立、废、改过程中法律适用的方法问题。这部分还解决了宪法的适用与部门法的交叉适用等疑难问题。第四板块(18～22章)，是对法律冲突和协调规则与制度的梳理，重点探讨了法律之间冲突时的法律适用规则及裁决机制。第五板块(23～25章)，是对法律适用错误的认定，特别是对这一违规后果的救济。法律适用学的宗旨就是为了防止法律适用上的错误。

本书作为试图建立“法律适用学”的第一次尝试，内容肯定是不成熟的。但如果它能唤起学者们对“法律适用学”的重视并认同这一学科的存在，我们也就达到目的了。

本书的写作分工如下：

前言　胡建淼撰

第一章　法律适用，张效羽撰；

第二章　法律适用学，张效羽撰；

第三章　法律与法律分类，黄锫撰；

第四章　法律部门，范文舟撰；

第五章　法律渊源，范文舟撰；

第六章　法律条文，黄锫撰；

第七章　法律规范，袁勇撰；

第八章　法律效力，张效羽撰；

第九章　法律位阶，吴恩玉撰；

第十章　法律的设定与规定，吴恩玉撰；

第十一章　法律适用的适格性，高知鸣撰；

第十二章　法律适用方法，邓楚开撰；

第十三章　部门法的交叉适用问题，邓楚开撰；

第十四章　法律的生效、修改、废止与法律适用，吴恩玉撰；

第十五章　法不溯及既往与溯及既往，叶良芳撰；

第十六章　宪法适用问题，高知鸣撰；

第十七章　法律解释，邓楚开撰；

第十八章　法律规范冲突的类别，袁勇撰；

第十九章　法律之间的抵触与不一致，宋华琳撰；

第二十章　法律适用规则(一)，骆梅英撰；

第二十一章　法律适用规则(二)，顾建亚撰；

第二十二章　对法律的裁决机制，叶良芳撰；

第二十三章　法律适用错误，唐震撰；

第二十四章　法律适用错误的后果，林沈节撰；

第二十五章　对法律适用之法律救济，林沈节撰。

胡建淼

2009年夏·南都德加本书法规简称表第一章　法律适用第一题　法律适用的概念“概念起着认识的渊源作用。”①对概念的梳理与澄清往往是法学研究的前提。由于不同的概念主张往往是服务于不同的目标，所以概括性地进行概念辨析是危险的。②本书提出“法律适用”的概念，就是为了揭示法律适用活动的本质属性和基本要素，从而为法律适用学的研究界定一个明确的研究范围和理论框架。因此，下文中关于法律适用概念的论述就是关于法律适用本质及其要素的提炼及展开。

一、“法律适用”的语言义

所谓“法律适用”的语言义，是指法律适用在其所属语言的语义系统中的一般含义。字典中显示的词义都是语言义。③“法律适用”一词的语言义与作为概念的“法律适用”含义不同，但是后者必须以前者为基础。正如凯尔森所言：“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。”④探求“法律适用”一词作为法学概念的含义，必须首先厘清“法律适用”的语言义。“法律适用”在中文中是一个主谓短语，其中“法律”是“适用”的陈述对象，即“适用法律”。由于法律是术语，含义相对紧凑，适用是日常用语，含义比较分散，所以“法律适用”概念的漂移主要是由于“适用”一词含义的分散。“适用”作为一个词，由两个语素组成，即“适”和“用”。在这个词中，“适”和“用”构成一种偏正关系，“适”修饰“用”，根据《现代汉语词典》，适用作为动词表示“符合客观条件的要求，适合应用”，①说明这里的“适”表明“符合客观条件”。在偏正关系语素构成的词中，修饰语素的含义是整个词含义的重心，所以“适用”一词与其他词的含义差异取决于“适”的含义，“适用”与“使用”、“应用”等词的不同在于“适用”强调“符合客观条件的要求”。据此，“法律适用”这个短语含义中最重要的就是强调“符合客观条件要求”应用法律或者将法律按照“符合客观条件要求”的方式方法加以应用。

①[德]阿图尔·考夫曼著：《法哲学的问题史》，郑永流译，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第162页。

②[美]布赖恩·比克斯著：《法理学——理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第18页。

③石安石著：《语义论》，商务印书馆1993年版，第21页。

④[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第“法律适用”在英语中为“Application of law”，其主语为“Application”，源于拉丁文“Applicatio”。“Application”动词形式为“Apply”。根据《朗文当代英语辞典》(Longman Dictionary of Contemporary English)的解释，“Apply”为“将某种方法、理想、法律等应用于具体的情况、活动或过程”。(To use something such as method，idea，or law in a particular situation，activity or process)②根据《布莱克法律词典》(Black’s Law Dictionary)，“Apply”含义为“将……应用在具体的对象”(To put to use with a particu‐lar subject)，③可见，“Application of law”在英语中的含义仍然是强调法律在具体(Particular)情况中的应用。

可见，“法律适用”一词在中文、英文中的语言义都包含有“根据具体情况的应用”的内容，是一个从一般到个别的应用过程，这也是“法律适用”在语言义上与“法律执行”、“法律实施”和“法律实现”的最重要区别。后者的语言义主要强调从应然到实然的应用过程，对此本书后文还会有详细的辨析。

二、“法律适用”的法学内涵

词的理性意义与概念的差别，归根结底，在于前者属于语言范畴，后者属于思维范畴。④概念是思维的起点，而作为法学概念，深入理解“法律适用”的本质必须探求其背后的法学内涵。

①中国社科院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1988年版，第1054页。

②英国培生教育出版有限公司主编：《朗文当代英语词典》，外语教学与研究出版社2002年版，第53页。

③M.N.Paul，Black’s Law Dictionary，West Publishing Company，1999，p.96.

④“法律适用”的理性意义在此就是指其语言义，参见石安石著：《语义论》，商务印书馆1993年版，第34页。

有法律就必然有法律适用。不论法律的本质是神意、理性还是公意，法律都是一种应然的规范、原则或命令。①既然法治包含双重含义，即“已成立的法律获得了普遍的服从，而大家服从的法律又应当是良好的法律”，②那么属于应然范畴的法律就必然要在社会生活中得以实现，尽可能地使其自身的有效性转化为实效性，使其成为全体社会成员的实际行为准则，这也是民主与法治的必然要求。法律的实效性并非指法律在一般意义上被承认为合法，而是意味着具体的社会事实在满足法律预设的一般事实构成的要求时能够发生具体的法律结果，并且这种法律结果所确定的权利义务关系得到实际的履行。因此，在这个从应然到实然的转化过程中存在一个矛盾，就是法律一般性与社会现实个别性的矛盾。

法律具有一般性，这是法律之所以成为法律的本质属性之一。所谓法律的一般性，根据福勒的界定，是指法律必须客观地运作，必须适用一般性的阶层并且不能包含专门针对某些人的内容。③从法律自身的属性来看，法律被认为是公意的体现，所以法律的内容必须是针对普遍的公民而不是个别的公民或者阶层，比如卢梭就指出：“我所说法律的对象永远是普遍性的，我的意思只是法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。……一切属于个别对象的行为都丝毫不属于立法权力。”④如果法律不是对普遍利益的一般性安排而是直接有利于特定的社会阶层，那么立法机关早晚会沦为多数选民或受到操纵的多数选民的工具，进而成为自由社会的终结者。比如哈耶克就认为法律的一般性是自由法治社会赖以存在的基础：“(民选议会)对适用于所有人的规则进行表决，与那些只对一些人产生直接影响的措施进行表决，可以说是性质迥异的两回事。就那些涉及所有人的问题进行表决，乃是以一种持久而强势的意见为基础的；因而也就与那种为了不确定的人的利益，而对特定措施进行表决颇为不同——在后一种情形中，投票者一般都知道，这种利益无论如何都是可以用公共资金来分配的，而且每个个人所能够做的就只有按照其偏好来左右这项用途的开支。”因此，只有“当议会只能用一般性规则去约束政府的权力并且不得直接指导或者操纵政府的行动的时候，那种受议会控制的政府才能够真正成为一个法律下的政府”①。由此可见，法律的一般性属于法律的本质属性之一，以至于如果法律丧失了一般性，法律就不成之为法。

①[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第44页。

②[古罗马]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第167、168页。

③[美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第56页。

④[法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第47页。

法律具有一般性，而法所作用的社会现实却由鲜活的个别性事态所组成。法律的实效性首先就意味着法律必须成为具体的社会争议以及社会问题解决的标准，而这首先就要求一般性的法律被个别化以适应个别的社会事实，否则法律就会逐渐失去其在具体社会事实中的权威，进而沦为一纸空文。一般性的法律必须在具有个别性的社会现实中得以应用，否则法律的有效性就无法维持。尽管法律的有效性与其在社会现实中的实效性并不是直接对应关系，法律在社会个别事件中的失效并不影响法律作为一种应然秩序的有效性。但是，如果法律作为一个整体无法在社会现实中得以实现，那么法律秩序的有效性也就丧失了根基。因此，法律的一般性与法律调整对象的个别性之间的矛盾必须得以解决，这个矛盾化解的过程就是法律从一般到个别的适用过程，即法律适用。因此，法律适用的法学内涵即一般的法律在个别情况中的应用。

三、“法律适用”的特征

如上文所述，法律适用的本质就是一般的法律在个别情况中的应用。这是法律适用作为法学概念的本质，也是法律适用的核心特征。除此之外，从法律适用的本质出发，存在支撑法律适用本质的一些外围的因素，这些因素就是法律适用的一般特征。

1.法律适用具有强制性

法律适用的强制性是由法律的强制性决定的。法律是以国家强制力为后盾的，这不是论点而是一个事实。“历史经验一再证明，只有当运用国家强制力来执行法律是可能的，并且至少在部分案例中对那些不遵从法律的人事实上运用了国家强制力来保证法律的执行，法律才会得到尊重和事实上的遵守。”②既然法律是以国家强制力为后盾的，那么将一般的法律应用到个别的法律事实中也必须以国家强制力为后盾，否则法律效力将在法律适用过程中流失。无论是法律适用的过程还是法律适用的结论(司法判决、行政决定或者立法决定)，都受到国家强制力的保护与执行。在法治国家，国家权力的活动主要体现为法律适用活动。

①[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》(第三卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第279、307页。

②[德]N.霍恩著：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第78页。

2.法律适用具有主观性

法律适用不仅只是将法律概念套到生活中去，而且需要法律适用者在法律适用中作出评价。①根据传统的观点，法律适用与法律创制不同，法律创制是必须对互相冲突的价值作出决断，而法律适用只是严格地执行在法律创制阶段已经发生的价值决断。这种传统立场认为法律适用者仅仅是法律的执行者，而不能对法律进行有法律效果的评判。诚然，这种传统的创制与适用的二分法基本符合法律适用的一般属性，但仍然存在大量的例外。实际上，法律适用的过程与法律创制过程根本无法截然分离，法律适用主体在适用法律的过程中对法律进行评价并且在可能的法律效果中选择已经成为法律适用的特点。正如凯尔森所言，一般而言法律适用的过程同时也是法律创造的过程。②

3.法律适用具有法定性

法律适用的法定性是由法律适用的强制性与主观性决定的。既然法律适用的结论具有强制性并且还必然蕴含了法律适用主体的主观价值评价，那么法律适用就是一种国家权力活动。根据法治的最一般要求，任何的国家权力活动都必须处于法律的统治之下，其运行的全过程就必须依照法律的规定进行，这就是法律适用法定性的理论根源。

4.法律适用具有程序性

所谓程序性，是指法律适用必须在特定的时间、空间内以特定的方式完成。法律适用的进行不是没有时空限制的，也不是不择手段的，而是必须按照法定的程序进行。这种程序性是法律适用法定性的要求，也是法律适用强制性和主观性不被滥用的保障。在现代法治社会，程序正义已经不是实体正义的点缀。程序的内在价值不是依赖于程序结果的，它是与直接成本相对应的受益。它们是独立于程序结果之外的，“来自程序本身的、使人感到满意的东西”③。法律适用的程序性决定了法律适用必须讲求效率，因为这不是一个可以任意延长的过程。在有限的时空内追求最接近正义的判断，使得法律适用的过程需要国家强制力的介入。

①[德]伯阳著：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第20页。

②[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第150页。

③[美]贝勒斯著：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第32页。

5.法律适用具有判断性“法律是普遍的，应当是根据法律确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普通的现象就需要判断。”①这种判断性决定了法律适用活动必须产生一个明确的适用结论，单纯的法律分析不是法律适用。由于法律适用的判断必须是关于法律效果的判断，因此缺乏明确权利义务归属结论的法律意见等也不是法律适用。判断的本质属于精神活动，所以法律适用活动也具有精神活动的一般属性，这一方面佐证了法律适用的主观性，另一方面也要求法律适用主体在适用法律的过程中拥有一定的精神自由保障。

四、“法律适用”的概念

法律适用的概念，是指以法律适用的语言义为基础，能充分表达法律适用作为法学术语的理论本质和特征的语言提炼。综上所述，法律适用的概念可以提炼如下：所谓法律适用，是法律适用主体，按照法定的程序，将一般性法律应用于个别性的涉法事实的判断。

法律适用与其他相关的法学概念辨析如下。

1.法律适用与法律实施、法律实现

关于法律实施与法律实现两个概念的区分，我国法学界还没有达成共识。②笔者认为，法律实施与法律实现的区分在于“施”与“现”两个字的不同。“施”表明一种动作，而“现”则更多的是一种状态。因此，法律实现应该理解为法律实施这种活动的目标，即法律实施就是为了促进法律实现。从这个意义上看，法律实施与法律实现的本质是一样的，都是表明法律从应然到实然的转化，只不过法律实施更强调这种转化的过程，而法律实现则强调这种转化的结果。而法律适用是从一般到个别的转化，这也是法律适用与法律实施、法律实现区分的关键。

①[德]马克思著：《马克思恩格斯全集》，人民出版社1955年版，第75页。

②比如有些学者认为法律实施与法律实现同义，法律实施即法律实现；有些学者则区分法律实施与法律实现，认为法的实施侧重于强调法的要求向现实转化的过程，法的实效则重于法的实施的效果，而法的实现则是法的实施和法的实效的统一，即包括实现的过程也包括实现的效果；还有些学者认为，法律实施的目的就是法的实现，即法律实施是一个过程，是“使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动”，而法律实现则是“法律规范在人们行为中的具体落实”；还有些学者将法律实现看做是法律实施的一个阶段，是法律实施的下位概念，法律实施包括法的生成、法的实效和法的实现。参见赵震江、付子堂著：《现代法理学》，北京大学出版社1999年版，第426页；葛洪义主编：《法理学》，中国人民大学出版社2007年版，第187页；孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第310页；张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第231页。

2.法律适用与法律执行

法律适用与法律执行的区别在于，法律适用是一种思维活动，而法律执行则强调行动。根据早期的法学文献分析，至少在17世纪，法律执行主要是指对法院判决的执行。“那种现代的观点，执行权不同于法院的执法机器的观点，在那个时代几乎是不可想象的，因为那时政府对普通公民的唯一影响几乎就是通过法院和执法官员。”①如果将法院的判决视为一种思维活动的话，法律执行的就是实现法院判决的行动。后来广义上的法律执行被划分为司法权与行政权后，法律执行主要指行政活动，在英语中行政部门又被称为“Executive Branch”即为此理。可见，法律执行所强调的重点仍然是行动而不是判断。法律适用是法律执行中的前提，法律执行则是执行法律适用的思维结论。

①[英]维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第27页。

3.法律适用与法律推论

在美国法中，“Application of Law”属于外来的法学术语，美国对于将一般的法律适用于个别的法律事实的过程称为“Legal Reasoning”，国内译为“法律推论”或“法律推理”。法律适用比法律推论范围更广，因为法律推论主要涉及对法律争议的处理，是两造对抗程序中中立的裁判者进行法律适用的活动，不包括立法机关与行政机关在其立法和行政活动中的法律适用。第二题　法律适用的要素

法律适用的要素，即法律适用的主体、客体和法律适用行为。法律适用的主体，即实施法律适用的机关或组织，是一般性法律与个别性的社会现实的主观连接者，也是法律适用活动得以进行的前提。法律适用主体在特定的情况下会与法律创制主体、法律执行主体重合，但法律适用主体因其法律适用活动的特点而具有独立的法律属性。法律适用的客体，即法律适用的对象，是法律适用活动中的客观因素。法律适用的行为，即法律适用主体针对法律适用客体所进行的法律活动，是法律适用的内容，也是法律适用的核心要素。法律适用主体、客体和行为共同决定了法律适用的范围，也决定了法律适用活动的基本面貌。

一、法律适用主体

所谓法律适用的主体，即有权进行法律适用活动的国家机关和国家机关授权的社会组织。当前，关于法律适用主体的范围有以下四种观点：

第一种认为法律适用的主体仅指司法机关，第二种认为法律适用的主体包括司法机关和行政机关，第三种认为法律适用的主体是依法有权适用法律的国家机关和经授权的社会组织，最后一种认为法律适用的主体既包括国家机关也包括私主体。①对此，笔者将从法律适用的本质与特征切入对法律适用的范围进行界定。

1.法律适用的主体只能是国家机关或国家机关授权的社会组织

法律适用不是一般地应用法律，而是强制性地应用法律，其应用法律对个别涉法案件所做出的判断依法能够直接得到国家暴力的强制执行，这是其自身的必然属性。私主体虽然可以依法对相对人作出具有法律效果的行为，且这种法律行为也可能受到国家强制力的保护，但并不能说明私主体的法律应用活动也具有强制性。私主体在法院之外作出的法律行为并不能直接经由国家强制力执行，往往要等待国家机关(如法院)的最终判断，以决定其是否能够受国家强制力的保护。私主体法律行为的“强制力”只是一个或然的效果而非其自身的必然属性。根据法律适用自身的强制属性可以判定：私主体应用法律并不属于法律适用，只是受法律保护的法律应用。

2.法律适用的主体不限于司法机关，立法机关和行政机关也是重要的法律适用主体

因为从国家机关的法律属性分析，所有的国家机关都是法律适用的主体，其活动从一个层面看都属于法律适用活动。在现代法治国家，“国家是集权化的法律秩序”②，国家秩序与法律秩序高度统一。作为国家活动的主要承担者国家机关的主要任务即维护国家法律秩序，将国家的法律秩序落实到个别的社会现实之中。立法机关的立法活动既创制了法律也在创制法律的过程中适用了宪法与法律，立法的过程既是法律创制的过程也是法律适用的过程；行政机关在行政活动中将一般的法律应用到具体的行政活动中去以实现行政活动的法律化；司法机关更是典型的法律适用主体，其审判活动就是将一般的法律应用到具体的案件争议中以实现个案中的法律正义。可见，根据现代法治国家的一般原理，任何国家机关活动都是法律适用活动，都涉及对法律从一般到个别的应用。

①一般而言，国内法学界认为法律适用分为广义、中义和狭义三个层次，狭义的法律适用仅指司法机关在审判活动中的法律适用；中义的法律适用则包括行政机关和司法机关的法律适用；广义的法律适用则包括一切有权的国家机关及授权组织的法律适用。凯尔森首先提出法律适用也包括私主体的法律适用。但更多的外国法学家并不关心法律适用的主体，而是着重探讨法律适用的方法本身。参见：赵震江、付子堂著：《现代法理学》，北京大学出版社1999年版，第426页；葛洪义主编：《法理学》，中国人民大学出版社2007年版，第187页；孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第310页；张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第231页；[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第155页。

②[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第211页。

3.法律适用主体还包括国家机关授权的社会组织

一般而言，法律适用作为一种国家权力活动，其主体限于国家机关，因为国家机关的人员任免以及财务开支等都受到民主制度以及法律程序的约束，能够有效防止国家权力的滥用。但是国家机关由于受到其自身属性的约束，很难更灵活地进行专业化比较强的法律适用活动，因此国家机关就可以在宪法和法律允许的范围内将法律适用权授予社会组织。这种授权最典型的就是商事仲裁组织。

综上所述，法律适用的范围既限于依法进行法律适用活动的国家机关和国家机关授权的社会组织适用法律的活动，包括立法、司法和行政机关的法律适用活动，也包括国家机关授权的社会组织的法律适用活动。法律适用主体的对应概念为法律创制主体，与法律适用主体类似的是立法主体、行政主体和司法主体。与立法主体、行政主体和司法主体相比，法律适用主体具有以下特征。

1.法律适用主体具有法定性

所谓法定性，是指法律适用主体的法律适用权必须依法设定与授予，未经法律设定或未经依法授权，任何国家机关和社会组织都不能成为法律适用的主体；经法律设定和授权的法律适用主体的一切法律适用行为都不能超越法定的法律适用权限，且必须依照法定的程序行使法律适用权。

2.法律适用主体具有动态性

所谓动态性，是指法律适用主体并非某个国家机关或社会组织的静态属性，而是在具体的法律适用行为中对行为主体的一个动态的描述。国家机关或社会组织能够成为法律适用的主体并不意味国家机关和社会组织在任何情况下都以法律适用主体的身份出现，只有当国家机关和社会组织在依法进行法律适用活动、行使法律适用权的时候才是法律适用主体。

3.法律适用主体具有组织性

所谓组织性，是指法律适用主体只能是组织，不能是个人。因为法律适用活动是国家权力活动，而国家权力只能归属于组织，而不能归属于个人，国家权力不能成为个人的“私有财产”，这正是宪政与民主的根本要求。诚然，法律适用活动的具体执行者是个人，但这并不意味着法律适用主体也可以是个人。个人只能以法律适用主体的名义行使法律适用权力，其法律后果由法律适用主体承担。

4.法律适用主体具有普遍性

所谓普遍性，是指法律适用主体广泛存在于立法、行政和司法机关。法律适用主体并非被某个国家机关或社会组织所垄断，而是一切国家机关和依法行使国家权力的社会组织的一般形态。这种普遍性是由法律适用活动的普遍性决定的。因为法律适用是法律实现的主要形式，一切行使国家权力的国家机关和社会组织都在某一层面进行着法律适用活动。因此，法律适用主体也几乎覆盖了全部国家机关和经授权的社会组织。

具言之，中国可以成为法律适用主体的国家机关和社会组织包括以下四种。

1.立法机关

立法机关即制定、修改和废除法律的国家机关。西方国家的立法机关一般为议会，中国的立法机关则是各级人民代表大会及其常务委员会。①全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，也可以制定地方性法规。在立法的过程中，各级人民代表大会及其常务委员会必须遵守《宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以及《立法法》的规定，做到“一切立法权的存在与行使都应当有法的根据，立法活动中的绝大多数环节都依法运行，社会组织或成员以立法主体的身份活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权，履行法定职责”①。

①就广义的“法”而言，立法机关的范围也相应扩大。如国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规，民族自治地方的人民代表大会可以制定自治法规等，广义的立法包括全国人大及其常委会立法、国务院及其部门立法、一般地方立法、民族自治地方立法、经济特区和特别行政区立法。出于集中论证的目的，本书采用狭义立法说，即立法仅指各级人大及其常委会制定、修改、废除法律和地方性法规的活动。作者注。

2.行政机关

行政机关即依法进行行政活动的国家机关。在行政法的语境下，狭义的行政机关仅指各级人民政府，广义的行政机关则包括行政机构。②本书对行政机关的概念采用广义说。但不是所有的行政机关都是法律适用主体，只有作为行政主体的行政机关才有资格成为法律适用主体。因为只有行政主体才依法拥有独立的行政职权，能够以自己的名义行使法律适用权并且能够独立地承担行政法律适用活动所引起的法律效果和行政诉讼效果。在中国，有资格成为法律适用主体的行政机关包括国务院及国务院组成部门、国务院直属机构及中央垂直管理的职能部门、地方各级人民政府以及所属职能部门、民族区域自治地方行政机关及其所属职能部门、特别行政区行政机关及其所属职能部门。

①周旺生著：《立法学》，法律出版社2004年版，第81页。

②胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年版，第70页。

3.司法机关

司法机关即进行司法活动的国家机关。在我国，由于现行宪法没有使用司法权这个概念，导致我国关于司法机关的界定存在较大的争议。从最广义说认为中国的司法机关包括法院、检察院、公安机关(含国家安全机关)、司法行政机关及其领导的律师组织、公证机关、劳动教养机关等，到最狭义说认为司法机关仅指审判机关，都有学者撰文支持。但是，从三权分立的角度看，司法机关应该只限于审判机关，检察机关、公安机关、司法行政机关本质上属于行政机关，其法律适用活动的特点也和行政法律适用的特点较为类似，因此本书所称的司法机关仅指审判机关。在中国，审判机关即各级人民法院，包括最高人民法院和各省、自治区、直辖市高级人民法院，以及依法在高级人民法院下设立的中级人民法院和基层人民法院，还包括军事法院、海事法院、铁路运输法院。人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。最高人民法院对全国人民代表大会及其常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。各级各类人民法院的审判工作统一接受最高人民法院的监督。地方各级人民法院根据行政区划设置，专门法院根据需要设置。

4.社会组织

社会组织即经国家机关授权的社会组织。在中国，经国家机关授权的社会组织主要有两类，一类是经法律、法规、规章授权的社会组织和由行政主体授权的社会组织，如《行政处罚法》第十七条规定的“可以在法定授权范围内实施行政处罚”的“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”等；另一类是由法律授权的仲裁组织，如依据《仲裁法》成立的各地仲裁委员会等。前者进行的法律适用活动是准行政法律适用活动，后者进行的法律适用活动是准司法法律适用活动。

二、法律适用客体

所谓法律适用客体，即法律适用的对象，即涉法社会事实。所谓涉法社会事实，是指排除“法律无涉之空间”领域内的社会事实外的社会事实。一般而言，法律适用的对象为社会事实，但并非所有的社会事实都是法律适用的对象。社会事实可以分为涉法事实和法律无涉的社会事实，即“法律无涉之空间”①。尽管法律作为法治社会的基本社会规范，涉及社会的方方面面，但除了受法律统治的领域外，还存在着与法律不相干的领域，比如纯思维领域，或信仰领域以及私人社交领域。这种“法律无涉之空间”的存在是自由法治国的必然要求，因为法律介入意味着国家权力的介入，而国家权力不能无所不包。所以，“法律无涉之空间”领域内的社会事实不属于法律适用的客体。涉法社会事实具有以下特征。

1.涉法性

所谓涉法性，就是社会事实可被法律所评价，即社会事实的法律评价性。从法律规范的逻辑结构分析，社会事实的法律评价就是社会事实可被法律规范的事实要件所涵摄的可能性。所谓“涵摄”(subsumtion)，源于拉丁文“subsumere”，意为“置于……之下”。在法学中使用涵摄，一般是指将特定的案例事实置于法律规范的要件之下，以获得一定结论的思维过程。②任何法律规范都是由其事实构成，当法律规范中的事实构成被满足时，法律规范所规定的法律效果便发生了。满足法律规范事实要件的涉法事实被称为法律事实。当然，“可能”只代表一种或然性。这是涉法事实与法律事实的根本区别。从侧面分析，在纷繁的社会事实中，除了“法律无涉之空间”内的社会事实，其余的社会事实都是涉法事实，都可以被法律所评价。

①[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第170页。

②王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第200、201页。

2.社会性

所谓社会性，就是涉法事实必须是一种社会事实，必须对社会关系产生实际的影响。法律规范是一种社会规范，这种社会规范只对超出个人范围的社会关系进行调整，因此法律规范的适用必须针对社会事实进行。缺乏社会性的事实比如没有意思表示的意念的产生、个人内心活动不是法律适用的客体。这是因为法律适用的客体具有社会属性，使得法律适用的主体必须为国家机关。这是因为具有社会属性的涉法事实肯定要涉及两个及其以上法律主体的利益，这就使得对涉法事实的法律适用必须在独立的第三方主持下进行。经过人类历史的长期发展，这种独立的法律适用主体逐渐被国家机关所垄断。

3.个别性

所谓个别性，是指涉法的社会事实具有特定性，即涉法的社会事实本身在其内容方面具有特定性。这种法律适用客体必须通过一个“涵摄”的过程才能与一般的法律规范连接，使一般法律规范在个别的涉法事实中引起法律所预设的法律效果。当然，在不同类型的法律适用活动中，法律适用客体的个别性程度不同。在司法法律适用中，这种客体的个别性最为明显；在立法的法律适用中，这种客体的个别性主要体现在立法活动中具体立法内容的特别性，比如针对具体的立法议案或针对具体条文和法案的备案审查等。

4.现实性

所谓现实性，是指涉法的社会事实必须是已经发生的涉法社会事实。在司法的法律适用中，法律适用的客体必须是已经发生的案件；在行政法律适用中，法律适用的客体必须是已经发生的具有行政法律效果的涉法社会事实，单纯的面向未来的行政规划只能以其自身作为一种已经发生的行政法律活动成为行政监察机关等的行政法律适用的对象；在立法法律适用中，法律适用的客体不是未来可能发生的社会事实，而是已经发生的立法活动本身，包括已经通过的立法程序和已经制定的法律法规，也包括已经提交的立法提案等。

三、法律适用行为

所谓法律适用行为，是指法律适用主体依法将一般性法律应用于个别性涉法事实的法律行为。法律适用行为是法律适用的核心要素，是法律适用活动的法律形式。把握法律适用行为首先要理解法律适用的特点。法律适用行为的特点，即法律适用行为作为一种独特的法律现象与立法行为、行政行为和审判行为等其他国家机关法律行为的区分要点。法律适用行为的特点是法律适用活动本质的体现，也是法律适用活动本质的具体化。一般而言，法律适用行为除了具有一般国家机关法律行为的特点(法定性、强制性等)外，还有以下特征。

1.法律适用行为是针对已经发生的涉法事实的法律行为

这意味着法律适用行为主要是对已经发生的涉法事实作出法律规整，而不是针对尚未发生的社会现象作出法律规制。立法机关的法律适用是针对已经提交的法律议案作出的法律适用，行政机关的法律适用则是针对行政相对人已经提交的申请或者依法对已经发生的法律事实做出行政法律适用，司法机关的法律适用则是针对已经发生的案件作出司法适用。总之，法律适用行为是针对已经发生的社会现实的法律应用，而不是面向未来可能发生的社会现象的前瞻性规范。这是法律适用行为与立法行为的主要区别。

2.法律适用行为是针对特定法律适用相对人的法律行为

所谓法律适用相对人，是指法律适用主体的法律适用行为所指向的公民、法人和其他社会组织。法律适用行为所指向的是特定的相对人：立法机关的法律适用针对特定的法律议案提议人或其他有权启动立法程序的相对人；行政机关的法律适用也是将一般的法律应用到具体的行政机关处理的案件中，所指向的也是具体的行政相对人；司法机关的法律适用是针对特定的案件，其原告、被告、公诉人、犯罪嫌疑人等也是具体的相对人。针对不特定相对人的法律适用本质上是立法活动，是对一般法律的具体化立法的行为，而不是法律适用行为。这也是法律适用行为与立法行为的一个主要区别。

3.法律适用行为是精神活动

法律适用行为主要面临的问题是解决一般性的法律无法直接应用到个别性的涉法事实的矛盾。这个矛盾的解决需要法律适用主体在一般性的法律与个别性的涉法现实之间进行缜密的法律推理、法律判断和法律论证，其属性是精神活动而不是强力行为。只有当法律适用行为结束后作出相应的法律判断，对法律判断的执行才属于强力行为。其中，司法机关的法律适用其精神活动的属性最强，而且受到法官精神独立原则的保障。就行政机关而言，法律适用行为往往是行政行为的一个阶段，行政行为还包括对法律适用行为的执行，这是法律适用行为与行政行为的主要区别。

4.法律适用行为的典型表现是司法机关的审判行为，但法律适用行为的范围广于审判行为

司法机关的审判行为是将一般的法律应用到具体的案件中去，是典型的法律适用行为。法律适用行为与审判行为的核心属性是相同的。但法律适用行为还包括立法机关的法律适用行为和行政机关的法律适用行为，所以法律适用行为的范围要比审判行为广，其作为一个整体所体现出来的特征也与审判行为有所不同。审判行为是针对特定的法律争议，具有争讼对立双方，而法律适用行为作为一个整体并不要求其针对特定的法律争议。法律适用行为只需针对特定的涉法事实即可。这是法律适用行为与审判行为的主要区别。“面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。”①“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样性表现形态时，大家首先想到的补助思考形式就是类型。”②将某种法律现象类型化并以此为基础进行思考，是法学思维的重要表现形式。法律适用行为作为一种重要的法律行为模式，要进一步对其进行法学意义上的探究，也必须对其进行一定程度上的类型化。笔者认为，根据不同法律适用行为所表现出来的不同特点，法律适用行为可以分为司法法律适用、行政法律适用和立法法律适用三种基本类型。这三种基本类型之间存在着一个从立法到司法的递进关系，即司法法律适用是最为严格且典型的法律适用模式，行政法律适用和立法法律适用是司法法律适用基本原理在立法与行政过程中的具体体现。

1.司法法律适用

所谓司法法律适用行为，是指司法机关将一般的法律应用到具体案件中并作出判决的法律行为。司法法律适用是最为严格且典型的法律适用模式。司法法律适用的法律适用主体是司法机关，在我国即审判机关。司法法律适用的客体是待审案件(case)，在我国主要分为刑事案件、民事案件和行政案件。

2.行政法律适用

所谓行政法律适用，是指行政主体将一般的法律应用到具体的行政活动中并作行政决定的法律行为。行政法律适用与司法法律适用相比具有较强的主观性，行政主体在行政法律适用中的裁量权比司法主体在司法法律适用中的裁量权裁量幅度大。行政法律适用的主体是行政主体，包括行政机关和经授权的社会组织。行政法律适用的依据是一般法律，不限于行政法律。行政法律适用的客体是行政主体的行政法律活动以及行政相对人的可被行政法所评价的社会活动。

①[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第169页。

②[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第337页。

3.立法法律适用

所谓立法法律适用，是指立法机关将一般的法律适用到具体的立法活动中并作出立法决定的法律行为。立法机关不仅立法，也在立法的过程中适用法律。立法法律适用主要分为两类，一类是程序法意义上的法律适用，比如在立法过程中对有关立法程序法的适用，即将一般的立法程序法应用到具体的立法活动中去；另一类是实体法意义上的法律适用，比如在立法的过程中对立法草案的合宪性和合法性进行审查，将一般法律作为标准来衡量具体拟立法条文的合宪性与合法性的立法活动。此外，在立法机关担当违宪审查机关的国家，针对具体违宪审查动议进行的违宪审查活动也属于立法机关的法律适用。

此外，法律适用的类型中还有其他授权社会组织的法律适用。这类法律适用的特点一般与授权机关法律适用特点一致，或者根据其自身的属性与立法、行政和司法法律适用的特点一致。比如仲裁机关的法律适用就可以被视为是一种准司法的法律适用，经行政机关授权的社会组织的法律适用也与行政法律适用保持一致，可以成为准行政法律适用。第三题　法律适用过程

所谓法律适用的过程，是指以法律适用目的为追求、用法律适用逻辑连接的法律适用步骤。法律适用的过程不是一个松散的行为组合，而是统一于法律适用的目的，并且具有比较严格逻辑结构的有机整体。法律适用的过程与法律推理的过程紧密相连，法律适用过程也可以视为法律推理的过程。一般而言，大陆法系的法律适用过程与英美法系的法律适用过程有明显的差异，因此法律适用的过程可以分为成文法的法律适用过程和判例法的法律适用过程。由于中国是成文法国家，所以本题中对法律适用过程的分析以成文法的法律适用为主。

一、法律适用的目的“目的是整个法的创造者。”①法律适用过程如果没有一个明确的目的作为指引，就必然是一盘散沙。将法律适用过程作为一个有机整体进行探讨首先要明确法律适用的目的。法律适用的原则、逻辑、步骤和具体适用方法的产生和发展，均服从于法律适用的目的。具言之，根据成文法国家的法律适用理论与实践，法律适用的目的有以下三个方面内容。

(一)法律实现

法律适用的首要目的就是法律实现，这是法律适用之所以存在的根本原因。法律必须实现，这是法治社会的必然要求。“只要社会中存在法，法的实现就一直是并将永远是社会关系的法律形式存在的特殊方式。如果法律的规定不能在人们和他们的组织的活动中，在社会关系中得到实现的话，那法就什么都不是。”②但一般的法律面对个别的涉法事实并不能自动得以实现，而必须借助一个涵摄过程将个别的涉法事实涵摄到一般的法律规范规定的事实构成中去以实现具体的法律效果。尽管守法主体可能会自愿地将一般的法律应用到具体的涉法事实中并且履行自己的权利和义务，但当守法主体因为各种原因不能自觉地将一般法律应用于具体的涉案事实时，法律对社会生活的调整就中断了。这就必须要求国家权力的介入，通过法律适用活动重新在一般法律与个别的涉法事实中搭建桥梁。这种国家权力介入的活动就是法律适用活动。所以，法律适用的首要目的就是法律实现，这要求法律适用的主体必须严格地按照法律的规定，将个别的涉法事实涵摄到法律规范预设的事实构成并作出法律效果结论。法律适用的法律实现目的要求法律适用的全过程都必须做到以法律为依据，法律适用主体不能有自己的价值判断。尽管随着法律科学的发展，法律适用主体在法律适用中的创造性逐渐被承认，但法律适用作为法律实现的一个阶段，其对法律本身的忠诚仍然是法律适用的第一属性。

值得注意的是，对法律本身的忠诚不能仅仅理解为对具体法律规范的忠诚，而应当理解为对整体法律秩序的忠诚。“没有一个法律规范是独立存在的，它们必须作为整个法律秩序的部分要素来理解。”③当法律适用主体运用法律解释的方法对具体法律规范进行符合法秩序整体精神的解释时，尽管从表面上看这种法律适用活动“偏离”了法律，但实际上仍然是对法律的忠诚，是在实现法律而不是创造法律。同理，根据“法的一般原则”、“法律秩序的精神”、“正确的法”和“事物的本性”以及“法律的目的”对法律规范进行的法律解释不能被理解为是法律适用主体的法律续造，因为上述的解释依据仍然是以实现法秩序为基础的努力，而不是对法律的创造。①

①R.V.Jhering，Der Zweck im Rechtm，2 Bnd，Nachdruck Hidesheim 1970，转引自[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第234页。

②[苏联]雅维茨著：《法的一般理论——哲学和社会问题》，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，第170页。

③[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第320页。

(二)法律续造

根据严格的法律实证主义立场，法律适用必须并且只能有一个目的，就是法律实现。这种思想将现存的法律秩序设想为一个完美无缺的体系，法律适用主体只需要严格适用现存的法秩序就可以实现个案的正义。比如19世纪德国概念法学家伯格博姆就认为：“法律将是永无漏洞的完美存有者……他永远不需要由外部引入任何东西补充之，因为它永远是完美的。”②这种认为法律是完美无缺的思想要求法律适用主体必须严格实现既存的法律，而不能在法律适用的过程中创造法律。比如在大陆法系，传统上要求司法法律适用者法官仅仅是“宣告法律的嘴巴”③，“他们的工作无非是将现有的案件与法律文字作比较，不必考虑法律的意义和精神，当字义是诅咒时就诅咒，是赦罪时就赦罪”④。但实际上由于现行法秩序存在不可避免的缺陷，使得法律适用主体必须在法律适用的过程中对法律漏洞进行有效的填补。“无论一项法律在什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措辞把这些情况都包括进去。”⑤为了解决现存法律秩序的这种缺陷，就必须要求法律适用者在适用法律的过程中对法律漏洞进行填补，实施法律的续造。“只要法律有漏洞，法院就具有续造法的权限，此点无争议”，法律适用主体的“法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想。……这种超越法律的续造当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上常常是为了使这些原则更普遍适用，才有法的续造的努力”①。可见，法律续造不仅仅是法律适用主体面对法律漏洞被动的补救措施，而是法律适用主体在适用法律过程中应该达到的一个目的。②

①关于法律解释与法律续造之间的区别，学界有很多的争论。实际上两者也不存在一个明显的分界线。但是，就两者的核心而言，法律解释本质上仍然是探究现存法律的真意，而法律的续造则是对现存法律的发展，是一种法律的创制。关于两者区分的讨论，参见[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第167页。

②Karl Berghohm，Jurispeudez und Rechtsphilosophie，1 band，Glashütten im Taunus，1973，pp.384‐388，转引自林立著：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

③[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版。

④[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2004年版，第72页。

⑤[英]丹宁著：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第13页。

(三)法律论证

所谓论证，是“一种言语和社会的说理行为……旨在增强或削弱受众对某观点的接受程度”③，“是一种言语类型，参与者把有争议的有效性要求提出来，并尝试用论据对他们加以兑现或检验”④。将法律论证用于描述法律适用的目标，指法律适用不仅仅要实现法律，并在必要的时候进行法律续造、填补法律漏洞，作为一种国家权力活动，法律适用主体还必须向法律适用行为相对人证明其法律适用结论的合法性和正当性。“法律适用者必须说明在个别情况下法律适用为什么会产生具体的、‘这样的’的结果。人们将这种工作也称为‘法律修辞学’(Juristische Ethetorik)、‘法律论辩’(Iuristische Argumentation)或者‘法律证立说’(iuristische)。”⑤“法律适用是一个基于逻辑形式而为的评价，此乃是一种论证，即以必要充分的理由构成去支持其所作成法律上的判断。”⑥对法律适用的结论进行理性证明，让法律适用相对人对法律适用的结论心服口服，是法律适用主体的义务，也是法律适用过程的重要目标。“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。”⑦如果法律适用主体在法律适用的过程中仅仅适用法律而不对其适用法律的理由进行充分的说明，那么法律适用的过程就不能完整地实现法律。因为法秩序的完整实现，不仅包括法律本身在个案中得以落实，还包括在法律的实现过程中法律权威得以树立。这种法律权威的树立、法律信仰的形成，是法律实现的更高境界。作为法律实现重要途径的法律适用，必然在树立法律权威与培育法律信仰方面起着重要的作用。具体而言，这种作用的发挥就是法律适用主体对其法律适用结论的法律论证。

①[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第246－249页。

②所谓法律漏洞，是“实证法的缺陷，在被期待有具体的事实行为规定时，明显地缺少法律的调整内容，并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官决定来排除”。对法律漏洞的填补，被视为法律内的法律续造，在法律漏洞之外的法律续造被称为超越法律的法律续造。实际上，对法律漏洞的填补与法律解释有重合之处。但法律解释不被认为是法律续造。参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第249页；[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第171页。

③Frans H.van Eemeren，Rob Grootendorst，Francisca Snoeck，Henkemans.Fundamentals of Argumentation Theory：A Handbook of Historical Backgrounds and Contemporary Develop‐ments.Mahwah，N.J.：L.Erlbaum，1996，p.5.

④[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》(第一卷)，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第17页。

⑤[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第295页。

⑥王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2002年版，第210页。

⑦[美]E.博登海墨著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第344页。

二、法律适用的逻辑规则

法律适用过程中的法律推理必须遵循一定的形式逻辑，否则就是权力的滥用。“法官应当把坚持形式正义原则当做实现正义尤其是‘法律正义’的一个最基本要求”，“有些人士否认法律推理素来是严格的演绎性活动，如果这种否定试图走向极端，亦即暗示法律推理从来就不是或者根本不可能是以演绎推理形式存在的话，那么这种否认就是一个明显的和无可置疑的错误”①。否认法律适用中的逻辑的基础性作用往往会导致法律适用结论的专断。当然，“法律的生命不在逻辑而在经验”，但法律逻辑尤其是形式逻辑仍然在法律适用过程中起到一个基础性的作用，是法律适用结论可预见性的基础性保障。

(一)演绎

演绎逻辑是法律适用过程中演绎推理所遵循的逻辑，又称三段论。演绎逻辑是法律规范适用的主要逻辑形式。演绎逻辑的出现最早可以追溯到亚里士多德。演绎推理是严格意义上的形式逻辑，是从一般到个别(特殊)的推理。其特点是从已知的大前提和小前提推导出结论。演绎逻辑的第一步就是识别一个相关的大前提，作为推理的起点。其逻辑形式是：

所有的M都是P；

所有的S都是M；

所以，所有的S都是P。

演绎逻辑下的法律推理，又被称为“涵摄”。拉伦茨认为，逻辑学将涵摄推论理解为：“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下，易言之，将前者涵摄于后者之下的一种推演。……然而，作为法律适用基础的涵摄推论，并不是将外延较窄的概念涵摄于外延较宽的概念之下，毋宁是将事实涵摄于法律描述的构成要件之下，至少看来如此。”②可见，作为法律适用的涵摄推论与逻辑上的演绎逻辑有所不同。具言之，涵摄的逻辑形式如下：

法律规范(T)为大前提；

特定之案例事实(S)为小前提；

以特定法律效果之发生为其结论(R)；

T→R(具备T之构成要件的，发生R的法律效果)；

S－T(特定的涉法事实符合T所预设的事实构成要件)；

S→R(该特定的涉法事实，发生R的法律效果)。

①[英]尼尔·麦考密克著：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第75、19页。

②[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第152页。

由于演绎逻辑的形式严格，在前提真实的情况下，可以得出真实的结论，因此它为法律适用中最常见、最基础的逻辑模式，成为法律适用的基本逻辑。按照这种逻辑展开的法律适用活动被视为一种理想的法律适用活动，其结论具有无可置疑的有效性。但是演绎推理也存在局限，这“除了事实认定方面的困难之外，面对千变万化、复杂多歧义的具体事实，如何妥当地适用法律也往往是颇费踌躇的，究其理由，或者成文法的条文语意暧昧、可以二解，或者法律规范之间互相抵触、无所适从，或者对于某种具体的案件无明文，或者墨守成规就有悖情理、因而不得不法外通融，如此等等，不一而足”①。“三段论表面上的严谨往往只是一种假象。对前提的选择在很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定”②。加达默尔说道：“如果有人认为法律在某个具体案件上的运用只是把个别置于一般之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法。”③尽管如此，这种以三段论为基础的涵摄仍然为法律适用的最基础逻辑模式。“任何法律适用的核心因素还是在该规范无疑所包括的那些事实跟待决新事实之间从相似性方面进行比较。”④在法条的适用上，“涵摄推论仍扮演重要角色。……即使如此，涵摄仍然是以对案件事实的……判断为前提”⑤。

①[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔著：《制度法论》，“译序”，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版。

②[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博著：《法国民法总论》，陈鹅、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社2004年版，第38页。

③[德]汉斯·格典尔格·加达默尔：《真理与方法》(下卷)，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第685页。

④Eric Hilgendorf，On Some Problems of the Theory of Legal Argumentation，In Infortnat‐ics and the Foundations of Legal Reasoning，Kluwer Academic Publishers，1995，pp.163、164.

⑤[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第149－154页。

(二)归纳

归纳逻辑是法律适用过程中归纳推理所遵循的逻辑。归纳推理作为另一种传统逻辑推理方法，与演绎相对，是从特殊到一般的推理。广义的归纳推理依前提中是否考察了某类对象的全部个体而分为完全归纳推理和不完全归纳推理。狭义的归纳推理仅指不完全归纳推理。由于完全归纳推理只有在对象和数目确定时才可以采用，因此实际思维中大量运用的是狭义的归纳即不完全归纳推理。一般归纳推理的逻辑模式是：

S1是P，S2是P，S3是P，…，Sn是P；

所以，一切S都是P。

不完全归纳推理由于客观上无法穷尽一切S，所以不能必然的推出真实的结论，也就是说，P不是必然的，而是或然的。这种推理方式在法律适用中的典型情况，就是从判例中发现法律原则的司法活动。因为英美的判例法制度允许法官从先前的判例中归纳总结出当前适用的法律规则。“法官会发现没有任何法规或其他既定规则可以指导他的审判工作，但他也许能够从对一系列早期判例与判例价值所进行的比较中推论出有关的规则和原则。如果发生这种情况，那么我们就可以说，法官是运用归纳推理方法从特殊事例中推论出一般规则。”①因此，在判例法国家，归纳推理往往用于发现法律，一旦法律被发现，不完全归纳推理就要让位于演绎推理。可以说，在判例法法律适用过程中，演绎推理仍然是其逻辑推理的主要模式，归纳推理只是用于发现适用于具体待决案件的一般法律，一旦通过归纳推理将适用于具体待决案件的一般法律规则或原则确定下来，其接下来的法律适用逻辑仍然是演绎性的。②

(三)类比

类比推理是法律适用推理中比较特殊的一种推理方式。它是“这样一种非演绎推理：根据两个或两个以上事物在某些属性上相同，从而推出它们在其他属性上也相同”③。它的基本逻辑形式是：

A事物具有属性a，b，c，d；

B事物具有属性a，b，c；

所以，B事物具有属性d。

在判例法法律适用过程中类比法律推理的具体过程如下：

首先，考察判例，从判例中归纳出与待决案件相关的法律规则。类比推理首先必须确定一个进行推理的基本点，即待决案件的基本事实和法律特征。然后根据这些特征找到判例库中与待决案件相关的先例，对这些先例进行归纳。其次，进行类似性探求与区分。在确定相关判例与待决案件具有相似性之后，则需进一步对判例的事实情况和待决情况进行对比，以找出它们的具体的相同点和不同点。只有在对事实方面的相同点和不同点进行初步的比较后，才能在此基础上，判断到底哪个更重要。最后，判断相似性的重要程度，决定是遵循先例，还是区别于先例。类比推理的核心内容，就是遵循与待决案件相类似的判例裁判方式对待决案件进行裁决。而是否能够遵循判例、案例，最重要的一步就是判断两者的相似性程度。任何案件都是唯一的，不可能完全等同于其他任何已决或待决的案件，因此，适用类比推理，考察判例与待决案件的相似性，并不是要求两者在任何构成要件上都完全符合，而这也是根本不可能的，只是要求两者在相似性上大于其差异性。但如何认定相似性大于差异性，则取决于法律适用者对于相似性的重要程度的判断。在司法法律适用中，作为公诉人、原告、被告及其律师，如试图说服法官适用类比推理，往往都会强调其主张的法律事实等与判例、案例中的事实具有极大的相似性，并且这种相似性对于影响案件的裁决的重要程度远远大于其差异性。而法官最终作出的裁决，也会以认定或否认其主张的重要程度从而决定是否适用类比推理。由此可见，类比推理中最重要的是对重要程度的判断，从而决定类比推理的适用与否。①

①[美]E·博登海默：《法理学——法哲学与方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第473页。

②[英]尼尔·麦考密克著：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第17页。

③王洪、黄菊丽主编：《逻辑引论》，华文出版社1998年版，第301页。

①关于判例法类比推理的具体步骤，参见：Steven J.Burton，An Introduction to Law and Le‐gal Reasoning，3eds，2007，pp.25－41.

当然，演绎、归纳和类比都属于形式推理，其中三段论是形式推理的集中体现。但是，因为法律不是与价值无涉的规范体系，而是一种规范化的价值秩序。这就要求法律适用不仅仅要符合形式逻辑，还要在法律适用的过程中实现一般法律所体现的价值。针对原则与价值的推理与论证，就不属于形式逻辑所能统摄的内容，而属于非形式逻辑的范畴。

三、法律适用的步骤

法律适用的表现形式即法律适用的步骤，为了实现法律适用的目标，在遵循一定的逻辑要求下，成文法法律适用一般可以分为以下三个步骤。

(一)事实认定

所谓事实认定，就是对法律适用客体的涉法事实进行适当的描述，并对其合法性、真实性和关联性进行认定。“历史从哪里开始，思维过程也应当从哪里开始。”事实认定是法律适用过程的第一步，因为法律适用与其说是将一般的法律适用于具体的涉法事实，不如说是将一般的法律适用于对确定无疑的涉法事实的描述。事实认定阶段之所以也属于法律适用阶段，是因为法律适用主体在对涉法事实进行描述、取舍并且对其真实性进行审视的时候无时无刻地在适用法律，进行法律思考。“法律家的工作通常不是始于既存的案件事实作法律上的判断，毋宁在形成——必须由他作出法律判断的——案件事实时，就已经开始了。……因此最终的案件事实是思想加工处理后的结果，处理过程已经包含法的判断。……所有经法律判断的案件事实都有类似的结构，都不仅是单纯的事实的陈述，毋宁是考量法律上的重要性，对事实所作的某些选择、解释及联结的结果。”①关于如何形成确定法效果的三段论中的小前提(即事实认定)，恩吉施分为三个构成部分来说明：

(1)具体的生活事件，实际上已发生案件事实的想象。

(2)该案件事实确实发生的确认。

(3)将案件事实作如下评断：其确实具备法律的构成要素，或者更精确地说，具有大前提第一个构成部分(即法律的构成要件)的构成要素。②

以上第一步“形成已发生案件事实的想象”即对涉法事实进行语言描述；第二步即运用证据规则对涉法事实的语言描述的真实性进行鉴证；第三步就是确认涉法事实与法律规范的事实构成要件之间具有关联性。根据我国证据规则，笔者认为在这三步之后，法律适用者还要对拟形成的法律事实进行合法性的审视，排除非法证据所支持的涉案事实，已实现事实认定过程中的合法性认定，这一点在中国具有较大的现实意义。经过事实认定过程的涉法事实，就是法律事实。

(二)法律获取

法律获取即法律适用主体针对具体的涉法事实寻找应当适用的法律规范的过程。法律获取又可以分为径直的法律获取、选择的法律获取和解释的法律获取。所谓径直的法律获取，是指法律适用过程直接从法律渊源中获得适用于涉法事实的法律规范。所谓选择的法律获取，又称法律选择，是指当针对同一涉法事实有数条法效果互相排斥的法律规范可以适用时，选择其中法律规范加以适用的判断。所谓解释的法律获取，又称法律解释，是指当适用于涉法事实的法律规范含义出现模糊或歧义时，对其进行法律解释后再进行法律适用的判断。①在绝大多数案件中，法律获取都属于径直的法律获取。只有在法律规范出现冲突、歧义和模糊时，才属于选择法律获取和解释法律获取。当法律出现漏洞，或者缺乏可适用于具体涉案事实的法律规范存在时，法官必须进行法律续造，即“法官造法”，以获致相应的法律规范。从另一个角度上分析，这也属于一种法律获取的方法。但是法学概念上的法律获取不包括续造的法律获取。法律获取与法律发现不同，法律发现包括续造的法律发现，并且侧重于当法律出现漏洞时的“法官造法”。

①[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第160、161页。

②[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第160页。

在法律适用中法律获取与事实认定不是截然分开的两个过程，因为法律事实的形成必然以法律规范为依据，而法律获取也必须以法律事实为支撑点，所以法律获取在很大程度上与事实认定发生时间上的重合。但是，从性质上看，法律获取与事实认定属于法律适用的两个不同的阶段，一般而言，法律获取问题属于法律适用中的法律问题，而事实认定则属于法律适用中的事实问题；两者适用不同的规则，法律获取主要受制于法律冲突选择规则和法律解释规则，而事实认定主要受制于证据规则；两者对于不同法律适用主体的权限分配也不同，一般而论，司法机关对于法律获取问题具有最终的裁判权，而行政主体对于事实认定则具有较大的权威。

(三)涵摄

所谓涵摄，是指将法律事实归入法律规范中事实构成要件以得出法律效果的法律判断，即把小前提置于大前提之下得出法律结论。②法律适用过程中的涵摄具有以下特点：(1)涵摄必须是以整个法秩序为准进行涵摄，“任何人如果适用某个具体的法律规范，等于说事实上适用了整部法律，甚至整个法律秩序”③。涵摄必须以法律事实为基准，对可能适用的法律规范进行全方位的考察，这种列入法律适用者视野的法律规范不能被人为限定在某一法律部门或某一法律领域，而必须在整个法秩序内进行审视。(2)涵摄过程具有反复性，表现为涵摄是在规范与事实之间的“来回穿梭”①，是一种试错的过程。法律适用主体在涵摄的过程中，并非一次性将法律事实归入作为涵摄基准的法律规范，而是将法律事实同时归入法律秩序内在的数个法律规范，在得到数个可能的法律效果后进行衡量，选择与法律秩序最为贴近的法律效果，从而找到最终作为涵摄依据的法律规范。“涵摄不是一个纯粹地、符合认识地将事实要素归入事实构成特征的孤立过程，换言之它不是逻辑推论的顺序问题……在很多情况下，即使满足了某个法律规范的事实构成，但法律适用者却不能立即采纳该规范的法律后果，而是要考察其他条件。”②这种“其他条件”的考虑，不是逻辑，而是法律的目的、价值甚至生活经验。(3)涵摄过程与演绎逻辑的若即若离性。所谓若即若离，是指一方面涵摄要基本符合演绎逻辑即三段论的逻辑要求，另一方面涵摄中又蕴含了很多非形式逻辑的因素，使得涵摄过程与演绎逻辑呈现若即若离的状态。根据19世纪发展起来的法律实证主义的观点，涵摄必须严格遵循演绎逻辑，在大前提和小前提为真的条件下涵摄所得的结论具有必然性。这种对涵摄的科学化理解本身具有一定的合理性，并且在大多数简单案件的法律适用方面都符合实际情况。“这一作用主要是保障法律的确定性，确保国家权力下的个人自由。……人权宣言所宣示的刑事裁判的原理，以及近代立宪国家的一切裁判的原理，即‘依法裁判’的精神，通过把这种法律逻辑的合理性与裁判的逻辑形式贯彻下去，得到最完全的体现。在现代，法官和法学家作出判断时，是以法规的逻辑体系作为大前提的三段论法的形式，也符合现代法律的特色。现代社会要求审判采用这种形式，也应该说是根据现代法律而被规范化所导致的结果。”③但是，“真实可靠性不仅取决于个别三段论的有效性，而且取决于前提的真实性。”④一旦出现法律适用大前提的不确定，或因为法律规范的含义模糊，法律规范冲突，法律漏洞，涵摄过程就无法严格按照演绎逻辑进行。在这种情况下，涵摄就不是严格按照形式逻辑的要求进行，而更多的受制于法律适用者的价值判断。

①当法律出现漏洞，或者缺乏可适用于具体涉案事实的法律规范存在时，法官必须进行法律续造，即“法官造法”，以获致相应的法律规范。从另一个角度上分析，这也属于一种法律获取的方法。但是法学概念上的法律获取不包括续造的法律获取。法律获取与法律发现不同，法律发现包括续造的法律发现，并且侧重于当法律出现漏洞时的“法官造法”。关于法律发现与法律获取的关系，参见金涛著：《法律发现的概念之辩》，中国政法大学法理学硕士论文，2004年5月。

②这种将小前提置于大前提之下的涵摄是涵摄的推论模式，此外，还有涵摄的等置模式，即将具体案件纳入由法律概念即“由法律规范的抽象事实构成所标明的案件的类别之中”，在“把新的案件与已经确立了类别归属的案件进行等置的基础之上”形成法律判断的模式。由于涵摄的推论模式是对涵摄的一种主流解释，所以本文采用推论模式的涵摄定义。关于涵摄的等置模式，参见[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第61页。

③[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第320页。

①[德]亚图·考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第91页。

②[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第289页。

③[日]我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第7、396页。

④[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1991年版，第55页。第四题　法律适用的效果

法律适用的效果，按其所影响的范围可以分为法律适用的社会效果和法律效果。所谓法律适用的社会效果是指法律适用对社会秩序的影响，也可以成为法律适用的意义。而法律适用的法律效果是指在法秩序以内法律适用对法律适用相对人所产生的法律效力，也可以称为法律适用的法律效力。法律适用的意义和法律效力均以法律适用的结论为载体和前提，所以，下文首先从法律适用的结论入手分析法律适用的意义和效力。

一、法律适用效果之载体——法律适用结论

法律适用的结论，即法律适用主体依据法律将一般的法律应用到具体的涉法事实中所形成的法律判断。法律适用的结论作为法律适用的一部分，必然具有法律适用的属性，比如强制性、法律性、公开性等，除此之外，理解法律适用的结论应把握以下要点。

1.法律适用的结论是一种应然判断

法律适用结论的应然性是由法律适用大前提的应然性决定的。作为法律适用大前提的法律规范属于应然判断，根据休谟以来的哲学原理，从应然判断中不可能运用推论获得实然判断，只能从应然中推导出应然，不能从应然中推导出实然。所以，法律适用的结论也属于一个应然的判断，只是关于法律适用相对人“应当”承担某种义务或享有某些权利的法律判断。当然，根据演绎性推论的规律，作为结论的应然判断与作为大前提的应然规范具有内容上的关联性，即作为结论的应然判断内容就是法律规范内容的具体化，这种具体化的客观依据就是法律适用的客体——涉法事实。正是因为法律适用结论具有应然性，才会涉及法律适用结论的执行问题，比如司法裁判、行政决定都属于应然判断，都需要在相对人不自愿履行的情况下进入强制执行程序，而这种对法律适用结论的执行并不属于法律适用活动的范围。

2.法律适用的结论具有具体性

法律适用结论的应然性是由法律适用小前提的具体性决定的。将法律规范中一般性的法律效果具体化，根据具体的涉法事实使之成为具有特定性的具体法律效果正是法律适用的本质。比如法律规范“在公共场所随地吐痰要处以5元以上10元以下的罚款”具有很强的一般性。从这个规范中我们无法确定具体的权利义务主体及其内容。然而行政主体依据这一条法律规范作出的行政处罚则具有具体性，具体到哪个公民因为随地吐痰被处以多少钱的罚款。在行政处罚的法律适用中，行政处罚所设定的义务主体和义务内容都是具体的。

3.法律适用的结论是有关权利和义务分配

法律适用结论的内容，就是权利与义务的内容，法律适用相对人的确定，就是法律适用结论中的权利主体与义务主体，法律适用结论的实现，就是权利的享有和义务的履行。可见，法律适用结论中涉及的内容，可以全部被归为某种具体的权利义务关系。如果法律适用的结论不涉及权利义务的变更或维持，那么这就不是真正的法律适用结论。比如，行政主体作出的行政指导并不会对行政相对人的权利义务产生影响，所以针对行政指导相对人而言，这就不是一种法律适用的结论，相应的，行政主体作出行政指导也不属于法律适用行为；相反，行政主体作出的行政处罚决定，由于对行政相对人的权利和义务产生了实际的影响，所以被视为一种行政法律适用的结论。

4.法律适用的结论具有可论辩性

所谓可论辩性，是指法律适用活动的结论不是绝对正确、普遍适用和不容修改的。排除法律适用结论的主观性，即使法律适用结论完全是从演绎推理的涵摄所得，其结论也并非具有必然性。科学哲学上，在库恩(Thomas Kuhn)的科学范式革命之后，唯一正确解答的真理观遭到批判，真理甚至被认为只是“规范性科学”(normal science)，受制于支配性思维范式。以往人们一直认为，逻辑真理是绝对正确、普遍适用、不容修改的；它们是其他一切科学的基础，是其他一切真理的标准，但其本身的真理性却是清楚明白、不容置疑的。这种观点的代表人物在古代是亚里士多德，在近代是康德，在现代是弗雷格和罗素。逻辑真理不具有绝对必然性，只具有相对必然性，其理由如下：①一个逻辑常常是建立在许多基本假定或原则之上的，其中的命题(逻辑真理)只是相对于这些假定或原则才是必然的；一旦否定或修改这些假定或原则，它有可能不再是必然的。②逻辑命题的必然性与推出该命题的逻辑系统的解释有关，其真理性只能在相应的解释或模型中才能得到刻画与说明。③逻辑命题相对于不同的系统和解释，可能有不同的真值，其中有的在一种系统及其解释中逻辑真，而在另一种系统及其解释中不再逻辑真。①

法律适用中的结论既然作为一种逻辑推理的结论，法律决定的结果就不再是“非此即彼”，而是“不仅……而且……也是”。只有少数法学家还在执著于“唯一正确法律答案”，而多数人则追求裁判结果的合理性和可接受性。传统的以确保得出确定法律答案的三段论推理模型亦逐渐丧失其权威性与说服力。如考夫曼以为：“精确的法律认识，法律的可计算性，根本不曾有过而且将来也不会有。它永远只是一种乌托邦。”①这种对法律适用结论可论辩性的认识，在法律适用实践活动中就是要求法律适用结论具有可诉性。既然法律适用结论并不具有当然的必然性，为了能够保障法律适用结论最大限度地接近法律适用的目的，就要求任何的法律适用结论都应该能够经得起一定程度的审视。比如，行政法律适用的结论必须经得起法院司法审查的审视、而法院的两审终审制甚至三审终审制也要求任何一级法院的司法法律适用必须经得起至少两次法律适用过程的审视。

①陈波著：《逻辑哲学导论》，中国人民大学出版社2000年版，第209－211页。

法律适用结论在不同类型的法律适用活动中表现不同：在司法法律适用中，法律适用的结论体现为判决或裁定；在行政法律适用中，法律适用的结论体现为行政决定；在立法法律适用中，法律适用的结论体现为一个立法性决定；在仲裁机关的法律适用中则表现为仲裁决定。这其中尤其需要指出的是，行政规定即传统意义上的抽象行政行为并非行政法律适用，因为法律适用具有具体性，而抽象行政行为具有一般性。同理，不产生行政法律效果的行政事实行为或其他非行政行为的行政活动也不属于行政法律适用结论，因为行政法律适用的结论必须具有以权利义务分配为内容的法律效果。

二、法律适用的社会效果

法律适用的社会效果也称为法律适用的社会政治意义，是指法律适用活动作为一个整体对于社会秩序或国家秩序所产生的效果。法律适用的社会政治意义有以下几个方面。

1.法律适用是国家政治合法性的重要保障

这里的政治合法性不是法学领域的合法性，而是政治学领域的合法性。行政学的政治合法性的概念源于政治统治的合法性概念，所谓政治统治的合法性，意指“人们内心中的一种态度，这种态度认为政府的统治是合法的和公正的”②。政治合法性就是指人们心中认为行政权对公民进行统治是合法的和公正的这样一种态度，即人们相信行政权统治正当性的内心理由。政治合法性的基础有很多，比如权力神授、家族继承等。但自近现代以来，由于民主主义思潮的深入人心，行政权进行统治的合法性基础就是“同意”，即《独立宣言》中所说的“对统治的同意”。“根据社会契约论的国家模式，政府侵入私人自治领域的唯一合法有效的依据就是被统治者的同意(通过合法有效的立法表达)。”①只有被统治者同意统治者对其进行统治，我们才能说这种统治是具备现代意义的政治合法性的。近代以来，政治合法性的根源即民主政治，这已经成为政治科学的共识。

①[德]考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第135页。

②[美]迈克尔·罗斯金等著：《政治科学》，林震译，华夏出版社2001年版，第5页。

但在任何民主国家，都是少数人对多数人的管理，即组成国家机关的人员在人口比例中永远是绝对的少数。这就给民主国家的政治合法性的实现提出了难题。法律适用模式的提出，就是这个难题的化解。因为从法律适用的角度看，无论是立法机关、行政机关还是司法机关，其国家权力活动大多数都属于法律适用活动或对法律适用活动的执行。既然法律是民主的立法机关制定的反映被统治者意志的规范性文件，那么对一般法律的应用活动就具有了政治合法性——其本质上是对被统治者意志的适用。所以，尽管关于法律适用主观性的讨论在概念法学式微，但在现实主义法学、利益法学、批判法学兴起的背景下被各国法学界视为热点，但法律适用作为对一般法律具体应用的本质仍然具有基础性的地位。因为，离开了这个本质，连法律适用本身作为国家权力活动的合法性也不复存在了。

2.法律适用是法律实现与发展的重要途径

(1)法律适用是法律实现的重要途径。美国法理学家博登海默指出：“法律体系建立的全部意义不仅仅在于制定和颁布良好的科学的法律，还在于被切实执行。”②拉伦茨也指出：“法条是以语言表达之行为或决定的规则，为发挥作用，其必须被适用。”③法律的实现关系到法治的实现。没有法律适用主体的法律适用活动保证法律在个别社会事实中实现，法治只能停留在社会理想的阶段。此外，法律适用作为运用演绎推理进行的逻辑思维过程，结论具有规范性、确定性、一致性等性质，它规范了法律适用者的内在思维，间接规范了法律适用主体的外在权力行为。法律适用活动的主观性决定了法律适用者容易形成个人的偏见，这不利于法治的统一，严格运用演绎推理的思维工具，可在最大限度上避免个人偏见与专断，为法律的统一实现提供制度保障。(2)法律适用也是法律发展的基础。法律如果不能根据社会发展而得到续造，就必然会脱离社会实际。一个脱离社会实际的法律体系是不可能最终实现法治的理想的。法律适用一方面为法律的实现提供了保障，另一方面也使得法律适用的主体在法律适用的过程中可以对法律进行续造，以实现法律的发展。卡多佐就明确指出：“在法律中，就如同在知识的其他每个分支中一样，由归纳提出的一些真理趋向于构成一些前提，以便进行新的演绎。一代代的律师和法官自己并不重复证明过程，就如同我们大多数人并不重复证明天文学或物理学的真理一样。大量的司法概念和公式发展起来了，而我们可以说是把它们现成的拿过来。诸如合同、占有、所有、遗嘱以及其他许多基本概念都是现成的，在那里供人们使用。……这些基本概念一旦获得，它们就构成起点，从此将推演出一些新的后果。”①可见，如果没有法律适用过程中对法律的发展，法治将如同一潭死水。

①[美]理查德·B.斯图尔特著：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第79页。

②[美]E.博登海默：《法理学——法哲学与方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第220页。

③[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第149页。

3.法律适用重新塑造了国家权力的分配格局

权力的本质是自由裁量权，法律适用者在法律适用的过程中没有任何的自由裁量因素时，我们很难说这是一种法律适用的“权力”。按照传统法律实证主义的观点，实在法律制度是“无缺陷的”，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。法律适用者们探求法律意思，寻找法律理由，只需依“概念而计算”或纯粹的逻辑推演，无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断，几乎不享有任何的裁量权余地。法律适用者只能被动适用于已存在的法律，不能自由心证，不能造法，其一切执法活动均应以立法者已有的意思表示为依归，不允许随意变更或增减法律的意思，否则就是“逾份”、“违法”。既然“将法律化为简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能够识字的并能够将两者联系起来的人，就能够作出法律上的裁决”，那么法律适用主体的权力也是无关紧要的。实际上，在这种情况下，国家权力的分配就是典型的立法权至上、司法权和行政权对立法权的完全依附。随着法律适用活动的开展，尤其是法律适用中法律适用主体的创造性得以承认，法律适用本身构成了对立法权至上的金字塔权力结构的冲击。法律适用者对法律的解释与续造，使得法律适用过程成为立法之外的另一个造法中心，使国家权力的结构从立法权至上、行政权司法权依附于立法权转变为立法、司法、行政的三权鼎立结构。这也是法律适用与单纯的法律执行的重要区别。

①[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第27页。

三、法律适用的法律效果

法律适用的效力即法律适用的法律效果，是指法律适用结论对法律适用相对人之间权利义务的影响。探讨法律适用的法律效力，可以从以下几个方面进行。

(一)法律适用法律效力的内容

所谓法律适用效力的内容，是指法律适用对法律适用相对人所造成的法律效果。法律适用作为一种将一般的法律应用于具体涉法事实的国家权力活动，其法律效力的内容就是一般法律规范中抽象权利义务内容的具体化和个别化。从这个角度上讲，法律适用的法律效力是一般法律规范法律效力的具体化和个别化。根据凯尔森的纯粹法学理论，法律适用也是法律创制的过程①，这种法律适用意义上的“法律创制”就是具体权利义务关系的创制。

(二)法律适用法律效力的位阶

与一般法律规范存在效力位阶一样，法律适用的法律效力也存在位阶。这种位阶具体表现为当一种法律适用的法律效力会因为与另一种更高位阶的法律适用结论相冲突而无效。法律效力的位阶主要解决不同法律适用主体法律适用结论相互冲突的问题。当前，各国确定法律适用效力位阶的主要原则有以下两个：

(1)下级服从上级的原则。这一原则是指在存在上下级领导关系或指导关系的法律适用主体中，下级法律适用主体的法律适用结论在与上级法律适用主体的法律适用结论冲突时无效。在统一司法体系的国家，当下级法院的司法法律适用的结论与上级法院的司法法律适用结论相冲突时，下级法院的司法法律适用结论无效，终审法院对同一案件的司法法律适用具有最高的法律效力。在有些法律体系内上级法院与下级法院之间存在事实审与法律审的区分，上级法院的法律适用结论不能推翻下级法院的事实审内容以及刑事诉讼中的上诉不加刑原则是对这一法律适用效力位阶原则的例外。在行政法律适用和立法法律适用体系内例外较为罕见，但存在地方自治的国家中，中央立法和行政主体对于地方自治主体的法律适用只具有有限的法律适用效力优先性。

①[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第150页。

(2)司法最终解决原则。所谓司法最终解决原则是指司法的法律适用在法律适用活动中处于最高的效力等级，其他的法律适用活动都必须接受司法法律适用结论的检验，凡与司法法律适用结论冲突的其他法律适用结论均无效。司法最终解决原则最集中的体现就是司法机关通过行政诉讼对行政主体法律适用活动的司法审查。根据这一原则，行政主体的法律适用结论如果与相应的司法法律适用结论相冲突，行政法律适用的结论无效。司法最终解决原则也有例外，一般而言立法机关的立法法律适用和行政主体的国家行为不受司法机关的司法审查制约，而行政主体的行政法律适用和仲裁机关的法律适用在司法审查面前也具有一定程度的自主性。

(三)法律适用法律效力的实现

法律适用法律效力的内容既然为具体的权利义务关系内容，其实现就是具体的权利义务关系内容的实现，具体表现为权利的享有和义务的履行。法律适用所确定的权利义务实现方式主要有两种，一种是法律适用相对人的自愿履行，另一种是借助国家权力的强制执行。对于后一种情况，一个重要的理论问题就是法律适用与法律适用法律效力强制执行的辨析。两者均属于国家权力活动，也存在转化的现象。法律适用是强制执行活动的前提，而强制执行是对法律适用法律效果的强制执行。强制执行主体在对法律适用的法律效果进行强制执行时，发现需要依法作出中止、变更、暂停执行的决定时，其本身也是一种法律适用活动，是强制执行主体适用强制执行法进行的法律适用活动。根据基础行为与执行行为二分法的理论，强制执行中的法律适用活动被强制执行所吸收，不作为单独的法律适用活动形态存在。①第五题　法律适用的原则

法律适用的原则就是法律适用过程中必须予以充分遵守的价值准则。理解法律适用原则在法律适用上的作用，必须理解法律原则与法律规则的差异。与法律规则相比，法律原则表面上具有含义的模糊性、结构上的松散性等，除此之外，法律原则与法律规范相比，具有以下两个突出的特征：

(1)法律规则是以“全有或全无的方式”(all‐or‐nothing fashion)应用的，也就是说，规则在适用时，要么有效，要么无效。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法；或者该规则是无效的，在这样的情况下，该规则对裁决不起任何作用。但法律原则的适用则有灵活性，这种灵活性首先表现在，原则并不列举出如果符合规定条件时将自动发生的法律后果。例如，法律尊重任何人不得从自己的错误行为中获利这条原则，但是这并不意味着法律永远地、绝对地不会允许一个人从其错误行为中获利。事实上，人们有时非常合法地从其错误中获利，不利占有就是一个例子。其次表现为，法律原则也不试图规定使它非适用不可的条件。相反，它仅说明主张某种决定的理由，而不强迫必须作出某一特殊的决定。总之，当我们说某一原则是一条法律原则时，其全部意思是，该项原则如果是有关的话，官员们必须把它作为倾向一面或另一面的理由加以考虑。对于原则来说，如果在具体的个案中，某一原则被排除(压缩)其适用，这些个案便是此原则的相对例示(counter‐instances)，而不是此原则的例外，因此也无法如规则的例外那样完整地列举出来。也就是说，我们不能把与某一法律原则(如任何人都不能从自己的错误行为中获利)符合的事例(如不利占有)作为例外，因为我们不能指望个人仅依靠一条对原则的宽泛陈述来包括这些相反的事例。即使在理论上，也不可能完全列举它们，因为我们要包括的不仅有不利占有这种情况，在这种情况中，某些制度已经规定可以通过错误行为而获利，也可能包括那些可以想象的不可胜数的情况，在这种情况下，我们预先就知道这条原则无法将其包括在内，把这些情况中的某些列举出来，可能加深我们对原则的重要性的认识，但是，这不会使对原则的表述更准确和更完全。

①有关基础行为与执行行为二分法理论，参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年版，第339页。

(2)原则具有规则所没有的分量(weight)和重要性上的程度。因此，当各个原则互相冲突的时候(如保护消费者利益的原则同合同自由的原则的互相冲突)，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则分量的强弱，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同分量的原则间作出权衡：被认为分量较强的原则对该案件的裁决具有决定性的作用，而其他原则则不予以适用。但是这绝不意味着在此案中分量较弱的原则就不再是法律制度中的一个原则，或者说应当予以修改或废除。因为如果在此案中分量较强的原则不存在的话，分量较弱的原则可能起决定性作用，而且在另外的案件中，它可能具有重要作用。在一个特定的案件中，可能出现若干原则的冲突。会发生在该案中哪一个原则具有最大的分量的争论，但每个原则都是相关的，应该予以考虑，这不会成为一个争论的问题，原则是理由，一个理由不会因为某一情况下其他的理由占上风，而不再是一个理由。①

因此，因为“法律原则是规则和价值观念的会合点”②，所以法律适用的原则只是法律适用过程中必须予以充分考虑的因素，是一种“或多或少”的尊重而不是“是与非”的遵守。当然，作为不可分割的法律秩序的组成部分，法律适用者在法律适用的过程中必须充分地尊重法律原则。除非有明确法律规则的相悖规定或者有法律适用主体认为更需要尊重的其他法律原则，否则就一个既定的法律原则而言，法律适用者仍然存在法律上的遵守义务。

法律适用原则对法律适用具有以下作用：

(1)法律适用原则有助于增强法律适用的结论的可预见性。法律适用的依据主要是法律规则。但是出于立法过程不可避免的局限性，法律规则必然会出现歧义、冲突和含义模糊的情况。法律适用不会因为法律规则的缺陷而停止，作为一种对法律规则缺陷的弥补，法律原则就可以在这种情况下成为法律适用者进行法律适用的依据。抑或成为法律适用者解释有缺陷的法律规则的依据。由于法律原则一般也明确地体现在法律渊源之中，所以在法律规则出现缺陷时将法律原则引入法律适用有助于增强法律适用结论的可预见性。

(2)法律适用原则的存在有助于弥补法律的漏洞，成为法律发展的指针。由于社会关系的复杂性和变动性，立法者对应纳入法律调整范围内的事项可能一时难以作出细致的规定，也可能因缺乏预见而未作规定，还可能因思虑不周而导致已有的规定在某些情况下不能合理地适用，否则即违反了法律的目的。此时，法律原则就成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段，其以极为弹性的规定授予法律适用者自由裁量权，使其在必要的情况下补充立法，弥补法律漏洞，实现法律发展。

(3)法律适用原则具有衡平性，有助于实现个案公正。所谓衡平一般是指法律规则与具体事实产生不相适应时，授权法官背离法律的字面含义，而根据法律的正义目的进行判决。衡平法不仅仅是英美法系的产物，它普遍地存在于包括大陆法系在内的大部分法律体系中，只不过存在的形式各不相同。衡平法思想的实质就是必须承认法律规则是不完善的，必须有更高效力的东西在必要时对法律规则存在的缺陷进行修正。①当依照法律规则进行法律适用产生的结论不能令人接受时，就依照法律原则对法律结论进行修正。当然，这种原则的衡平性具有较大的限制，否则会使具体的法律规则失去意义，严重损害法的安定性。具体的控制标准应该参见拉德布鲁赫标准，即只有在依照具体的法律规则所产生的法律适用结论其背离公正的程度令人无法忍受时，才能运用法律原则进行“衡平”。

①[美]德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰，吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40－48页。

②N.Mac Comick and O.Weinberger，An Instituioal Theory of Law—New Approaches to Legal Positivism，P.D.Reidel Publishing Company，1986，p.73.

此外，法律适用原则与法律原则不可混淆。法律原则属于实体性的法律原则，法律适用原则属于程序性的法律原则。两者的核心区别在于，仅仅根据法律适用原则不能推导出实体性的权利或义务内容，法律适用原则只有结合法律原则、法律规则才能成为实体权利或义务产生、变更或消灭的依据。

根据法律适用的原理，法律适用过程中法律适用主体必须充分考虑以下原则。

一、融通性原则

所谓融通性原则，是指法律适用是法秩序整体的适用，而不是某个部门法或某个法律要素的适用。法律适用主体在法律适用的过程中必须将现行有效的法律视为一个不可分割的整体适用。融通性原则在麦考密克的文中又被称为“协调性原则”，即“一个完善的法律体系中的多样化规则相冲突时应取得价值上的一致”②。

法律适用的融通性原则包含以下三方面的含义：

(1)法律适用必须打破法律部门的沟壑，必须以涉法事实为中心全面考察不同部门的法律规范后进行法律适用。出于法学研究和立法的便利，法律被划分为不同的法律部门，比如民法、刑法、行政法等。这些法律部门划分的依据一般是法律所调整的社会关系以及调整方式。但是，法律部门的划分并不影响法律的效力。特定的法律规范之所以成为民法法律规范只是因为其调整的对象为民事法律关系，并不意味着其法律效力只限于民事法律活动或者民事法律案件。针对民事法律事实的法律适用必须以整个法律秩序为依据进行适用，而不局限于民法。

①徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第36页。

②Neil MacCormick.Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford University Press，1978，wwh corrections 1994，p.152.

(2)法律适用必须排除规则中心主义的偏见，将法律原则视为与法律规则一样的法律适用大前提。法律适用不仅仅是对法律规则的适用，也是对法律原则的适用。根据德沃金的论证，法律是由明示的法律规则和隐于其后的原则、政策所构成的统一体；当规则与事实发生紧张关系时，法官可以择取隐于其后的原则(或政策)作为断案依据，但同时法官必须就他所择取的原则(或政策)的合法性予以论证——这种论证主要采取一种替换法，即将其所择取的原则(或政策)置于与当前案件相类似的先例中，若该原则可以对先例的合法性予以解释、证立，则该原则就是符合整体性要求的。①“规则之所以有意义，在于他们都要与某个更为一般的规则相一致，并因此被视为这一规则的特定或具体的表现形式。如果那一个更为一般性的概念被人们认为是一个合理的、有意义的概念，或者对于指导具体事务来说是正当的、可行的标准，那么人们就会把这一标准视为一项原则，对于所有那些与之相关但更为具体的原则来说，这一原则起着解释和使之正当化的作用。”②既然如此，原则就成为法律规则适用的不可分割的一部分，实际上，原则的适用很大程度上指导着法律规则的适用。法律适用如果离开了法律原则的适用，就变成死水一潭。

(3)法律适用的融通性原则也必然推出宪法的可适用性原则，即法律适用过程中的合宪性原则。宪法是法律体系的重要组成部分，是法律秩序的核心。合宪性解释是体系解释的一种特殊情形。它和体系解释一样，都以法律秩序的统一性与层级结构，也就是各种法律渊源的顺序等级作为出发点。③整个法律体系的稳定性和一致性，或者说法律秩序的统一性和无矛盾性，是合宪性解释的理论依据、理论预设。按照这种理论预设所描绘的理想图景，整个法律秩序，也就是大量有效的具体规范与所有法律部门的法律的总和，形成一个统一体、一个体系。这个法律秩序统一体系应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的有序的规范结构。既然法律秩序是由宪法和各部门法组成的完整的体系，那么在法律适用中排斥宪法的运用就是荒谬的。宪法在法律适用中的作用，不是有或无的问题，而是多与少和如何发挥作用的问题。宪法的可适用性是法律秩序统一性的必然要求。

①[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第六章；罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第七章。

②[英]丹尼尔·麦考密克著：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第35页。

③[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第326页。

法律适用的融通性原则，从根本上讲是由法律秩序的融通性决定的。所谓法律秩序的融通性，是指整个法律秩序是大量有效的法律规范的有机整体。根据凯尔森的纯粹法学理论，既然所有法律规范的有效性都可以上溯到同一个不可分割的基本规范，加之两个就其重要性而言相互矛盾并且因而在逻辑上互相排斥的规范不能被推定为同时有效，所以可以断定在一个有效的法律规范体系内，所有的法律规范甚至都是没有效力冲突的。①诚然，凯尔森关于法律秩序统一性的观念是比较极端的，但是“立法愈是范围广和细致，提出的把法律规范的构成部分与制定法的精神约束整合和互相照应的要求就愈高。……在一个法律秩序中，法律条文具有相同的、和谐的和关联着的思想整体”。②“法律中的诸多法条，彼此并非只是单纯的排列，而是以各种方式互相指涉，只有透过他们彼此交织及相互合作才能产生一个规整。……由法学的眼光看来，个别的法条，即使是完全法条，都是一个更广泛规整之组成部分。”③“没有一个法律规范是独立存在的，它们必须作为整个法律秩序的部分要素来理解。……在解决法律问题，也就是在判决具体纠纷的时候，民法、刑法和宪法的规范和原则通常必须联合起来适用。”④法律秩序统一思想的最极端表达在于“一旦有人适用了一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典”⑤。实际上，法律体系的实质同一性几乎是法律秩序的一个不争的特性。⑥

可见，法律秩序的融通性几乎是法律秩序不言自明的特征。但为何在我国关于部门法之间是否可以交叉适用或法律原则是否可以作为法律适用依据还存在争议呢？笔者认为这主要是由于我国法学和法律教育相对落后的原因。由于我国法学尤其是法律适用学的落后，使得我国关于部门法交叉适用的研究很少，对法秩序的整体精神也缺乏共识，这严重影响到我国将法秩序作为一个整体进行法律适用。其次，我国法学教育长期以来以部门法为壑，⑦使得法科学生的法律知识只限于所学的部门法，加之法院又以部门法为依据设立不同的审判庭，导致法律适用者无心也无力进行跨部门的法律思考，使得法律适用被人为划分为民事法律适用、刑事法律适用等。这一切，随着法律适用学的研究以及法学教育的进步，必将得到改善。法律适用是对法秩序整体的适用，这一点必将在中国得以实现。

①Hans Kelsen，Pure Theory of Law，Translated by Max Knight，University of California Press，1967，p.205.

②[德]卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第74页。

③[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第144页。

④[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第319、320页。

⑤[德]R.施塔姆勒著：《法学的理论》，1911年版，第24页，转引自卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第73页。

⑥[英]约瑟夫·拉兹著：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第68页。

⑦在1998年院系调整之前，我国法学院招生按照法学二级学科进行，使得本科毕业生的法律知识限于所学的法学二级学科。后来随着法学本科按照法学一级学科招生，这种情况得到扭转。

二、一致性原则

所谓一致性原则，简单地讲就是对于相同的法律事实要一致地对待，基本相同的涉法事实不能得出截然相反或者不一致的法律适用结论。一致性原则既是法律适用的形式要求，也是对法律适用的实质要求。一致性原则涉及两个层面：形式一致和实质一致。所谓形式一致，是指当法律适用必须符合形式逻辑的要求，即在大前提明确时，根据形式逻辑的要求，相同的小前提必须得出相同的结论。“从演绎逻辑推理这一意义上讲，如果一个命题符合逻辑本身的要求，换句话说，如果结论部分是通过前提严格推理得出的，那么该命题就合乎逻辑”①。从大多数法律适用者熟悉的演绎逻辑的角度来说，此处的合乎形式逻辑就是指三段论本身应符合逻辑要求，又可以称其为“内部一致性”。所谓实质一致，是指当法律适用的大前提出现歧义、模糊或漏洞时，法律适用者对大前提的解释和续造必须符合一定的实质逻辑，做到相同情况相同对待。“如果一个法律推理的大前提‘不合逻辑’，那么对由该大前提得出的推论，也就打上了不合逻辑的烙印。”②但是，这种形式上的不合逻辑性绝不意味着法律适用者可以为所欲为。当法律适用者在法律适用的过程中运用法律解释和法律续造手段进行价值评判时，其价值评判的结论也必须符合一致性的要求，必须做到对于相同的法律事实有一致的价值评判。通俗地讲，就是对例外的设定也必须做到相同的情况一致地例外。由于这种一致性不是源于法律推论内部三段论的一致性，而是源于对法秩序以外的公序良俗、公共利益等评判的一致性，所以又称为外部一致性。在法律规定明确时，仅需要内部一致性的证立即可完成对判决正当化说明的任务，同时，内部一致性证立也是所有司法裁判首先进行的基础性证立。当法律规定不明确时，仅依靠内部一致性证立无法有效对裁判正当化说明，法律适用者尚需进行外部一致性证立，来证明其对于大前提的法律解释和法律续造是遵循了令人信服的逻辑，而不是出于个人的专断与偏见。

①[英]丹尼尔·麦考密克著：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第35页。

②[英]丹尼尔·麦考密克著：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第36页。

法律适用的一致性原则从根本上讲是由法律的普遍性决定的。法律具有普遍性，这是法律的本质属性之一。所谓法律的普遍性，根据富勒的界定，是指法律必须客观地运作，必须适用一般性的阶层并且不能包含专门针对某些人的内容。①即法律必须是普遍地发挥效力而不能因人、因事而变。从法律自身的属性来看，法律被认为是公意的体现，所以法律的内容必须是针对普遍的公民而不是个别的公民或者阶层，比如卢梭就指出：“我所说法律的对象永远是普遍性的，我的意思只是法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。……一切属于个别对象的行为都丝毫不属于立法权力。”②如果法律不是对普遍利益的一般性安排而是直接有利于特定的社会阶层，那么立法机关早晚会沦为多数选民或受到操纵的多数选民的工具，进而成为自由社会的终结者。比如哈耶克就认为法律的一般性是自由法治社会赖以存在的基础：“(民选议会)对适用于所有人的规则进行表决，与那些只对一些人产生直接影响的措施进行表决，可以说是性质迥异的两回事。就那些涉及所有人的问题进行表决，乃是以一种持久而强势的意见为基础的；因而也就与那种为了不确定的人的利益，而对特定措施进行表决颇为不同——在后一种情形中，投票者一般都知道，这种利益无论如何都是可以用公共资金来分配的，而且每个个人所能够做的就只有按照其偏好来左右这项用途的开支”，因此只有“当议会只能用一般性规则去约束政府的权力并且不得直接指导或者操纵政府的行动的时候，那种受议会控制的政府才能够真正成为一个法律下的政府”③。由此可见，法律的普遍性属于法律的本质属性之一，以至于如果法律丧失了普遍性，法律就不成之为法。

法律具普遍性，法律适用也必然要具有普遍性，即法律适用者的法律适用活动尽管是针对具体涉案事实的，但绝对不是针对具体涉案事实发生效力，而是针对所有与涉案事实相同的法律事实都发生效力。不论法律适用是采用形式逻辑的三段论，还是进行法律解释、法律续造，法律适用者都必须认识到其作出的法律判断绝对不是就事论事，而是具有普遍的法律效力。这种普遍的效力对今后法律适用活动的约束，就是必须保持法律适用的一致性。否则，法律就成为了一事一时之法，法律的普遍性就会受到严重的损害。

①[美]富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第56页。

②[法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第47页。

③[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》(第三卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第279、307页。

三、形式正义原则

所谓形式正义原则是指法律适用必须将形式正义置于基础性的地位，只有当形式正义与实质正义发生令人不可忍受的冲突时才能优先满足实质正义的要求。法律形式正义的原则自利益法学、现实主义法学运动兴起以来受到了很大的批判，但笔者认为法律适用仍然视形式正义为其基础。

形式正义原则有三个具体内容：首先要求法律适用者在法律适用的过程中坚持法律规则优先与法律原则适用。当针对具体的法律事实有明确的法律规则规定时，应该适用法律规则而不能用法律原则突破法律规则。其次，在对法律概念进行法律解释的时候，要坚持字面解释优先的原则，即对法律的目的解释、利益解释和体系解释应该在法律概念的字面含义允许的范围内抉择，而不能完全脱离法律概念的字面含义进行法律解释。再次，法律适用必须遵循程序，当法律适用的程序严重违反法定程序的时候，其适用的结论会丧失法律的效力，而不顾及其适用结论是否是真的实质正义。

形式性原则是法律形式主义在法律适用过程中的体现。法律形式主义的定义很广泛，在法理学研究中，人们常常将概念法学、规范主义、法律实证主义、分析法学和法律形式主义等概念联系在一起使用，并且大多对它们持一种否定的态度。一般而言，法律形式主义的核心在于对法律文本和演绎逻辑的崇拜，认为法律适用只要从法律文本出发，依据严格的演绎逻辑，就可以获得正确的法律结论，而无需考虑在此之外的道德、社会利益等因素。“法律形式主义的关键，在于……拒绝承认法律规则总是服务于其存在的理由的。”“法律形式主义者着眼于规则的形式，即强调规则中所包含着的具有权威性的规范，而不是该规则旨在成就的实在的目标”①，“作非贬义使用时，形式主义可以指一种强烈的确信，即可以通过法律分析的常规手段来获得法律问题的正确答案。所谓常规手段指的是细心的阅读文本，发现其中的规则，然后从规则中演绎推导出具体案件的结果。或者形式主义指仅仅运用逻辑从前提推导出法律的结论。”②

法律形式主义夸大了演绎逻辑和法律规则及其法律文本的确定性和争议性，这显然是不符合实际的。但这并不意味着法律形式主义本身作为一个理论是错误的。任何理论都有其局限性，但这并不意味着其本身的错误。正如美国学者安东尼·塞伯克所认为的，人们对法律形式主义的态度需要校正，因为人们对法律形式主义没有全面的了解，大部分人是通过其对手的评价来了解形式主义的。①实际上，法律形式主义一直是作为法律科学的基础，以至于离开了法律形式主义，法律的科学性就荡然无存。

①[美]丹尼尔·A.法伯著：《法律形式主义举隅》，刘秀华译，载《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期，第49页。

②[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第52、53页。

法律形式主义思想的兴衰具有其深刻的社会政治背景，脱离了法律形式主义的社会政治背景对其进行抨击是毫无意义的。人的本性决定了人有恶的方面，人有感情色彩，人们总希望“法治优于一人之治”，由立法机关制定一个不具有任何感情色彩，对人人都一致和平等的规则来制约人的欲望，这是我们人类的理想，是法治社会的追求，法官及其政府官员只有严格依照成文的法律而不是自己头脑中想象的“法外之法”，才能避免其滥用手中的权力，才能实现真正的法治。所以在近代，法治进步的主要目的在于使人类社会摆脱专制的蹂躏，而专制统治的表现之一就是法律适用的专断与恣意，即不讲逻辑的法律适用。法律形式主义的兴起就是为了使法律适用摆脱专断的色彩，走出人治的阴影，以适应资本主义的发展。当“将法律化为简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能够识字的并能够将两者联系起来的人，就能够做出法律上的裁决”的时代来临时，法律适用者在法律适用过程中进行专断裁判的可能性就几乎为零了。正如韦伯所言：“法律的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的游戏规则的约束。”②可见，法律形式主义的发展同样适应了资本主义经济发展的需要，而资本主义经济的发展又从另外一个方面促进了法律理性化的发展，两者之间互为因果的相互作用，最终导致了法理型统治体系的建立。18—19世纪法律形式主义盛行于反对专制统治和捍卫自由资本主义的成果就是因为这个原因。

但是随着法治和民主的巩固，尤其是随着法律适用者的素质日益提高，防范法律适用者恣意适用法律已经不再是西方社会的主要忧虑，而西方发达国家开始从建立和巩固民主法治向追究高质量的民主法治转变。在这个阶段，法律形式主义造成的非正义个案等道德成本也逐渐被法学界所认识和强化，现实主义法学、利益法学应运而生，并且迅速地占据了理论法学的制高点。笔者认为这是民主与法治深入发展的必然产物，但绝非代表法律形式主义的消亡。正如经济学领域凯恩斯主义的兴起绝对不代表自由市场经济基础理论的消亡一样，现实主义法学和利益法学的兴起并没有改变法律形式主义在法律科学中的基础地位。后者只是指出一味的法律形式主义所造成的弊病并且提供了矫正法律形式主义的方案，前者在法律思维和法律科学中仍然占据基础性的地位。对法律形式主义的否定不是当前法学界的主流，当前的主流是力求在发挥法律形式主义基础作用的前提下，通过利益衡量、法官造法等方法矫正严格法律形式主义的弊端，实现形式正义与实质正义的平衡。正如美国有些学者认为：“作为一种形式规则体系的法律秩序遇到了两个支配着现代法律思想的根本问题。第一，就是力图逃避盲目的形式主义与任意的、专制的公平所构造的困境的斗争；第二，就是通过拒绝极端个人主义和极端集体主义以及作为协作的价值在法律中提供更广泛的活动空间而在合法性与道德性之间实现和平的努力。”①这样一来，人们才能把法律看作一种可以理解的规则所组成的体系，它们的意义由法律适用者必须归属于规则的那些有益的目的而加以控制，因为立法者的目的可能是也应当是有待发掘的。借此，人们希望可以调整形式与公平之间的紧张关系，并且避免在绝大多数案件判决中出现令人不快的结果。“法治理想最普遍的形式是通过给政府的决定提供有说服力的、合理的和公正的理由来减少专制。但是，使法律具有特色的是在这种努力中所使用论点的综合。法院不仅仅是追求最公平的、最符合公众利益的判决，它在这种追求上要受关于形式化和普遍性要求的限制。为了法律标准的严格性就要牺牲案件与案件之间的平等对待。更重要的是，法院在作出决定时必须运用法律的权威根据。国会或议员的决议具有权威性不是因为它们永远是明智的，而是因为这些是众所公认的立法程序。因此，法治不用权威和形式来代替实质性标准；相反，它要求在这三者之间彼此平衡。”②

①Anthony J.Sebok，Legal Positivism in American Jurisprudence，Cambridge University Press，1998，p.75.

②[德]马克斯·韦伯著：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第140页。

①[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版，第193页。

②[美]斯蒂芬·L.埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编：《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，生活·读书·新知三联书店1997版，第107页。

四、可接受性原则

所谓可接受性原则，就是法律适用的全过程都必须考虑到法律适用相对人以及社会公众的可接受程度，并且为增强法律适用的可接受性而努力。可接受性原则有以下三点要求：第一，法律适用主体必须在法律适用的结论中说明理由并且给出令人信服的论证，使得法律适用的结论具有可接受性。第二，如果按照法律适用的形式正义要求得出了令人不可接受的结论，就必须对结论予以矫正，使其可令人接受。第三，法律适用者对符合形式正义的结论的矫正，其依据和理由也要经过严格的论证，使法律适用相对人与公众认为可接受。

法律适用的可接受性原则是法律适用主观性的必然要求。法律适用的主观性使得法律适用具有了价值实现的色彩。“法律适用总是一种价值实现的行为。……探究和实现整个法秩序的这种内部价值体系，是法律适用的任务。”①而价值问题是不能用对与错来衡量的，只能用可接受或不可接受来判断。由于法律适用本身属于国家权力活动的一部分，而国家权力活动又受到民主的制约，所以法律适用活动也必须具有相对于法律适用相对人和普通民众的可接受性。法律适用主体并不是在真空中作出判断的，其在裁断中所使用的法律规范“并不是单独且充分的依赖法官的意愿而存在的规则，而且是依赖于在我们这个社会中最有权力和影响力的群体中的大多数人的接受而存在，并且它们的继续存在仍然要受这些人观念的影响”②。任何一个希望取得合法而稳定的统治的政权将不得不考虑社会总体上对法律适用主体法律判断的接受程度。针对于整个社会总体来讲，他们接受法院判决的标准大致是一个价值上能否接受的问题，根据普遍的道德标准或普遍的价值标准，这个判决及类似判决符合主流社会价值取向，则会很容易为公众所接受。

法律适用的可接受性原则也是法律适用形式正义原则的补充和矫正。尽管法律适用的形式正义原则本身就具有增强法律适用的可接受性作用(相比于法律适用的恣意与专断)，但总体而言，法律适用的形式正义原则并非为增强法律适用结论的可接受性而存在。由于法律形式主义的形式优于实质的特点，使得法律形式主义指导下的法律适用会出现完全符合形式正义却完全不能令人接受的法律适用结论。“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐失去自身的可理解性和合法性。”“一种法律体系愈是形式化，它就愈是被迫地在极端个人主义和同样不知廉耻的集体主义之间左右摇摆。虽然，一种极端只是另一种极端的必然结论，只要个人在法律上规定是他自由裁决权限内谨慎行事，并以法律的仪式包装他的行为，他就可以无情地追求自己的个人利益，而不管这些行为如何损害他人的利益。”①在这种情况下，一旦法律形式正义下的法律适用结论达到了“拉德布鲁赫标准”，即“实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度”，②就应该根据可接受性原则对符合形式正义的法律适用结论进行矫正。当然，根据可接受性原则，这种矫正也不能是恣意的，也必须充分说明理由进行论证，达到可接受性的要求。

①[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第322、323页。

②Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford University Press，1978，With Corrections 1994，p.56.

①[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版，第191页。

②[德]拉德布鲁赫著：《法律的不公正和超越法律的公正》，王朴译，载《法哲学》，法律出版社2005年版，第232页。第二章　法律适用学

法律适用学是以“法律适用”作为研究对象的一门应用法学。当前，我国还没有法律适用学这门学科，这在很大程度上影响了法律适用活动的健康发展。对此，本书将从法律适用学的概念、功能和理论体系出发对法律适用学作一个框架性的论证，以期为中国法律适用学的建立与发展奠定一个初步的理论基础。第一题　法律适用学的界定

顾名思义，法律适用学就是以“法律适用”为研究对象的法学门类，即研究“将一般的法律应用于具体的涉法事实的国家权力活动”的理论。根据当前法学界对于不同法学研究门类的划分，法律适用学可以作如下界定。

一、法律适用学属于公法学

法律适用学属于公法学。法学研究根据其所研究的法律现象的属性，一般可以分为公法研究和私法研究，研究公法的属于公法学，研究私法的属于私法学。①根据大陆法系的一般法学理论，公法和私法划分的标准很多，一般而言认为公法涉及国家机关之间以及公民与国家机关之间的法律关系，私法则涉及公民之间或公民与私人团体之间的法律关系。②法律适用学以法律适用作为研究对象，而法律适用属于国家权力活动的一种，涉及的是典型的国家机关与公民之间的法律关系，所以法律适用学属于公法研究的范围。作为公法学的法律适用学具有三个重要的特点：首先，法律适用学的主要使命在于控制法律适用主体的权力滥用，以确保法律适用的可预见性和实质公正。其次，出于对国家公权力的天生不信任，法律适用学中对于法律规则的解释方法更多地采用限缩解释而非扩张解释。最后，法律适用学由于其所研究的对象均属于国家机关的权力活动，与宪法学、行政法学等公法学科关系密切。

①当前法学界也有很多学者主张在公法、私法二分法的基础上增加社会法，构成公法、社会法、私法三分的基本结构。笔者不反对这种观点，但由于这种观点还存在争议，并且与本书主题无关，所以为稳妥起见，本书采用已经形成共识的公法、私法二分法。

②Marry A.Glendon，Michael W.Gprdon and Paolol G.Garozza，Comparative Legal Tradi‐tions，West Group，1999，p.108.

二、法律适用学属于应用法学

法律适用学属于应用法学。国内主流教科书将法学分为理论法学与应用法学，“理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法与国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用”①。根据这个定义，法律适用学显然属于应用法学的范畴。理论法学与应用法学的区分在于其是否以现行的法律秩序为基础和前提。作为研究法的基本概念、原理和规律的理论法学并不以某一特定时空的法律秩序为依据，其研究结论具有较强的抽象性，可以适用于一切法律现象。而作为应用法学的法律适用学研究则以特定时空有效的法律秩序为依据，并且其研究结论只能应用于特定的法律秩序内的法律适用活动，具有较强的实践性，只能适用于特定法律秩序内的法律现象。这种不同是因为应用法学都是直接服务于立法、司法和行政执法等法律实践活动的，而这些法律实践只能以现行有效的法律秩序为依托。当然，法律适用学的实践性并不意味着法律适用学没有自己的理论，这种理论法学与应用法学的区分更多程度上只是一个相对的界限：理论法学中也要充分考虑现行法律秩序中的合理因素，应用法学研究也要充分吸收理论法学的研究成果。

三、法律适用学属于法教义学

法律适用学属于法教义学。法教义学的德语为“Rechtsdogmatik”，又译成法律释义学、法律信条学等。②法教义学与神学教义学等诸教义学一样，“都不以认识绝对的真理为目标，毋宁想建构一种依据(神启、传统或法律命令而来之)权威要求服从的理论建筑”③。换言之，法教义学就是一种在承认法律经典文本的权威性的基础上对其进行诠释的学问。尽管法教义学的主要使命之一在于对特定法律文本及其含义的批判与建构，但法教义学作为一种研究进路从整体上并不试图推翻或者否定特定法秩序的权威。法教义学的批判是以法律秩序的整体的价值为依托的批判，而不是以法秩序之外的价值或现实为依据的批判。法律适用学属于法教义学在于其全部研究均以现行有效的法律秩序整体价值和规整为依据，其针对具体法律规范或法律适用行为的批判均属于法律秩序内部的批判，而不是从外部进行的批判。法律适用学的根本在于真正地理解法律，完全地实现法律秩序的根本价值以及在此目的之下对于具体法律适用活动脱离法律秩序根本价值的批判和理论纠正。法律适用学从来不否定经济学、社会学、政治学甚至心理学上的研究成果对于理解现实法律适用活动的重要性，但作为法教义学指导下的法律适用学注定只将其目光集中在纯粹的法律秩序内部的证立，而非其他。

①张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第4页。

②关于诸种译法的优劣，参见陈妙芬：《Rechtsdogmatik——法律释义学还是法律信条论》，载《月旦法学杂志》总第58期，2000年版；白斌：《何谓Rechtsdogmatik？》，载《第三届公法学博士生论坛论文集》，2008年，第30页。

③[德]弗朗茨·维亚克尔著：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第35页。

四、法律适用学不属任何部门法学，但涉及所有部门法学

法律适用学不属于任何的部门法学，但其所研究的对象包括所有的部门法学。法律适用学是应用法学内部的一个广泛的横跨所有部门法学的学科。法律适用是所有部门法学都面临的课题，无论是宪法、民法、刑法、行政法都要面临法律适用的问题。①法律适用也必须从民法法律适用、刑法法律适用、行政法法律适用的实践出发构建自己的理论体系，并且应用于民法法律适用、刑法法律适用和行政法法律适用。从这个角度上看，法律适用学也属于应用法学领域的一个新兴学科，是各部门法学发展到一定程度上的产物。第二题　法律适用学的理论假设

任何一门学科的建立，都需要一定的理论假设作为其基础。“科学思考的艺术——无论在物理学、生物学还是在经济学中——就是决定作出什么样的假设。”②古典经济学的一个重要的理论假设就是“经济人”假设，即假设所有的市场经济参与者均为理性和自私的个人。理论假设并非意味着其描述为真，即市场经济的参与者实际上也有非理性与非自私的一面。但是，如果没有了“经济人”的理论假设，古典经济学就不可能成为一个逻辑自洽的学科。我们很难想象古典经济学交换规律在人人都是雷锋的前提下能够自圆其说。理论假设使得某一特定的学科对世界的解释成为可能。任何的科学——如果不使其沦落到包治百病的神学的境地——只在其理论假设的条件下方可成立。法律适用学也不例外。作为研究将一般的法律应用于具体的涉法事实的国家权力活动的理论，法律适用学以法律实证主义为其理论假设。即法律适用学的研究是以承认法律实证主义的核心观点为前提的研究。具言之，法律适用学的理论假设有如下几点。

①在我国宪法法律适用问题尚处于理论探讨阶段，但从世界范围来看，宪法法律适用是法律适用中的一个重要内容。

②[美]曼昆著：《经济学原理》，梁小民译，生活·读书·新知三联书店、北京大学出版社2001年版，第23页。

一、法律的国家意志性

法律的国家意志性，即法律是国家制定和认可的法律规范，法律是国家意志的体现，国家的立法权是唯一的法律渊源。法律的国家意志性意味着凡是未经国家立法程序制定和认可的社会规范均不是法律，均不能成为法律适用的依据。法律的国家意志性并非实际法律现象的完全反映，而是法律适用学的理论假设。法律适用学作此理论假设就将其研究范围完全限定与对正式法律渊源的法律适用，而排除了实际情况中出现的对习惯、学理和没有法律约束力的判例的法律适用。

二、法律价值的自足性

法律价值的自足性，即对法律秩序的价值评判完全可以从法律秩序内部进行证立，法律秩序的价值与法律秩序之外的道德、伦理、政治因素无关。法律秩序并非没有价值，但法律秩序的价值只与法律秩序有关，而于法律秩序以外的道德、伦理、政治等无关。法律适用结论的合理性只以法律适用者是否真正并且完整地实现了法律秩序根本价值为评判依据，而不能以其是否满足道德、政治、伦理标准为依据。如果不使法律适用学成为一种道德哲学、政治哲学或者伦理学，那么这种关于法律秩序自足性的假设就必须存在。

三、法律有效价值的局部性

在法律适用中，由于法律适用使命的特定性，使得法律有效的价值限于一定的层面。即法律规范是否有效，是否有约束力只与其是否满足法律秩序中的法律效力承认规则有关，而与其法律效力判断规则以外的因素无关。任何满足法律效力承认规则的法律规范均为有效的法律规范，均可以成为法律适用的依据。因此，法律适用学只在具体的法律规范是否满足法律效力承认规则这一点上考虑法律的有效性，而不在法律规范是否满足道德、伦理、政治标准等方面考虑法律规范的有效性。对于法律适用学而言，后者并非不重要，但却不是自己的研究内容。

四、法律适用主体的从属性

法律适用主体的从属性，即法律适用主体只能按照法律秩序本身的指向进行法律适用活动，而不能在其中掺杂自身的价值判断。本书前面提到，法律适用的一个重要的特点就是法律适用主体在法律适用的过程中存在自身的价值判断。这个特点是法律适用的实际情况，但却不是法律适用学研究主要考量的问题。法律适用学研究是立足于法律适用主体的从属性进行研究，这意味着法律适用学不可能成为关于法律适用主体行为预测的学科。

从以上四点理论假设出发，我们可以得出这样一个理论预设，即法律适用活动的结论是具有客观性的法律判断，这使得法律适用学的研究成为可能。第三题　法律适用学的价值

所谓法律适用学的价值，是指法律适用学对于法律适用活动的正面作用，也是法律适用学研究的必要性、功能和目的所在。一般而言，法律适用学有以下价值。

一、增强法律适用的客观性

法律适用学研究可以增强法律适用的客观性。法律适用活动的客观性又可称为法律适用活动的可预见性或形式合理性。与法律适用的客观性相对的就是法律适用的专断，具体表现为不依法律和不讲理由的主观臆断。法律适用的专断违背了法律一般性的基本属性，本质上已经不是法律适用而是权力专制。法律适用学作为研究控制国家权力方法的重要学科，其最基本的功能就是从理论上遏制法律适用中的专断因素，增强法律适用的客观性。在传统的法学研究中，为了增强法律适用活动的客观性一般采用对法律适用依据——法律规范进行解释的方法，使得法律规范的含义得以最大限度地明确并以此来限缩法律适用主体的裁量范围。但随着法学研究的深入，研究主体逐渐将反对法律适用专断的研究深入法律适用过程本身，通过对法律适用主体说明论证义务的规范来增强法律适用活动的客观性。法律适用学的研究也应该吸取法学发展的最新成果，即不仅关注法律适用依据的解释，也要关注法律适用主体进行法律论证的规则，从这两方面入手消除法律适用过程中的专断，最大限度地增强法律适用的客观性。

二、增强法律适用结论的准确性

法律适用学研究可以增强法律适用结论的准确性。法律适用是对法律规范在具体情况中的实现，因此法律适用活动必须在具体的法律判断中准确地体现法律秩序的价值，这是法治社会的最基本要求。具言之，法律适用的准确性要求：第一，法律适用主体必须对其所适用的法律有准确的理解；第二，法律适用主体必须在法律适用过程中按照其对法律的理解，而不是个人对法外因素的理解进行判断；第三，法律适用的结论受到监督，法律适用错误发生时能够得以纠正。为此，将法律适用学的研究重点放在以下三个方面：第一，法律规范的适用规则，即法律适用过程中对不同的法律规范的选择和解释规则；第二，法律适用的程序，即确保法律适用主体在法律适用过程中按照其对法律的理解而不是个人对法外因素的理解进行判断的制度保障；第三，法律适用错误的责任和救济研究。

三、增强法律适用活动结论的统一性

法律适用学研究可以增强法律适用活动结论的统一性。法律适用结论应该具有统一性，即面对同样的事实和法律问题，不同的法律适用主体应该作出相同或者相似的法律适用结论。法律适用结论的统一性是法律统一性的重要表现，也是法律平等原则的具体要求。影响法律适用统一性的主要因素就是法律适用主体的主观认识统一和法律秩序的规范不统一。前者主要靠法律适用主体工作人员的法律教育，对此法律适用学暂不涉及。后者则靠法律适用学对法律秩序内法律规范的统一。当前，对法律规范冲突的统一主要依靠法律冲突的选择规则，即狭义的法律适用规则。当同一个法律秩序内出现不同的法律规范冲突的时候，凭借法律适用规则可以确定针对具体法律事实正确适用的法律规范。这是法律适用学研究的一个关键领域。

四、增强法律适用活动的合理性

法律适用学研究可以增强法律适用活动的合理性。所谓法律适用活动的合理性，是指法律适用活动与法律秩序根本价值的一致性。自由、民主、平等、公正等是法律秩序的根本价值，也是法律适用活动合理性的体现。尽管法律秩序从整体上看是合理的，但并不意味着法律秩序中的具体法律规范皆为合理。由于立法的局限性，在一个合理的法律秩序内也会存在很多不符合法律秩序整体价值的法律规范。法律适用的过程就是以法律秩序根本价值为标准对这部分不符合法律秩序根本价值的法律规范的否定过程。在这个过程中，具体的法律适用主体限于其法律实践活动的有限性往往无法从法律秩序的整体价值考虑法律问题，因此这个领域就主要由法律适用学学者的研究所填充。法律适用学研究绝非对法律适用活动的辩护，而是对法律适用具体活动的检讨。通过这种批判性的学术检讨，法律适用学对法律秩序中不符合法律秩序根本价值的法律规范进行诠释和改造，以期最大限度地增强法律适用活动的合理性。第四题　法律适用学的范围

法律适用学是一个基础性的应用法学研究领域，其范围非常广泛，很难用一个明确的语句予以界定。因此本文主要采用排除法对法律适用学的研究范围作出限定。从法律适用学的概念，即“法律适用学就是以法律适用为研究对象的法学门类”出发，法律适用学范围有两个关键界限：第一，法律适用学的范围以法律适用活动的范围为限，凡与法律适用活动无关的领域不属于法律适用学的研究范围；第二，法律适用学的范围以法学研究的范围为限，凡不属于法学研究的范围也就不属于法律适用学的研究范围。广义的法律适用学研究范围即以上述两条为限。

一、以法律适用范围来界定法律适用学的范围

法律适用是国家机关或国家授权的社会组织，依法运用国家权力将一般法律规范应用于具体涉法事实的权力活动。从这个概念出发，可以得出法律适用的范围包括立法机关、司法机关、行政机关的法律适用和授权社会组织的法律适用这四类。由于法律适用是针对个别涉法事实的国家权力活动，所以行政法律适用的范围不包括行政立法和抽象行政行为(行政规定)，仅指行政主体作出具体行政行为(行政决定)的活动，而立法机关的活动除非其针对特定的涉法事实，也不属于法律适用的范围。所以，根据法律适用范围的界线标准，法律适用学主要研究以下的国家机关或授权组织的法律适用活动：

(1)司法机关的刑事、民事和行政审判活动。

(2)行政机关的具体行政行为(行政决定)。

(3)立法机关针对特定涉法事实的决定。

(4)授权社会组织如仲裁机关在授权范围内的仲裁活动。

特别需要指出的是，由于法律适用的最典型形态为司法机关的司法审判活动，所以法律适用的重点为司法机关的司法审判。

二、以法学研究范围来界定法律适用学的范围

法律适用学作为应用法学的一个基础学科，其性质属于法学研究的一种。对于何种研究属于法学研究的界定，在于其研究方法与研究对象。在较为严格意义上的法学研究范围，仅指用法学研究的方法研究法律现象的研究，不包括用经济学、社会学、心理学方法研究法律现象的研究，也不包括用法学方法研究经济、社会、心理现象的研究。后两者可以称之为法学与其他社会科学的交叉学科，但不应称为法学研究。从这个意义上出发，在法律适用活动的三个步骤中，即事实认定、法律获取与涵摄中法律适用学的研究范围如下：

(1)在事实认定阶段，法律适用活动主要涉及三方面的内容：对涉案事实的真实性作出认定，对涉案事实的关联性作出认定，以及对涉案事实证据获取的合法性作出认定。这三方面内容中有关对涉案事实真实性的认定不属于法律适用学的研究范围，而属于经验科学的研究范围。因为涉案事实的真实与否是完全的事实判断而非法律判断，法学研究方法在此无用武之地。在有关涉案事实的关联性和合法性认定方面涉及法学研究的领域，因为有关涉案事实关联性与合法性的认定，关系到对于有关法律规范和证据规则的运用，这一部分属于法学研究的范畴。

(2)在法律获取阶段的法律适用活动完全属于法学研究的范畴。法律获取阶段法律适用主体所面临的主要困难有以下三个方面：①法无明文规定，即无法获取包含有涉案事实要件的法律规范；②同一个涉案事实被不同的法律规范的事实要件所涵摄，并且其法律后果不同；③法律规范的含义模糊或者令法律适用主体产生歧义，必须从不同的理解中择一适用。对这三方面困难的克服，均属于法律适用学的研究范围，并且这是法律适用学的核心内容，即法律漏洞的填补，法律解释与法律冲突的选择。

(3)涵摄阶段往往和事实认定与法律获取同时进行，从一个侧面来看，法律适用主体在事实认定与法律获取两个阶段之间的目光流转即为涵摄。因此涵摄阶段的法律适用学研究即事实认定与法律获取阶段的法律适用学研究的总和。

综上所述，广义的法律适用学的研究范围就是在司法审判、行政主体具体行政行为、立法机关针对具体事项的决定以及授权社会组织的仲裁活动中的针对事实认定中的法律问题以及针对法律获取问题的研究。由于在事实认定阶段关于涉案事实关联性与合法性的认定本质上仍然属于法律获取的问题，所以广义上的法律适用学研究范围就是法律获取问题。第五题　法律适用学的体系

一、法律适用学的体系结构

广义的法律适用学就是针对法律适用中法律获取问题的研究，法律适用学的体系即法律获取阶段所涉及的法学研究问题的排列体系。法律获取即在法律规范体系中获取可以适用于涉法事实的法律规范的过程。在这个过程中，首先面临的问题就是对法律规范体系的研究，即法律的本体论。其次，是针对法律适用活动本身的研究，可称之为法律的适用论。再次，是针对法律获取中面临的三大问题的研究，本书称之为问题论，即法律解释论、法律续造论和法律冲突选择论。最后是针对法律适用中法律获取错误的责任和救济的研究。基于之前的法律适用学的理论预设，我们在理论上排除了法律适用主体续造法律的可能性，因此法律适用学的研究只剩下针对法律解释与法律冲突选择的研究。狭义的法律适用学的研究，即针对法律冲突选择的研究。

二、广义的法律适用学的理论体系

三、狭义的法律适用学的理论体系第三章　法律与法律分类第一题　法律与法律分类

一、法律的词源

在弄清“法律”是什么之前，我们首先应了解“法律”一词在中文里的词源。“法律”一词由“法”和“律”两字组成，两者在古汉语中是紧密联系在一起的。“法”字的古体为“灋”，关于“灋”字的含义，在东汉许慎所著的《说文解字》中解释为：“灋，刑也。平之如水，从水。廌所以触不直者去之，从廌去。”可见古体的“灋”字与“刑”字是通用的，代表惩罚的含义。并且该古体字以水作偏旁，比喻为“平之如水”，代表了公正、公平的象征意义。“灋”字中还有一个组成部分是“廌”，它也就是獬豸。《晋书·舆服志》中说道：“獬豸，神羊，能触邪佞。”《说文解字》对“廌”的解释是：“廌，解廌兽也，似牛一角，古者决讼，令触不直者。”东汉杨孚的《异物志》中对其也有记载，说在北荒之中，有种异兽名为獬豸，头上长有一角，能辨别曲直。见到争斗便会用角去冲撞不对的一方，听到议论便会对不正的一方吐舌头。可见“廌”是古代传说中的一种似羊的神兽，长着一只像牛角一样的独角，并且生性能分辨是非，并用独角去触诉讼中错误的一方，是古代法官秉公断案主持正义的得力帮手。《说文解字》中对“律”的解释是“律，均布也”。清朝时段玉裁所著的《说文解字注》中指出：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”可见“律”的本意指人们应普遍遵守的行为规范。“律”字在古文中往往与“法”字相通，据《尔雅·释诂》中的记载，秦汉时期两字已经同义，都具有公平、统一、均布的行为规则的含义，因此《唐律疏议》中指出两字“文虽有殊，其义一也”。在古文中，“法”与“律”两字连用也曾出现，比如《管子·七臣七主》中就曾提到“法律政令者，吏民规矩绳墨也”。不过我国现代法学领域中使用的“法律”一词，却是在清末时期从日本输入。①

在西方法学理论研究中，英文中的“law”与我国的“法律”一词相互对应，而在欧陆法学理论中，则用不同的词汇表达不同的法律含义。比如拉丁文中的“Ius”，法语中的“Droit”，德语中的“Recht”，意大利语中的“Dirit‐to”，西班牙语中的“Derecho”等，虽然翻译成中文也可以是“法律”或“法”，但它们所指代的意义主要是指伦理道德意义上的内容，几乎与“正义”一词同义。同时拉丁文中的“Lex”，法语中的“Loi”，德语中的“Gesetz”，意大利语中的“Legge”，西班牙语中的“Ley”，等等，则用来特指由诸如国家这种特定的权威性机构制定的规范性文件，用来作为司法判决的理由或依据的实体。因此在一些法学理论研究著作中常常可以看到的对法(法律)本质问题的探讨，实际上大都是对前者的探讨。

二、法律是什么

在中外法理学研究中，对“法律是什么”的问题的研究构成了其中最基础的内容，我国学者还曾就此问题撰写著作予以探讨。②不同的法学流派对于这个问题的回答各不同，自然法学派认为法律指的是一套源于理性的理想的原则体系，用于指导人们之间的行为和调整社会关系；分析法学派则把法律的含义限定为一个在政治上有组织的社会颁布的行为规则的总称，即该社会的权威性机构制定或认可的，用以解决纠纷的规则和原则的总称，或者是该社会具有威慑性的强制力系统，又或是关于这种社会强制力系统如何以及何时付诸于实施的预测体系；历史法学派则用这一概念来表示所有的社会控制或是一些时代相传的可以用来调整社会关系和引导人们行为的原则、律令和技巧；现实主义法学派认为它是指一切在政治上有组织的社会的官方行为，或者具体地说就是指司法和行政过程；社会法学派在使用这一词时所表示的则是整体意义上的社会控制，或者任何社会控制工具，或在政治上有组织的社会中的一种专门性的社会控制形式，或是指协调互相冲突或者互相重叠的利益的一整套价值标准。不过其中各流派法学家们的一个非常普遍的用法，是指一个政治上有组织的社会中，以系统的暴力来保证调整社会关系和引导人们行为的制度体系。③

①张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第43页。

②刘星著：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版。

③[美]庞德著：《法理学》，封丽霞译，法律出版社2007年版，第5、6页。

虽然对于法律是什么的问题观点纷繁芜杂，概念林立，但是对于法律适用学来说，更偏重于从分析法学派的观点来定义法律，认为法律是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映特定阶层意志，以保证特定阶层所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范的总和。这一意义上的法律被认为是以社会中人与人之间的行为关系为主要的调整对象，通过对个体的权利和义务的分配来规范个体行为，并由国家强制力保证这种规范的实现，主要的表现形式是国家权威机关制定的规范性文件。由此，在我国的法律适用中，法律这一概念所涵盖的范围主要是制定法，其中包括了由人民代表大会系统制定的法律(特指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件)、地方性法规及相应的立法解释；行政系统制定的行政法规、行政规章和规章以下的规范性文件等；司法机关系统制定的司法解释等。

三、法律的分类

由于法律的种类繁多，为了更深刻地理解和掌握它的内涵，可以根据不同的标准，从不同的角度对法律进行分类。对法律进行分类不但可以更加全面、准确地掌握法律的概念，而且可以对不同的法律进行比较研究，从中探索出法律发展和运行中的规律。而对于法律适用来说，法律分类的意义则在于通过对不同法律特征、功能的掌握，能更准确地在纷繁芜杂的法律体系中选择合适的法律进行适用。比如以下将要论述的一般法与特别法的分类，在法律适用中就直接决定了适用者的选择。

对法律进行分类必须遵循一定的标准，根据标准的不同可以进行不同的分类。比如根据社会形态的标准，将法律分为奴隶制社会的法律、封建社会的法律、资本主义社会的法律和社会主义社会的法律；根据国别的不同可以分为中国的法律、美国的法律、英国的法律、德国的法律、日本的法律等；根据法律的内容可以分为授权性的法律、禁止性的法律、选择性的法律等；根据法律调整对象的不同可以分为刑法、民法、行政法等。由于法律分类的标准近于无穷，所以法律的分类也是非常繁多，在本章中主要论述几种常见的，与法律适用密切相关的法律分类，即实体法与程序法、基本法与普通法、一般法与特别法、公法与私法、国内法与国际法。第二题　实体法与程序法

按照法律规定的内容不同为标准，可以将法律分为实体法和程序法。其中实体法是指以规定和确认社会主体所享有的权利和所应承担的义务为内容的法律，如担保法、合同法、刑法等。程序法是指以保证实体法确认的权利义务得以实现或相关职权职责得以履行为内容的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。不过特别需要指出的是，实体法与程序法的分类并不意味着某部具体的法律一定就是实体法或程序法，实际上在许多法律中既规定了实体法的内容也规定了程序法的内容，只是具体规定偏重的内容不同。比如《中华人民共和国刑事诉讼法》主要是一部程序法，规定的内容是刑事诉讼的程序。但该法的一些条款也规定了实体权利，例如该法第十四条规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦察人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”这其实规定的就是诉讼参与人的控告权，涉及诉讼参与人的实体权利确定，因此属于实体法的内容，不过这并不影响《刑事诉讼法》被归类为程序法。

一、实体法

如上所述，实体法主要是指规定了社会主体权利义务的规范性法律文件，它对社会主体权利义务(或职权职责)的规定即是通过设置特定的利益分配机制来引导社会主体的行为，使他们能按照法律确定的行为模式进行行为。然而，“徒法不足以自行”，虽然实体法中明确了不同主体的权利义务，但是如果没有通过法律适用环节将其实现，那么这些规定也就只是一纸空文。同样，如果法律适用没有实体法中所确定的权利义务内容，也就缺少了适用的依据。因此，实体法对于法律适用的重要性在于它是法律适用的本源。一个典型的实体法条文如下。《中华人民共和国合同法》(1999年)第四十八条规定：

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

这是我国《合同法》中的一个条文，从该条文中我们可以看出，它对签订合同过程中主体的权利义务进行了规定。如该条文规定了签订合同的一方如果没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人的追认，对被代理人不发生效力，即被代理人在这种情况下没有履行合同的义务。这时合同的履行应该由行为人来进行，即法律规定行为具有履行合同的义务。同样道理，该条文还规定了此种合同在被追认之前，善意相对人具有撤销的权利，并且应承担以通知的凡是作出撤销意思表示的义务。此类条文在《合同法》中比比皆是，因此《合同法》是一部典型的实体法。这种规定意味着法律适用的过程中(比如法官在审理案件的过程中)，如果遇到此类情形，应根据条文中对合同各方权利义务的规定进行判决。

二、程序法

程序法是实现实体法中所规定的权利义务的重要手段，是将实体法中静态的权利义务关系转化为社会生活中动态的权利义务关系的桥梁。程序法常被人认为与诉讼法同义，因为最常见的程序法就是诉讼法，比如我国的《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》这三大诉讼法就被认为是主要的程序法。但是，事实上程序法并不能简单的等同于诉讼法，程序法中的程序包含了诉讼程序和非诉讼程序两大部分①，在法律运作的各个阶段(如立法过程、行政过程、司法过程等)都有程序存在，程序法也同样包含了对这些阶段中的程序的法律规制。可见，程序法所涉及的范围比诉讼法广泛得多，既包括了诉讼程序法，也包括了诸如立法程序法、行政程序法等非诉讼程序的法律。典型的诉讼程序法规定如下：《中华人民共和国行政诉讼法》(1989年)第四十三条规定：

人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。

被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年修正)第一百五十九条规定：

人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年修正)第一百五十二条规定：

人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。

①孙国华主编：《中华法学大辞典》(法理学卷)，中国检察出版社1997年版，第21页。

十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。

对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。

以上三个条文是三大诉讼法中关于程序的规定。《行政诉讼法》中的这一条文规定了人民法院向被告送交起诉状副本的程序(即立案之日起五日内送交)、被告递交答辩状的程序(即收到起诉状副本日起十日内递交)、人民法院将答辩状副本送交原告的程序(即收到答辩状日起五日内)。这三种程序性的规定是为了保证原告的诉求能得到及时的审理，避免诉讼程序启动的延误，保证原告根据实体法所享有的诉权的切实实现。《民事诉讼法》中的这一条文也是对诉讼当事人民事诉讼权利的保护，其中规定了人民法院审理上诉案件时，如果是对一审判决的审理必须在立案之日起三个月内审结，如果是对二审判决的审理则必须在立案之日起三十日内审结，这种对审理期间的程序性规定，其目的就在于保护当事人能及时得到审理结果，避免案件久拖不决，确保权利义务早日明确。同样，《刑事诉讼法》中的这一条文规定也是针对程序性事项所作出的，规定了法院在一审审理刑事案件时公开审理的程序，即一般情况下应公开审理，但如果涉及国家秘密、个人隐私、十四岁以上不满十六岁的未成年人犯罪则不应公开审理，对于十六岁以上不满十八岁的未成年人则一般不公开审理。这种对审理程序开放程度的规定一方面是为了保证公众的知情权，另一方面也是为了保护特定主体的隐私权利，其目的都是相关主体实体权利的实现。

除了以上诉讼程序法以外，常见的还有规制立法程序的法律和规制行政程序的法律，典型的法条如下：《中华人民共和国立法法》(2000年)第二十七条规定：

列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。

常务委员会会议第一次审议法律案，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初步审议。

常务委员会会议第二次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报，由分组会议进一步审议。

常务委员会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。

常务委员会审议法律案时，根据需要，可以召开联组会议或者全体会议，对法律草案中的主要问题进行讨论。《湖南省行政程序规定》(2008年)第六十六条规定：

行政程序启动后，行政机关应当调查事实，收集证据。

行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载。行政机关执法人员不出示行政执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。《立法法》该条中对全国人大常委会审议法律案的三审程序进行了规定，《湖南省行政程序规定》的条文则对行政机关在执法过程中进行调查取证时必须遵循的程序进行了规定，这两者都不涉及法院的诉讼程序，但仍然是相关主体(比如全国人大常委会、湖南省的行政机关)在行使权力时必须遵循的程序，因此属于非诉讼程序法律，同样是程序法的重要组成部分。这种程序性的法律规定所要实现的目的也是为了保护相关主体实体权利的实现。比如《湖南省行政程序规定》中规定行政执法人员调查取证时必须保证执法人员在两人以上，并应出示行政执法证件，在调查记录中予以记载，这种程序性的规定目的在于保障行政相对人的知情权和参与权的实现，防止行政权力滥用导致对其权利的损害。第三题　根本法与普通法

按照法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同可以将法律分为根本法与普通法。这种对法律的分类主要存在于成文宪法制国家，所谓成文宪法制国家就是指具有法律文本形式的成文宪法典的国家。在成文宪法制国家中，根本法就是指宪法，它规定了该国的国家结构形式、政府组织形式、公民基本权利义务等最基本的内容，具有最高法律地位和最高法律效力，是“确立一个民族或国家的统治原则的组织法”①。由于宪法的地位崇高，因此它在制定主体、制定程序和修改程序等方面也不同于普通法，通常具有比普通法更为严格的程序要求。成文宪法制国家中除宪法以外的法律就是普通法，它的法律地位和法律效力都低于宪法，并且制定程序、修改程序都不如宪法严格，其内容涉及的是某一类的具体的社会关系，比如《行政处罚法》规定的是对行政机关在行政处罚的过程中与相对人之间发生的社会关系，《合同法》规定的是平等民事主体之间在签订合同时发生的社会关系。

①Black’s Law Dictionary，West Group，St Paul，Min.，1999，p.683.

一、根本法

从法学思想史上看，根本法概念的发展经历了两个阶段，即前成文宪法阶段和成文宪法阶段。在前成文宪法阶段，由于不存在成文宪法，因此根本法的概念也就不是指代宪法，它指代的是一种界限并不明确，内涵也并不清晰的价值观念，是一个共同体中长期以来形成并共同遵循的基本规则，这些基本规则被认为是关系到共同体存亡的“根本”。比如英国历史上唯一一位被处死的国王查理一世，他的罪名之一就是企图颠覆英国的不列颠王国的“根本法”，尤其是被广泛承认与接受的私有财产权应受到保护。又如在中国古典文籍《国语》中提及的“赏善罚奸，国之宪法”，其意义就是将“赏善罚奸”作为国家的基本规则。将根本法与宪法相等同源于美国宪法的制定，美国宪法也是世界上第一部成文宪法，它的制定给根本法的观念带来了质的飞跃，从此国家的基本规则被法典化，根本法的地位也得以确定，即高于国家其他各个权力分支，包括立法权力。

在成文宪法阶段，宪法的“根本性”主要体现在它的效力高于普通法，是普通法效力的来源，这也就意味着普通法在制定的时候必须依据宪法，不能与宪法的条文、原则和精神相违背。比如在我国，普通法律的第一条往往都要明确表明本法是依据宪法制定的，以确保立法本身的合法性。一个典型的例子如下。《中华人民共和国刑法》(1997年修订)第一条规定：

为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。

由于宪法作为根本法，其效力高于其他普通法律，因此在现代宪政民主国家中，一般都设置了违宪审查制度来确保宪法这种根本性的实现。比如在美国，普通法院就可以对普通法律违反宪法的情形进行审理，并判决与宪法相悖的法律或法律条款无效。这种违宪审查是“附带”于普通诉讼之中的，即在具体的案件审理过程中，如果当事人提出对其中涉及的法律条文的合宪性的质疑，那么审理法官就可以对此进行审查。①在德国也存在类似的违宪审查制度，不过与美国的违宪审查制度不同的是，德国设立了独立的宪法诉讼，有专门的宪法法院对法律法规的合宪性进行审查。②并且除了对法律合宪性的审查之外，德国的宪法法院还可以审查宣告丧失基本权利案、选举审查案、各国家机关之间的权限争议案、政党违宪案、弹劾总统案、弹劾法官案、联邦与各州的争议案、州内宪法争议案、宪法诉愿案等①，其范围较美国的违宪审查制度广。这些国家中设置的违宪审查制度使普通法与宪法相违背时，会导致负面的后果(如被废除)，从而使宪法的根本法性质得到切实的体现。比较而言，我国则缺少类似有效的违宪审查制度的设置。

①马岭：《德国和美国违宪审查制度之比较》，载《环球法律评论》2005年第2期。

②刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第178页。

目前在我国，2000年颁布的《立法法》中对类似的制度有所规定。根据该法第九十条的规定，如果国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会这几个主体认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。如果是其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。不过这一规定仅仅针对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等所谓的“法规”，对于全国人大及其常委会制定的“法律”可能存在的违宪情况并不涉及。此外，该法在启动审查的申请主体方面的规定存在很大缺陷，最典型的就是如果公民认为某些“法规”违宪而向全国人大常委会申请审查时，全国人大常委会并非必须启动审查程序，由此导致了在实践中许多由公民提起的审查请求都如石沉大海。虽然《立法法》颁布以后，2004年5月全国人大常委会在下设的法制工作委员会中设置了一个法规审查备案室，并且在2005年12月对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》进行了二次修改，细化了对“法规”进行审查的程序。同时还通过了《司法解释备案审查程序》增加对司法解释可能存在的违宪或违法情形进行审查的程序，但从总体上看并没有弥补《立法法》中规定的缺陷。

二、普通法

普通法是一国法律体系中除根本法以外的法律法规。在法律适用的过程中，普通法较根本法来说更为经常使用。事实上，宪法在我国一般不作为法律适用的依据。在我国法律体系中，法律适用中最常运用的普通法包括以下几个方面。

①刘兆兴著：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第167－323页。

(一)法律

这里所说的“法律”是特指由全国人民代表大会及其常委会制定的规范性法律文件，在普通法中法律效力等级最高。典型的法律如下。

中华人民共和国行政诉讼法

(1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过)

第一章　总则

第一条　为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。……

第十一章　附则

第七十四条　人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。收取诉讼费用的具体办法另行规定。

第七十五条　本法自1990年10月1日起施行。

(二)行政法规

行政法规特指由国务院制定的规范性法律文件。在我国，有一部专门的《行政法规制定程序条例》(2001年)对行政法规制定程序做了专门的规定，只有根据该条例制定的规范性法律文件才能称为行政法规。典型的行政法规如下。

中华人民共和国增值税暂行条例

(1993年12月13日中华人民共和国国务院令第134号发布；

2008年11月5日国务院第34次常务会议修订通过)

第一条　在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。

……

第二十六条　增值税的征收管理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及本条例有关规定执行。

第二十七条　本条例自2009年1月1日起施行。

(三)地方性法规

地方性法规特指省、自治区、直辖市等省级人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定和公布的规范性法律文件。地方性法规的效力等级低于宪法、法律和行政法规，但高于本级或下级地方政府规章。典型的地方性法规如下。

浙江省水污染防治条例

(2008年9月19日经浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议通过)

第一章　总则

第一条　为了防治水污染，保护和改善环境，保障饮用水安全，促进经济社会全面协调可持续发展，根据《中华人民共和国水污染防治法》等法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。

……

第九章　附则

第六十五条　本条例自2009年1月1日起施行。1996年6月29日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《浙江省实施〈中华人民共和国水污染防治法〉办法》同时废止。

(四)部门规章

部门规章特指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构(统称国务院部门)根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内制定的规范性法律文件。在我国有专门的《规章制定程序条例》(2001年)对其制定的程序进行规范。典型的部门规章如下。

工商行政管理执法证管理办法

(国家工商行政管理总局令第36号，2008年11月1日)

第一条　为规范和保障工商行政管理机关执法人员依法履行职责，加强工商行政管理执法证使用管理，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规，制定本办法。

……

第二十八条　《工商行政管理执法证》自核发之日起，5年内有效。有效期满的，依据本办法重新申请《工商行政管理执法证》。

第二十九条　本办法自2008年12月1日起施行。

(五)地方政府规章

地方政府规章特指省、自治区、直辖市等省级人民政府和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性法律文件。上述《规章制定程序条例》(2001年)中也对地方政府规章制定的程序进行了规范。典型的地方政府规章如下。

天津市促进实验室发展办法

(天津市人民政府令2008年第14号)

第一条　为促进本市实验室持续健康发展，提高实验室为经济发展和社会生活提供配套服务的能力与水平，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。

……

第二十九条　行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法予以处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第三十条　本办法自2008年12月1日起施行。

(六)规章以下规范性文件

规章以下规范性文件特指我国各级行政机关根据法律、行政法规、地方性法规、行政规章的规定，在管理社会过程中，依法定授权和法定程序发布的规范社会主体行为的具有普遍约束力的决定、命令、通知等。在日常工作中它们常被称为红头文件，在我国行政活动中数量众多，居于十分重要的地位。典型的规章以下规范性文件如下。

关于非居民企业征收企业所得税有关问题的通知

财税〔2008〕130号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：

现将非居民企业征收企业所得税的有关问题明确如下：

根据《中华人民共和国企业所得税法》第十九条及《中华人民共和国企业所得税实施条例》第一百零三条规定，在对非居民企业取得《中华人民共和国企业所得税法》第三条第三款规定的所得计算征收企业所得税时，不得扣除上述条款规定以外的其他税费支出。

本规定自2008年1月1日起执行。

财政部国家税务总局

二○○八年九月二十五日

(七)立法解释

立法解释是指立法机关为了更准确地理解和适用法律，根据立法原意对具体法律条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的解释说明。根据我国《宪法》的规定，全国人大常委会具有解释宪法和法律的权力。全国人大常委会在1981年作出的《关于加强法律解释工作的决议》中又进一步明确规定：凡是关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释；凡是属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市的人大常委会进行解释；如果涉及地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。典型的立法解释如下。

全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释

(2002年12月28日第九届全国人民代表大会

常务委员会第三十一次会议通过)

全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：

在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

现予公告。

(八)司法解释

司法解释是指国家最高司法机关(即最高人民法院和最高人民检察院)根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制定的具有普遍司法效力的规范性文件。全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》(1981年)中规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这一规定为最高人民法院和最高人民检察院进行司法解释提供了合法性依据。典型的司法解释如下。

最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定

(2007年12月17日最高人民法院审判委员会第1441次会议通过)

为妥善化解行政争议，依法审查行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为及当事人申请撤诉的行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》制定本规定。

第一条　人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。

……

第九条　本院以前所作的司法解释及规范性文件，凡与本规定不一致的，按本规定执行。第四题　一般法与特别法

特别法与一般法的区别最早出现在罗马法时代，最初的表述是“ius sinulare”(个别法)和“ius commune”(共同法)。我国学者将两个概念理解为“对某个一般规范加以变通的个别规范，即由于特殊原因而表现为一般规范的例外的个别规范，为个别法。如赠与是允许的，但禁止夫妻之间的赠与，该禁止规范就是个别规范。与此相对应，在狭窄的例外范围之外而被适用的一般规则称为共同法”①。我国《立法法》(2000年)第八十三条中也出现了类似概念的规定，不过使用了“特别规定”和“一般规定”的表述方式，即规定同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这一条规定被认为确认了我国“特别法优于一般法”的法律适用原则。根据立法释义，一般规定(一般法)是适用于一般情况的法律规定，特别规定是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事项作出的专门规定。不过，在法学理论中，一般法与特别法的范围要比《立法法》规定的范围更宽些，因为《立法法》中所强调的是“同一机关”制定的规范性法律文件，在理论中还存在不同机关制定的一般法和特别法。

一、同一机关制定的一般法与特别法

同一机关制定的一般法与特别法是由《立法法》明文加以规定的，也是最常见的一般法与特别法类型。此处的“同一机关”主要是指“同一制定机关”，而非“同一层级机关”、“同一职能机关”，在我国主要表现为全国人大及其常委会，国务院，省、自治区、直辖市、较大市人民代表大会及常委会，省级和较大市级人民政府。它们所制定的一般法与特别法又可以细分为以下两种类型。

①孔详俊：《法律规范冲突的选择选用与漏洞补充》，人民法院出版社2004年版，第267页。

(一)同一法律、法规、规章中的一般法与特别法

这是指上述制定机关在同一个法律、法规或规章中作出了一般规定的情况下，又在同条或者其他条文作出了特别规定。比如以下规定：《中华人民共和国婚姻法》(2001年修正)第三十三条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”

在《婚姻法》的这一条文中，规定了现役军人配偶要求离婚的，必须征得军人的同意。这就是一个典型的一般法(一般规定)，规定了一种普遍的要求。不过在同条中又紧接着规定了一个特别法(特别规定)，即如果军人一方具有重大过错，那么其配偶要求离婚就不需要征得军人的同意。由此可见，这种情形下，特别法其实就是法条中的例外规定。

(二)不同法律、法规、规章中的一般法与特别法

这是指上述制定机关制定的不同的法律、法规、规章中出现的一般规定与特别规定，或者说是同一个制定机关针对一般情况和特别情况分别制定了不同的规范性法律文件。比如说《中华人民共和国产品质量法》(1993年)中华人民共和国药品管理法》(2001年修订)都是由同一个制定机关——全国人民代表大会常委会制定的法律。前者是对一般意义上的产品的质量进行规范，而后者则是对药品这种特殊的产品进行规范，因此可以说前者是一般法，后者是特别法。

二、不同机关制定的一般法与特别法

另一种特殊的一般法与特别法出现在不同机关制定的法律、法规、规章中。这种类型的一般法与特别法又可以细分为以下两类。

(一)执行性的特别法与一般法

这种类型的特别法与一般法主要是指当下位法与上位法之间存在执行性关系时，下位法可称之为上位法的特别法。比如我国《立法法》第五十六条规定了国务院制定的行政法规可以就执行法律(全国人大及其常委会制定)的事项作出具体规定，《立法法》第六十四条规定地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定作出符合本行政区域实际情况的规定，《立法法》第七十一条规定国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以对属于执行法规或国务院的行政法规、决定、命令的事项作出规定，《立法法》第七十三条也规定了省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以为执行法律、行政法规、地方性法规的规定制定地方政府规章。可见，当行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章对各自上位法作出执行性规定时，都可以称之为上位法的特别法。

(二)变通的特别法与一般法

执行性的特别法与一般法的关系中，特别法不能与一般法相抵触，不过在变通的特别法与一般法中特别法的变通则会与一般法发生不一致的情况，但这种不一致是被允许的。在我国《立法法》中主要对民族自治地方和经济特区就本区域内的事项制定变通性规定进行了授权。如《立法法》第六十六条规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。同时《立法法》第八十一条也规定了经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规。第五题　公法与私法

公法与私法是对法律进行的一种最根本性的分类，它存在于当今世界上大部分国家对法律进行分类的理论中，①其分类的重要性正如美浓部达吉所说：“现代的国法，是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定属于公法或私法，而欲明了其所生的效果和内容，概不可能。”②一般来说，诸如宪法、行政法、刑法、国家法等被归为公法，民法、商法等被归为私法。这种对法律的分类方式最早见于罗马法学家乌尔比安的理论著作中，他认为公法是有关罗马国家稳定的法，私法则是涉及个人利益的法。③之后查士丁尼更明确地指出公法是关系到罗马人的公共事务状况的法律，私法是关系个人的法律。④由此公法与私法的划分成为罗马法对后世法律制度最为重要的贡献之一。我国直到清末法制改革引进西方法学理论与制度时才开始出现对公法、私法划分方式的吸收，并以此为基础重塑本国的法律制度，后历经战乱直到新中国成立，全面推行公有制和计划经济，在法律制度建设上表现为否定了公法与私法的划分，使作为私法主体的民法几近消亡。这种情形直到改革开放才得以改观，随着拨乱反正的进行，市场经济开始发展，市民社会逐步形成，在法律制度建设中表现为民法体系的渐进恢复与完善，进而在法学理论中恢复了对公法与私法两分法的承认与研究。

①[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第5页。

②[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

③[意]桑德罗·斯奇巴尼：《正义与法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第33页。

④[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第11页。

一、公法与私法区分的标准

虽然公法与私法的区分一直存在，但是对于区分它们的标准则存在着不同的观点与争议，这些争议也反映出了这种区分中存在的难题。归纳起来看，比较权威的区分学说有以下几种。

(一)利益标准

这是根据法律的目的区分公法与私法，也是区分公法与私法最早出现的标准。如上所述，罗马法学家乌尔比安最初创造这两个区分概念时使用的就是这一标准，将涉及公共利益，以公共利益为目的的法律归为公法，而涉及私人利益，以私人利益为目的的法律自然就是私法。

在今天看来，这一分类标准存在着很大的缺陷。最典型的不足就在于通常所认为的私法中也能找到公共利益的影子，私法在保护私人利益的同时还会涉及对公共利益的保护。如《婚姻法》作为私法保护婚姻双方的利益的同时，还保护着婚姻家庭关系这种重要的社会秩序的稳定，这也涉及对公共利益的保护。同理，在传统上被认为是公法的法律中也会涉及对私人利益的保护，比如行政法中往往都规定了对行政相对人权利的保障。因此，无论是公法还是私法，都并非是单纯地保护公共利益或私人利益，其宗旨应在于适当地平衡各方面利益，创造正义和公正的局面。①

(二)法律关系性质标准

这是根据法律涉及的法律关系的性质差异来区分公法与私法，认为公法涉及的是权力控制者与权力服从者之间的关系，私法涉及的是平等者之间的关系，或者说公法所规范的是国家以优越的地位对公民进行支配和命令，公民予以服从而产生的关系，私法规范的是平等意志之间的关系。这种学说在大陆法系国家(特别是德国)法学界长期处于主导地位。

①[德]拉伦兹：《德国民法通论》，王晓烨等译，法律出版社2003年版，第4、5页。

这种标准所包含的缺陷也是显著的。正如美浓部达吉指出的，国家与公民之间并非只存在强制与命令的关系，还存在对公民的利益和权利提供保障并承担相应义务的关系。同样，公民也并不单纯地站在服从国家命令和忍受其强制的地位，还享有向国家要求利益的权利。因此，国家与人民的关系是互相享权利负义务的关系，并非单纯的权力与服从的关系。此外，还有规范诸如国家之间、国家内部公共团体之间的关系的法律，其涉及的并非权力与服从的关系，但也显然不属于私法而应属于公法①。同样，在私法关系中也会存在某种隶属关系，比如在德国法学理论中，作为典型私法的《亲属法》就被认为存在着隶属关系。②

(三)主体标准

这一标准是根据参与法律关系的主体身份的不同进行划分公法与私法，也是认为公法调整的法律关系中有一方主体是以公权主体参与的，而私法调整的法律关系主体双方都是私权主体。

这种区分方式是目前最被普遍接受的公法私法区分标准，它避免了前两种区分标准的缺陷，我国《民法通则》中第二条规定调整的是平等主体之间的法律关系，即是这种区分标准的法律体现。

二、公法与私法二分法的新近发展

公法与私法的二分法长期以来在学界一直处于主导地位，并且已经成为一种无法磨灭的法治事实，当今许多国家(特别是大陆法系国家)的法律制度体系就是在这种二分法的基础上建立起来的。不过，随着社会的发展，这种二分法也受到了来自实践的冲击，出现了许多新的发展。在这之中，介于公法与私法之间的社会法的出现是最为重要的变化。

社会法是20世纪初，随着西方国家经济大危机之后福利国家观念的崛起而出现的新的法律部门，主要包括《反垄断法》、《环境法》、《社会保障法》、《劳工法》等。在这一时期，传统上由私法调整的经济生活领域中越来越多的出现了国家干预的影子，国家对经济生活的干预使传统公法与私法之间的界限越来越模糊，社会法就是在这种过程中出现的，它突破了传统的公法私法二分法。③社会法的主要目的在于通过国家权力来保护公民，特别是弱势群体的利益。传统的经济生活领域中仅有私法来进行调控，崇尚自由放任、国家权力退让的原则，但是在自由放任主义之下的经济发展必然会产生相对于强大的经济权力而显现弱势的群体，并且这种强弱对比会自发的越来越悬殊，导致强者越强、弱者越弱。此时，为了维护社会的公平与和谐，就需要有国家权力的介入，对弱势群体进行特殊的保护，以防止两极分化的产生。而国家权力介入的途径主要就是制定和执行社会法，使社会法在缓和社会矛盾、维护社会稳定方面发挥积极的作用。当然，也有学者指出社会法并不能独立于公法与私法之外，虽然存在着相关法律方面的发展，但本质上仍然属于私法领域，社会法不过是当代经济秩序和社会特点在私法的一些领域中的特殊反映而已。①

①[日]美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第61页。

②[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第11、12页。

③[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。第六题　国内法与国际法

国内法与国际法是法学理论中另一种重要的分类。国内法是指一国权力机关制定的，并且在本国主权范围内生效的法律。国际法是对国家间往来具有法律拘束力的规则的总体，一般包括国际条约、国际习惯和各国承认的一般法律原则三个部分。在法律适用中，特别是涉外案件的法律适用中，常常会遇到对国际法的适用，此时明晰国际法与国内法的区分就显得尤为重要了。

一、国际法的范围

国际法一般是指国际公法，用以区别国际私法，后者是处理不同国家间国内法的差异的法律规则体系。根据联合国《国际法院规约》第三十八条的规定，国际法规则形成的主要方式有三种：国际条约、国际习惯和被各国承认的一般法律原则。

(一)国际条约

国际条约是国际法最主要的组成部分，是国际法规则的主要表现形式。广义上的国际条约是指两个或两个以上的国际法主体(包括主权国家、国际组织等)之间在政治、经济、社会、科技、文化、军事等方面签订的，确定各自权利义务关系的国际法律文件的总称，它包括了狭义上的条约、公约、专约、协定、议定书、宪章等法律文件。

1.狭义上的条约

狭义上的条约(treaty)是指以“某某条约”命名的国际法律文件，它往往是国际法主体之间协商确定的，规范各方最重要的、根本性关系的法律文件，通常以国家名义缔结，制定程序比较严格，一般都要经过各方最高权力机关的批准，并且有效期往往很长。比如当今世界上著名的《不扩散核武器条约》，它在1968年由59个国家签字成形，1970年正式生效，并在1995年联合国审议大会上被无限期延长有效期，中国于1992年3月正式加入该条约。其他著名的条约有《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(2002年生效)、《南极条约》(1961年生效)、《东南亚友好合作条约》(1976年签署)、《里斯本条约》(2007年签署)等。

①[德]拉伦兹著：《德国民法通论》，王晓烨等译，法律出版社2003年版，第7页。

2.公约

公约(convention)是多边条约常常采用的一种形式，它通常是由多国在举行国际会议时缔结的关于政治、经济、文化等方面权利义务关系的法律文件。公约一般都具有开放性，允许非原始缔约国随时加入。公约一般以国家名义缔结，如《联合国特权和豁免公约》(1946年生效)、《维也纳领事关系公约》(1967年生效)、《联合国海洋法公约》(1982年生效)等。

3.专约

专约(convention)是两个或两个以上的国际法主体为解决某一重大的专门领域内的问题而缔结的协议，如领事专约、商务专约、邮电专约等。目前国际上的条约以专约命名的较少。

4.协定

协定(agreement)是条约性文件中最常用的一种形式，指国际法主体之间为了解决政治、经济、科学技术、文教卫生等专门问题或临时问题而缔结的契约性文件。协定通常以政府名义缔结，如有些国家为解决争端而缔结的和平协定、停战协定等，我国政府参与的协定有《关于建立国际农业发展基金的协定》等。

5.议定书

议定书(protocol)是国际法主体之间就某些事务性、行政性、技术性问题缔结的文件或在缔结条约、专约、协定时用来对已经签订的条约或协定的解释、补充、修改或延长有效期以及关于某些技术性问题所议定缔结的国际法律文件。有时国际会议对某项问题议定并经签字的条约也叫议定书，如《京都议定书》(1997年)。

6.宪章

宪章(charter)是指国家间关于某一重要国际组织的基本文件，它规定了该国际组织的宗旨、原则、组织机构、职权范围、议事程序、成员国的权利义务等，属于多边条约的一种，具有国际条约的性质，如著名的《联合国宪章》。

(二)国际习惯

国际习惯是指在国际社会中，被各国广泛接受为法律并具有拘束力的行为规则和制度。根据《国际法院规约》第三十八条一款(五)项规定，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”，这说明国际习惯的形成必须具备两个要素：第一，有一般性的通例存在，这可以说是国际习惯形成的物质要素或客观要素，即存在各国反复一致进行某种固定行为的实践；第二，这种一般性的通例被各国接收为法律。这可以说是国际习惯的心理要素或主观要素，它要求各国重复进行的一致行为必须被各国认为具有法律约束力，即存在所谓的法律确信。正如学者指出的“从法律性质来分析，通例的存在，并不等于国际习惯已经形成。国际习惯的形成，还应具备另一个要件：存在的通例已被各国接受为法律”，“如果各国对某一通例没有法律信念，这一通例就只可能是国际礼让之类的规范，而尚未形成为国际习惯”。①这一要素就将国际习惯与国际惯例相区分，如果一种一般性的通例没有被各国接收为法律的就不是国际习惯，而是国际惯例。证明一项国际习惯的存在必须在实践中找出相关证据，一般从以下几个方面寻找，即国家间的各种法律文书和外交实践、国际组织或机构的各种法律文书、国家内的法律实践和有关法律文件等。

国际习惯是国际法的重要组成部分之一，虽然有许多国际习惯已经被纳入国家条约中，以法律文件的形式固定下来，但新的国际习惯在国家交往过程中仍然不断的出现。如契约自由原则、有约必守原则、国家及其财产豁免原则等国际习惯就是不成文的，而在《维也纳条约法公约》(1969年)、《联合国海洋法公约》(1982年)等国家间签订的多边国际公约中就将许多国际习惯成文化。

(三)一般法律原则

国际法中的一般法律原则是指各国法律体系中共同承认的一些法律原则，如公允及善良原则。它的作用是弥补国际条约、国际习惯缺位时出现的法律空白，在国际法律适用中处于辅助地位，很少单独适用。

二、国际法与国内法的关系

在法律适用中，国际法与国内法的关系是一个无法回避的问题。对于这两者的关系，目前学界主要有两种观点，即一元论和二元论。

一元论认为国际法与国内法同属于一个法律体系，并且根据优先适用的不同又可以分为国内法优于国际法的主张和国际法优于国内法的主张两种。前者认为国际法的权威和效力来源于国内法，国际法是低于国内法的部门法，被称为“涉外公法”。这种学说可以追溯到黑格尔的国家绝对主权理论，本质上看是否认了国际法的独立存在，所以目前这一学说已经被淘汰。后者认为国际法在各国法律体系之上，优于各国的法律。这种学说可以追溯到凯尔森的国际法思想，他认为国际法构成了涵盖所有国家法律体系在内的一种普遍性法律秩序，国际法的效力来源于一个最终的基础规范，即“约定必须遵守”①。这一学说在第一次世界大战之后兴起，并且至今影响也很深远。二元论与一元论不同的地方在于主张国际法和国内法是两个不同的法律体系，具有不同的性质、效力依据、调整对象和适用范围，两者互不隶属。如德国学者特里派尔就主张“国际公法和国内法不只是法律的不同部分或分支，而是不同的法律体系。它们是两个领域，虽然有密切关系，但绝对不是彼此隶属的”②，此外著名的国际法学者奥本海也主张同样的观点③。

①梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社2003年版，第33、34页。

虽然在理论中国际法与国内法关系争论很大，但在实践中各国在处理两者关系时已经形成了一些公认的原则，即国内法不能改变国际法的原则、规则；国家不能通过国内法来对抗其应承担的国际义务；国际法也不得干预国内法的制定，除非该国事先承担了相关的国际义务；等等。

①沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第157－159页。

②王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第181页。

③王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第184页。第四章　法律部门第一题　关于法律部门的基本理论

一、法律部门的含义

研究法律部门必然先谈及法律体系。法律体系，有时也称“法的体系”或简称“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。①所以，法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实情况，它不包括历史上废止的不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律，也不包括完整意义上的国际法。法律体系有以下几个特点：①法律体系是一个呈体系化的、由法律部门分类组合而形成的有机整体。②法律体系是一个国家的全部现行法律构成的统一整体。③法律体系的理想化要求是结构严密、门类齐全、内在协调。④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。从最终极的意义上讲，从法律的生成史、发展史来看，从法律关系的形成过程来看，它离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文化传统等作用，由此而使世界各国的法律体系呈现出不同的模式、形态等。但法律体系终究是经济关系的反映，它必须适应于总的经济状况，其形成是由客观经济规律和经济关系决定的。因此，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

由以上法律体系的概念我们可以看出，法律部门是根据一定的标准和原则所划分的，由一国现行法中同一类法律规范所构成的法律体系的基本构成单位，法律部门是法律体系最大的独立组成部分。②可见，法律部门是法律体系中同类法律规范构成的整体。以刑法为例，在我国，刑法之所以作为一个法律部门，并非指《中华人民共和国刑法》这一规范性法律文件，而是指包括《中华人民共和国刑法》(即刑法典)、单行刑法、刑事司法解释以及非刑事法律中的刑事责任条款。狭义刑法是指刑法典的全部法律规范所构成的整体，而不包含调整其他社会关系如行政管理关系、民事法律关系的法律规范。与法律部门相联系的是部门法，人们有时候也习惯地把法律部门称为部门法(本书即从此例——撰者注)，而经常不加区别地使用之。的确，部门法和法律部门所包含的实际内容是共同的，但在着眼点和使用上是有区别的。部门法是一国全部现行法中根据一定标准和原则所划分的同一类法律规范的总称。

①张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第78页。

②李龙主编、汪习根执行主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第368、369页。

二、法律部门与相关概念的关系

(一)法律部门与法律制度和法律规范的关系

与法律部门一样，法律制度也是由同类法律规范构成，每一个法律部门往往包括许多具体的法律制度和法律规范。但法律部门的同类法律规范都属于同一个法律部门，法律制度的同类法律规范则可能分属于不同的法律部门。当然一般是表现为主要属于某一法律部门，同时又涉及其他法律部门。如所有权制度主要属于民法部门，同时又涉及宪法部门，等等。

(二)法律部门与规范性法律文件的关系

规范性法律文件不能等同于法律部门。每一个法律部门一般表现为若干规范性法律文件，有的法律部门名称与规范性法律文件名称相同。但一般法律部门名称和规范性法律文件名称不同，区别很明显。与法律部门名称相同的，一般只是该法律部门的基本或主要规范性法律文件，除此之外，还包括其他调整同类社会关系的规范性法律文件包含的法律规范。

部门法的划分对一个国家的立法、执法、司法、法律教育等都有重大意义。例如，拟定立法规则，立什么法，确定行政、司法管辖权，具体案件的分类，适用法律，选择解释法律的方法，设置法律学校课程，编辑法律汇编，编制有关法律的电子计算机程序，进行法律图书资料分类，等等，都离不开部门法的划分。①

①沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第104页。第二题　划分法律部门的方法

划分法律部门的标准和原则相结合，构成划分法律部门的方法。

一、法律部门的划分标准

法律部门的划分标准是：①

(1)法律规范所调整的社会关系。社会关系是多种多样且复杂的，人们可以将社会关系分为政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系、家庭关系等，当这些不同领域的社会关系进入法律调整领域之后，它们便成了法律部门形成的基础，而调整不同领域的社会关系的法律又形成不同的法律部门。法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都有其所调整的社会关系，否则，就不成其为法律。法律部门就是以法律所调整的社会关系的内容作为依据来划分一部法律属于哪一部门的。因为所调整社会关系的内容决定着法律规范的性质。

(2)法律规范的调整方法。法律规范所调整的社会关系虽是很重要的法律部门的划分标准，但仅仅以此作为划分标准还是不够的，因为它们既无法解释一个法律部门(如刑法法律部门)可以调整不同种类的社会关系，也不能解释同一社会关系由不同的法律部门来调整这一法律现象。众所周知，法律调整方式表现为自行性调节、强制性干预和政策性平衡三种。当我们在具有相同调整对象的法律面前进行部门划分时，会碰到无法进行划分的情况。比如民法与刑法，它们都调整财产关系和人身关系。民法典里面涉及的财产关系在刑法典中也出现，如盗窃财产、抢劫财产等行为侵犯财产关系。这时仍然以调整对象作为划分标准显然不能区分民法与刑法两个部门。因此，法律调整方式就成为一项重要标准，民法以自行调节为主要方式，而刑法以强制干预为主要调整方式。这样，就把两个调整同一类社会关系的法律部门划分开来了。

二、划分法律部门的原则

我国法学界对法律部门的划分原则的概括有所不同。有的概括为以下几点：②

①张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第80页。

②张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第81页。

(1)整体性原则。就是使法律体系中的所有同类法律都归属于某一法律部门，以整个法律体系为划分对象，划分结果必须囊括一国现行法律的全部内容。

(2)均衡原则。即不能使某些法律部门的内容(即规范)特别多，而有些法律部门的内容则特别少，划分法律部门时应当考虑各法律部门之间法律规范的规模或数量之间保持大体上的均衡。当然，这种均衡主要还要取决于各法律部门的实际需要和调整幅度，即只是相对均衡。

(3)以现行法律为主，兼顾即将制定的法律。即虽然法律体系中的法律部门划分只以现行法律为主，但法律是发展的，法律体系的内容也在不断发生变化。划分法律部门虽要以现行法律为基础，但也不能不考虑法律的发展变化，否则，就不可能在法律发展的动态过程中保持法律体系的相对稳定。

也有的概括为以下几点：

(1)客观原则。划分部门法不是主观任意进行的，它有相对稳定的客观依据，这就是社会关系。

(2)目的原则。划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律。

(3)平衡原则。划分部门法应当注意各种部门法不宜太粗，也不宜太细。在它们之间要保持相对平衡。

(4)发展原则。法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但是法律是随着社会的不断进步而不断发展的，法律部门也不是一成不变的。在社会发展进程中可能不断出现新的法律、法规，因而法律部门也可能不断发展。我们在划分时，不能只限于目前的法律、法规，还应当考虑到法律、法规的今后发展，即考虑到即将制定和可能制定的法律、法规。

(5)主次原则。有时一个法律、法规可以被划归不同的法律部门。在这种情况下，我们应该考虑按这一法律、法规的主导因素进行划分和归类。

另外，还有概括为目的原则、规范原则、平衡原则、发展原则和开放原则的。①笔者认为，这种概括与上述第二种概括实际上是“实同形异”。

笔者赞同上述第一种概括，所以认为可将划分法律部门的方法概括为：以法律规范所调整的社会关系以及法律规范的调整方法为标准，以整体性、均衡性以及现行法律为主，兼顾即将制定的法律为原则，对一国现行法进行划分。

①李龙主编、汪习根执行主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第371、372页。第三题　国外法律部门的划分

一、民法法系国家法律的分类(法律部门的划分)

民法法系在法律分类问题上的一个共同特征是：公法和私法之分是法律的基本分类。①公私法之分起源于罗马法。罗马法学家乌尔比安说：“公法是与国家组织有关的法律”，“私法是与个人利益有关的法律”。《学说汇纂》说：“公法规范不得由个人之间的协议而变更”，而对于私法来说，“协议就是法律”。②随着罗马法的衰落，到中世纪，在西欧大陆，公私法之分便不为人所知。11世纪后，在注释法学派及其后的法学家研究罗马法的著作中，又重新出现了公私法之分。但只有到了17－18世纪，公法的地位才大大提高。

18世纪末到19世纪，在欧洲国家随着政治国家与市民社会的彻底分离，公法与私法的区分就已经十分明显。民族统一国家的形成、资产阶级革命的要求、先进思想家学说的影响和资本主义经济的发展，为公法和私法的划分，以及更进一步的法的分类提供了现实的基础和需求。

19世纪末以来，法学研究开始使用公法与私法的划分概念和理论。大陆法系国家，法国、德国等，建立了行政法院系统。公法的地位大大提高。一般来说，私法包括民法和商法，公法包括宪法、行政法、税务法、刑法和程序法。

(一)私法

大陆法系私法的代表性法典是法国民法典和德国民法典。此外两国的商法典也很重要，但一般认为，商法典是根据民法典的一般规定制定的特殊法律。1804年的《法国民法典》是资产阶级国家最早的一部民法典。其内容有：总则，第一编关于个人和亲属法的规定，第二编物法，第三编债法，债法的结尾是法定和约定的抵押，最后是时效。法典的体例基本上仿照了《罗马法大全》中《法学阶梯》的模式。③

1807年法国《商法典》是最早的一部资产阶级商法典。内容共四编，第一编商业事务，第二编涉及海上贸易、船舶和海上保险等规定，第三编破产，第四编商事法院、诉讼程序。①

①沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，105页。

②周枏：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版，第84页。

③何勤华主编：《外国法制史》(第三版)，法律出版社2003年版，第258页。

1900年的《德国民法典》共五编，第一编总则，第二编债务关系法，第三编物权法，第四编家庭法，第五编继承法。法典的编纂遵循古罗马《学说汇纂》的编纂方法和体系。②

1897年德国商法典分为四编，第一编商人，第二编商业公司与隐名合伙，第三编商业行为，第四编海商法。③

(二)公法

1.宪法

1791年法国宪法是欧洲大陆法系国家第一部成文宪法。《人权宣言》成为该部宪法的重要组成部分。迄今为止，法国总共制定了13部宪法。现行宪法是1958年制定的，1960、1962、1963、1974和1976年先后作了某些修改。例如，扩大了共和国总统的权力而削弱了议会的权力，稳定政府地位。该宪法除序言外，规定了国家主权、总统、政府、议会及其与政府的关系、国际条约和协定、宪法委员会、司法机关、高级法院、经济和社会委员会、地方单位、共同体、联合协定、修改和过渡规定等共15章。④

1871年德国统一，公布了第一部钦定帝国宪法，即《德意志帝国宪法》。第一次世界大战后德国成共和国，1919年7月制定了著名的《德意志联邦宪法》即魏玛宪法。该宪法是现代资本主义国家第一部宪法，确立了一些新的思想，发展了宪法制度和原则，因此在制宪史上具有重大意义。德国的现行宪法是1949年5月制定并施行的《德意志联邦共和国基本法》。该基本法几经修改，特别是1990年德国重新统一之后又经几次重要的修改补充，在许多方面继承了《魏玛宪法》，并且发展和进一步完善了以下几方面：强化了对公民基本权利的保障；对国家主权的制约；确立了联邦宪法法院的管辖权范围和宪法监督制度；首次规定了政党及其违宪审查制度；缩小了总统权力而强化了联邦议院的权力。⑤

法国宪法与德国宪法的共同性：都以成文宪法制确立国家为共和国制；都实行代议民主制、多党制、议会两院制；都以保护人和公民权利自由等基本原则作为宪法和政治制度的基本原则等。

法国宪法与德国宪法的差异：①国家结构形式不同。法国是单一制的共和国，德国实行联邦制。②实行代议制形式不同。法国实行的是兼有议会制和总统制的合制形式，德国实行的是议会制。③设立的行政法院和违宪审查机关的性质不同。法国的行政法院属于行政机关系统，司法职能加上行政咨询职能；未设立宪法法院，而是设立了一个宪法委员会，属于一个政治机构。德国的行政法院为独立的司法机构，设立了联邦宪法法院和各州的宪法法院。④规定人和公民权利方面不同。法国的宪法序言规定：法国人民热爱1789年《人权和公民权利宣言》所规定的，并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。德国的《联邦基本法》第一章包括19条，专门规定了关于人和公民的基本权利，包括保护人的尊严等人权、公民的各种权利自由(财产权、继承权等)。

①何勤华主编：《外国法制史》(第三版)，法律出版社2003年版，第261页。

②何勤华主编：《外国法制史》(第三版)，法律出版社2003年版，第306页。

③何勤华主编：《外国法制史》(第三版)，法律出版社2003年版，第310页。

④何勤华主编：《外国法制史》(第三版)，法律出版社2003年版，第236页。

⑤何勤华主编：《外国法制史》(第三版)，法律出版社2003年版，第294－300页。

2.行政法与行政诉讼法

在大陆法系国家中，法国首先建立行政法院。1799年，拿破仑根据共和国八年即1799年宪法第五十二条规定第一次建立，但开始只是行政部门的一个咨询机构。1872年的法律规定它是一个独立行政审判机构，有权宣告行政机关违法行为无效。1889年，国家行政法院通过卡多(Cado)案的判决，才使其获得在行政诉讼方面的普遍管辖权。法国行政法院兼有咨询职能和审判职能。大陆法系许多国家，德国、奥地利、荷兰、卢森堡、比利时、西班牙等国，自19世纪以来分别先后建立了行政法院。

法国之后，德国也建立了自己的行政法院。法国和德国的行政法院的差别有：①德国是在借鉴法国行政法理论和行政法院实践的基础上，逐步建立和发展行政法和行政法院制度的。②两者包含内容不同。法国的行政法理论仅指一般行政法(包括行政组织法、行政法)。德国的行政法理论和立法实践均分为一般行政法(行政法总则)和特别行政法(行政法分则)。③法国没有正式意义上的一般行政程序法，也没有制定行政法院法。德国的行政法中，行政程序法占有重要位置，并制定了比较完善的行政法院法。④行政诉讼的种类不同。法国是完全管辖权之诉、撤销之诉、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉、处罚之诉。德国是撤销之诉、义务之诉、普通给付之诉、确认之诉。⑤行政行为与行政契约的内涵不同。法国的行政行为是指普遍适用的措施(如命令、指令、规章等)和个别性质的决定。法国的行政合同是以行政主体为一方当事人直接执行公务的合同，其条款规定的是私法之外的规则。德国的行政行为仅指对个别事件的单方面作出的行为，普遍性规定或行政合同不属于行政行为。德国的行政合同是以公法上的法律关系为客体的合同。

3.刑法

在经历了17、18世纪的深刻变革后，近代资本主义刑法最终形成。古典刑事学派创始人、意大利法学家贝卡里亚的著作《论犯罪和刑法》和1789年的法国《人权宣言》都明确提出了近代刑法的理论和原则：罪刑法定原则、法律不溯既往原则、罪刑相适应原则、无罪推定原则、禁止酷刑原则等。1791年法国制定了革命后的第一部刑法，但未能付诸实施。但之后1810年的刑法典，一直实施到1993年。拿破仑从1804年起亲自主持该刑法典的起草，设立了专门的法典起草委员会，并交由各级法院进行广泛讨论。该法典严格贯彻了罪刑法定的原则，对大陆法系许多国家的刑事立法有很大影响。该法后经多次修改，直到1994年3月法国开始实行新刑法典。

1871年德国实行帝国刑法典。在许多方面承袭了法国刑法典。1933年《国社党刑法》抛弃了罪刑法定原则。第二次世界大战后，继续适用1871年刑法典。1976年《德意志联邦共和国刑法典》减少了对犯罪行为的规定；坚持罪刑法定和报应刑原则；废除死刑，减轻刑罚；实行矫正与保安处分。

近年来，大陆法系国家出现了私法的公法化与公法的私法化现象。前者如劳动法的出现，后者如国家机关或国有公司成为民事关系的主体，以及介于公法与私法之间的法——经济法的出现。

二、普通法法系国家法律的分类(法律部门的划分)

普通法法系的法律分类，即各部门法的划分，很不明确，而且法学家一般也不重视法律分类和构造法律体系(部门法体系)，他们重实用而缺乏系统性、逻辑性。①为什么民法法系的法律分类比较明确，法学家也比较重视法律分类问题，而普通法法系却与此不同呢？这种差别是由不同的历史条件造成的。在民法法系的发展中，法学家，包括古典罗马法时代的法学家，中世纪自注释法学家以来的法学家，一直到德国的“学说汇纂派”，起了主要的推动作用，他们对法律分类问题都曾进行了研究。民法法系强调制定法和法典编纂，也有利于法律分类的研究。与此不同，普通法法系法律分类之所以不明确，法学家不重视这一问题，重实用而缺乏系统性和逻辑性，主要是由于以下历史原因造成。②

首先，英国部门法的分类一开始就是以中世纪的诉讼形式的划分为基础自发地形成的，它强调令状、诉讼形式，因而这种诉讼形式的划分本身就缺乏系统性和逻辑性。所以，英国法学家从一开始就对法律分类的研究缺乏兴趣。虽然英国在一个多世纪以前就对诉讼形式进行重大改革，并开始注意对法律分类的研究并取得了很大进展，但古老的传统和概念基本上被保留下来。

①沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第208页。

②沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第208、209页。

第二，英美法系在传统上重判例法而不重视法典编纂。判例法制度忽视抽象的概括和理论探讨，而往往偏重实用和实践经验。法典编纂则要求对法律进行精确的分类，讲究概括性、系统性和逻辑性，讲究理论论证。

第三，普通法法系国家在传统上不区分行政案件和民事案件，普通法院处理所有类型的案件，使用统一的司法技术，并无普通法院和行政法院之分。这也不利于法律分类的研究。

最后，在近代的历史发展中，“大陆法主要是由大学教授完成的意义上，可称为‘professor－made－law’(法学家法)；而英国法则是从法院对形形色色的案件所作的一系列判决中不间断地抽出的‘judge－made－law’。在各自科学的出发点上，大陆法是学究式的；而普通法则是法院式的”①。英美法学家所关心的主要是具体案件的微观问题而不是法律分类这样的宏观问题。

历史上英国法是在罗马法之外独立地发展起来的，是在中世纪英国特有的普通法的基础上发展的。从普通法开始出现时，王室法院就垄断了中央的司法权。王室法院所审理的案件以及它通过判例所创造的普通法都被认为是有关王室利益的，因而也就谈不上有公私法之分。

美国是一个联邦制国家，它的法律分类问题基本上与英国类似。②需要注意的是，以上只是对两大法系部门法划分的历史和现状的叙述。但这并不是说，英美法系国家的法律就不可以进行部门法的划分，或没必要进行部门法的划分。在法律分类上，与大陆法系的相同之处是，都有国内法和国际法、成文法和习惯法、实体法和程序法之分；与大陆法系的不同之处是，普通法系有普通法和衡平法之分。公法和私法的分类在法律实践中是不存在的，但在学术上是存在的。特别是在进入20世纪以来，主要由于理论上、逻辑上的原因，日益倾向公私法之分。在学术界，对划分公私法的标准，也像民法法系国家学者一样，存在着不同的见解。一般认为，宪法、行政法和刑法属于公法，私法是比较分散的，有合同法、家庭法、财产法、民事侵权行为法、代理法、公司法、合伙法和流通票据法等。

①大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第122页。

②沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第210页。

(一)宪法

英国是不成文宪法国家。其宪法由一系列宪法性文件组成，这些宪法性法律文件主要有：1215年的《大宪章》，1688年的《权利法案》，1700年的《王位继承法》，1911年和1949年的《议会法》，1949年和1969年的《人民代表法》，1974年的《欧洲共同体法》和1978年的《苏格兰法》等。另外还有一系列的宪法惯例。

美国则有1787年的联邦宪法，这是世界上最早的成文宪法。1787年的美国宪法迄今为止仍然有效，已经有27条修正案。

(二)行政法

与民法法系相比，普通法法系国家的行政法形成较晚，也不够完善。但随着国家权力对社会、经济生活的干预日益增加，英国在第二次世界大战后已设立共约2000个不同类型的行政法庭(administrative tribunals)，负责审理行政机关和公民或供应公司之间就社会救济、社会保险等领域中的争端。①在美国联邦一级自1887年设立洲际商业委员会以来，设立了很多兼有立法、行政和司法三种职能的独立管制机构，迄今已有120多个。普通法法系国家的普通法院对行政权力的控制与民法法系不同。美国通过两种方式，一是根据制定法规定，由普通法院对行政部门裁决进行审查；另一种是由法院发出令状。英国是法院向被告发出令状。英美两国都没有系统的行政法制定法。美国国会于1946年制定了联邦《行政程序法》(A dministrative Procedure A ct)，各州依此为范本制定了各州的行政程序法。英国则继续依赖判例法对行政权进行程序控制。

(三)刑法

英国刑法主要是判例法。但20世纪以后，特别是第二次世界大战以后，加强了刑事立法。如1957年的《杀人法》(Homicide Act)，1968和1978年的《盗窃法》(Theft Act)，1956、1967、1976年的《性不法行为法》(Sex ual Offences Act)等，还重新修改了《刑事司法法》(Crimianl Justice Act)、《刑法法》(Criminal Law Act)等，但有不少罪仍然由判例法调整。②

美国刑法在各州差别很大。有的州采用成文法，有的州则采用不成文法。到1983年，还有18个州公开承认有普通法犯罪。③美国各个州的差异还表现在，有的行为在这个州是犯罪，在另一个州则不是犯罪。美国除了有各个州的刑法差异以外，还有联邦刑法与各个州刑法的差异。

①沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第231页。

②沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第232页。

③沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第232页。

(四)司法组织和诉讼程序法

在司法组织和诉讼程序法方面，英美法系和大陆法系不同。英美法系国家没有独立的行政法院系统，进入20世纪以后，英国也设立了一些行政法庭，除了少数是独立机构以外，大多附属于政府部门，它们不是大陆法系国家的行政法院，虽然也受理行政机关与公民、法人的纠纷。

在诉讼程序法方面，英美法系国家比较重视程序法，大陆法系国家比较重视实体法。英美法系国家所谓的重视程序法，表现为“程序先于权利”(remedies precede rights，又翻译为补救先于权利)。英美法系国家在诉讼程序法方面的另一个特点是陪审制和对抗制。

(五)合同法

英美法系合同法与大陆法系合同法在合同基本原则，合同的成立，合同的效力，合同的变更、转让与解除，以及合同的违约及其救济诸方面大同小异。英美法系的学者不仅认为应当坚持契约自由，还认为合同具有神圣性。①在大陆法上，要约生效以后便产生相应的拘束力，要约人不得随意撤销要约，除非产生法定情形，要约人一般都无权撤销要约。但在英美法系，要约可以随时撤销，他们认为，要约只是一项允诺，除非要约人采取了签字盖章的形式或者要约有对价支持，否则，此项允诺是不应该产生拘束力的，②等等。③

(六)侵权行为法

英国的法律是判例法。在英国，侵权行为法和其他法律一样，都是由具体的判例构成，没有任何关于侵权行为的一般化规定。在这些判例中，体现了英国的侵权行为法的基本内容，规定的侵权行为的基本类型是七种，再加上一种无名的侵权行为，即弹性的侵权行为类型。④这七种侵权行为的基本类型是：①非法侵入，恶意告发，欺诈、加害性欺骗和冒充，其他经济侵权，私人侵扰，公共侵扰，对名誉和各种人格权的保护。

①A.G.盖斯特：《英国合同法与案例》，张文镇等译，中国大百科全书出版社1998年版，第6页。

②陈静娴：《合同法比较研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第42页。

③两大法系国家合同法的差异，参阅王利民、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版；杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版；杨立新：《合同法专论》，高等教育出版社2006年版。

④张新宝：《侵权行为法的一般条款》，中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿系列讲座的22讲。

美国的侵权行为法同样是判例法，但是，与英国的侵权行为法不同，它有整理出来的规范文本，即《美国侵权行为法重述》。在《美国侵权行为法重述》中，对美国的侵权行为法作出了完整的描述，所采用的方法也是类型化的方法，其中绝对没对侵权行为作一般化的规定，完完全全是类型化的立法模式。《美国侵权行为法重述(第二次)》和《美国侵权法重述(第三次)》对美国的侵权行为规定了13种基本类型：故意对他人的身体、土地及动产的伤害，过失，严格责任，虚假陈述，诽谤，侵害的虚伪不实，侵害隐私权，无正当理由的诉讼，干扰家庭关系，对优越的经济关系的干扰，以故意、过失以外的其他方式侵犯土地利益，干扰各种不同保护的利益、共同侵权，产品责任。

(七)财产法

英国的财产法只调整和保护私有财产，公有财产是由公法加以调整和保护的。②英国财产法集中讨论私人财产的取得、使用消费、分配和交换的方法手段，使其达到增值、个人享受或实现某种心愿的目的(如通过赠送、遗嘱、设立信托等)。法律授予权利人(在一定的公法范围内)任意处置他们所拥有的财产的权利，而其他人未经许可不能对此权利有任何干涉。在正常生活情况下，财产法保证人们通过合法的程序手续而实现财产转让的愿望，如购买、投资股票股份、租赁、赠与、遗赠等。在非正常的情况下，财产法保护私人财产不受侵犯，或确保该财产被侵犯后受害人得到救济。③

美国的财产法主要属于州法范围。各州财产法的差别比合同法和侵权行为法的差别更大。这方面的联邦法很少。④

(八)继承法和家庭法

在英美法系国家，继承法通常是指遗嘱继承、无遗嘱继承和遗产管理等问题。家庭法通常是指婚姻关系的成立、离婚、父母与子女关系、收养与非婚生子女等问题。夫妻财产问题与财产法、继承法和家庭均有密切联系。①

①克雷斯蒂安·冯·巴尔著：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2002版，第337页。

②F.H.Lawson and Bernard Rudden，The Law Property，3eds，Oxford University Press，2002，p.7－9.

③F.H.Lawson and Bernard Rudden，The Law Property，3eds，Oxford University Press，2002，p.3，9.

④沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第244页。第四题　中国法律部门的划分

根据法律所调整的社会关系以及调整方法的不同，可以把我国法律体系划分为以下主要的法律部门。

(一)宪法法律部门

宪法是最重要的法律部门，是国家活动的总章程，因而是我国的根本大法。宪法规定我国公民的基本权利和义务，规定各主要国家机关的地位、职权和职责的各种根本制度、原则、方针、政策等。我国宪法法律部门有以下内容：①关于国家机关组织方面的法律。主要包括《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国检察院组织法》等。②关于国家机构职权方面的法律。主要包括《中华人民共和国戒严法》、《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于人民解放军保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》等。③关于选举的法律。主要有《中华人民共和国全国人民大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中国人民解放军选举全国人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会代表的办法》、《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会直接选举的若干规定》等。④关于代表的地位、权利与职责方面的法律。主要包括《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《全国人民代表大会常务委员会组成人员守则(草案)》、《香港特别行政区全国人民代表大会代表执行代表职务的办法》、《关于改进全国人民代表大会代表视察办法的意见》、《关于加强全国人大常委会加强同代表联系的几点意见》、《关于全国人大代表持视察证视察的意见》等。⑤关于议事程序和决定程序方面的法律。主要有《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》、《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》、《中华人民共和国缔结条约程序法》等。需要说明的是，上述规定不仅将宪法规范具体化，而且也补充了宪法的有关内容。按照我国人民代表大会制度的内在规定性，全国人民代表大会应有权听取和审议最高人民法院和最高人民检察院的工作报告；全国人大常委会有权向国务院及其各部委提出质询案，但我国现行宪法和组织法均未规定上述内容，上述两个议事规则的相关规定，为全国人大及其常委会正确行使职权提供了有效保障。⑥关于立法方面的法律。主要有《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国第六届全国人民代表大会第三次会议关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的规定》、《全国人民代表大会常务委员会关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常委会制定所属经济特区的革新各项单行法规的决议》、《全国人民代表大会关于授权厦门市人大及其常委会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》、《全国人民代表大会关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的规定》等。⑦关于权力机关行使监督职权的法律。主要有《全国人民代表大会常务委员会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》、《关于改进全国人大常委会执法检查工作的几点意见》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强中央预算审查监督的决定》等。⑧关于公民权利方面的法律。主要有《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》、《中华人民共和国集会游行示威法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国保守国家秘密法》等。⑨关于地方自治和特别行政区的法律。主要有《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国居民委员会组织法》等。⑩关于国旗、国徽、国歌和国籍方面的法律。主要有《中华人民共和国国旗法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国国徽法》、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》等。

①沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第245、246页。

(二)行政法法律部门

行政法是有关国家行政管理活动的各种法律的总和，是以行政关系为调整对象的，仅次于宪法的独立法律部门，其目的在于保障国家行政权运行的合法性和合理性。①它是由调整行政管理活动中国家机关之间，国家机关同企业、事业单位、其他组织和公民之间发生的行政关系的规范性文件组成的。行政法是由很多单行的法律、法规构成的，以行政法调整对象的范围为标准，分为一般行政法(或称行政法总则)和特别行政法(或称行政法分则)两个部分。前者包括国家行政机关及其负责人的地位、职权和职责，国家行政管理的基本原则、方针和政策；采取行政措施、作出行政决策、进行行政裁决的方式和程序；有关国家公职人员的任免、考核、奖惩；国家行政机关及其工作人员在行使职权时同公民和其他组织之间的关系，以及他们违反行政法和违法失职行为的法律责任；行政体制改革、转变政府职能等方面的法律规范。一般行政法调整的行政关系和监督行政关系范围广，覆盖面大，具有更多的共性，为所有行政主体所必须遵守。特别行政法则指各专门行政职能部门管理活动适用的法律、法规，如民政管理、军事行政管理、公安管理、卫生管理、城市建设管理、工商行政管理、司法行政管理、文化管理、海关管理、边防管理等多方面的法律规范性文件。为了适应改革开放的需要，我国将逐步完备行政管理方面的法律，以便依法行政，使国家的行政管理活动制度化、法律化。在行政法学上，人们通常在行政法总论中研究一般行政法，而在行政法分论中研究特别行政法。

(三)民商法法律部门

民商法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。财产关系的内容很广，民商法主要是调整商品经济关系，包括财产所有权关系、商品流通关系、遗产继承关系、知识产权关系等。它所调整的是平等主体之间发生的经济关系，也就是通常人们所说的横向的经济关系。其他经济关系，如国家对经济的管理、国家同企业之间以及企业内部的管理等纵向的经济关系，主要由经济法调整。民商法还要调整属于民事范围的人身关系，如婚姻关系、名誉权、肖像权、生命健康权、法人的名称权等。

在市场经济条件下，民商法是非常重要的法律部门。现阶段民商法主要由《民法通则》和大量单行的民事法律组成，如《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》(也有人认为商标法和专利法是属于商法的)、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国收养法》等。单行的商事法律主要有：《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国破产法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国海商法》等。

①胡建淼著：《行政法学》(第二版)，法律出版社2003年版，第12页。

(四)经济法法律部门

经济法是改革开放以后发展起来的一个新的法律部门，它是有关国家对经济实行宏观调控的各种法律规范的总和。用经济法学的语言，它所调整的是经济领域中的纵向关系。经济法涉及的范围很广，包括预算法、计划法、基本建设法、财政法、税法、银行法、投资法、信贷法、外汇管理法等方面的法律规范：有关各类企业管理的法律规范，如《全民所有制工业企业法》、《全民所有制企业转换经营机制条例》、《城乡集体所有制企业条例》、《私营企业暂行条例》、各种外资企业法等；有关规范市场行为、维护市场秩序的法律规范，如《物价管理法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等；有关外经、外贸、商检、海关等涉外经济管理的法律规范；有关电力、交通(包括公路交通、铁路交通、航运、民航)、邮电、城市建设、农业、水利发展方面的基本法。

(五)劳动法法律部门

劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他关系的法律规范的总和。涉及企事业单位的用工制度，劳动合同的订立和解除，集体合同的签订和执行，工作、休息时间和劳动报酬，安全卫生，劳动纪律和奖励办法；劳动保险和生活福利保障制度，处理劳动争议的程序、办法；对于年老、患病和残疾人实行的社会保障制度，职工参加国有企业管理，工会组织的建立及活动，等等。劳动法对于巩固和发展社会主义劳动组织，调动劳动者的积极性和创造性，不断提高劳动效率，对于保护劳动者的合法权益，对劳动者实行自律与他律，改善劳动条件，在发展生产的基础上，逐步提高劳动者的物质生活和精神生活质量都有重要作用。

(六)科教文卫法法律部门

科教文卫法是调整科学技术、教育、文化、医疗卫生事业以及在科技、教育、文化、医疗卫生活动中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。它所包括的范围非常广泛，例如，《科技进步法》、《促进科技成果转化法》、《科学技术奖励条例》、《发明奖励条例》、《教育法》、《义务教育法》、《职业教育法》、《高等教育法》、《文物保护法》、《档案法》、《影像制品管理法》、《食品安全法》、《卫生检疫法》、《药品管理法》、《医疗事故处理法》、《献血法》等。科教文卫法对于推动科技进步，促进教育、文化、卫生事业健康发展，具有重大的作用。

(七)资源环境保护法法律部门

资源环境保护法，简称环境法，是关于保护环境和自然资源，防治污染和其他公害的法律规范的总称。自然资源保护主要指对各种自然资源的规划、合理开发利用、治理和保护，有关自然资源的法律包括：《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《水法》、《水土保持法》、《野生动物保护法》等。环境保护主要指保护环境、防治污染和其他公害，有关环境保护的法律包括：《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》等。资源环境保护法对于合理利用自然资源，防止环境污染和生态破坏，保护人民健康，促进经济持续发展，具有重大和深远的作用。

(八)刑法法律部门

刑法是规定有关犯罪和刑罚的法律规范的总称。在人们的日常生活中，它是最受关注的法律之一。我国现阶段有关犯罪和刑罚的基本规定集中在《中华人民共和国刑法》这一法典中。除此之外，还有七个修正案，以及全国人民代表大会常务委员会作出的许多单行决定。近年来，在有关经济和行政法律、法规中构成犯罪的行为，也有一些比照刑法有关条款追究刑事责任的规范，扩大了刑法适用范围。这些规范都是刑法部门的组成部分。

(九)诉讼法法律部门

诉讼法是有关诉讼活动的法律规范的总和，亦称诉讼程序法。我国的诉讼法主要由《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《仲裁法》等基本法律构成。诉讼法的内容主要是关于司法机关及其他诉讼参与人进行诉讼活动的原则、程序、方式和方法以及诉讼当事人的权利和义务的规定；关于检察或监督诉讼活动，特别是侦查、审判活动是否合法，以及纠错的原则、程序、方式和方法的规定；关于执行程序的规定。其任务是从诉讼方面保证实体法的正确实施，保证违法的行为受到应有的处理和纠正，保障正当、合法的权益得到法律的有效保护。

(十)军事法法律部门

军事法是有关军事管理和国防建设的法律规范的总称。其包括由全国人民代表大会制定的《兵役法》、《征兵工作条例》、《军事设施保护法》等主要法律；还包括国务院与中央军委制定的军事法规，以及三军总部与军种、兵种领导机构所制定的军事规章、军令、条例等。军事法的建立，对于依法治军，推动国防管理的科学化、法制化有着重要的作用。第五章　法律渊源第一题　法律渊源概说

一、内地著作中关于法律渊源的各种观点“法律渊源”在我国各种法理学教材以及其他相关著述中皆有阐述，且内容有许多一致，但也有区别。将这些阐述概括起来，大致有以下四种。

第一种阐述：法的渊源这一概念本身是个多义词，从词源上说，它来自罗马法的Fontes Juris，意指法的源泉、来源、源头。法如同奔腾的河流，上溯追源终有其发源地。但是何为法的源泉，法学家们就有了不同的理解和解释。有指历史渊源，即引起特定法律原则、法律制度、法律规范产生的历史事件和行为；有指本质渊源，即决定法律现象产生、发展和存在的根本原因；有指思想理论渊源，即一个国家法律的规定所出自的观念、理论、学说，对法律制度、法律规范起指导作用的思想体系和理论原则；有指文件渊源，即包括法典、重要的法律汇编、对法律规范的权威性解释、权威性法学著作等文件；还有指形式渊源，即法律来源于何种国家机关，以何种方式制定，表现为何种法律文件的形式，这是法律各种类别区分的根据。①

第二种阐述：法的渊源这一概念本身是个多义词，可以从不同角度来理解。法学家们又往往对这一概念作出各种不同解释和分类，例如有正式意义和非正式意义、形式意义和实质意义、直接意义和间接意义之分等。正式意义的法的渊源是指官方法律文件中以条文形式明确的渊源，如宪法、法律、法规等；非正式意义的法的渊源是指具有一定法律意义的准则和观念，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮和习惯等。形式意义的法的渊源是指法律取得法律力量和效力的来源，如体现国家意志的法律或法院判决；实质意义上的法的渊源指法律取得真实而非效力的渊源，如习惯等。直接和间接意义渊源的含义与以上两种划分法大体相似。“在不同国家或不同历史时期，有各种各样的法的渊源。形成这种多样性的原因是相当复杂的，除社会制度或法的阶级本质的不同外，国家的管理形式和结构形式，政治、思想道德、历史与文化传统、宗教、科技发展水平以及国际交往等，都对法的渊源有相应影响。”①

①乔克裕主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第268、269页。

第三种阐述：该种阐述比较独特，论者不使用“法律渊源”或“法的渊源”一词，而是使用“法的形式”一词②(从其后面的阐述可知，其所指的“法的形式”就是指一般论者所谓的法的形式渊源和效力渊源)。关于“法的形式”的分类，该论者所作的区分就是有些论者对法的渊源或法律渊源的分类：“通常可将法的形式区分为成文法、不成文法和一定范围的法理或法的观念等几种。其中成文法是主要的，它又包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、国际条约等。”③笔者认为，现在，“法律渊源”或“法的渊源”概念已经被普遍接受，所以上述“法的形式”概念已经基本不被采用。

第四种阐述：西方法学中，法律渊源(sources of law)是一个含义十分混乱的概念。一般地说，它可以指以下几个方面的含义：首先，法律的历史渊源，例如罗马法、教会法等，有时也可以指推动制定某一法律的一定历史事件；第二，法律的理论或思想渊源，如理性主义、功利主义等；第三，法律的本质渊源，如人的理性、公共意志等；第四，法律的效力渊源，又称为正式渊源，是指法律由不同机关创制或认可而具有不同效力，从而也可以划分为各种类别，如制定法(宪法、法律、行政法规等)和判例等，有时也包括经认可的习惯、法理等；第五，法律的文献渊源，如法律汇编、判例汇编等；第六，法律的学术渊源，如权威性的法学著作、工具书等，从中可以了解对法律的非官方的学理性阐释。①

①沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第308、309页。

②该论者指出，“法的形式”一词，通常为人们以“法的渊源”所代替。国内外法学著述讲到法的形式，多称之为法的渊源。其实，法的渊源一词不宜代替法的形式概念。该论者指出，在汉语中，渊源指根源、来源、源流的意思，将法和渊源联用，其含义应指法的根源、来源、源流，这同法的表现形式是两回事。“法的渊源”一词在国外法学中也是一个有种种诠释，包括多种含义而并非特指某一确定含义的概念。它可指法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志；可指法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；可指法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体；可指法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说等。其中法的形式渊源和效力渊源的含义才相对于我们所说的法的形式的含义。鉴于这些原因，讲到法的形式，如果使用法的渊源这个概念，对中国读者来说，容易误解或生出歧义；对外国读者来说，也会用他们理解的法的渊源一词的含义，来理解我们特指的法的形式的含义。为此，在法学研究和法制建设中应尽量避免用法的渊源一词代替法的形式一词，以免概念的混淆。张文显主编，《法理学》，高等教育出版社1999年版，第58、59页。

③张文显主编，《法理学》，高等教育出版社1999年版，第58、59页。

不难看出，以上四种阐述的内容有差异，但大多是相同的，且都一致认为：在多数法学著作中，法的渊源主要指效力渊源，即由不同国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。根据法的效力来源，可以将法分为不同形式，如制定法(包括宪法、法律、行政法规)、判例法以及习惯、法理等。一般地说，制定法(又称成文法)是现代国家主要的法的渊源，即不同国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性法律文件。判例法是指与制定法相对称的一种法律，是上级法院(特别是最高法院)对下级法院处理类似案件时具有法律约束力的判例。习惯是人们在长期的共同生产和交往的过程中，自发形成的行为模式，经国家认可并由国家强制力保证实施，从而获得法律效力，就成为习惯法。法理虽无约束力，但却有参考作用，即说服意义上的法的渊源。

二、法律渊源及其与相关概念的区别

本书的法律渊源概念采用以上第四种意义上的法律渊源，这也是国内大多数教材所接受的观点。

(一)法律渊源与法的分类

法律渊源与法的分类是法学中的两个重要概念。前者主要是指法的效力渊源，如因效力不同而有宪法、法律、法规以及判例等不同形式之分，即其形式不同，其效力等级也不同；后者主要从不同标准出发，对法作不同分类，如把法分为宪法、法律、法规、判例等，是根据其调整对象、制定者(部门)不同进行的分类。法律渊源所涉及的法律分类，其标准只有一个，即法的效力等级。而法的分类的标准则有多种。世界上大多数国家所适用的分类有：国内法和国际法、根本法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法、成文法和习惯法等，每一种分类都有其各自的标准。

(二)法律渊源与法律部门

法律渊源也涉及对法的分类，法律部门也是对法的分类，但两者不同。首先，法律渊源对法的分类是按照法的效力等级进行的，而法律部门对法的分类是按照法的调整对象和调整方法的不同等标准进行的。其次，法律渊源和法律部门对法的分类的目的和意义不同。如上所述，法律渊源是区分法律规范与其他社会规范的一个重要标志，研究法律渊源有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法的问题，如国务院制定的行政法规就不能采用“某某法”，而只能采用“条例”、“规定”、“办法”等名称和形式。研究法律渊源，有助于立法者采取适当法的形式调整一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法。研究法律渊源有助于采取适当法的形式表现不同法的效力等级，有助于明确哪些法的效力较高，什么样的法效力最高。而法律部门对法的划分的意义则在于，一个国家的立法、执法、司法、法律教育等所具有的重大意义。例如，拟定立法规则，立什么法，确定行政、司法管辖权，具体案件的分类，适用法律，选择解释法律的方法，设置法律学校课程，编辑法律汇编，编制有关法律的电子计算机程序，进行法律图书资料分类，等等。再次，法律部门的分类对象是制定法即成文法，而法律渊源的分类对象则包含了成文法和不成文法。

①沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第142页。

一般认为，大陆法系法律的具有约束力的法律渊源，主要是制定法即成文法，包括宪法、法律(法典)、行政法规等。条约以及经认可的习惯(习惯是不成文法的一种)也属于有约束力的法律渊源。判例、法理或一般原则等不成文法，只能在特定意义上，即没有约束力但却具有说服力这一意义上，才能作为法律的渊源。普通法法系国家的法律渊源由成文法(制定法)和不成文法(主要是判例法)构成，它们相互作用，很难在两者中分出主次。

(三)法律渊源与法律体系

法律体系包括三层意思。第一层意思是指法律体系是部门法构成的体系，部门法是其基本的构成单位；第二层意思是指法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义上的国际法；第三层意思是指法律体系是一国现行法构成的体系，不包括已经废止不再有效的法律，一般也不包括尚未制定或者已经制定但尚未生效的法律。它与法律部门相比较，法律部门是上位概念，法律体系是下位概念；法律部门是总体概念，法律体系是具体概念。不管法律体系是指哪层意思，都不关宪法、法律、法规、判例、司法解释等内容，这与法律渊源的内容是一致的，但前者不分效力等级，而后者则区分效力等级。第二题　成文法与不成文法

将法律分为成文法和不成文法，为民法法系和普通法法系所共有，其分类的标准是法律的创制和表达形式的不同。成文法是指由特定国家机关制定和公布，以成文形式出现的法律，故又称制定法。不成文法是指不以条文形式出现，由国家认可其具有法律效力的法律，通常又称习惯法。在法学著作中，一般将判例法列为与制定法相对称的法律，以示制定法专指立法、行政机关制定的法律和行政法规等，而判例法是由法院通过判决所创制的法律。

一、成文法

成文法即制定法(enacted law或statutory law)，泛指由特定国家机关(主要指立法机关)通过的法律。成文法与不成文法相对称，制定法与习惯法，特别是判例法相对称。判例法也可以说是以成文形式出现的，很多习惯法也可以转化为成文法。在西方法学著作中，制定法也往往称为立法。但“立法”一词有不同用法，广义的立法与制定法相当；狭义的立法，即国家立法机关制定的法律，则只是制定法中的一种，当然是主要的一种。制定法一词与实在法相似，但实在法一般与自然法对称而言，含义也较广，可以包括教会法之类的法律。①

制定法是民法法系各国的主要法律渊源。这主要是由于以下原因：罗马法传统，或曰，中世纪中后期罗马法的复兴，资本主义在西欧大陆的兴起，民族国家的形成，国家主权、国家主义、理性主义以及三权分立等学说的出现。

中世纪中后期，罗马法的复兴为资本主义法律的产生和法律的统一化准备了条件。从16世纪开始，西欧大陆上先后兴起了在罗马法基础上以不同形式制定本民族国家法律的活动。如15—16世纪德国宣告罗马法是全国“普通法”，是将罗马法改造成为民族国家法律的开端；1794年的《普鲁士邦法》是改造罗马法的一次尝试；法国1804年的《民法典》则是在罗马法的基础上制定的一部典型的资本主义社会的法典。

民族国家的形成要求国家用民族国家本身名义制定的法律(制定法)，来代替以往所有的法律(包括罗马法、教会法、地方习惯法和各城市的商法等)，证明国家是拥有对内对外权力的主体，是产生法律的唯一权威，总之，民族国家的形成要求立法成为国家主权的体现。

国家主权、国家主义、理性主义以及三权分立等学说，为制定法成为大陆法系的主要渊源提供了思想理论基础。国家主权学说强调国家主权的一个主要标志就在于它是代表法律的最高权威，立法权是国家主权的重要内容和体现。“主权和绝对权力的关键主要在于对臣民颁布法律而不需要他们的同意。”①“社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受公意所指导时，如上所说，就获得了主权这个名称。”②根据国家主义学说，个人必须绝对服从国家及其法律，国家是至上的，国家本身就是目的。理性主义认为，人的理性要求尽可能制定完备的法律。三权分立学说认为，立法、行政和司法三种权力可以且应该分开，只有立法机关才有权立法，这样才能保护个人的自由，防止权力的滥用。

①沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第142页。

当然，英国的同一历史时期也经历了资本主义兴起的过程，国家主权等学说在当时的英国也极为流行，但因为英国的法律发展的历史条件不同于西欧大陆，所以制定法没有成为英国法律的主要渊源。

在大陆法系国家的传统中，法典(code)是法律的一种特殊形式，基本法律，如民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法等都采用法典的名称，是一种较庄重的立法，但其法律效力与一般法律基本上是一样的。但在20世纪，特别在第二次世界大战后，在大陆法系主要国家，出现了从法典(code)化向现代立法(modern statute)演变的趋势，即这些国家已较少采用法典名称，而主要使用议会通过的法律(statute)，或称现代法律(modern statute)。这种法律不同于传统的法典，主要在于前者的一般性(generality)比后者少，对社会经济、政治的反应较快，也较容易改变，主题范围较狭，单行法较多，也需要更多的解释。出现这一趋势，一般地说，主要原因在于资本主义社会从自由资本主义转向垄断，国家权力加强对社会、经济生活干预，从而导致议会立法和政府行政法规频繁改变的结果。在西方法学中，对这种现象就称为法律的“社会化”。在法律渊源方面的影响主要表现在，在两个法系中，法官对法律解释都日益增多，在制定法与判例法的关系上，两个法系相互靠拢；在大陆法系中，现代立法代替传统的法典化；在普通法法系中，制定法与判例法并存和相互作用。

二、不成文法

所谓不成文法不是说这个国家没有立法机关制定的法律，而只是说它的一部分法律是由习惯和判例等组成的。不成文法国家在欧洲以英国为代表。美国作为英国的殖民地，也继承了英国的法律传统。不成文法国家的法律传统主要表现在：第一，虽然这些国家也有议会，议会也有立法职能，但是立法经常是被当作司法先例的补充。第二，存在司法审查制度，即法院对法律和政治争议享有最终裁决权力。第三，不成文法国家不重视法律的体系化。例如，英国的宪法是由几个法律文件组成的。第四，不成文法国家的法学教育注重案例教学和逻辑推理。在普通法法系国家，判例法和制定法是两种主要的渊源，习惯、法理等属于次要的法律渊源。

①[法]博丹(Jean Bodin，1530－1597)：《国家论》，第98页。

②[法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第41页。

1.习惯

法学著作中所讲的习惯是指人们共同生活中的惯例，是一种社会规范。习惯法来源于习惯，但并不是所有习惯都是习惯法，只有经相应的国家机关承认其法律效力的习惯才是习惯法。习惯是法律渊源之一是指习惯法来源于习惯。习惯法一般是不成文法，但有的习惯可转化为习惯法，主要是为了表明其历史渊源。①

习惯法在西欧大陆国家曾经占据重要地位。在古代和中世纪的西欧，习惯法极为盛行，中世纪有不少习惯法汇编或法典。在法国直到革命前还有罗马法地区和习惯法地区之分。但到近代，习惯法在大陆法系国家中的地位也同样迅速趋于衰落，制定法占据了首要地位。

2.法理和一般原则

随着法典编纂的兴起，立法者的作用突出起来，相对地说，法理的作用有所下降，但它在法律发展中的作用还是不能低估的。在民法法系的历史中，法理(legal doctrine，或译法律学说)通常是指有关法律的学说、原理或精神。在大陆法系国家，法理是否作为一个有约束力的正式意义上的法律渊源，不同学派有不同理解。例如，自然法学派持肯定态度，而实证主义法学派往往抱怀疑和否定态度。不同国家也有不同规定，一般地说，即使被认为是法律渊源之一，也像判例一样，不是像制定法那样具有约束力，而是指它对法律发展具有一种说服力。

3.判例法

在西方法学著作中，判例法也往往被称为“法官创造的法律”(judge—made law)或简称“法官法”。判例法的基础是“遵从前例”(stare decisis)的原则。这是对下述拉丁语的简称：stare decisis et non quieta movere，意即遵从前例，不应扰乱已定问题。这一原则的含义是：法官在审理案件时应考虑上级法院，甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或规则。

就普通法法系来说，判例法是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院(或甚至对本院)以后的审判来说，具有作为一种前例的约束力(binding effect)或说服力(persuasive effect)。判例法是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则，而不是指对某个案件的整个判决，这种原则或规则和判决中所讲的案件事实是密切联系的。前例的约束力是指必须遵从它，即使不是必须遵从，也一定有某种说服力或影响力。先例的影响或说服力依各种因素而定，如作为先例的原则或规则的表达，法官的声誉，作出判决的法院的地位，等等。

①沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第154页。

判例法与制定法的区别主要在于：判例法是具体诉讼案件的结果，制定法是立法机关对一般情况所作的规定；制定法是以较精确的条文化的形式出现的，判例法中的原则或规则的表达往往不够精确。判例法是不成文法。如王名扬先生就认为，判例法又称为不成文法或法官制造法。①

判例法有时与习惯法相混淆。学术界往往存在以下误解：判例法在传统上体现了普通法，而普通法来自习惯法，因而判例法就是习惯法；凡法律不属于成文法就属于习惯法，因而判例法被认为是习惯法。英国中世纪的普通法在其形成过程中无疑借鉴了地方习惯，但普通法本身或体现这种普通法的判例法都不是习惯法。②判例法来自法官创造，而习惯法来自习惯。英国的判例法体现普通法和衡平法，因而普通法与判例法往往是通用的。但判例法并不等于普通法或衡平法，因为判例法可能是对制定法的解释和发展，普通法或衡平法也可能转化为制定法。

西欧大陆直到12世纪才开始对罗马法的研究，但那时英国已经有了以王室法院为代表的高度集中的司法权，正是在这种历史背景下形成了这样的传统：定期公布重大案件的判决，法官在判决时参引以前的判决作为依据。普通法法系的判例法是在英国中世纪时期出现的。当时英格兰的统治者迫切需要创造一种适用于全国的普通法，它没有现成的法律可以借鉴。

19世纪判例汇编质量显著改进，促进了遵从前例作为一个原则的确立，这显然也是18—19世纪司法机构改革的一项产物。

英国的遵从前例原则是指以下三种情况：第一，上诉法院的判决，对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，均有约束力。第二，上议院的判决对其他一切法院均有约束力。第三，高等法院的一个法官的判决，下级法院必须遵从，但对该法院其他法官或刑事法院法官并无绝对的约束力，仅仅有重要的说服力。①

①王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第15页。

②沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第249页。

在美国，州下级法院在州法律问题上受州上诉法院(其顶端是州的最高级法院)判决的约束；在联邦法问题上，应受联邦法院，特别是联邦最高法院判决的约束。联邦法院在联邦法案件中受联邦上级法院判决的约束，可是在州法律问题上，则受州法院的有关判决的约束，只要这些判决并不违反联邦宪法。②

在“遵从前例”原则问题上，英美两国的实践有明显的差距。一般地说，在美国不像英国那样严格，特别是美国联邦以至各州的最高法院从未认为它们自己应受本院以前判决的约束。这也就是说，它们有权推翻自己以前的判决。在这一问题上最典型的是联邦最高法院。这是因为，美国宪法中并未规定宪法本身的解释问题，但自19世纪初开始，美国就逐步形成了最高法院有权解释法律以至有权审查法律是否违宪的传统；美国1787年宪法所规定的修改程序使宪法修改比较难以实现，而客观上需要一种制度能在不修改宪法的条件下使宪法适应不断发展的现实生活；在美国不存在像英国那样的“议会至上”的传统，它的宪法原则是三权分立和相互制衡。对美国最高法院来说，遵从前例是一个原则而不是例外。为了保证法律的稳定性，美国最高法院并不轻易地推翻自己以前的判决。但历史上它曾经多次推翻自己的前例。一般地说，它在一般立法是否违宪问题上较多地推翻前例，而对财产法和商法等方面的传统规则很少加以触动。

正如有的美国法学家所指出的，推翻前例，会遇到两个难题：一个是影响前例权威性的问题，另一个是法律的溯及力问题。③推翻前例当然会引起许多困难，因此，最高法院明确授权州法院否定在上述情况下所发生的溯及力。④这就是说，法院在其判决中虽然创造了一个新的前例而推翻了以往的前例，但这一判决并无溯及既往的效力。最高法院采取这一立场的理论根据是：法官的确通过判决创造法律，因而在新的前例产生前，原先的前例是生效的法律，在这两个前例之间的时间中根据原先前例的行为在法律上是有效的行为。①不作如此规定，就无法解决上述难题。例如，在普通法法系国家，合议庭法院判决中法官意见是公开的，假定某个判决出现不同的法官意见，多数法官的意见(作为判决)，占少数的反对意见(dissenting opinion)或并存意见(concurring opinion)，即虽然同意判决但却对判决持不同理由，这种判决作为前例来说，其效力的影响程度是不同的。新的先例也存在同样的情况。②

①P.S.James，Introduction to English Law，1985，p.18；R.Davis and J.Brienley，Major Legal Systems in the World Today，1985，p.309.

②P.Hay，An Introduction to the Legal Systems of the United States，1983，p.50.

③E.Farnsworth.An Introduction to the Legal System of the United States，1983，p.50.见沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第251页。

④E.Bodenheimer，Jurisprudence，1974，p.429.见沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第252页。

溯及力难题问题的判例。1928年美国最高法院判决：一个州无权就稿费征所得税，但在1932年的一个判决中，最高法院又推翻了自己的前例。在这两个判决之间的3年时间中，居住在纽约市的剧作家埃尔默·赖斯(Elmer Rice)曾收入很多稿费而未向纽约纳税。1928年判决被推翻后，纽约市税务局就命令赖斯补交这3年的所得税。纽约法院判决税务局胜诉，且命令赖斯不仅应该补交3年中的所得税，而且因推迟纳税还应补交6%的息金。当时纽约上诉庭的判决理由是：法官仅发现或宣告已存在的法律。当一个前例被推翻时，推翻前例的那个判决应被认为是始终如此的法律，而被推翻的那个前例应被认为是根本无效的。这就是说，推翻前例的那个判决(即新的前例)，作为一种法律来说，具有溯及既往的效力，它作为一个新的法律适用于在它产生以前的事实。③

三、成文法与不成文法的关系

上文中已经阐述，成文法即制定法，是大陆法系国家的主要法律渊源，也是普通法法系国家的另一主要渊源。在两大法系都一样，制定法包括宪法、法律(立法)和行政法规。条约有时也被认为是一种制定法。对加入欧洲联盟的国家来说，还包括这一超国家组织的法律。我们还说过，不成文法主要是判例法，所以，成文法和不成文法的关系就可以等于制定法和判例法的关系。④

(一)制定法(成文法)和判例法(不成文法)的对比

在西方法学界(包括普通法法系国家法学家)对判例法和制定法相比的优缺点存在长期争论。大体上，支持判例法者认为，与制定法相比，判例法具有以下一些优点：

①E.Farnsworth，An Introduction to the Legal System of the United States，1983，pp.51，52.见沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第252页。

②沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第249页。

③沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第252页。

④沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第262－264页。

(1)提高司法工作的效率，使法官有可能不为已审理过的类似案件耗费时间和精力。

(2)有助于实现平等的正义原则，使今昔两个同类案件得到同样处理，等等。

(3)遵从先例有助于控制法官的专横和偏见。

(4)比制定法更能促进法律的确定性和可预测性，从而更便于人们安排自己的活动。

(5)律师能向当事人提供比制定法更具体的咨询。当然，许多人不同意这一观点，认为成文法国家也可以做到这一点。

(6)制定法僵化，不能适应变化多端的实际情况；判例法则有很强的针对性。

但反对判例法者则强调制定法对判例法的优点。大体上是：

(1)判例法卷页浩繁，内容庞杂，不容易为一般人掌握和理解，等等。

(2)判例法较少考虑空间上，即同一时间两个案件之间的平等。判例法所讲的平等主要是指时间上，即今昔两个同类案件之间的平等，但平等、正义观念本身是有变化的，只考虑时间上的平等，不考虑空间上的平等，不是真正意义上的平等。

(3)判例法是法官从个别情况(即使是典型情况)作出的决定，具有片面性；制定法是立法者从广泛的社会关系出发所作出的决定。

(4)判例法必然有僵化性和保守性，倾向维持现状，相反，制定法有利于法律的变革，使之及时地适应时代的需要。

(5)判例法意味着由法官制定法律，侵犯议会的立法权，违反民主原则、三权分立原则。

(二)法官的职能

前文中我们说过，判例法也被称为“法官创造的法律”，简称为“法官法”。但是实际上，西方法学家，特别是普通法法系国家的法学家，围绕判例法与制定法的关系，长期以来还争论一个问题：法官是否具有创造(制定)法律的职能。在这一争论中大体上可分为两派理论。一派主张法官只有审判职能，这一派可称为“宣告说”(declaratory theory)。其主要代表是17—19世纪英国法官科克、黑尔、培根和布莱克斯通以及美国法官斯妥里等人。他们认为，法官要发现或宣告法律，但他们绝不创造法律，不是立法者。法官在遵从和适用前例时，并未创造法律，他们通过前例发现和宣告法律，即理性、原则、习惯、普通法或议会颁布的法律。前例本身只是对法律存在的证明。即使法官推翻了某一前例，他们也只是宣告这一被推翻的前例是对法律的误解，新的前例才代表了真正的法律。另一派通常称为“创造说”(creative theory)，主张法官不仅有审判职能而且有创造法律、制定法律的职能。自19世纪起，“创造说”对宣告说进行了强烈抨击。创造说派的主要代表是英国法学家边沁、奥斯丁，新西兰法学家萨蒙德，美国法学家格莱(J.C.Gray)等人。他们认为“宣告说”只是一个虚构。判例法制度清楚地表明法官在适用、改变(扩大或限制适用)或推翻前例时，无疑都在创造法律，特别是大部分衡平法原则更是法官通过具体案件创造的。①

在西方，有的法学家认为，将法官的审判活动单纯地看作是宣告，或单纯地看作是创造，都是将法官的审判活动看得过于简单了。事实上，两种判决我们不能以同一尺度来衡量它们。大部分情况下，法官仅仅发现法律；有的情况下处于发现法律和创造法律的边缘；有的情况无疑是创造法律。②我们认为，法官在进行审判活动时，既发现法律，又创造法律。有时候发现多于创造，有时候创造多于发现，这取决于法官所处的实际处境，如法律环境、法制传统等。

(三)制定法(成文法)和判例法(不成文法)的相互作用

在普通法法系国家中，判例法和制定法处于相互作用、相互制约的循环发展中。传统的学说曾认为判例法是主要的，制定法占辅助地位，是判例法的改正和补充。但现在一般认为，从理论上讲，制定法是主要的，因为它有权改变或否定判例法前例，而且在判例法与制定法发生冲突时，前者应该服从后者。所以，现在在普通法法系国家中，制定法和判例法是两个主要的法律渊源，整个法律的发展是两者相互作用的产物。制定法要吸收判例法，判例法也需要制定法的制约。制定法一般要通过法院的解释才能实现，而在这一过程中，判例法往往就在不同程度上改变了制定法。例如，在美国，立法者将有关的商法普通法或判例法编纂成为《统一商法典》，另外还有《冲突法重述》等，使之成为一种制定法。反过来，法院在审判中要解释制定法，上级法院的判决又将约束下级法院或本院，结果，实际适用的“法律”就已经不是《统一商法典》本身，而是法院对制定法的解释，即通过判例法“体现”的《统一商法典》。当然，如果法院的解释过分背离立法者的意图，立法者就可能通过新的法律的制定来改正法院的解释，但这一新的立法又要受法院解释的制约。③

①沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第263页。

②Bodenhemier，Jurisprudence，1974，pp.439‐443.

③沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第264页。

自进入20世纪以来，两大法系在制定法与判例法的关系上已经日益靠拢。正如德国比较法学家茨威格特和克茨所指出的：“总体来说，在欧洲大陆，制定法占绝对优势的时代已过去了；相反地，在普通法法系中，倾向不断地利用立法使法律统一化、理性化和简化。在欧洲大陆，法律日益由法官发展，结果是，归纳方法与有关实际问题的风格有了更多的余地；反过来，普通法法系正在看到需要使法官发展的规则成为一个系统的体系，从而使它们易于理解和掌握。因此，人们有理由相信，虽然普通法法系和民法法系是从对立方向开始的，它们即使在法律方法和技术上也正在逐渐靠拢。”①但是实际上，成文法和不成文法在两大法系国家，其各自的作用是不同的。同是成文法，在大陆法系和在英美法系国家其作用的方式就有很大的不同。大陆法系国家，成文法在制定之前，先要进行充分的论证，制定出来以后，要进行统一的解释，这种解释对法律适用具有普遍的约束力。而在英美法系，虽然法官对立法即成文法也要给予足够的尊重，但在法律适用过程中，法官有权对其进行解释(当然大陆法系的法官也具有这一权力)，一旦这种解释构成了先例，那么以后的法官在适用该法律时就要遵从这一解释。所以在大陆法系国家，法官遵从的是成文法，而在英美法系国家法官遵从的是先例(对成文法的解释)。第三题　国外法律渊源

各国法律渊源有所不同，但在大陆法系国家基本相同，而英美法系国家彼此也相差不大。大陆法系以法国和德国为代表，英美法系以英国和美国为代表。

一、法国的主要法律渊源

法国当代法律形成于近代，通过现代的修改和补充得以发展。其法律渊源大致有下面几种。

(一)欧洲联盟法

由于法国自1951年以来，分别参加了欧共体和欧盟的若干条约的签署，因此，作为欧盟成员国，首先必须适用欧盟法。法国1958年宪法第五条明确承认，当国内法律与之相冲突，欧盟法具有高于国内法的效力。欧盟法律体系中对法国有拘束力的规范有三种：①欧盟条约。即欧盟(包括原欧共体)各成员国之间签订的条约。同时，欧盟与非成员国签订的条约，也是欧盟法的渊源之一。②欧洲法院的判例。欧洲法院是通过争端的解决来保证条约所规定的义务得以履行。它行使欧盟的全部司法权，并拥有对条约条款的解释权。在其判决中形成的许多原则和规则，成为各成员间必须遵守的准则。③欧盟机构颁布的法规。根据建立欧盟条约的规定，欧盟理事会和委员会可在条约授权的范围内，结合欧盟经济一体化进展状况，及时颁布法规以调整各成员国之间、成员国与欧盟机构之间以及成员国、机构与个人之间的经济关系。①

①沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第264页。

(二)宪法

宪法是当代法国国内的根本大法，其效力高于由国会通过的任何其他法律。法国现行宪法是1958年的宪法，即第五共和国宪法。其内容和特点有：第一，加强总统的权力。总统具有广泛的权力，遍及立法、行政、司法、军事等各个领域。在宪法中，总统的权力包括以下几个方面：在行政方面，有权任免总理及政府其他成员，主持内阁会议，并签署内阁会议通过的法令和命令；有权任命有关文武官员；直接掌握外交大权和最高的军事统帅权。在司法方面，总统以司法独立“保证人”的资格出现，他担任最高司法会议主席，任命最高法院法官和上诉法院首席法官以及对法官进行法律监督。在立法方面，签署和颁布议会通过的法律；有权解散国民议会；有修改宪法的倡议权。此外，宪法还赋予了总统在紧急状态时的“非常权力”，这是加强总统权力的突出表现。第二，稳定政局。首先，在政府成员和议会议员的关系上，该宪法实行“不相容原则”，即政府成员不得兼任议员的制度。凡参加政府任职的议员，必须在接受任命后30天内放弃议员身份。以防止议员为求得阁员职位而策动倒阁。其次，宪法规定内阁向议会负责，但内阁总理由总统独立任命，内阁成员经总理提名也由总统任命。于是从总理到部长的任命都无需议会提名或批准，议会无权过问政府的组成，政府彻底摆脱了议会对政府组成的控制。最后，领导政府的政务活动；掌管武器力量，负有国防责任。宪法规定了总理的职权有：向总统提出建议任命国务部长、部长级代表、国务秘书等政府成员名单；有权制定政府法令，与议会通过的法律具有同等的法律效力；享有立法创议权和修改宪法的建议权；在与议会的关系方面，有权要求议会召开特别会议，有权要求参议院赞同其代表政府发表的关于总政策的声明等。①

①何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，复旦大学出版社2002年版，第307页；王文主编：《外国法制史》，南海出版公司2001年版，第146页。

(三)法律和法令

法律包括法典和各种单行法律，是当代法国的主要法律渊源。法律是指由国会制定的法规。1958年《宪法》第三十四条对国会立法涉及的范围作了列举，将其主要限制在公民的基本民事权利和个人自由方面。此外，该宪法也赋予政府立法权力，一般以法令、条例、决定、命令等形式出现，这些也构成当代法国法的渊源。

法国行政法是其法律中的例外。法国行政法主要由行政法院的判例构成。法国有行政法院和普通法院两个互相独立的审判系统，前者受理行政案件，后者受理民、刑案件。行政法官和行政法院具有相对独立性。政府对行政法官的“罢免权”只是备而不用；论资升级或择优晋升并存，其独立地位有可靠的保障。行政法院与普通法院并立，独自行使审判权，有独自的诉讼程序，承担着行政司法监督的任务。最高行政法院的判决一旦成立，就构成一种具有拘束力的法律原则。此外，法学家的学说也是法国行政法的一个重要渊源。在行政法领域，法学家通过分析、综合判例，创制新的概念，构造未知的法律理论，抽象出一般原理。因此，学说和判例相互结合以及在其基础上的创造活动是法国行政法发展的主要动力。法国行政法虽是自成独立的法律体系，但它不像刑法和民法那样有一部综合的法典。由于行政法调整的领域十分广泛，以及行政活动的灵活性、多样性，制定法典几乎没有可能性。②

(四)判例法

法国是大陆法系国家，判例法在传统上不被认为是正式法律渊源，充其量不过是一种辅助性渊源。但20世纪以后，判例法的价值得到重新评估，其作用也日渐重要。在私法领域，判例往往被视为对法典条文的解释。在行政法领域，判例更是主要渊源。在法国，官方和私人都制作有关判决汇编报告，所以判决汇编报告大致分为两类：一类是由私人汇编的判决报告集。收录判例集的活动可远溯至1791年。另一类是官方的，分民事和刑事两个系列，包括了所有法院的判决。而行政法院和宪法法院的判决，则被编入法国最高行政法院和宪法法院的报告中。这些判例报告集收录的都是上诉法院以上级别的法院判例，以周刊形式出版，至今未辍。

①何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，复旦大学出版社2002年版，第307页。

②王文主编：《外国法制史》，南海出版公司2001年版，第144、145页。

(五)习惯法

习惯法不同于习惯，但来自习惯。这种“来自”的过程，在大陆法系国家就是立法的吸收。现行《法国民法典》第一千一百五十九条规定：“有歧义的文字，按契约订立地的习惯解释。”第一千一百六十条规定：“习惯上的条款，虽未载明于契约，解释时应加以补充。”这两条被认为是将习惯吸收为民法的规范，即习惯法。但由上两条款可知，习惯法是法国辅助性(或从属性)的法律渊源；习惯法的法律效力是得到国家法律认可的。

(六)法学著作

这些著作包括：法学教师撰写的法学论文、专著，为教学目的而编写的各种法律教材；法官、律师、法学教授对国会立法的注释和对新颁法律的探讨；法学家对法院判决和判例报告所作的评注、笔记等。在法国，法学著作对于司法实践有重大影响，尽管不被视为正式法律渊源。上文中我们说过，在行政法领域，法学家通过分析、综合判例，创制新的概念，构造新的法律理论，抽象出一般原理，对法国行政法的形成和发展作出很大贡献。

二、德国的法律渊源

德国法接受了罗马法的传统，属于大陆法系，其法律主要以成文法为表现形式，有一个法典体系，以“六法”为其骨干。但德国实行的是联邦制国家机构，并且它是欧洲联盟成员国，所以其法律渊源可分为多种类型。并且在其发展中，还辅之以习惯、判例等其他形式，使其法律渊源具有多种性。

(一)国际条约

根据1949年《波恩宪法》的规定，德国所参加的国际组织的法律、国际条约及公认的国际法准则，是德国法律的一个组成部分，并具有高于德国国内法的效力。所以这些国际性法律是德国法律渊源的一种。其中以欧洲联盟法最为重要。

(二)联邦宪法

现行的德国联邦宪法是制定于1949年的《德意志联邦共和国基本法》，即《波恩宪法》。联邦宪法是德国的根本大法，在德国具有高于除国际条约之外的其他一切德国法律法令的地位。根据宪法规定，一切法律法令都不得违反宪法，并由联邦宪法法院行使违宪审查权。修改宪法，必须有联邦议会两院议员各2/3多数同意。基本法继承《魏玛宪法》重视公民权利的保障，在第一章规定了“基本权利”；继承采用了联邦制；重新确立三权分立原则，立法权由联邦议院和联邦参议院行使，削弱总统权力，加强总理地位。相对于魏玛宪法，基本法的创新制度有：首次在宪法中规定了政党制度；在宪法中声明放弃侵略战争，维持世界和平；建立违宪审查制度。①

(三)联邦法律法规

德国是联邦制国家，德国宪法规定，联邦和各州都有立法权。联邦法律具有高于州法的法律效力，各州必须严格遵守联邦法律。另外，联邦政府依据法律授权，可以颁布法令。联邦政府颁布的一般性行政法规也是德国法律渊源的一种。根据法律调整对象的不同，可分为三种立法领域：联邦与州共有的、联邦专有的以及联邦拥有原则性立法权的立法领域。联邦与州共同拥有立法权的，包括民法、刑法、法院组织等30个重要领域。联邦专有的立法领域，包括外交、国防、货币等11个重要领域。联邦拥有原则性立法权的，包括教育、地方治安等6个领域。因此实际上联邦立法覆盖了十分广泛的立法领域。德国一些重要的法典都是联邦法律，如《德国民法典》、《德国商法典》、《德国刑法典》、《婚姻法》、《德国刑事诉讼法典》、《德国民事诉讼法典》、《法院组织法》、《男女权利平等法》、《土地登记条例》、《股份公司法》等。

(四)各州的法律法规

州法律由各州议会制定，也包括各州政府颁布的法令法规。州的立法范围主要是在州政府机构的组织、地方治安、教育、环境保护、建筑法、社会救济等方面。在大量的联邦立法之下，德国各州可以自主立法的范围很小，但州法仍是德国法律渊源的一种。除自主立法外，州还有监督、执行联邦法律的职能，使联邦法律得以贯彻。

(五)判例

前文中我们已经说过，德国是大陆法系国家，其法律渊源以成文法为主。这是因为德国受罗马法传统的影响，加上近代理性主义的自然法理论观点广为传播，认为法典，也只有法典，才能合理规范社会关系。司法机关不能越权来立法，其职能仅仅是适用法律。判决只是抽象法律规范对具体案件的逻辑运用，并不创制新的法律规范。但在第二次世界大战以后，情况发生了较大的变化。一方面是战后的德国，社会发展迅速，现代技术导致社会生产方式和人们生活方式和观念的更新既多又快，立法程序往往无法适应这种快速变化。公平理念又得到了更广泛的传播，使法院的司法面临巨大挑战。另一方面，制定于19世纪末的法典被全面恢复，但其规范与半世纪之后的社会现实和观念产生了较大的距离。这些都促使德国的法院改变墨守法典成规的态度，以积极主动的态度去对待法律，解释法律。由此，在判例中出现了新型的法律规则，补充成文法律的缺漏，纠正已有法律的不合时宜。虽然司法判例在战后德国法的发展中起了重要的作用，尤其是宪法法院的判例，在改变重大法律制度方面发挥了巨大作用，判例成为德国法的重要渊源之一，但是，其地位仍然与立法不可相提并论。

①王文主编：《外国法制史》，南海出版公司2001年版，第196、197页。

(六)习惯法

曾是中世纪德国的主要法律渊源的习惯法，由于近代法典体系的创制，其地位严重下降，第二次世界大战后更被大规模的立法规划所堙没，但习惯法仍然在某些法律领域发挥着作用，《德国民法典》给予了习惯法有限度承认的规定，依然是有效的规定。

(七)学说

与其他大陆法系国家一样，虽然在理论上，法学理论不被认为是德国法的渊源，但在社会关系复杂、相互联系紧密且社会正义观念日益凸显的现代社会，德国的法院为维护一般社会秩序，也会依据得到公认的法律学说来作出判决，以弥补百年之前的法典的不足，维护公众利益。长期以来，德国的法学一直严重影响着德国的法律制度的发展。法学家们，尤其是法学教授们不仅进行理论研究，还参与了立法和司法的活动，导致德国法带有浓厚的学理色彩，被称为“法学家法”。法律学说与法律的紧密关系，由此可见一斑。德国法院采纳人格权学说和事实契约论观点，就是显著的事例。法律学说虽然不能说是德国正式的法律渊源，但也不能被排除在德国法的渊源之外。①

三、英国的法律渊源

(一)普通法

1.普通法的概念及特征“普通法”一词具有多种含义。在作为英国法律渊源的意义上，普通法是指形成于十二三世纪通行全英国，并适用普通法院特定规则的习惯法与判例法的总称。②普通法的主要特征有：

(1)普通法轻实体、重程序。普通法的诉讼程序由令状开始，必须严格按照诉讼的种类选择令状及诉讼程序，形成“程序优于权利”的特征。

(2)普通法是一种判例法。普通法院所作判决不仅对特定案件有约束力，而且成为以后法院审理相同或相似案件时应遵循的先例。法官在普通法体系中具有特殊的地位，他们既是法律的创制者，又是法律的执行者。

①何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，复旦大学出版社2002年版，第359页。

②何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，复旦大学出版社2002年版，第176－183页。

(3)普通法以习惯法为基础。普通法处理契约纠纷、土地纠纷、侵权损害赔偿案件的方式以及诉讼规则，主要来源于当时各地的习惯法，并在巡回审判制度的支持下，对各地分散的习惯法进行整理和融合而成。

2.普通法的基本制度及原则

(1)令状制度。令状制度对普通法的形成具有重要意义。令状种类的增加扩大了国王的司法管辖权，促成各地分散的习惯法走向统一，同时其固定格式有利于在全国范围内形成相对统一的诉讼格式和诉讼程序。而且，通过令状的适用，在诉讼过程中逐渐发展出解决某一类纠纷的法律原则和审判形式，并在以后的诉讼中反复适用，从而形成法律。如侵害令状被称为“诉讼之母”，从侵害诉讼中发展出近代英国契约法和侵权行为法的大部分内容。

令状制度在普通法的诉讼程序中占有重要地位，要了解普通法必须了解这一制度。发出令状的程序通常是：由原告缴纳费用，向国王提出申请，经国王同意后，由国王文书处大法官签发。原告必须申请到合适的令状才可启动诉讼程序，如果选择失当，就会被法院驳回起诉。令状制度起源于盎格鲁—撒克逊时期，并在诺曼王朝时期由行政命令转化为司法文书。刚开始，令状主要是国王的司法指令，类似于一种判决执行通知书。亨利二世时期，令状被广泛运用，并逐渐形成了多种不同的固定格式，主要分为原始令状和王室特权令。前者又称为“开始诉讼令”，是传令被告到法院聆讯的书面命令，是提起诉讼的必需。后者包括移审令、人身保护令、停止执行令和收回土地令等。另一方面，令状的运用实际上是国王司法权的延伸，国王通过签发令状，把许多原本属于地方法庭或封建领主法庭的案件纳入王室法庭的管辖范围。现实中新情况不断涌现，原有令状常无法适用，于是1285年的《威斯敏斯特二号法令》规定：大法官可以根据实际情况对原有令状加以改造后适用，如果仍不能满足现实需要，也可以创制新令状。到13世纪中期，由于令状的种类特多，原告往往难以选择到合适的令状，同时封建贵族也深感司法管辖权受到侵害，因此1268年在大贵族主持下制定了《牛津条例》，规定若没有国王和议会的同意，大法官不得再签发新的令状。此后令状的增长趋势便逐渐减慢了。

(2)程序优于权利。程序优于权利(remedies precede rights)是指一项权利得到保护的前提在于当事人选择了正确的程序，如果程序错误，其权利即使有实体法上的依据，也得不到法律的保护。①换言之，即一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护。即使该权利有实体法上的根据，也无法获得救济。由此可见该原则对于程序(诉讼形式)的极端重视。这种对法律行为的外部形式的强调可以追溯到日耳曼法，而英国早期的法律恰恰就是日耳曼习惯法。所以，在此意义上，恩格斯称英国法为传播于世界各大洲唯一的日耳曼法。

普通法这一原则的形成与令状制度密切相关。每一类令状都确定了特定的诉讼形式和诉讼程序。对受理法院、被告传唤方式、答辩方式、审理方式、判决形式和执行方式都规定得十分清楚。可以说，令状制度决定了“程序优于权利”的原则，进而决定了诉讼形式，直至法律的分类。同时，诉讼形式对实体法的影响仍然存在，财产法、契约法和侵权行为法等法律部门在很大程度上是根据传统诉讼形式来划分内容的。诚如英国法律史家梅特兰所言：“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们仍从坟墓里统治着我们。”②如果申请了错误的令状，就无法确定合适的诉讼方式和程序，实体权利也无从得到保护。由于令状决定诉讼形式，诉讼形式又决定救济方法，因此普通法形成了“无令状即无权利”的原则，选择正确的令状成为保护实体权利的前提。与此相对应的，是诉讼程序的繁琐和严格形式主义的特征。普通法院的审判分为若干步骤，每一步都有严格的形式要求。法庭调查和辩论拖沓冗长，取证过程呆板而低效，容易导致审判过程的过分拖沓和诉讼成本的高昂，不利于保护当事人的利益。可以说，普通法对程序的正当性的关注，远远超过对当事人的实体权利的确定。

1875年的司法改革废除了令状制度及诉讼形式，并对诉讼程序进行了简化。然而，英国法学界重程序、轻本体的倾向性仍然十分明显，他们更关注的是审理案件的步骤、方式和技巧，而非据以判定案件的实体法规则。

(3)遵循先例原则。遵循先例原则已运作了数百年，人们普遍认为它具有公正性、确定性、灵活性以及可预见性的优点。但是，本书在前文中已经阐述，它的缺陷也很多，主要表现为由于判例的数量庞大，法官实际上无法全面了解，必然造成适用的偏差；同时对先例的严格遵循也会导致法律适用的僵化，限制法律的快速发展。

①何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，复旦大学出版社2002年版，第178页。

②转引自[德]K.茨威格特、H.克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第362页。

遵循先例的基本含义是，“以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践”①。一项判决可分为判决理由(ratio decidendi)和附带意见(obiter dicta)。而一项具有约束力的判决，只有其判决理由才具有拘束力，其附带意见则只有说服力而无约束力。在具体运用中，它主要有如下含义：所有下级法院均受高级法院的约束；上议院的判决对所有英国法院有拘束力；上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力，高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其内部只有说服力。此外，自英国加入欧共体后，欧洲法院在解释欧共体法律时所作的判决对所有英国法院都有拘束力。遵循先例(stare decisis)，是普通法最重要的一项原则。普通法形成的一个重要条件就是巡回法官互相认可合理的判决，并在以后的巡回审判中作为审理相似案件的准则。13世纪以后，随着判例汇编以及判例著作的出版，遵循先例的原则逐渐普及。至19世纪，随着可信程度高的官方判例集的出现，遵循先例原则得以最终确立，并逐渐为衡平法所采纳，成为整个判例法制度的基本原则。②

(二)衡平法

1.衡平法的概念及准则“衡平”，即公平、正义。衡平法的概念源于罗马法中的衡平原理，即法官依据自身关于自然的公平、道德与良心的判断，对案件作出裁判。衡平法在长期的发展过程中，形成了一系列以“公平”、“正义”为核心的准则或格言，对审判起指导作用。衡平法的准则有：“衡平即平等”(equity is equality)，“衡平法将应履行的行为视为已履行的行为”(equity looks on as done that which ought to be done)，“衡平法可对人为一定行为”(equity acts in personae)，“衡平法不允许有不能救济的违法行为”(equity will not suffer a wrong to be without a remedy)，“衡平法不为徒劳无益之事”(equity does nothing in vain)，“衡平法重意图轻形式”(equity looks to the intent rather to the form)。“衡平即平等”，即对同一类人应该给予相同的待遇。“衡平法将应履行的行为视为已履行的行为”，指对于当事人按照合法有效的契约应该做而尚未做的行为，衡平法推定该行为已完成。该准则的目的在于强调契约的神圣性。“衡平法可对人为一定行为”，指衡平法可以通过强制手段迫使当事人为一定行为。该准则说明衡平法代表了对人的诉讼程序，与普通法代表对物的程序不同。“衡平法不允许有不能救济的违法行为”，指只要当事人民事权利受到侵害且不能从普通法中得到救济，或虽有救济但仍感不公时，衡平法就应予以救济。根据该原则，衡平法创制了很多新的权利与义务。“衡平法不为徒劳无益之事”，指衡平法不会发出一项无用或无法履行的命令。“衡平法重意图轻形式”，指衡平法更注重当事人的实质意图，甚于关注形式。这是对普通法过于重视程序和形式的纠正。①

①D.G.Cracknell，English Legal System Textbook，17th Edition，HLT Publications，Lon‐don，1995，p.88.

②沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第249、250页。

2.衡平法的救济方法和诉讼程序

衡平法在审判实践中创制了很多新的权利和救济方法，以弥补普通法的不足，其中重要的有：一是“衡平法上的赎回权”。如果抵押人有正当理由导致未能如期还债，衡平法院再给予抵押人一次赎回抵押财产的机会。二是“禁令”。强迫或禁止当事人实施某种行为的命令，有义务性禁令、禁止性禁令、预防性禁令(制止当事人做另一方将来可能做的事情)、中间性禁令(在审判结束前颁布，旨在维持某种状况)等多种形式。三是“信托”(早期称“用益”)。用益，是指委托人将财产交给受托人看管，受托人必须像对待自己的财产一样管理上述财产，并将财产的收益转交给受益人。“信托”后来又发展成“当事人之间关于特定财产的一种委托关系，在这种关系中，掌握财产权的人负有为他人利益管理和处分该财产的衡平法上的义务”②。四是“强制履行”。强制义务人履行契约或信托义务的命令。由于普通法中的损害赔偿有时不足以补偿损失，因此需要强制义务人履行契约等义务。此外，衡平法的救济方法还有清算账目、校正契约文书、撤销含有诈欺之意和善意错误陈述的契约、退还因诈欺获得的金钱、指定诉讼财产管理人、衡平法上之禁止推翻等。

衡平法在发展过程中，逐渐形成了与上述实体法相配合的诉讼程序。起初，衡平法并不要求遵循先例，大法官具有极大的自由裁量权，后来才逐渐确立了遵循先例原则。衡平法院的诉讼不需以令状启动，只要有原告的请求书即可，请求书不拘形式，诉请范围也不受限制。审理案件时不采用陪审制，也无须证人证言，大法官根据衡平原理作出判决。衡平法的程序相当简便、灵活。

①以上内容参见D.G.Cracknell，English Legal System Textbook，17th Edition，HLT Publi‐cations，London，1995，pp.5，6；沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1994年版，206－208页；高桐：《试论英国衡平法的产生和发展》，华东政法学院1984年打印稿。

②程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第186页。

3.衡平法与普通法的关系及在英国法上的地位

衡平法与普通法的关系史，以及两者之间的冲突和协调。与普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。这样，在民事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种诉讼程序。尽管“衡平法遵从法律”，不得有意推翻普通法，只是补充普通法，但衡平法院毕竟拥有干预普通法院审判的手段，特别是执行令和禁止令。如原告在普通法院控诉被告，被告可以以这种控诉违背衡平原则为由向衡平法院请愿。衡平法院可以借此向原告发出禁止令，使原告放弃起诉，结果往往引起两种法院之间的对立。到19世纪，随着工商业经济的发展，社会矛盾的加剧，这种繁琐复杂而又不时发生对立的双轨法制已明显不能适应统治的需要。为简化司法制度，议会于1873年通过《最高法院审判法》，于1875年生效，对英国的司法机构作了重大改革，废除了普通法法院和衡平法法院之分，建立起单一的法院体系，统一适用普通法和衡平法，并明确在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时，以衡平法规则为准。衡平法仍继续发挥创制新原则和补救规则的重要作用。

可见，衡平法的产生与普通法密切相关，并与普通法形成了既互为补充又互相分立的特殊关系。同时，衡平法作为一种对普通法纠偏补弊的法律体系，对大量普通法无法保护的权利进行确认，并创制了许多新的权利和救济方法，有效地弥补了普通法的缺陷，推动英国法制走向完备和成熟。在两套法律制度的适用中，确定了“衡平法优先于普通法”的原则。

衡平法从一产生起，就是作为普通法的补充而存在的。在普通法能够提供适当救济的领域，衡平法并不介入。从调整对象看，普通法调整全部法律领域，而衡平法主要调整民商方面的私法关系。因此，普通法是一套完整的法律制度，衡平法则是对普通法的一种补偿性的制度。从管辖权看，衡平法院管辖受理的案件是普通法法院不予管辖或虽予管辖但不能给予适当救济的案件。

衡平法和普通法并存的体系构成了英国法律体系独特的分类和结构模式，这种结构模式较好地协调了法律的稳定性和灵活性之间的矛盾。普通法作为英国法的主体，在发展过程中稳定性因素不断增加，渐趋于保守、僵化，法官也被先前的诉讼形式和判例所束缚，普通法逐渐丧失了适应社会发展的变通力和灵活性。衡平法产生后，通过其特有的规则和机制，在很大程度上缓解了普通法的保守性，使英国法增加了适应性和灵活性。①

(三)制定法

英国法属于普通法系，其法律体系是以判例法为主的，但在19世纪法律改革后，社会法、环境保护法等一些重要法律部门基本上是在制定法的基础上发展起来的，制定法在英国取得了重大发展。

1.制定法的种类

制定法根据立法主体的不同，可分为议会立法、委任立法等。

(1)议会立法。英国两院的立法权力经历了一个历史的演变过程，即下院权力由弱而强和上院权力由盛而衰的过程。14世纪，立法权属于国王，下院只有立法请求权，上院则有立法同意权。1688年“光荣革命”以后，英国确立了议会至上的原则，议会的立法权威和地位得到确认。1911年的议会法颁布以后，限制了上院的权力，它不能像以前一样否决下院通过的法案，而只能将法案(财政法案除外)拖延2年生效；对于财政法案，上院只能拖延1个月。1949年通过的新议会法规定，上院对法案拖延生效的期限由2年改为1年；除财政法案下院可以径送国王批准成为法律外，其他公法案如果是经过下院连续两个会期通过的，就算上院拖延，也可以径直成为法律。20世纪以来，英国工党主张从根本上取消上院，理由是上院作为一个不是民选而又不能顺应舆论的机构，不宜肩负立法的使命。英国议会居于优越于其他机关的“至上”地位，曾经拥有几乎是无限的立法权。因此有人说，英国是“议会万能”的国家，议会“除了不能把女人变成男人或者把男人变成女人外，在法律上什么都能做”。英国著名宪法学家A.V.戴雪早就对其议会至上的地位做了论述，议会“根据英国宪法有制定或者废除任何法律的权力；更进一步说……英国法律不承认任何人或机构有推翻或废止议会立法的权力”②。英国议会立法的职权可以说是无所不能，主要包括三个方面：第一，立法。议会负责制定、修改、补充、废除法律；向行政机关作出授权立法的决定。第二，监督政府。议员对政府提出质询；对政府政策进行辩论；批准条约；对政府提出不信任案。第三，财政监督。财政法案只能向下院提出并由下院审议和通过；政府必须按照下院批准的预算法案和拨款法案支付款项；征税和发行公债必须得到下院的批准。

1972年英国加入欧共体后，欧共体的制定法成为英国制定法的有效组成部分，且法律效力高于包括议会立法在内的英国制定法。但欧共体法律的调整范围有限，议会立法仍是英国最重要的制定法。

①程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第186页。

②[英]戴雪著：《英宪精义》，商务印书馆1935年版，第186页。

(2)委任立法。英国虽然奉行三权分立原则，在体制上也是由议会行使立法权，政府行使行政权，法院行使司法权，但是，一般认为，英国的分权制度并不十分严格，尤其是立法与行政两种权力的界限不甚明了，因此，政府在立法方面的权限是比较多的，政府对于议会立法的参与、渗透和控制也比较明显。而且，按照英国的政治理念，政府要受议会控制，但在实践中，“议会‘控制’政府已是无稽之谈，议会并不能控制政府，几乎总是政府控制议会”①。委任立法(delegated legislation)，是指议会将特定事项的立法权授予无立法权的行政机关、地方政权和其他社会团体，委托这些机构制定法令、条例、章程和细则等。委任立法在20世纪得到迅速发展，有以下几方面的原因：对于技术性强的立法，只有具备相关知识的专家才能胜任，议会难以担任这部分立法工作；议会立法程序复杂，不能对新的社会关系和社会问题作出快速反应，需要有较为灵活的立法机制加以弥补；议会时间有限，无法处理国家所需全部立法，只能从事主要立法工作，将其他立法授权有关机关制定，这样才能保证议会作为立法机器的正常运转。②委任立法是现代行政发展的客观要求，但是必须对其进行一定的监控。在英国，议会通过法律授权其他机关立法时，就明确规定了委任立法权力的范围、方式、机关、程序等，并采取一般监督、专门监督、事前监督、事后监督等形式进行监控。同时，法院拥有对委任立法程序性问题和实体性问题的审查权。

政府在立法方面的权限有：政府的立法提案权，控制议会审议法案的议程，行使授权立法权。

2.制定法与判例法的关系

近代以来，英国的制定法数量不断增多，地位也日益重要。但英国整个法律体制的基础仍是判例法，许多基本的法律规则包含在浩如烟海的判例当中，制定法也无法脱离判例法而独立存在。对于一部分将判例法的原则成文化的制定法，其内容需要由判例法加以补充，而制定法的运用往往要通过相关判例的解释和适用。但制定法的效力高于判例法，可以推翻、修改或补充判例法，还可以将判例法加以整理和编纂，从而将其转化为制定法。

需要指出的是，除了上述三大法律渊源，罗马法和教会法属于起着次等作用的法律渊源，一般先引入英国法中，再加以适用。习惯和学说有时也被作为法律依据而适用，但受到严格的条件限定。

①[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第558页。

②龚祥瑞主编：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第437页。

四、美国的法律渊源

(一)普通法①

普通法是美国法律制度的基础，但美国没有完全照搬英国普通法。据1829年“范·内斯诉帕卡德案”判决所确立的原则：“不应将英国的普通法笼统地变成美国的普通法。我们先辈带来了它的一般原则，并主张这是他们固有的权利。可是，他们把它带到这里，仅仅采纳了适合于他们情况的那一部分。”②事实上，美国各州在决定采用普通法方面，行使着一种至高无上的权力。他们可以根据实际情况决定普通法的取舍和修改。而联邦法院依宪法授权只有对联邦制定法上规定的犯罪管辖权，而没有普通法上刑事案件的管辖权。据1938年联邦最高法院在“埃里铁路公司诉汤普金斯案”的判决，联邦法院对普通法中的刑事案件也无管辖权。

(二)衡平法

衡平法，曾经是通过司法认可或制定法明示规定而成为美国法律的组成部分。但1938年美国《联邦民事诉讼规则》颁布后，美国统一了诉讼程序。在州法院系统，自1848年纽约州率先废除衡平法院，取消普通诉讼与衡平诉讼的划分后，许多州也进行了类似改革。受美国联邦制度的影响，衡平法在司法实践中被采纳的情况各异。在联邦法院系统，可以受理宪法允许范围内的有关普通法与衡平法的一切案件，允许对衡平法诉讼与普通法诉讼采取不同的程序。在州级现仅有亚拉巴马、田纳西、阿肯色、密西西比和特拉华5个州保留单独的衡平法院。大多数州都以1938年的《联邦民事诉讼规则》为蓝本，自行修订诉讼程序法典，遵循联邦诉讼程序。③

(三)制定法

美国制定法比英国发达完备。根据美国宪法规定，联邦和各州均有制定法律的权力。因此，美国制定法表现为联邦与州两套制定法体系并存。各州的立法权被称之为“保留的权力”，也即宪法未授予合众国或未禁止各州行使的权力均在此范畴内。联邦的立法权被称为“授予的权力”，涉及18个方面。

①何勤华、李秀清主编：《外国法制史》，复旦大学出版社2002年版，第223－225页。

②[美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第19页。

③[美]杰弗里·C.哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第28页。

(四)法律学说

王名扬教授曾经列举了作为美国法渊源的几种“辅助的权威”：法律重述(restatement of the law)、统一的法律或示范的法律(uniform act，or model act)、司法部长意见汇编(opinion of attorneys general)、法律百科全书、法律字典、法学著作、法学杂志。①法律学说主要体现在法律百科全书、法律字典、法学著作和法学杂志中。严格地说，法律学说并不具有法律效力，但在适用或解释法律出现空缺或疑难时，著名法学家的法律学说便成为权威的法律渊源。在这方面最有影响的法学家主要有以下几位。

1.汉密尔顿

亚历山大·汉密尔顿(1755—1804)，出生于西印度群岛，有美国宪法“灵魂工程师”和美国经济现代化“第一大功臣”的美誉。②其法律思想主要体现在《联邦党人文集》中。他曾就读于哥伦比亚大学，参加过独立战争和制宪会议，担任了首任财政部长。汉密尔顿对美国法律的主要贡献是：在经济法方面，提出一系列联邦积极干预经济的措施。这些思想主张均转化为美国的法律实践。他在宪法理论中最早提出联邦制、总统制的设想，系统地提出了分权制衡原则。

2.马歇尔

约翰·马歇尔(1755—1835)，出生于弗吉尼亚州。早年在威廉·玛丽学院进修，后担任律师、州议员、联邦国务卿、联邦最高法院首席法官。马歇尔对美国法律的主要贡献是：在其任联邦最高法院首席法官的35年间，为联邦最高法院留下许多著名的判决，其中涉及宪法的有40余件。在这些判决中，马歇尔确立了联邦最高法院享有违宪审查权，联邦最高法院有权撤销州法院判决；联邦有从“授予权力”中引申出来的“默示权力”；法律保护合法契约等。这不仅使美国真正走上依宪治国的法治轨道，而且丰富了美国宪法理论和内容。

3.肯特

詹姆斯·肯特(1763—1847)，生于纽约州，毕业于耶鲁大学。先后出任纽约州议员、纽约州最高法院首席法官、纽约州衡平法院首席法官、哥伦比亚大学第一任法学教授，被称为“美国布莱克斯通”、“美国衡平法之父”。①

①王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第35－38页。

②黄枝连著：《美国203年》上卷，中流出版社1980年版，第88页。

肯特对美国法律最大的贡献是：编著了4卷本《美国法释义》。该书根据美国的具体情况，以英国判例法为基础，吸收了欧洲大陆法律的合理因素。该书成为美国法产生的重要标志，它不仅是律师、法官办案的依据，而且也是人们学习普通法的读本。

4.斯托里

约瑟夫·斯托里(1779—1845)，生于马萨诸塞州，毕业于哈佛大学。曾任律师、州议员、联邦众议员、联邦最高法院法官、哈佛大学法学院兼职教授等职。其著述多次再版，经常被法官和律师所引用。

斯托里在法律方面的主要贡献是，在美国的国际私法、宪法、衡平法方面作出创造性贡献。著有《美国宪法释义》、《冲突法释义》、《衡平法法理学释义》和《代理法释义》等著作。第四题　中国法律渊源

一、以宪法为核心的各种制定法为主的形式

当代中国的法的渊源是以宪法为核心的各种制定法为主的形式。宪法是国家的根本法，所以在法的渊源中居于核心地位。制定法，又称成文法，指国家机关依据法定职权和程序制定的各种规范性文件。前文中我们已经说过，制定法相对于判例法而言，成文法相对于不成文法(习惯法)而言。一般地说，在法的渊源方面，主要有制定法、习惯法和判例法三种形式。在不同国家、不同历史时期往往有不同选择。有的以制定法为主要的或唯一的形式，有的以习惯法或判例法为主要的或唯一的形式。当代中国采用以宪法为核心的各种制定法为主的形式。它表明当代中国法的渊源不仅不同于中世纪以习惯法为主的形式，也不同于现在以判例法为重要形式的普通法法系国家。一般地说，它与民法法系国家相类似。中国之所以以制定法为主，主要是由于：第一，在中国历史上，制定法一直占有主导地位。当代中国有各种不同层次或范畴的制定法，其中主要有宪法、法律、行政法规和中央军委的规范性文件、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、经济特区的规范性文件、特别行政区规范性文件以及有关国际条约和惯例。第二，中国实行人民代表大会制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。

①何勤华著：《西方法学史》，中国政法大学出版社1997年版，第359页。

各种制定法分属于不同层次或不同范畴。国际条约和惯例本属于国际法范畴，但其中有的在国内同样具有约束力，在这一特定意义上，经过我国的立法程序，也成为我国法的渊源之一。其他制定法属于国内法范畴。国内制定法又分属不同层次，它们的法律效力与地位是不同的。它们形成一个不同层次的金字塔式结构。宪法的效力和地位是最高的。中央一级的法律、法规高于地方性法规，法律高于行政法规，等等。

(一)宪法

在当代中国的全部法律中，宪法的法律地位和效力是最高的。中国现行宪法是1982年12月4日由第五届全国人民代表大会第五次会议通过的。迄今已有1988年、1993年、1999年和2004年四部宪法修正案。这一宪法规定了当代中国根本的社会、经济和政治制度、根本任务，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等。现行宪法规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”。这也就是说，宪法所规定的内容、宪法的制定和修改程序以及宪法的效力，都不同于其他法律、法规。这一宪法的制定并未采用召开制宪会议或举行全民投票形式，但其制定过程是极其郑重的。它采用了“全民讨论”的形式，最后由全国人大通过。在中国，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释宪法并监督宪法的实施。其修改程序是：由全国人大常委会或1/5以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的2/3以上多数通过。

(二)法律

2000年施行的《立法法》是当代中国立法制度的一个重要文件，其中规定了总则、法律、行政法规、地方性法规、适用与备案等章，规定了不同规范性文件的效力等级。在当代中国的法的渊源中，仅次于宪法的是狭义的法律，即由全国人大及其常委会分别制定的法律。两者区别在于全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律，全国人大常委会则制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律(可称为基本法律以外的法律)。但在全国人大闭会期间，常委会也有权对全国人大制定的法律在不与该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。

全国人大及其常委会所作出的决议或决定，如果其内容属于规范性的规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，那么也应视为狭义的法律。

(三)行政法规与军事法规、国务院部委规章

按照《行政法规制定程序条例》①，在当代中国，行政法规专指作为国家最高行政机关即国务院所制定的一种规范性文件。其地位仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。国务院所属部委在各自权限内所发布的规范性命令、指示和规章，也属于法的渊源，但其地位和效力低于行政法规，国务院有权改变或撤销各部委发布的不适当的决定、指示和规章。

1982年宪法规定中央军事委员会领导全国武装力量，中央军委主席对全国人大及其常委会负责。1993年4月15日中央军委发布《中国人民解放军立法程序暂行条例》，标志着军事机关立法活动从此走上科学化、制度化、规范化的轨道。该条例根据宪法关于国家立法体制和国防、武装力量领导体制的规定，明确了军事机关的立法体制。其中规定，军事法规由中央军委制定；军事规章由军委各部以及国防科工委、各军兵种、各军区制定；调整对象属于国防建设领域，涉及地方政府、社会团体、企事业单位和公民的军事行政法规、军事行政规章，分别由中央军委会同国务院，军委各总部、国防科工委会同国务院有关部门联合制定。②

(四)地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、经济特区的规范性文件

根据宪法和1986年修改后的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。这是我国地方国家机关所制定的主要的规范性文件，在国家的法的渊源中也占有重要的地位。此外，地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其管辖区域内，也都属于法的渊源之列。当然，地方国家机关制定的地方性法规以及其他规范性文件，必须贯彻法制统一原则。它们必须在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才是有效的。

从目前一些地方性法规的内容来看，大体上有以下几类：就本地区的某些特殊需要而制定的专门规范性文件；结合本地区实际情况根据国家的政策而制定的规范性文件；为实施全国人大及其常委会所制定的法律以及国务院制定的行政法规而发布的实施细则。像很多法律、行政法规一样，地方性法规一般委托本地区主管部门起草，而由省级权力机关及其常设机关审议。如何有效地保证地方性法规与法律、行政法规不相抵触，避免同一地区不同地方性法规之间矛盾，也是一个较重要的问题。起草过程中存在的一些较普遍问题是：地方保护主义或仅考虑本部门利益，而不考虑或少考虑整个国家利益、公民和法人的合法权益，以及整个地区、其他地区、其他单位的合法权益。

①2001年11月16日国务院令第321号公布，2002年1月1日起施行。

②《人民日报》1993年4月18日。

根据宪法和《民族区域自治法》，民族自治地方的自治机关除行使宪法第三章第五题规定的地方国家机关的职权外，同时依照宪法和有关法律行使自治权。民族区域自治是我国的一项基本政治制度。各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。民族自治地方的人民代表大会有权根据当地特点，制定自治条例和单行条例，但应报上一级人民代表大会常委会批准之后生效。这种自治条例和单行条例也是我国法的渊源之一。

经济特区在我国是指实行对外开放政策以来，为发展对外经济贸易，特别是利用外资、引进先进技术而实行某些特殊政策的地区。有关经济特区的法规、规章，由于是由全国人大授权制定的，其法律地位已不同于一般法规和规章，因而可单列为法的渊源之一。

(五)特别行政区的基本法和其他规范性文件《宪法》第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”这是“一个国家、两种制度”的构思在宪法中的集中体现。迄今为止，全国人民代表大会已于1990年和1993年先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。

(六)国际条约

我国的一些国内法中规定了国际条约和国际惯例的法律效力，如《民法通则》第一百四十二条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。同时第一百五十条还规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。

全国人大常委会于1990年通过了《中华人民共和国缔结条约程序法》，其中规定国务院，即中央人民政府，同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除，中华人民共和国主席根据全国人大常委会决定。还规定：加入多边条约和协定，分别由全国人大或国务院决定；接受多边条约和协定由国务院决定。这里讲的国际条约是指我国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。国际条约是国际法的主要渊源，不属于我国国内法范畴。但就其通过法定程序具有与国内法同样约束力这一意义而论，也属于我国国内法渊源之一。

二、习惯、判例、政策

前文中我们曾经介绍，习惯在古代和中世纪的所有国家曾成为重要的甚至是唯一的法的渊源，那时的成文法主要是从习惯法演变而来的。这里应注意，习惯不同于习惯法。未被法律承认的习惯并无法律效力，即不是习惯法，习惯必须由法律承认有法律效力后才能成为习惯法。社会生活中的习惯是多种多样的。有通行于全国的或甚至全世界的(即国际惯例)，或仅通行于某一地区的，有适用于一般人的，或仅适用于特定集团成员的。在论述法的渊源时所讲的习惯，通常指的是习惯法。

有的国家的法律，特别是民商法中有这样的一般规定，无法律规定，可依习惯。在当代中国的法律中，并没有这样的规定，而仅有个别情况下承认特定习惯具有法律效力。例如，《婚姻法》第三十六条规定，“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或补充的规定”。这里讲的“当地民族婚姻家庭的具体情况”，可以理解为包括当地民族有关婚姻家庭的某些符合婚姻法原则的习惯。总之，在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。《民法通则》①第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。可见，政策也是我国的法律渊源之一。

当代中国并未也不应采用判例法制度。

①《中华人民共和国民法通则》由中华人民共和国第六届全国人民代表大会第四次会议于1986年4月12日通过，自1987年1月1日起施行。第六章　法律条文第一题　法律条文的概念

法律条文是法律的基本表现形式，是具体的各部法律基本的构成单位。人们平常所接触的法律都是由一个个具体的法律条文构成，可以说法律适用首先涉及的就是法律条文的运用。

掌握法律条文，应该将法律条文与法律规范区分开来，两者很相像，但却有着很大的不同。法律规范又称法律规则，是法的构成要素的主体，指通过法律条文表现出来的，规定社会关系参加者某种法律权利和义务，具有严密的内在逻辑结构的特殊行为规范。①从法律规范的定义中可以看出，法律条文是法律规范的表现形式，而非法律规范本身，两者的关系是形式和内容的关系。一个法律条文可以完整地包括一个规范，也可以包括几个法律规范。反之，一个法律规范可以体现在同一法律条文中，也可能体现在同一规范性文件的其他条文中，甚至还可能体现在不同的规范性法律条文。第二题　条、款、项、目

作为法律基本表现形式的法律条文，是通过将“法言法语”进行一定的组织和编排得以具体表现的。法律的规范性要求法律条文的内容表达具有规范性，而绝不能随意规定。这就相应要求法律条文内容的组织或者编排，必须具有高度的逻辑性。在长期的立法实践中，法律条文的编排逐步形成了特定的模式，即通过层次性的组织和编排来将法律条文的具体内容进行归总和细化。弄清楚法律条文的编排模式将有助于更好地适用法律。一般而言，法律条文的层次一般为四级，即条、款、项、目，以下分别论述这四个层次。

①赵震江、付子堂：《现代法理学》，北京大学出版社1999年版，第37页。

一、法律条文中的“条”“条”是构成一部法律最重要、最常见的基本要件，一部法律往往是由若干个法条所组成的，法律的制定从很早以前开始就以“条”为法律条文的基本表现形式。从形式上来看，条在法的结构中，通常以“第×条”的形式出现，并且所有的条文都是采用统一的序数连贯排列。①比如：《中华人民共和国行政诉讼法》(1989年)

第一章　总则

第一条　为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。

第二条　公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。……

第三章　管辖

第十三条　基层人民法院管辖第一审行政案件。……

从内容上来看，在整部法律中，一般要求每个条文的内容都具有相当的独立性和完整性。也就是说，某个条文在一部法律中应当只规定某一项内容，同时属于该项内容的条款不应当分散于几个条文中，这是现代立法技术的一个基本要求。②

二、法律条文中的“款”

法律条文中的“款”是包含在“条”以内，隶属于条文的一种法的结构要件。当一个条文的内容有两层以上的意思需要表达时，便需要运用款这一要件。它是法的结构中重要性和使用频率仅次于条的要件。③从形式上看，尽管款都是在一个条文之下表达不同层次内容的部分，款的表现形式又分为几种不同情况。首先，在各国立法中，最常见的是以序数号标示各款的形式，如以“(a)、(b)……”或者“(1)、(2)……”等序号来标示各款的内容；其次是以自然段的形式来表现的款，中国的立法模式基本上采取这种形式；最后则是仿照条的设立，以“第×款”来标示各款的形式，这种形式并不多见。在我国法律中，典型的“款”如下。

①周旺生：《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第511页。

②周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第643页。

③周旺生：《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第511页。《中华人民共和国行政诉讼法》(1989年)第二十五条规定：

公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。

包含款的条文，一般至少有两款以上。从内容上看，某一条文之下的各款相对于其他款也具有一定的独立性，款是条文中某一层次的内容的全部表达。

三、法律条文中的“项”和“目”“项”是款之下、隶属于款的一种法的结构要件，而“目”则是包括在项之中、隶属于项的法的结构要件。前者通常在款的内容比较复杂，具有两个以上层次的时候出现，后者则是在项的内容比较复杂，具有两个以上层次的时候出现。比较而言，项在我国法律体系中出现的较多，并通常以在同款中以序数形式分段加以表现，而目则极少出现。典型的“项”如下。《中华人民共和国行政诉讼法》(1989年)第三十一条规定：

证据有以下几种：

(一)书证；

(二)物证；

(三)视听资料；

(四)证人证言；

(五)当事人的陈述；

(六)鉴定结论；

(七)勘验笔录、现场笔录。

以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。第三题　但书

一、什么是但书

在中国的法律体系中，无论是全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、国务院各部门制定的部门规章、省级人大及其常委会或较大市人大及其常委会制定的地方性法规，还是省级政府或较大市政府制定的地方政府规章、各级行政机关制定的规章以下规范性文件、最高人民法院或最高人民检察院的司法解释之中，都包含许多“但书”。所谓的但书是指在法律条文中“但是”或“但”以下的一段文字，用以对上文的例外或附加条件进行规定的条文内容，其主要作用在于说明条文本意中附加一定条件的例外情况，对统一规定进行限制。典型的“但书”规定如下。《中华人民共和国行政诉讼法》(1989年)第四十四条规定：

诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：

(一)被告认为需要停止执行的；

(二)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

(三)法律、法规规定停止执行的。

在以上的例子中，条文的主要规定是确立了行政诉讼中具体行政行为不停止执行的法律原则，不过在这一主要规定以外，条文以但书形式规定了三种情形下不需要停止具体行政行为执行的内容。

二、但书的表现形式

在我国庞杂的法律体系中，由于立法技术的不统一，因此但书也具有多种多样的表现形式。归纳来说，我国法律体系中的但书表现形式主要有以下几种①。

(一)排除形式

排除形式的但书是运用最为广泛的一种但书形式，它常以“但是……除外”或“但是……”的形式出现。比如，《中华人民共和国营业税暂行条例》(国务院令第540号)第五条规定：

①周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第658－660页。

纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：

(一)纳税人将承揽的运输业务分给其他单位或者个人的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位或者个人的运输费用后的余额为营业额；

(二)纳税人从事旅游业务的，以其取得的全部价款和价外费用扣除替旅游者支付给其他单位或者个人的住宿费、餐费、交通费、旅游景点门票和支付给其他接团旅游企业的旅游费后的余额为营业额；

(三)纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额；

(四)外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，以卖出价减去买入价后的余额为营业额；

(五)国务院财政、税务主管部门规定的其他情形。

(二)授权形式

授权形式的但书常以“但是可以……”或“但是……可以”的形式表现出来。比如，《中华人民共和国个人所得税法实施条例》(2008修订)第三十三条规定：

税法第七条所说的依照税法规定计算的应纳税额，是指纳税义务人从中国境外取得的所得，区别不同国家或者地区和不同所得项目，依照税法规定的费用减除标准和适用税率计算的应纳税额；同一国家或者地区内不同所得项目的应纳税额之和，为该国家或者地区的扣除限额。

纳税义务人在中国境外一个国家或者地区实际已经缴纳的个人所得税税额，低于依照前款规定计算出的该国家或者地区扣除限额的，应当在中国缴纳差额部分的税款；超过该国家或者地区扣除限额的，其超过部分不得在本纳税年度的应纳税额中扣除，但是可以在以后纳税年度的该国家或者地区扣除限额的余额中补扣。补扣期限最长不得超过五年。

(三)要求形式

要求形式的但书常以“但是应当……”或“但是……要”的形式表现出来，比如，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(2008年)第五条规定：

自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

(四)命令形式

命令形式的但书常以“但是必须……”或“但……必须”的形式表现出来，比如，《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年修正)第七十条规定：

公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

(五)禁止形式

禁止形式的但书常以“但不能……”或“但是……不能”的形式表现出来，比如，《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年修正)第二百零三条规定：

当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。第四题　法律条文的竞合

法律条文的竞合也称为法条竞合，它是指同一个法律法规中的数个条文或数个法律法规中对违法行为的构成要件进行了相互重合的规定，从而使一个违法行为有可能触犯多个法律条文。法条竞合的现象随着社会关系的复杂化和与之相适应的我国法律体系的逐步扩展而越来越多的出现，目前以刑法学界对法条竞合的研究和讨论最多，并且理论也最为完整。根据德国刑法学界的通说，法律条文的竞合包括三种竞合关系，即特别关系、补充关系与吸收关系。以下分别对三种法律条文的竞合关系进行论述。

一、法律条文的特别竞合关系

法律条文的特别竞合关系是指法律条文竞合的复数构成要件处于一般法与特别法的关系的情况，相当于特别法的构成要件在逻辑上被一般法的构成要件所包含。①在这种竞合关系中，一项法律条文中所规定的违法行为构成要件包含了另一项法律条文中所规定的违法行为构成要件，同时前者至少还包括一个不被后者所包含的、特定的违法行为构成要件。根据意大利刑法学家杜·帕多瓦尼的观点，这种特别竞合关系一般具有两种表现形式：第一种形式是特别规定的构成要件或其一部分是一般规定的特殊化。例如侮辱公务员罪与侮辱罪之间的关系就是如此，前者将后者的行为客体进行了特殊化。第二种形式是特殊规范中包含一般规定中所没有的构成要件。例如绑架勒索罪与绑架罪之间的关系就是如此，前者比后者增加了“勒索目的”这一新的构成要素。①在我国法律中这种法律条文的特别竞合关系也非常多，比如，《中华人民共和国刑法》(1997年)第三百七十八条规定：

①马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第768页。

战时造谣惑众，扰乱军心的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。《中华人民共和国刑法》(1997年)第四百三十三条规定：

战时造谣惑众，动摇军心的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

这两个法律条文都出自1997年我国制定的新刑法，其中前者是战时造谣扰乱军心罪，后者规定了战时造谣惑众罪。这两个法律条文都是对战时造谣惑众、扰乱军心行为的惩罚，但是后者是规定军人违反职责罪这一章中，惩罚的是军人在战时造谣惑众、扰乱军心。前者则没有限定在军人这一行为主体，是对一般社会主体在战时造谣惑众、扰乱军心行为的惩罚，因此后者实际上在行为主体上对前者进行了特殊化，可以认为两者存在法律条文的特别竞合关系。

二、法律条文的补充竞合关系

在法律制定过程中，有些法律条文制定的目的是在其他法律条文不能适用时进行补充适用，以防止法律缺漏现象的出现。以刑法为例，这种补充关系表现在某一法律条文所规定的构成要件在其他法律条文规定的构成要件不能适用时就可能补充适用，这种补充关系的理论构造不是包含关系，而是交叉关系。②我国也有学者将这种法律竞合关系称为偏一竞合关系③。

法律条文的补充竞合关系往往在法律条文中明确地表明，本法条只有在其他法条不适用时，才进行适用。如台湾地区法律中规定如果在市场竞争中以威胁杀人为手段使竞争者不敢进行公平的价格竞争时，《公平交易法》第三十九条第四款可以进行适用。但由于台湾地区《刑法》第二百七十一条对此种情形也可以适用，因此《公平交易法》第三十九条规定了“有较重处罚规定的其他法律者，从其规定”。这种法律条文就是典型的补充竞合。

①[意]杜·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第408、409页。

②马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第769页。

③陈兴良：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第768页。

三、法律条文的吸收竞合关系

法律条文的吸收竞合关系是指一个法律条文中所规定的违法行为构成要件完全被另一个法律条文中所规定的违法行为构成要件所包含，在特定情况下前者丧失了独立存在的意义，包含在后者之中。

吸收竞合关系与前述两种竞合关系的区别在于吸收法条与被吸收法条之间虽不存在事实上的逻辑关系，但在制定吸收法条时，已经把被吸收的法条可能出现的情形包含在内。比如入室盗窃罪的法律条文中包含了“非法侵入他人住宅”这一违法行为，并且已经将后者吸收①。

①李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第200页。第七章　法律规范“规范即使不是所有法学中最基本的概念，也是最基本的之一。”①“这里面包含有大量争议未决的规范论问题，其中很关键的几点是：规范(语句)与规范命题之划分；规范的效力；规范的种类；规范的证立。”②这些问题之中的首要问题为法律规范是什么，界定法律规范之后，随之的问题则是它的构成要素是什么，有哪些类别。本章将分三题尝试解答这些问题。第一题分析通说法律规范定义的缺陷，然后引入法律规范的语义学概念；第二题分别从法律规范整体的特性、法律适用三段论和概念分析三个不同角度综述、分析“法律规范”的(完整)构成要素；第三题在前两题的基础上按照不同标准区分法律规范的类别，并结合法律适用的个案情景阐述其意义。第一题　法律规范的概念

一、法律规范通说定义的根本缺陷

通说认为，法律规范是指由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的具有一般约束力的行为规范(或规则)。笔者认为该定义至少存在以下三个方面的根本缺陷：

(1)法律规范的内容并不限于“权利”和“义务”。美国分析法理学家霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)认为，基本法律概念共有八种：权利、无权利、义务、特权、权力、责任、豁免和无能力。①这些基本概念实际上也表述了八种基本法律关系，可以用于描述成文法(制定法、判例法)规范调整的社会关系。其中的权利和义务虽然常见且重要，但也仅仅是法律规范所规定内容的一部分。况且，法律规范的内容并不等于法律规范的本质属性，也就是说，即使在法律规范的定义中全面列举了这些内容，还是难以揭示法律规范作为规范的本质属性。

①Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Translated by Julian Rivers，Oxford：Oxford University Press，2002，p.20.

②颜厥安著：《规范、论证与行动——法认识论论文集》，台北元照出版公司2004年版，第18页。

(2)广义上法律的设立权威并不限于国家，不能认为法律规范的设立主体只有国家。即使在我国这样的单一制国家，广义法律的设立权威也不只有国家，特别行政区和一般地方也有权制定和颁布在其治理区域内实施的广义法律，仅仅认为法律规范体现了国家权力的属性并不准确。当然，仅仅这样“指责”肯定过于肤浅。强调法律规范的主要特点在于它体现了国家权力的属性，即由国家权力机关制定国家强制力保障实施，其根本目的是要借助于“国家权力”把法律规范与其他社会规范，如宗教规范区别开来。这种做法可以追溯到分析法理学的早期代表奥斯丁(John Austin)，他为了把实定法与道德规范等“非法”规范区别开来而把实定法界定为“主权者的命令”。②凯尔森(Hans Kelsen)在1934年出版的《纯粹法学》中也认为，所有的法律规范(被重构后)具有相同的标准结构：“如果A做B，官员C要把制裁D施加于A。”结果是所有的法律规范都具有相同的规范功能：它们把法律义务被国家有组织地施加给应受制裁的人。③不过，凯尔森后来认为，实在法是由立法者，即由人类权威的一种意志行为所创造的法律，④规范就是意志行为的意义，经该行为特定的行为被命令、允许或者授权。⑤立法权威机关作为创制法律规范的主体，不限于国家。

(3)这也是最根本的缺陷，即通说法律规范的定义是在没有界定其属概念(或者说上位概念)的前提下界定的，除了描述一些表面的特征，这个定义归根结底并没有界定“法律规范”是什么。就逻辑学下定义的规则来看，在行为规则或规范作为法律规范的族或属概念没有被明确、全面界定之际，就不可能界定出其明确、清晰的种概念——法律规范。比如，若把人定义为“能制造并利用工具的动物”，就必须对“动物”有着明晰、准确的界定，否则只能在有限的经验领域内把人与部分“动物”区别开来，但不能上升到理论的高度认清楚人到底是什么。哈特(H.L.A.Hart)也曾指出：“显然，如果我们对族的特征不甚了解，那么，此种告诉笔者某事物属于某族的定义就不能给我们提供帮助。”①

①Wesley Newcomb Hohfeld，Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reason‐ing，Edited by David Campbell and Philip Thomas，Ashgate and Dartmorth，2001，p.12.

②[英]约翰·奥斯丁著：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2001年版，第368页。

③Michael Hartney，Introduction，The Final Form of The Pure Theory of Law，In Hans Kelsen，General Theory of Norm，Translated by Michael Hartney，Clarendon Press，1991，pp.25‐34.

④[奥]汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第9页。

⑤Hans Kelsen.Pure theory of Law，Translated by Max Knight，China Social Science Pub‐lishing House，Cheng Cheng Books Ltd，1999，pp.4，5.

二、法律规范的属概念——规范的概念

(一)主观反映客观层面的规范实体概念

综上可知，界定法律规范的前提是首先界定规范的概念。国内论著一般认为，规范是指明文规定的或者约定俗成的标准、规则等，其中的行为规范则是指约束、指导人们行为的标准和规则。这类列举式的定义表明规范与行为规范并不是同一概念。行为规范的作用对象是人们的行为，此类规范是针对一定的人或由人组成的群体的一定行为而确立或制定的，包括道德规范、纪律规范、法律规范等。②此种定义显然有助于人们认识规范的产生方式、类型和作用特点等，但是，它们并未揭示规范的内涵。“标准”、“规则”其实是规范的同义语。如果再认为“规则是权威部门颁行或社会习俗中包含的关于行为的准则、标准、规定等”，③那么上述对规范和规则的定义实质上就是在同义反复。

事实上，通过反映事物本质属性的认识方式很难对其作出界定。不仅国内如此，国外在很长时期内也是如此，规范是一个难以被定义的概念。虽然西方学界早已提出多种观点，但至今也难有公认的定论。德国法理学家魏德士(Bernd Rüthers)认为，英文“norm”来自拉丁文“norma”，norma最初的意思是“角尺”或“重垂线”，也就是用使被制造的物件符合尺寸的手工器械。应用到人的行为上，规范就成了调整人们行为的工具和检验标准。④对词源的考查表明，规范的概念有两种必须严格区分的含义：一种是规定特定行为的应然规范；另一类是描述物与事件之间现实存在的一般关系的实现规范。前者如自然规律，后者如众所周知的，调整人们行为的社会规范、道德规范和伦理规范。①以上虽然是在作比喻和分类，但区分了两类本质不同的规范：实然意义上的、描述性的(descriptive)规范，应然意义上的、规定性的(prescriptive)规范。

①[英]H.L.A.哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第15页。

②吴家麟主编：《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第103页。

③张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第79页。

④无独有偶，我国古代思想家管子在《管子·七法》中曾指出：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，谓之法。”

在芬兰哲学家冯赖特(Georg Henrik Von Wright)看来，应然意义上的规范可分为三类主要规范和三类次要规范，前者是规则(rules)、规定(pre‐scriptions)以及指导或技术规范(directives)；后者是习惯(customs)、道德原则(moral principles)和理想规则(ideal rules)。其中，“规定”是对行为的命令、允许和禁止，典型的如国法。②尽管列举了六个规范的类型，但是冯赖特始终没有给出规范的定义。丹麦学者罗斯(Alf Ross)认为，“除了它们似乎都具有某种指导(directive)意义外，这六种现象的共同之处很难概括。”③这样看来，给规范下一个定义可能是徒劳的。

不过，还是有人试图给规范下定义。凯尔森就认为，通过“规范”，笔者意指某事应当存在或应当发生，特别是人应当以特定的方式行为；此处的“应当”一词不同于惯常仅指“命令”的用法，而是用以表示一行为指向其他人的行为的规范意义。规范就是意志行为的意义，经由该行为特定的行为被命令、允许或者授权。④该观点的确触及了规范的本质区域，描述了规范的核心内容，并为以后规范与规范语句的二分产生了影响。不过，意志行为这一规范定义中的核心概念存在晦暗、模糊之处，而且某些行为规范是经过长期的生活习惯形成的，很难说是立法机关“意志行为”的产物。

(二)规范的语义学概念

从主观反映客观的角度难以界定规范定义的根本原因在于，通过观察规范的现象来概括规范实质内容的进路是一种艰难的而并非有效的方式。与这种基于规范现象的实质内容给规范下定义的做法不同，另有一种在形式上界定规范的定义的进路。该进路具有语言哲学所阐释的深厚根基。早在古希腊时代，亚里士多德就指出，人实际上是具有语言的生物。语言直接构成人类的存在方式，人类生活在自己的语言之中。“我们只能在语言中进行思维，我们的思维只能寓于语言之中”①。不仅如此，思想是有意义的命题，而命题作为实在的一种模型，其总和就是语言。②无论是思维，还是表述思想都离不开语言。规范作为人类活动的产物，也只能通过各种语句表述的命题来表述，并寓于特定种类的语句内。下文提及的规范语句，以及对规范模态命题的判断、推理无不需要通过语言来表述和经由语言来完成。德国法理学家魏德士认为，规范作为人类的产物，只能通过各种语句来表述，并寓于特定种类的语句内，一切法律规范都必须以“法律语句”的形式表现出来。③总之，人们只能用语言表述规范，用语言理解规范，没有语言就没有规范。

①[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第47页。

②See Georg HenrikVonWright，Norm and Action，London：Routledge&Kegan PaulLtd，1963，pp.1‐16.

③Alf Ross，Directives and Norm，London：Routlendge&Kegan PaulLtd，1968，p.78.

④Hans Kelsen，Pure Theory of Law，Translated by Max Knight，China Social Science Pub‐lishing House，Cheng Cheng Books，Ltd，1999，pp.4，5.

在此深厚的哲学背景下，德国的法哲学与公法学家阿列克西(Robert Alexy)认为，从语义学的观点来看，规范就是规范语句的意义。这种概念既非本体论，也非认识论，而是在意义论的维度内④、在规范语句与规范二分基础上界定的规范的语义学概念。据德国学者阿列克西的考证，尽管在用语、证立方式和理论源流方面差异较大，事实上许多作者作出了规范与规范语句的二分，如魏因伯格(C.O.Weinberger)、阿尔夫·罗斯(Alf Ross)、冯赖特、凯尔森等。其中凯尔森认为规范是意志行为的意义，即“他人应当以特定的方式行为”；经由“规范”，意指某事应当存在或者应当发生，特别是指人类应当以某种特定的方式行为，这也正是语义模式下的“规范”所指的意义。⑤

阿列克西进一步认为，规范语句是表述当为(ought to)观念的语句。规范与规范语句不同，规范语句是规范的语言表述，任何规范都可以用一个或多个规范语句表达出来。如德国《基本法》第十六条第二款第(一)项规定：“没有德国人可以被引渡到外国。”该语句的意义还可以表述为“禁止引渡德国人到外国”或者“德国人不可以被引渡到外国”。这三个语句都表述了同一个规范，即“禁止引渡德国人到外国”。再如，我国《刑事诉讼法》第十二条内的语句：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”其含义就是一条规范。这条规范还可表述为，“确定任何人有罪都应当经过人民法院依法判决”、“未经人民法院依法判决，禁止确定任何人有罪”、“如果要确定任何人有罪，必须经过法院依法判决”。①再举两例：《合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”《刑法》第七条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”这两个都是典型的规范语句，分别表述了两条规范。

①[德]汉斯·格奥尔格·加达默尔著：《哲学解释学》，黄镇平译，上海译文出版社1994年版，第62页。

②[奥]维特根斯坦(L.Wittgenstein)，《逻辑哲学论》，陈启伟译，载于涂纪亮主编：《维特根斯坦全集(第1卷)》，河北教育出版社2003年版，第203页。

③[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第54－71页。

④陈嘉应：《语言哲学》，北京大学出版社2006年版，第13页。

⑤[德]罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)：《宪法权利理论》，第21页(A Theory of Constitu‐tional Rights，Translated by Julian Rivers，Oxford：Oxford University Press，2002)。“上述情况清楚表明规范的概念优先于规范语句的概念。因此，不是在语句的层面，而是在规范自身的层面寻求规范的确认标准是适当的。这类标准可以在规范模态(deontic modes，或译为道义模态、义务模态)的帮助下建立。”②规范模态是指含有义务性的(即应当做)、被许可的(即被允许做)、被禁止的(即必须不做)之类概念的逻辑形态。被宣称为义务性的、被许可的、被禁止的事物是复数意义上的行为。以未加界定的允许前提，以行为为对象，可以推出禁止行为(不准许行为)应当行为(禁止不行为)，以及正反两面都是被准许的行为(道义上无关的行为，既可以行为，也可以不行为的行为)。③上述例句中所使用的“应当”、“不得”、“禁止”、“必须”就是规范模态词(或者称为应然助词、道义模态词)。这种含有“应当”、“禁止”、“应该”、“允许”、“不得”、“可以”、“可以不”等规范模态词的语句就是规范语句。

除了标志性的规范模态词之外，规范语句还必须包括广义上应当实现规范模态的行为主体(如前例中的“人民法院”)、行为(如前例中的“判决”)以及行为的客体(如前例中的“罪行”)。实际上，无论规范语句是否明确表述，都存在承受行为主体行为后果的主体(行为的收件人)，可能是任何人，也可能是特定的人。这样看来，规范语句所表述的规范的主体结构由行为主体、规范模态、行为(包括作为和不作为)、行为的收件人和行为的客体组成。设定用“x”表示行为主体、用“y”表示行为的收件人、用“(O)”代表所有的规范模态词、用“n”表示行为的客体，行为简称作“为”，那么规范就是规范语句所表示的“x对y(O)为n”的意义，其中x、y、n都是变量。

①同类论述，可参见王鹏翔：《论基本权的规范结构》，《台大法学论丛》第34卷第2期，第5页。

②Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights.Translated by Julian Rivers，Oxford：Oxford University Press，2002，p.22.

③G.H.Von Wright，Deontic Logic，Mind，1951，VoL.LX.No.237，pp.1‐4.

根据规范语句①所含的规范模态词，其所表述的规范可以分成相应的类别。规范模态词虽然形式众多，但人类的行为在模态上是有限的，从现有的规范逻辑的研究成果来看，有应当行为、禁止行为和允许行为三种基本模态。最后一种类型，又可分允许积极行为，即可以行为；允许消极行为，即可以不为。前面所列的，或者更广泛地说，所有表述规范的词语都可以归入这四种类型之中。②既然规范模态词是辨识规范语句的标志，所以，规范模态的类型决定规范语句的类型。规范语句最终也只能有四类基本类型，它们分别可被用以表述相应类型的四种基本规范：应当型规范、禁止型规范、可以型规范以及可以不型规范。规范模态、规范的基本类型及其结构的对应关系，可用表7‐1来直观地表示。

三、法律规范的语义学定义

法律规范是规范的子类型，在认识和界定规范的历程中遇到的困难和问题，也会在认识法律规范的过程中出现。而且，即使规范的定义被准确、严谨地界定，也不等于就能够界定法律规范，如果采用属加种差的下定义方式，规范作为属概念只是给法律规范下定义的必要条件，人们还必须找到法律规范区别于其他规范的本质特性，这就是说，界定法律规范的定义比界定规范的还要困难。

与上述我国法理学著作径直把法律规范界定为“国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的具有一般约束力的行为规范”不同，③西方的分析实证主义法学家为了把法律(即整体意义上的法律规范)与其他规范体系相区分，经过了长达200多年的艰辛精神历程，直到今天这种征途还未到尽头！为了揭示法律规范区别于其他规范的特性，从奥斯丁(John Austin)视规范为“主权者的命令”，到哈特(H.L.A Hart)认为法律是主要规则与次要规则的结合，以及前面提及的凯尔森把规范理解为客观的法令的含义，由此特定的行为被指令、容许或者授权，再到拉兹(Joseph Raz)的法律体系论、科尔曼(Jules L.Coleman)的原则的实践论，无不与区分法律规范与其他规范(主要是道德规范)有关，此即法哲学与法理学中著名的法律与道德的“分离命题”。①直到今天，德沃金(Ronald Dworkin)与分析实证主义法学家们关于法律原则与法律规则的论战还未结束。这场旷日持久的理论探讨充分表明，对规范下定义难，对法律规范下定义更难！

①在我国法律逻辑学论著中，“规范命题”一词还被用来指称陈述人们行为规范的命题。规范也就是规范命题表述的意义，因此规范命题与规范语句在于规范的关系上相同，都是表述规范的语句。据此，法律逻辑学中根据规范模态词给规范命题所做的分类，实质上也是在对规范分类。

②这种分类实质上已成为法律逻辑学的常识，任何一本比较完整的法律逻辑学著作都有这方面的理论。参见吴家麟主编：《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第103页；韦克雄、邓光汉主编：《法律逻辑学》，四川大学出版社2002年版，第224页；黄伟力著：《法律逻辑学新论》，上海交通大学出版社2000年版，第101－105页。

③这个成为通说的法律规范定义，表面来看没有问题，但是由于缺乏对行为规范的准确界定，借助模糊的属概念不可能界定出其清晰的种概念。归根结底，这个命题还是没有给法律规范下定义。

如果说导致这种困难的原因有两个，第一个是难以描述、揭示法律规范的本质属性，进而把法律规范与其他行为规范相区别。第二个则是前文所述的，通过揭示规范实质内容的途径难以界定法律规范的属概念，即规范的概念。前已述及，阿列克西等人关于规范的语义学概念已经初步解决了第二个问题，如此一来，能否采用属加种差的方式来界定法律规范的定义呢？理论上应当可以，不过关键还在于找到种差，或者说找到法律规范与其他规范的不同之处，也就是说还必须解决第一个难题。

前文已经表明，寻求法律规范与其他规范实质内容差别的进路异常难行。阿列克西论证规范的语义学概念就是为了另辟蹊径以便界定宪法权利规范。他认为，与其把宪法权利规范的概念建立在实质和(或)结构的基准上，采用注重法规种类和外观的形式基准更加有用。根据形式基准，只要是德国宪法(或称为德国基本法)“宪法权利”部分明确规定的条文，以及基本法中附随这些规定的条文都是宪法权利条文。②宪法权利规范就是由这些条文的语句所直接表述的规范。③从中可以看出，阿列克西基于规范的语义学概念巧妙地避开了从实质和(或)结构上界定宪法权利规范概念必然会遇到的困难；还可以看出，阿列克西所采用的界定宪法权利规范概念的形式标准，也是解决界定法律规范概念第一个难题的方式。具体来说，宪法权利规范区别于其他规范之处，就在于它们是规定在德国宪法中的权利条款所表述的意义，因为它们在形式上被规定在德国宪法中，所以就与其他规范不同。

①相关理论脉络的梳理，可参见朱继萍：《法律规范的意义、结构及表达——一种实证的分析理论》，载《法律科学》2007年第4期。

②前一类是德国《基本法》第一条至第十九条所规定的语句；后一类是德国《基本法》第二十条第(四)项、第三十三条、第三十八条、第一百零一条、第一百零三条以及第一百零四条。

③Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights.translated by Julian Rivers，Oxford：Oxford University Press，2002，p.32.

或许有人认为，这种界定方式所包含的内容也太弱了！是的，阿列克西起初选定规范的语义学概念的出发点就是要“寻找一种规范模式。它一方面内容要足够丰富，以便能够形成进一步探讨的基础，不过，另一方面它也要内容足够弱，以便尽可能地与许多概念争论中的观点相调和”①。所以，内容弱并不是宪法权利规范的语义学概念的缺点，而是其优点。这种关于宪法权利规范的弱定义有四个好处：“①它和宪法条文有着尽可能密切的关系；②不排除其他更为一般化的观点；③对于任何实体性或结构性论题没有什么预先的偏见；④基本上包括了一般讨论中对宪法权利有重要意义的全部条款。”②前述关于宪法权利规范的定义具有开放、中立和包容的特性，它既不反对，也不担心其他各种关于宪法权利规范所下的定义。

阿列克西从形式上界定宪法权利规范的方式，对于界定法律规范的概念极富启发意义。依其类推，基于规范的语义学概念，法律规范就是在法律文本中的规范语句所表述的意义如前文所说的，我国刑事诉讼法文本内“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”这一语句，其表达的意义就是一条针对法院的行为规范。根据该概念，要确定法律规范首先需要认定法律文本。何为法律文本？就是立法机关依法制定并公布的规范性文件。何为立法机关？设立立法机关所依据的文件是不是法律文件？这样无限追问下去，或有理论和知识上的意义。但是，无论在哪一个国家，形式上认定立法机关并不是什么难事。即使是某国的叛乱组织自称为立法机关所制定的规范性文件，形式上也是“法律文本”，至于它的效力，那是另一个问题。绝大多数情况下，如同德国宪法在德国被毫无疑义地公认为宪法一样，今天再质疑成文法或判例法的条文所规定的规范是否为法律规范，无论是在理论上，还是在实务中一般看来只具有有限的意义。本文毕竟是在界定法律规范的概念而不是在界定法律的概念，只要在界定何为法律的基础上，能够认定何为法律文本，那么比解决怎样认定立法机关等一系列追问更有意义的工作是在假定可以认定法律文本的前提下，利用上述法律规范的语义学定义在形式上概括并认定和分析法律规范。阿列克西就认为，相对于从实体和(或)结构上界定法律规范，法律规范的语义学概念比其他的定义更有用，它有助于解决这两类规范的逻辑兼容性、规范的后果问题，以及有效的规范是如何被解释和适用，无效的规范是否应当无效的问题。①

①Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights.Translated by Julian Rivers，Oxford：Oxford University Press，2002，p.21.

②Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights.Translated by Julian Rivers，Oxford：Oxford University Press，2002，pp.32，33.

综上所述，根据规范的语义学定义，法律规范至少由行为主体、规范模态、行为、适用条件、行为的收受人和行为的客体六个要素组成。因此，法律规范可以初步重新界定为：法律文本中表述某主体在一定条件下对其他主体就某客体当为某类行为的条文所表示的意义。例如我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这条法律规范，就可以照此表述：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定(适用条件)，该方(行为主体)应当(规范模态)为对方(行为的收受人)承担(行为)继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任(行为客体)。第二题　法律规范的构成要素

一、国内学者的代表观点

(一)“假定、处理与制裁”说

新中国的历史上，曾经有一段时期流行以“苏联为师”，在此期间起步的法理学大量借用了苏联的学说，其中包括法律规范的逻辑结构观点，即“假定、处理和制裁”的三要素说。以孙国华先生为代表的学者持有这种观点。孙先生认为从逻辑上看，法律规范是由三个部分构成的，即假定、处理和制裁三要素。假定是指明法律规范生效或适用的情况和条件；处理是法律规范的行为模式本身，它以权利和义务的规定向人们指明在假定的条件之下可以如何行为、应当如何行为、禁止如何行为；制裁则指出在法律规范所假定的条件下由于人们违反了行为模式所设定的权利义务安排，国家所采取的惩罚性的或恢复补救性的强制性措施。法律规范特殊严整的逻辑结构，即假定(如果)——处理(则)——制裁(否则)。法律规范的上述三个组成部分密切联系、互为前提，缺少其中的任何一个部分就不成其为法律规范(以下称之为“A构成说”)。①

①Robert Alex，A Theory of Constitutional Rights，Translated by Julian Rivers，Oxford：Oxford University Press，2002，pp.32，33.

现行法文本中并不缺乏符合这种法律规范结构理论的法条组合。比照孙先生书中的内容，以下法律条文构成了一条具备“假定、处理和制裁”三要素的完整法律规范：《宪法》第三十九条前一句，“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”属于假定；后一句，“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”属于处理；制裁则有两个：①《治安管理处罚法》第四十条规定的，非法侵入他人住宅的，根据情节处以法定数目的罚款和拘留；②《刑法》第二百四十五条规定的，非法搜查他人住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役等。以上条文构成一条结构完整的法律规范(以下简称“规范Ⅰ”)。②

(二)“行为模式与法律效果”说

以沈宗灵先生为代表的学者认为，A构成说把“制裁”列为法律规范的必要组成部分这种理解过于褊狭，一方面大量法律规范没有假定部分，另一方面忽略了大量具有奖励、表彰之类的法律后果，而且突出法律的制裁功能，不利于全面执法，也不利于法治的正确施行。③另外，沈先生还明确指出：“处理就是行为规则本身，也就是法律规范中指出的允许做什么，禁止做什么或者要求做什么的那一部分。这是法律规范的最基础部分。制裁就是法律规范中规定的违反该规范时，将要承担的法律后果的那一部分。”④

基于对A构成说的否定与批判，沈先生认为，在逻辑结构上，法律规范由“行为模式”和“法律后果”两部分组成。行为模式是从大量实际行为概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准，按性质可分为可以型、应该或必须型以及不应该或禁止型三类；法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果，可以分为肯定性的和否定性的两类。前者是指法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励；后者是指法律上不予承认、加以撤销以至制裁。每一个具体的法律规范，都由其中某一种行为模式及与其相应的法律后果构成。行为模式是构成规范的基础，是确定法律后果的前提；法律后果也是规范不可或缺的组成部分。法律后果的种类和程度与行为模式相对应(以下称之为“B构成说”)。①

①孙国华著：《法学基础理论》，天津人民出版社1986年，第257－259页；孙国华《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》，群众出版社1996年版，第240页。

②孙国华：《法理学》，法律出版社1995年版，第275页。

③沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第207－209页

④沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第32、33页。

沈先生在其书中还指出，一个法律规范并不一定等于一个法律条文。一个法律规范可以包括在几个条文中，例如，《合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”(行为模式)。但是，这一条文并不是一个完整的法律规范，至少它并没有规定不履行合同义务的法律后果是什么，它的法律后果规定在该法第一百零七条，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”(法律后果)。(这条规范以下简称为“规范Ⅱ”)②

(三)其他三要素说

张文显先生不同意沈先生否定“假定”的说法。他认为规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有较为严密的逻辑结构，包括假定(行为发生的时空，各种条件等事实状态的预设)、行为模式(权利和义务规定)和法律后果(含否定式后果和肯定式后果)三部分，缺少其中任何一部分，都不能算作完整的规则(以下称之为“C构成说”)。③在“假定”(或者说“构成要件”、“适用规定”)是法律规范必不可少的构成要素这一点上，张先生的观点可以得到德国主流观点的支持。德国法理学家魏德士认为，“一个完整的法律规范首先要描写特定的事实类型，即所谓法定的事实构成，然后才赋予该事实构成某个法律后果。”④拉伦兹甚至指出“法条并非必然都包含令行或禁止的命令，但却都包含适用规定”⑤。

谢晖先生也认为，尽管A构成说表达了一种高压和强制的观念，但B构成说对其“假定”的否定具有矫枉过正的特征，C构成说则综合了前两种观点的优点，抛弃了其缺陷和不足。他大体上同意C构成说，但把其改称为条件预设、行为导向和处置措施三个方面。其中条件预设是指法律规则能够适用的时间条件、空间条件、主体条件和客体条件等；行为导向包括放任性的、倡导性的、必行性的和禁止性的四种；处置措施既可分肯定性的与否定性的两种，还可分明示的和隐示的两类。谢先生的观点丰富和细化了张文显先生主张的C构成说，以下称之为D构成说。①

①沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第207－214页；沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第32、33页。

②沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第32、33页。

③张文显：法哲学范畴研究，中国政法大学出版社2001年版，第49、50页

④[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第55、61页。

⑤[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第136页。

(四)其他构成要素说

前列各位先生所主张的代表性观点在国内法理学地位显要，其他关于法律规范结构的大多数观点由于在认识角度、进路和结论没有脱离、超越前三种构成说，可以说基本上只是在名称或用语上对前述代表观点作了某些翻新。不过个别观点还是值得一提，例如有人认为，法律规范包括立法者、用法者和司法者三个主体，相应地包括三种行为模式、三重行为规范。一个较为完整的法律规范的基本结构形式是立法主体以一定的程序制定并发布；用法主体在一定条件下可以实施某行为，对此司法主体要给予相应的肯定性处理；该用法主体不应在实施上述行为时超出一定限度，否则司法主体要给予相应的否定性处理(以下称之为“E构成说”)。②该观点把人们的认识思路引向了所谓“法律规范”的结构最大的可能是什么。

另一种与其相反的观点则认为，法律规范作为法律的基本要素，是具有严密逻辑结构的，能够发挥法律的规整功能，相对独立的最小单元。法律规范的逻辑结构只能在这种相对独立的、最小单元的意义上来谈，不能把两个有关联的法律规范当成一个法律规范，不能把其与法律规范之间的逻辑结构，甚至跨文本的法律逻辑结构来看，在此意义上法律规范的逻辑结构－法律事实＋规范模态词＋法律后果(效果)。③该说相对于前述诸说有新意，以下称之为“F构成说”。

二、国外学者的代表观点

(一)法律适用角度的构成要素说

考夫曼认为，一个完整或独立的法律规范，由构成要件、法律效果以及把法律效果归入构成要件(效力规定)所组成，简单地说，就是T(构成要件)→(包含)R(法律效果)，或者每一个T案例都应适用R；不完整的或非独立的法律规范，则不具有全部的三个部分，其或者欠缺构成要件，或者欠缺法律效果，因而也欠缺把法律效果归入构成要件。④

拉伦兹认为，完全法条所表示的法律规范在逻辑上意指：只要构成要件T在具体案件事实S中被实现，对S即应赋予法效果R。⑤

①谢晖、陈金钊著：《法理学》，高等教育出版社2005年版，第101－106页

②韩立收：《对法律规范结构的再认识》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2003年第1期。

③刘扬：《法律规范的逻辑结构新论》，载《法制与社会发展》2007年第1期。

④[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2003年版，第153页。

⑤[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第150页。

魏德士明确指出，“一个完整的法律规范首先要描写特定的事实类型，即所谓法定的事实构成，然后才赋予该事实构成某个法律后果。”“任何完整的法律条文都是由当为要求(命令、禁止或允许)、对所要求的行为的确定(法律后果)和对适用前提(构成要件)的描述组成。”①

阿尔尼奥强调指出：“法律规范(规则)的结构在任何地方都一样：一系列既定条件的描述与诸多法律后果的描述被结合在一起。实践法律科学的基本任务就是阐明事实或条件与法律后果(F→S)之间的关系。”②他还认为，法律规范的结构可表示为：法律事实(F)、当为要素(O)与法律后果(G)，还可以用公式表示为：Ni(x)(Fx→OGx)。③

前列国外学者之所以声称“构成要件”、“当为要求”和“法律效果”构成了法律规范的完整结构，是因为他们从法律适用的角度对法律规范的“结构—功能”作出评价。法律适用的经典逻辑结构是一个由大前提、小前提和结论组成的——三段论：如果所有的M都是P，并且所有S都是M，那么所有的S都是P。该三段论形式与前列国外学者所说的法律规范的逻辑构成非常接近，即如果构成要件F在某一具体案件A中实现，那么对A就应赋予法效果C。转化成三段论后的形式如下。

规范——大前提：假使任何一个案件事实实现了F(构成要件)，则应赋予(当为要求)其法律效果C(法律效果)；

事实——小前提：特定案件事实A中实现了F，或者说，A是F的一个“事例”；

判决——结论：对A应当赋予法律效果C。④

就此来看，前列外国学者的法律规范构成要素说，他们实质上都把法律规范的结构看作具有法律适用功能构成的独立最小单元，因此以下简称之为“G构成说”。该构成说可以用《合同法》第一百零七条，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”来表示。其中“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”显然属于G构成说中的构成要件；“承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”属于该构成说中的法律后果；至于“应当”则是当为要求，它要求只要出现前述法律事实或者说具备前述假定或构成要件，就应当赋予这个事实以前述法律后果。

①[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春，吴越译，法律出版社2005年版，第55、61页。

②Aulis Aarnio，The Systematization and Interpretation of Statutes：Some Thoughts On theoretical and Practical Legal Science.In Luc J.Wintgens Ed.The Law in Philosophical Perspec‐tives：My Philosophy of Law，Netherlands：Kluwer Academic Publishers，1999，p.6.

③Aulis Aarnio，The Rational as Reasonable：A treatise on Legal Justification，Holland：D.Reiedal Publishing Company，1986，pp.61‐67.

④关于法律适用三段论的理论综述，参见陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第82－115页。

(二)概念分析层面的构成要素说

芬兰哲学家冯·赖特从概念分析的角度提出了与A、B、C、D、E、F和G七种构成说都不相同的规范构成要素说(以下简称为“H构成说”)。他认为作为规范一种类型的规定(prescription)具有六个要素：性质、内容、适用条件、设立权威、规范对象和时机。其中性质、内容和适用条件构成规范核心。另外还有两个实质上属于每个规定，但与上述六个要素在意义上并不等同的要素，即颁布和制裁。所谓规范的性质是指取决于某事应当、可以、不必须或必须被做所造成的效果；所谓规范的内容大致是指应当、可以、不必须或必须去做的事态；所谓适用条件是指实施既定规范内容所必需具备的机会；所谓规定的设立权威是指制定或发布规定的机关；所谓规定的对象是指设立权威命令、允许或禁止做或者忍受特定事情的人；所谓时机是指适用规定的时间、空间和地点。①

我国台湾地区的颜厥安先生以国家法所规定的禁止型行为规范为例对其作了说明，即该类法律规范的性质是“不应当”，而非“应当”或“允许”；它的内容是所禁止的行为或行为类型；它的设立权威是国家；它的规范对象，如果没有特别规定，为所有人民或公民；所谓时机(occasion)是指规范有效之时空条件，在国家法律的问题上，是指其时间与空间的效力。而所谓规范的适用条件，是指规范内容所指行为得以实现的情况。例如，“教室内禁止吸烟”，适用条件即为“教室内”，当处于教室内时，此规范的适用条件即告出现。②另外值得一提的是，拉兹以冯·赖特的分析为基础，从规范视角将它分为道义算子(deontic operator)(规范特征)、规范主体、规范行为(规范内容)和适用条件四个部分。其中，作为规范模态(“应当”、“必须”、“可以”等)或规范谓词(“是义务”、“有权利”)对象的规范内容或规范行为，即某人在某种情形下实施的某种行为是法律规范的核心。①

①Georg Henrik Von Wright，Norm and Action：A Logical Enquiry，London：Routledge and Kegan Paul Ltd，1963，pp.70‐83.

②颜厥安著：《规范、论证与行动——法认识论论文集》，台北元照出版有限公司2004年版，第231页。

如前所述，根据规范的语义学定义，法律规范至少由行为主体、规范模态、行为、适用条件、行为的收受人和行为的客体六个要素组成。例如我国《合同法》第一百零七条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”这条法律规范就可以照此表述：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定(适用条件)，该方(行为主体)应当(规范模态)为对方(行为的收受人)承担(行为)继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任(行为客体)。这也是一种关于法律规范构成要素的观点，与H构成说虽然都处于概念分析的层面，但存在不同之处，可以称之为“I构成说”。

三、法律规范抑或法律规整的构成要素

面对A、B、C、D、E、F、G、H和I九种法律规范的构成要素说，不由得让人疑窦丛生。这些构成说虽然都是在论述法律规范的构成要素，然而它们究竟论述的是何种“法律规范”的构成要素？从前文来看，国内学者所主张的A、B、C、D构成说大体相同，由于D构成说的基本结构与C构成说在认识角度和进路上并无本质差别，而是对它的丰富和细化，对它而言法律规范的构成要素同样难免也由复数法律规范构成。E构成说描述的“法律规范”构成要素与众不同，最为宏观，简直是在描述“法律”的结构，以下不再单独评析之。至于F构成说尽管相对于国内学者A、B、C、D、E构成说有新意，其作者也认为“法律规范的逻辑结构应当采用新的‘三要素说’：法律事实＋规范模态词＋法律效果”②，但是除了把语义层面的“规范模态”表述为语句层面的“规范模态词”之外，这个“新论”与国外众多学者早就提出的G构成说没有什么差别。另外，未见该作者在该文中引用前列考夫曼、拉伦茨等国外学者的观点，下文也不再论及F构成说。总之，A、B、C、D构成说作为一大类与从法律适用三段论角度揭示法律规范构成要素的G构成说，以及从概念的含义层面分析法律规范构成要素的H和I构成说，可以并列为关于法律规范的三种构成要素类型说。

①See Joseph Raz，Practical Reason and Norm，New Jersey：Princeton University Press，1990，p.50.转引自：朱继萍，《法律规范的意义、结构及表达——一种实证的分析理论》，《法律科学》2007年第4期。

②刘杨：《法律规范的逻辑结构新论》，载《法制与社会发展》2007年第1期，第152－160页。

凯尔森说过，“我们对自己智力工作中想当作工具用的那些术语，可以随意界定。唯一的问题是它们是否符合我们打算达到的理论目的”。①前述在不同的理论脉络内出于不同目的对同一认识对象的不同理解，只要能自圆其说，也无可厚非。不过，既然存在三大类都声称是“法律规范”构成要素的学说，而且在前两类都强调揭示了“法律规范”完整结构的情况下，确有必要基于前述法律规范的语义学概念(以下均在此意义上使用“法律规范”一词)解决至今无法消解的疑问，即究竟哪一类学说论述了法律规范的构成要素？如果有的构成说揭示的不是法律规范的构成要素，那又是什么结构体的构成要素呢？

(一)法律规范整体的构成要素

A、B、C、D构成说与G、H和I构成说所论述的构成要素不同，以法律规范的语义学定义观之，前四种构成说都不应当被认为是关于法律规范构成要素的理论，而应当认为是描述法律规范间的复合结构构成要素的理论。所谓法律规范间的复合结构是指由两个以上实体法律规范嵌套、组合而成的法律规范间的结构。

先看A构成说，该构成说所谓的“完整法律规范”至少要由两条实体法律规范嵌套而成。以体现该说的“规范Ⅰ”为例，其假定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”就是一条省略了部分要素的法律规范，转换后为“任何人在任何情况下不得侵犯公民的住宅”。但这条法律规范规定的绝对情形紧接着就被“规范Ⅰ”的处理——“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”——修改成了“任何人不得非法搜查或者侵入公民的住宅”，即只有在有关人员依法进行的条件下才可以“侵入”公民的住宅，否则下面两条规范之一就应当被适用：第一，公安机关对非法侵入他人住宅的具有责任能力的人应当进行法定的行政处罚；第二，在危害达到一定程度后，公安司法机关对非法搜查他人住宅或者非法侵入他人住宅的具有刑事责任能力的人应当依法使其承受法定的刑罚。可见“规范Ⅰ”由四条实体法律规范组合而成。如果再考虑到行政处罚程序和刑事诉讼程序，一时还搞不清究竟需要多少法律规范才能落实“规范Ⅰ”。主张A构成说的孙国华先生也清楚此种情形，他还明确指出逻辑上完整的法律规范由两类规范嵌套组成，其一是调整性法律规范(含假定和处理)；其二是保护性规范(含假定、处理或制裁)。①孙先生明确把“调整性规范”和“保护性规范”两条规范合称一条完整规范的观点，着实令人难以理解，这明明就是两条规范。

①[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第5页。

以法律规范的语义学定义观之，每一条法律规范都有与其他法律规范相同的逻辑结构，其核心部分是“构成条件＋规范模态＋法律后果”，否则就称不上是法律规范。孙先生的观点之所以令人费解，是因为他所说的“逻辑上完整的法律规范”已经不再是法律规范，而是复数法律规范的结合体。即使主张与A构成说类似理论的人物，即主张法律秩序是一种强制秩序的凯尔森，在其最后一本著作《规范的一般理论》中也特别强调：要求特定行为的规范和对不遵守前条规范宣布制裁的规范构成一个整体。②孙先生所谓的“逻辑上完整的法律规范”显然就是这样的由复数法律规范构成的整体。但是从未见到凯尔森和其他西方法理学家称其为一条“逻辑上完整的法律规范”。拉伦茨还明确把此类复数法律规范构成的整体称作法律规整。他认为由法学的眼光来看，个别的法条，即使是完全法条都是一个更广泛的规整的组成部分。此类复数法律规范间的复合结构，彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，立法者不只是把它们单纯地串联起来，而是通过他们形成许多构成要件，并基于特定指导观点或目的赋予其法效果，透过这些指导观点，才能理解相关法律规范的意义及其相互作用。③我国台湾的黄茂荣先生则把此种由表述法律规范的复数法条所组成的功能结构体称为“法律规定”④。

再看看B构成说。沈先生为B构成说举的例子是《合同法》的两个条文构成。但是从法律规范的语义学定义来看，该“规范”的行为模式部分包含两条法律规范：第一条，“当事人应当为对方履行他们在依法成立的合同中约定的义务”；第二条，“当事人不得(被禁止)擅自针对他方变更或者解除合同”。此规范的法律后果也是一条法律规范，即“合同的一方当事人在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的条件下应当对另一方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。也就是说，沈先生所说的结构完整的法律规范(至少)由三条法律规范组成。

至于C构成说，由于张先生所说的行为模式与法律后果部分与B构成说并无本质不同，C构成说仍然没有实质脱离A构成说和B构成说的进路，三者尽管在名称上有所差异，对制裁、否定法律后果、肯定法律后果有所争论，但是他们相对于法律规范的新定义而言同属于一个理论脉络，在此不再举例证明，C构成说也属于法律规范间的复合结构理论。在逻辑上，行为模式必然至少包括一条法律规范，此外，无论是肯定还是否定的法律后果，它们也都不可能不包含一个实现法律后果的行为主体，也就是说还必然有一条规定这个次级行为主体的规范，C构成说所指的结构肯定至少也由两条法律规范组合而成。对D构成说而言，由于该说的基本结构与C构成说并无本质差别，而是对它的丰富和细化，对它而言法律规范的构成要素同样难免也是由复数法律规范构成。

①见孙国华：《法理学》，法律出版社1995年版，第277页。

②汉斯·凯尔森：《规范的一般理论》，第142页(General Theory of Norms，translated byMichael Hartney，Oxford：Clarendon Press，1991)。

③[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第144页。

④黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2007年版，第136页。

综上所述，以揭示法律规范内在结构的法律规范语义学定义观之，无论是A、B构成说，还是C、D构成说，包括其他与前两者同类的观点，都是关于复数法律规范间的结构理论。这些理论所论述的对象，不管是称为“整体”、“法律规整”，还是称为“法律规定”，都不宜再称为“法律规范的逻辑结构”，它们所论述的构成要素更不能再称为“法律规范”的构成要素。

(二)法律规范的构成要素

前列持G构成说的国外学者所指的法律规范与国内学者所指的根本不同。他们所指的法律规范就是在界定“规范”是什么的基础上确立的法律规范的语义学概念，即法律文本中表述某主体在一定条件下对其他主体就某客体当为某类行为的条文所表示的意义。

例如考夫曼认为，法律规范并非在讲是什么或不是什么的叙述文句，而是在讲应该是什么或不应该是什么的效力规定或评价规范。①拉伦茨指出，法律规范(规则)具有“法律语句”(法条)的语言形式；在语言上只能以语句(或多数语句的综合体)的形式表达出来。②魏德士强调，规范作为人类的产物，只能通过各种语句来表述，并寓于特定种类的语句内，一切法律规范都必须以“法律语句”——确定语句或当为语句——的形式表现出来。③阿尔尼奥在更广的意义上认为，法律规范如同其他规范一样，是由语言来表述的。使用语言谈论规范形式(norm formulations)是可能的，其意义内容就是规范，或者说规范形式能告知一些关于规范的事物，而且从语言学的观点来看，一条或同一规范形式可能涵盖不止一个可供选择的意义(规范)。①

①[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2003年版，第153页。

②[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132、156页。

③[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第54页。

这样就可以认为G构成说既是从法律适用的角度论述法律规范的构成要素，也是从概念含义的层面揭示法律规范的构成要素，即构成要件、当为要求和法律后果。不过，基于I构成说，概念分析层面的法律规范构成要素不只三个，而是更多。G构成说受到建构法律适用三段论组成大、小前提的三个要素的限制，而未能充分展开分析法律规范的构成要素。例如，G构成说的“法律后果”就可以再分解为行为的收受人、行为和行为的客体。

需要注意，H构成说与I构成说都是在分析“法律规范”这一概念的构成，但两者并不完全相同。前者具有逻辑实证分析的背景，如同前文所述，应当归入抛开规范的表现形式直接揭示规范实体的反映论进路，后者虽然也属于分析哲学的论域，但是通过法律文本中的规范语句来分析法律规范的构成要素的认识进路，所以说H构成说与I构成说尽管在法律规范的性质(规范模态)、内容(行为、行为的客体)、适用条件(构成要件、时机)、规范对象(行为主体)所指的意义相同或交叉，但两者并不完全相同。不过，尽管如此，H构成说和I构成说所揭示的法律规范在本体上都是指只含有一个规范模态的单数法律规范(legal norm)，都有助于认识法律规范的构成要素。

四、法律规范的完整结构

综上所述，从法律适用三段论的角度来看，法律规范的完整结构可以认为是由构成要件、当为要求和法律后果三个要素组成的逻辑结构。但是抛开这个角度，从概念分析的层面来看，法律规范的构成要素不只三个。尽管冯赖特的H构成说揭示了法律规范的八个构成要素(性质、内容、适用条件、设立权威、规范对象和时机以及颁布和制裁)，他也没有像G构成说的主张者那样强调是这些要素构成了法律规范的完整结构。此外，I构成说的六个构成要素是在假定界定了“法律文本”之后而揭示的法律规范的构成要素，其实是法律规范作为规范所具备的要素，该说并未指出法律规范作为法律的成分而与其他社会规范所不同的构成要素是什么。

这个问题的解决与“法律是什么”的理论问题密切相关。因为法律规范与法律作为社会现象和制度事实，两者是难以截然分割的观念上的分子与类的关系。例如把表述“规范Ⅱ”的语句单列出来向一个不知道我国《合同法》，但知道制定法为何物且懂中文的人S显示，S没有充分理由认定这就是一条法律规范，但他凭着道德感可能会说，这句话说得有道理。如果拿出一本《合同法》单行本，指着其中的第一百零七条再问S：这个条文规定了一条法律规范吗？他仔细看过之后，肯定会说：“是的，规定了一条法律规范。因为他是由中国的国家立法机关正式制定并公布的《合同法》文本的一个条文。”S这样说是依据两个理由——国家立法机关制定、正式颁布；再加上一个整体与部分关系的推断。日常生活中，S这样说已经足以认定“规范Ⅱ”是一条法律规范。但在理论上，S的理由还将面临各种追问与考验。

①Aulis Aarnio，Reason and Authority：A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dog‐matics，England：Dartmouth and Ashgate，1997，p.144.

首先的追问是什么决定了由国家立法机关制定、颁布的文本内的规范语句所表述的意义就是法律规范？约翰·奥斯丁式的答案很简单，因为它是国家立法机关代表国家这一主权者作出的命令。凯尔森式的答案是因为《宪法》规定了它有权力这样做，至于《宪法》内的规范语句为什么可以表述法律规范的问题，那是因为《宪法》本身居于最高地位，是一种基本规范。哈特式的答案，不仅在形式上认可国家立法机关依据宪法规定制定的文本为法律文本，更主要的是人们都承认“国家立法机关制定、颁布”文本是法律文本，这是一个社会经验规则，即承认规则。这些看上去都言之成理，特别是哈特式的回答更为精细、合理。

在分析实证主义的理论对手德沃金看来，分析实证主义者所说的“一个社会的法就是该社会为了确定什么行为应当被公共权力惩罚或强制而直接或间接使用的一套特殊的规则。这些特殊规则可以采用特定的标准，经由检验与它们的内容无关，但与制定和形成的谱系或形式有关的方式加以鉴定和区别。这类谱系检验可用于区别有效法律规则与虚假法律规则(法律人和诉讼当事人错误认为的法规则)，以及把法律规则与其他社会成员遵守但不被公共权力强制实施的社会规则(一般合称为‘道德规则’)相区别”①。德沃金所说的法律规则与其他社会规则相区别的基本规则就是哈特在《法律的概念》中所论述的“承认规则”②。据德沃金的理解，承认规则具体指明某一或某些特征，一个拟议中的规则拥有这些特征，就可以被决定性地认证为这一群体的，由它所施加的社会压力为后盾的规则。在发达的法律制度中，承认规则自然较为复杂，它所指的特征可能是由一个机关颁布第一性规则的事实，或者是该社会的长期性习惯性实践，或者是它们与司法判决的联系。①前文的“国家立法机关制定、颁布”就是此领域内的事实决定的一条承认规则。根据该规则，国家立法机关制定、颁布的规范就是国家法规范，冯赖特把它俩作为国家法规范的两个构成要素。但进一步追问则会把人们置于理论思辨的深渊，即经验上的承认规则，何以在理论上成为认定社会规范是法律规范的规则？德沃金的答案是诉诸于社群道德或者说政治道德。②

①Ronald Dworkin，Taking rights seriously，Harvard University Press，1978，p.17.

②Ronald Dworkin，Taking rights seriously，Harvard University Press，1978，pp.20，21.

面对前述各种答案，在概念分析的立场上，不妨暂且采取一种实用态度，即只要能够认定法律文本的要素、标准就是法律规范应有的要素和必须接受的标准。哈特所说的承认规则是认定制定法、判例法的有效标准。在我国现行制度下，此标准足可以解决所有法律文本的认定问题，也是解决规范语句所表述的意义是否为法律规范的问题。就习惯法与自然法及其之间的规范形态而言，德沃金的观点会更有用。如果人们能在德沃金的理论场域内就某规范达成共识，其过程同时也就是在观念上审查、证立该规范的过程。但此过程在概念分析的角度单列的意义不大，在确定性的要求下，概念分析在分析法学的论域内意义更大。从概念分析的角度来看，前述分析实证主义法学家所提供的区别法律规范与其他社会规范的标准，尽管奠定了深厚的理论基础，但是能在实用层面用于确定法律规范构成要素的并不多，而且其中诸如国家制定和认可，以及国家强制力保障实施(制裁)的外部形式标准在国内也早已成为法学常识。从奥斯丁、凯尔森、哈特以及德沃金那里得到的结果，远没有开始预料的那样明确。

在此，笔者不再沿着纯粹的理论思辨之路走下去，而是在分析实证主义法学的影响下，通过归纳当今各国法律的形成经验而总结出法律文本的概念：它是指由社会公认的权威机关(国家或其他有权主体)为了实现既定价值、达到既定目的而根据一定权限、依据公认程序制定或认可的一般规范性文件。法律规范就是指由社会公认的权威机关(国家或其他有权主体)为了实现一定价值、达到既定目的而根据一定权限、依据公认程序制定或认可的正式文件内的规范语句所表述的，处于既定时空内的某主体在一定条件下对其他主体就某客体当为某类行为的条文所表示的意义。由于这个定义一方面包括了法律规范作为规范所具备的构成要素，另一方面又包括了规范成为法律成分的要素，所以可以认为它表述了法律规范的完整结构。这个完整结构共有14个要素构成，它们分别是：立法机关(权威机关)、既定价值、规范目的、立法权限、立法程序、立法行为(制定或认可)、法律文本(正式文件)、规范语句、行为主体、规范模态、行为、适用条件、行为的收受人和行为的客体。

①Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978，pp.92，93.

②陈景辉著：《法律的界限——实证主义命题群之展开》，中国政法大学出版社2007年版，第154－156页。

虽然在我国法律适用过程中，通常直接从法律文本开始并忽略立法机关、立法权限、立法程序、立法行为等要素，但是前述要素中的前八个是在形式上界定法律规范的载体——法律文本——所需的要素，根据我国立法法等法律、法规的规定，它们的合法性、正当性是决定表面上的法律文本的“规范”是否为有效法律规范的因素。在确定法律适用的大前提规范是否合法、有效的情况下，它们作为法律规范构成要素的功能就显现了出来。立法机关整体上超越立法权限或者违反立法程序制定的法律文本内的规范语句所表述的全部规范就会被认定无效，这样的规范语句所表述的规范也就不能被作为确实合法有效的法律规范。

以上属于法律规范作为法律成分的构成要素在认定法律适用的大前提违法无效方面的作用。与之相关的法律规范作为规范的构成要素在认定法律适用的多个初步可能适用的大前提之间是否相冲突的情形，即在认定合法、有效的法律规范是否相抵触、不一致方面的作用。例如，就规范模态而言，在规范的其他要素相一致的情况下，如果上位法律规范规定了“禁止”行为，而下位法律规范规定了“应当”行为，那么行为主体就处于矛盾的境地，而无所适从，这就出现了下位法律规范与上位法律规范相抵触，应当依据“上位法优于下位法”原则而不予适用该下位法律规范。第三题　法律规范的类别

界定法律规范的定义和揭示法律规范的构成要素，显然是认识“法律规范”这一制度事实的一般方式，但是这种一般认识方式并不能从多个角度显示法律规范的类别。就像对人的常见定义——人是会制造和利用工具的动物——并不能向人们显示男人与女人、古代人与现代人、中国人与外国人、白种人与黑种人等各类人的不同。而前述对人的再次分类则有助于深化认识人的有效方式。同样，为了从法律适用的角度深入认识不同类别的法律规范，有必要采用不同标准界分不同类型的法律规范。

一、法律规则与法律原则

在国内法理学论著中，法律规则与法律原则同被作为法律的构成要素。但是由于法律规则通常作为法律规范的别称，以至于把法律原则排除在“法律规范”之外，因此首先要解决法律原则是不是规则的问题。按通说，法律原则不是法律规范。但是由于通说的法律规范含义本身比较浅陋，此种断言并没有什么说服力。笔者接受“法律原则是法律规范的一类”这一观点。德国学者阿列克西认为，“规则和原则同被归于规范的定义之下，同属于规范。因为它们所描述的都是应该如何行为，两者皆可以通过包括命令、许可和禁令的基本道义范式加以表现。原则和规则一样，都是关于应该如何行为的具体判决的论据，即使这两个论据的性质完全不同。规则和原则的区别只是两种不同类别的规范的区别。”①下面以法律原则为主体内容展开对两者的辨析。

法律原则是经德沃金阐述、发扬而被人们广为接受的法的构成要素。当然，这并不是说将法律规范区分为法律规则与法律原则是德沃金首创的，而是其对两者区分的分析最有影响。有西班牙学者认为，在德沃金之前该国也出现过关于法律原则的优秀著作。另外就成文法文本而言，也存在过关于法律原则的悠久传统，一般可以追溯到1811年的奥地利民法典。②另据我国台湾学者颜厥安考证，在战后的德国，著名法学家约瑟夫·埃塞尔(Josef Esser)的大作《原则与规范》中，就对欧洲各国法制中关于规则与原则的区别进行了总结，并提出了自己的见解，其他的学者如拉伦兹、凯纳里斯(Canaris)等也发展了一套原则与法律文句的见解；亚瑟·考夫曼(Arthur Kaufmann)则在法存有论的三层构造中区分法理念(含法原则)、法规范及法裁判。但这些理论既未能清晰地将规则与原则作一逻辑区别，又没有在规范论之效力观点下对两者加以区分，因此存在着重大缺陷。③

从规范论发展的脉络来看，将法律规范从逻辑上区分为法律原则与法律规则两种形态，并对两者的作用方式进行细致分析的，还得首推美国法学家德沃金。他在《认真对待权利》一书中对规则与原则之间做了如下区分：④

(1)法律规则是以“全有或全无的方式”(all‐or‐nothing fashion)应用的，是效力上全有或全无的规范。也就是说，规则在适用时，要么有效，要么无效。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方式；或者该规则是无效的，在这样的情况下，该规则对裁决不起任何作用。当然规则可以例外。一个完整陈述的规则应该包括所有的例外，即使例外不多，但这并不影响某一规则作为一个规则的性质。

①Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Translated by Julian Rivers，Oxford：Oxford University Press，2002，p.45.

②M.Atienza and J.R.Manero，Tans Ruth Zimmerling，A Theory of Legal Sentences，Kluwer Academic Publishers，1998，p.3.

③颜厥安著：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第56、57页。

④[美]德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰，吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40－48页。

但法律原则的适用则有灵活性，这种灵活性首先表现在，原则并不列举出如果符合规定条件时将自动发生的法律后果。其次表现为，法律原则也不试图规定使它非适用不可的条件。相反，它仅说明主张某种决定的理由，而不强迫必须作出某一特殊的决定。总之，当我们说某一原则是一条法律原则时，其全部意思是，该项原则如果是有关的话，官员们必须把它作为倾向一面或另一面的理由加以考虑。对于原则来说，如果在具体的个案中，某一原则被排除(压缩)其适用，这些个案便是此原则的相对例示(counter－instances)，而不是此原则的例外，因此也无法如规则的例外那样完整地列举出来。也就是说，我们不能把与某一法律原则符合的事例作为例外，因为我们不能指望个人仅依靠一条对原则的宽泛陈述来包括这些相反的事例。

(2)原则具有规则所没有的分量(weight)和重要性上的程度。因此，当各个原则互相冲突时，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则分量的强弱，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同分量的原则间作出权衡：被认为分量较强的原则对该案件的裁决具有决定性的作用，而其他原则则不予以适用。但是这绝不意味着在此案中分量较弱的原则就不再是法律制度中的一个原则，或者说应当予以修改或废除。因为如果在此案中分量较强的原则不存在的话，分量较弱的原则可能起决定性作用，而且在另外的案件中，它可能具有重要作用。在一个特定的案件中，可能出现若干原则的冲突。这里会发生在该案中哪一个原则具有最大的分量的争论，但每个原则都是相关的，应该予以考虑，这不会成为一个争论的问题，原则是理由，一个理由不会因为某一情况下其他的理由占上风，而不再是一个理由。

规则却不存在这种分量和重要性上的程度问题，某些规则在作用上可能比其他规则更重要。但我们不能说在一个规则体系内部，一个规则比另一个规则更重要，当冲突出现时一个规则由于它具有较大的分量而取代另一个规则。相反，当两个规则互相冲突时，其中一个就不可能是有效的规则。要决定哪一个是有效的，哪一个必须予以废弃或修改时，必须进行考虑的事情是在规则本身之外的。一个法律体系可能用别的规则调整这些冲突。例如，优先适用更高一级有权机关的规则，或优先适用较后制定的规则或较具体的规则。一个法律体系也可能优先适用由更重要的原则支持的规则。

尽管德沃金对规则与原则的区分作出了基础性贡献，不过德国学者阿列克西对他的见解提出了质疑。前已述及，德沃金认为规则的主要定义之一就是在于其例外状况至少理论上可以完整地列举出来，原则则无法如此。而阿列克西认为这个定义可以有两种解释：第一种认为，所谓列举所有的例外，乃指列出来某一时刻所有透过立法以及司法实务所出现的例外。但是阿列克西认为只要在所涉及的法体系中并未禁止法官创设新的例外，而法官在面对一个案时，对于迄今为止的所有例外都不满意，因此必须考虑是否应创造一个新例外，这时第一种解释就没太大的意义。第二种解释则认为应该包括所有未来可能出现的例外。但是阿列克西指出，由于人类有限的知识能力，因此无法避免在未来某一个案中，必须基于理性考量而创设新的例外，然而在创造例外的时候，就可能基于不同原则间的衡量，而为某一规则创设新的例外，亦即替规则寻求例外的过程中必须应用到原则的衡量。可是照德沃金自己的说法，原则间衡量结果的具体应用个案却是无法完整列举的，这也就是说规则的例外也是无法完整地列举。这个结果违反了德沃金对规则的定义。①

阿列克西认为德沃金关于规则与原则的区分还可以再细。他在《宪法权利理论》第三章中指出：②

(1)区分规则和原则确定的一点是，原则是这样的一种规范，相对于法律和事实的可能性要求最大可能的得到实现。原则是最大化实现的要求(optimization requirements)。事实表明，原则可以在不同程度上被达到(satisfied)其要求。但是，最大化实现的要求程度不仅仅依赖于事实上的可能性，还有法律上的可能性。而法律上可能性的范围大小取决于与之对立的原则和规则。相反，规则就是那些要么执行要么不执行的规范。如果一个规则被有效的运用，那么运用的要求就是严格的执行其内容，不能多也不能少。这样，规则在法律和事实的可能性的领域中处在一个固定点上。这意味着规则和原则的区别是性质上而不是程度上的区别。任何一个规范不是规则就是原则。

①Alexy，Rechtsregeln und Rechtsprinzipien，In N.MacCormick u·a·(hrsg.)：Geltungs‐und Erkenntnisbedin‐gungen im modernen Rechtsdenken，Stuttgart，1985，pp.13‐29，16，转引自颜厥安著：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第59－62页。

②Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Translated by Julian Rivers，Oxford：Oxford University Press，2002，pp.44‐68.

(2)解决原则竞争和规则冲突的方式不同。规则间的冲突有两个解决方法：要么将一条规则作为适当的例外嵌入另一条规则之中，要么就宣布某一条规则无效。如果这个解决办法行不通，那么至少有一条规则要被宣告无效，排除到法律体系之外。与规则的社会有效性和实体重要性不同的是，法律有效性的概念没有程度上的问题。从法律上讲，一个规则不是有效的就是无效的。规则有效及其可以适用于某些实际问题的事实，意味着得出的法律结果是有效的。无论如何证明，两个相互矛盾的应然判断同时运用的可能性是被排除的。在任何个案中，如果两条规则的应用导致了矛盾的结果，如果其中任何一个都无法成为另外一个的例外情况，那么此处至少有一条规则必须被宣告为无效。

解决原则竞争的方法截然不同。如果两个原则是竞争的，例如，一个禁止某些事情而另一个则允许，那么其中一个原则必然会处于劣势。这意味着，占劣势的原则即非无效的，也不会在其中得出例外情况。相反，在某些环境中，它又可能优先于其他原则。这就是说为什么原则在不同的案件中有着不同的分量，因案件事实而显得更重要的原则享有优先。规则的冲突结束于有效性的层面。而只有有效的原则才会竞争，其竞争结束于分量的维度之上。

联邦宪法法院在许多案件中解决原则竞争的方法是所做的权益平衡。

(3)规则和原则在法律适用过程中具有不同的初显特征(prima facie character)。对德沃金的说法而言，规则是以“全有或全无”方式被适用的，具有确定性，而原则是以“或多或少”的方式被实现的，具有不确定的初显特征。但阿列克西认为德沃金提出的这个模式似乎太过简单，尚需要进一步的细化。由于德国的法律体制并不禁止对规则创造例外，至少并非所有的法律领域都包括。没有适用这个禁令的规则丧失了其严格确定特征。但是规则丧失严格确定特征后所要求的初显特征，与原则的初显特征的类型有着本质上的不同。当个案中对立的原则更有分量时，一个原则便不再有效(个案中)。相反，当对立原则比规则背后隐含的原则更有分量时，规则并不会自动的失效。

(4)规则和原则是两种不同类型的理由。规则和原则是规范的理由。不仅只有原则，规则也可以成为规范的理由；不仅只有规则，原则也可以成为具体应然判断的理由。但这并不完全相同。如果一个规则是做出具体应然判断的理由，且规则本身是有效的，可适用的，没有相应例外的，那么它就是确定理由。如果这个具体应然判断的内容是关乎个人具有的相应的权利，这项权利便为确定权利。相反，原则只能作为初显理由存在，它们只能得出初显权利。但事关权利的判决是以认定确定权利为前提的，从初显权利到确定权利需要通过在具体案件中确立原则的优先关系。从原则中得出确定权利的途径是，通过竞争法则建立优先关系以创建可以适用的规则。因此，我们可以说，当一个原则是具体应然判断的决定性的理由时，就意味着这个原则是一个规则的理由，而此规则便是判决的确定理由。原则自身永远都不可能是确定理由。

(5)阿列克西在《论衡量和涵摄——结构之比较》一文中指出，法律适用有两种基本操作方式：涵摄和衡量。涵摄的基本结构是由于大前提(法律规范)、小前提(案件事实)，以及结论(裁判)组成的演绎推理，其过程是将小前提归摄到大前提中以得出结论。由于法律规则的确定性，涵摄是适用法律规则的基本过程。而衡量则包括三个阶段：首先是确定不能实现或损害第一个原则的程度；其次是确立了的竞争原则被实现的重要性；最后是确定是否实现后一个原则的重要性造成了对第一个规则的损害或不实现。据此，在法律适用过程中，衡量是适用法律原则的基本过程，该过程可以看作为是比例原则的运用。①

二、强制性法律规范与任意性法律规范

如前所述，法律规范是法律文本中的规范语句所表示的意义。然而，法律文本由法律语句构成，而不是仅有规范语句一种语句组成。国外有学者认为，除超级法律语句，即认定法律文本的承认规则外，法律语句首先可分实践类法律语句与非实践类的法律语句(法律概念句)两大类。前者又可分为应然性语句与评价语句两类。仅就应然性的语句而言，还可以分表述规范的语句和表述立、改、废规范的权力的语句。其中表述规范的语句又可分为道义的(deontic)或调整性语句和非道义性的或构成性语句。前者又可分为规则与原则两类，后者可以分为授予权力的规则和纯粹的构成性规则。调整性规则在性质上有强制性与任意性之分，而调整性规则在性质上有无选择与有选择之分。②

笔者认为，尽管调整性规则与构成性规则在功用上确有不同，但构成性规则的实现也可以归入道义模态之下，无选择和强制性、有选择和任意性在法律适用的层面可以同等对待。因此，本文的强制性法律规范与任意性法律规范统称规范语句表述的所有法律规范。前者是指含有禁止、不得、应当、必须等规范模态的法律规范，后者是指含有可以、可以不、允许、准许等规范模态的法律规范。

①Robert Alexy，On Balancing and Subsumption：A Structural Comparison，Rtion Juris Vol.16 No.4 December，2003，pp.433‐449.

②M.Atienza and J.R.Manero，tans，Ruth Zimmerling，A Theory of Legal Sentences.Kluwer Academic Publishers，1998，p.175.

前已述及法律规范是规范的子类型，前者包含于后者。规范和规范模态的划分标准及类型也适用于法律规范，法律规范的模态也有前述四种基本形式，即法律规范也可分为应当、禁止、可以和可以不四种基本形式类型。因为这种分类是根据法律规范的逻辑形态划分的，前述关于规范模态判断的形式也适用于对法律规范模态的判断，也可以用与前面相同的符号表示。“x对y应当为n”可以简略为Oxyn、“x对y不得为n”可以简略为Fxyn、“x对y可以为n”可以简略为Pxyn、“x对y可不为n”可以简略为P～xyn。①这样，把表7‐1中的内容全部视为规定在法律文本中的内容后，就可以得到法律规范模态和法律规范基本类型表(表7‐2)。

如果假定“x”、“y”、“n”代表同样的内容，那么规范模态判断的负判断及其等值判断也适用于法律规范基本形式类型之间的关系，即：

①Oxyn=df～P～xyn，意思是x对y不可以不为n。

②Fxyn=df～Pxyn，意思是x对y不可以为n。

③Pxyn=df～Fxyn，意思是不禁止x对y为n。

④P～xyn=df～F～xyn，意思是不禁止x对y不为n。

三、行为法律规范与裁判法律规范

前述的法律规则、法律原则，以及强制性法律规范与任意性法律规范，从法律适用的角度来看，可以再分为两类。一类是针对一般个人或组织而言的，指引他们行为，包括执法行为的规范；另一类是裁判者在审理案件过程中适用的裁判纠纷的规范。前者即行为法律规范，后者即裁判法律规范，两者密切相关。在法治社会中，法律规范是裁判规范的前提，没有行为法律规范，裁判规范就失去了合法依据。除了作用的主体不同之外，两者在时间上具有先后关系。同一法律规范在时间上首先表现为行为法律规范，然后才在法律适用过程中表现为裁判规范。需要注意，如果把诉讼程序等程序规范作为裁判规范，由于此类规范并不全是由一般个人或组织遵守的规范，所以此种意义上的裁判法律规范并不等同于行为法律规范。另外，从动态的角度来看，行为规范与裁判规范具有以下不同：①

①这类四要素的规范形式在阿列克西的《宪法权利理论》中被大量的使用，并成为他用来分析权利、自由和权力等法律地位的工具，参见Robert Alexy.A Theory of Constitutional Rights.translated by Julian Rivers，Oxford：Oxford University Press，2002，pp.111‐162.

(1)裁判规范是法律解释的一种结果，是个案判决的理论依据。行为法律规范自身的抽象性，可能存在的模糊性，以及当事人基于案件事实对其主观上理解的差异是产生纠纷的主要原因。裁判者在法律适用中不会直接采纳某一方的法律适用主张，而是要结合案件事实，从更广泛的法律渊源寻找适用于系争案件的法律规范，并把其作为裁判规范。

(2)裁判规范是针对具体案件的特定化的个别法律规范。规范在一般意义上所针对的对象是一般的人和一般的事。在这种意义上，人们常说法律规范就是人们的行为规范。审判是一种行为，应遵循人类社会共同的法律准则。但裁判规范与一般的法律规范，或把法律当成行为指南的规范不同，它要解决纠纷，要对复杂的法律事实进行识别和论证，要对众多的法律性资料进行选择、解释和说明，以使充满个性的案件与共性的法律规定结合起来。这种结合需要裁判者具有创造性的法律适用活动。

①陈金钊：《论审判规范》，载《比较法研究》第3、4期，第335－348页。第八章　法律效力

法律效力在英文中为“validity of law”，德文中为“rechtsgeltung”。法的效力问题是法学和司法的核心问题，①也是法律适用学研究的前提。法律适用作为将一般的法律应用到具体涉案事实的法律活动，其前提与结论都受到作为其依据的一般法律的效力的约束。从一个层面上讲，法律适用就是法律的一般效力具体化的过程。在法学理论史上，有关法律效力争论的文献可谓汗牛充栋，自然法学派、分析实证主义法学派和社会法学派等都根据自己的理论假设提出了尚可自圆其说的法律效力的概念。但作为法律适用学一部分的法律效力研究，笔者并不想陷入形而上学的理论争议，因此本章所研究的法律效力主要是指在既定有效的法律秩序内的法律效力问题——这既是本章法律效力论述的前提，也是本章的研究特点。第一题　法律效力的一般理论

法律效力的一般理论涉及法律效力的概念、法律效力的特征和法律效力的来源问题。该理论对于解决法律实践中的规则的有效性、法律规则的溯及力、司法审判的合法性、法律规则的冲突乃至整个法律秩序的合法性等问题具有极为重要和直接的影响。对于法律效力一般理论的研究，往往因为其所居的法学流派的不同而出现较大的理论差异。如上文所述，本题重点介绍实证法学派的法律效力理论。因为自然法学派和社会法学派的法律效力理论本质上是政治、哲学、伦理和社会理论在法学上的折射，缺乏足够的理论自足性，对以实证法为依据的法律适用也缺乏足够的指导意义。

①[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第153页。

一、法律效力的概念

我国法理学界关于法律效力的定义大多立足于法律的约束力或作用力。具有代表性的观点如下：

陈世荣在其论文《法律效力论》中就认为：“所谓法律效力是指，法律及其部分派生文件、文件所具有的，以国家强制力为保证的，在所适用时间、空间范围内，赋予有关主体行使其权利(或权力)以及约束有关主体履行其义务(或责任)的作用力之和。”①

姚建宗在其论文《法律效力论纲》中认为：“法律效力乃是法律的合法性所生成，反映全体社会成员对法律的自觉认同，而于法律存续期间以规范压力与规范动力形式积极地指向其规制对象人(自然人或法律拟制人)的作用形式。”②

张根大在其专著《法律效力论》中认为：“法律效力是指法律在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力。”③

由此可见，法律效力是一种“力”(作用力、约束力、强制力)已经成为当前学界的主流学说。笔者认为这种定义具有一定合理性，但却在某种程度上混淆了法律效力的概念和法律效力的内容。将法律效力界定为一种“力”是比较符合中文语言习惯的一种说法，但却没有体现出法律效力的本质。法律效力不是一种“力”，而是一种符合特定逻辑的存在状态，不同的法学流派对于这种逻辑状态的具体内容认知不同，自然法学派认为这种逻辑状态是法律与自然法的逻辑一致性，分析实证主义法学派倾向于认为法律效力是法律与法律效力承认规则、上位法或者基本规范的逻辑一致性，社会法学派认为这种逻辑状态是法律与社会现实的逻辑一致性。根据法律适用学的理论假设，法律效力就是待评价的法律现象符合特定法秩序内的法律有效性承认规则的逻辑状态。我们就说待评价的法律现象具有法律效力，其法律效力的内容主要就是应然意义上的约束力。

(1)法律效力概念在英文中的词源表明其主要是一种符合逻辑的存在而非某种“力”。法律效力在英文中为“validity of law”，其中“validity”一词与“力”无关，而是用于形容逻辑上的有效性。解释为在逻辑学领域，当……可见，validity of law更精确的译法应该为法律的逻辑有效性。从这个词源学的含义分析，中文的法律效力如果是源于西方的validity of law，其本质属性也必然是一种逻辑有效性的体现，而不是某种“力”的存在。

①陈世荣：《法律效力论》，载《法学研究》1994年第4期。

②姚建宗：《法律效力论纲》，载《法商研究》1996年第4期。

③张根大著：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第33页。

(2)将法律效力理解为一种“力”，掩盖了法律效力的本质。法律效力的本质是指一种法律有效性承认规则逻辑一致性的状态。而在中文的语言习惯中，国家强制力、约束力或者作用力一般用来描述一种现实存在的客观现象，而不考虑其依据。如果将法律效力仅仅理解为一种“力”，那么违法的行政行为也可以说具有法律效力，因为基于行政行为的公定力、执行力和确定力，即使行政行为违法，其在未经法律程序撤销前仍然可以运用国家强制力予以执行。如果坚持将法律效力理解为一种约束力或强制力，就必须在法律效力之前加定语，区别“合法的法律效力”和“非法的法律效力”两个概念。这显然是画蛇添足，因为法律效力本身就蕴含着合法性，即待评价的法律现象逻辑上符合法律有效性承认规则的一种存在状态。任何的“力”只能是法律效力的内容，而不能成为法律效力本身的定义。

(3)将法律效力理解为一种“力”，混淆了法律效力与法律实效的概念。法律效力是指法律有效性承认规则的理论逻辑一致性，而不代表任何实际的状态。描述有效的法律在社会的实际效果的是法律实效的概念。如果将法律效力理解为一种约束力或者强制力，则会出现很多有法律效力但在实际中没有任何约束力或者强制力的法律规范或法律行为。这不符合中文的“效力”的语义。在中文语境中，效力与效果有较强的关联性。因此，笔者认为，法律效力实际上应该用法律的有效性来代替，与任何意义上的“力”脱钩。除非在既定的法秩序内，其法律有效性承认规则中有例外条款，任何待评价的规则如果长期缺乏实效，将不被认为具有法律效力。①

正如纯粹法学派领军人物凯尔森所言：“我们所说的‘效力’意思就是指规范的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者说，我们假定它对那些行为由它所调整的人具有约束力。法律规则如果有效力的话，就是法律规范。”②而这种特殊的存在就是一种符合法律有效性规则的存在状态，如哈特所言：“说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验，因而承认它作为法律制度的一个规则。……某一规则是有效力的这种陈述意味着它符合承认规则所提供的一切标准。”①

①[英]哈特著：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第104页。

②[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第33页。

二、法律效力的主体

法律效力的主体即法律效力的承担者。法律效力主体的概念，最早由陈世荣提出，但其没有给法律效力的主体作出定义，只是认为：“法律效力首先是作为法律所具有的特殊的作用力，因而，法律自然为其主体。……另外，在法律实施的复杂过程中，会派生出许多不同类型的文件、文书。这些文件、文书虽然并不属于法律的范围，但它们在各自适用的时间、空间范围内，同样具有以国家强制力为保证，赋予有关主体行使其权利或权力以及约束有关主体履行其义务或责任的作用力——法律效力，所以，它们也是法律效力的主体。”②由于陈世荣教授在对法律效力主体的表述中将法律效力主体与法律效力的载体混为一谈，所以张根大认为应该使用“法律效力载体”来代替法律效力主体的概念。③笔者认为法律效力的主体与载体不同。法律效力的主体是法律效力的承担者，而法律效力的载体只是法律效力主体的表现形式。主体适格是判断法律效力存在与否的重要依据，同样不同法律效力主体所产生的法律效力在程序、内容、位阶乃至救济上都有很大的不同。

关于法律效力主体存在两个经典的命题，即法律效力的主体是行为还是规范和法律效力主体的范围问题。对于前一个问题，持行为说的学者认为只有法律行为即立法行为、行政行为或司法行为方有法律效力，法律规范、行政规范和法院判决的法律效力只是相应的法律行为所赐④；持规范说的学者认为法律效力的承担者只能是规范，即只有规范才能具有法律效力。⑤关于法律效力主体的范围问题，有的学者认为只有法律规范具有法律效力，⑥有的学者认为只有法律规范与司法判决具有法律效力，⑦有的学者认为法律规范以及其派生的法律文书均有法律效力。①对此，笔者认为，法律效力的主体不是法律行为，法律行为只是法律效力主体的缔造；法律效力的主体也不仅仅限于抽象的法律规范，由司法判决和行政法律行为所确立的具体权利义务规整也属于法律效力的主体。

①[英]哈特著：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第104页。

②陈世荣：《法律效力论》，载《法学研究》1994年第4期。

③张根大著：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第21页。

④李琦：《法律效力：合法行为发生法律上效果之保证力》，载《法学研究》1995年第2期。

⑤陈世荣：《法律效力论》，载《法学研究》1994年第4期；张根大：《论法律效力》，载《法学研究》1998年第2期；谢晖：《论法律效力》，载《法学研究》2003年第5期。

⑥谢晖：《论法律效力》，载《法学研究》2003年第5期；张根大：《论法律效力》，载《法学研究》1998年第2期。

⑦孙春伟、方明月：《法律效力探析》，载《学习与探索》，1996年第4期。

(1)法律效力的主体不是法律行为，这一点已经成为法理学界的一个共识。但学者对法律效力主体为何不能是法律行为的论证并不彻底。当前我国法理学界主流尚把法律效力视为一种“力”，在这个前提下法律效力主体的行为说始终具有一定的市场，因为从人的法律行为中产生某种力也是理所当然的认知。要想彻底地否定法律效力主体的行为说，就必须认识到法律效力的本质是一种符合法律效力承认规则的存在，即法律效力的本质是一种逻辑状态而非“力”。法律效力的“力”只是这种逻辑存在对于社会的效果，即法律效力的内容。

(2)法律效力主体仅指规范，既包括立法机关制定的法律规范，也包括行政授权立法程序制定的行政规范，还包括判例法国家中法院针对个案的终审判决。关于立法机关制定的法律规范的法律效力主体资格问题，法学界没有争议。有争议的是行政授权立法产生的规范和判例法国家中的终审判决的法律效力主体资格。笔者认为，根据法律适用学的逻辑体系，凡是可以作为法律适用依据的规范均为法律效力的主体，法律适用就是这种法律效力在个案中的实现。在这个角度上，判例法国家基于“遵循先例原则”，其司法机关应该以同类案件的先前判例判决作为其司法适用的依据，所以判例法国家中的终审判决是法律效力的主体。通过行政授权立法程序所制定的行政规范是行政审判中的重要依据，也应该属于法律效力的主体。很多学者认为法律规范以外的司法判决或行政规范的效力来源于法律规范，由于其效力不能脱离法律规范而独立存在，所以法律规范才是法律效力的真正主体。笔者认为这种认识混淆了法律效力主体与法律效力位阶的认定标准。诚然，司法判决和行政规范所确立的具体权利义务规整的法律效力的确来源于法律规范的授权且不能与法律规范冲突，但这只是代表前者的法律效力位阶低于法律规范的法律效力，并不代表其没有法律效力。法律规范的法律效力之间也有位阶，比如一般法律规范的效力就来源于宪法法律规范，但这并不能得出一般法律规范不是法律效力的主体。司法判决或行政规范的法律效力的确来源于法律规范，但这并非代表司法判决或行政规范没有法律效力。

①陈世荣：《法律效力论》，载《法学研究》1994年第4期。

三、法律效力的来源

所谓法律效力的来源，又称为法律效力的本源，是指法律之所以有效力的原因。对于法律效力的来源，不同的法学流派有不同的观点。“分析实证主义法学派坚持法律的逻辑效力观，认为法律效力不过是国家的强制力与约束力，故举凡出自有立法权的机关的规则便当然成为有效力的法律；自然法学派捍卫其基本传统，持法律的伦理效力观，认为从终极意义上看，法律的效力就是法律的道德约束力，因而有效力的法律必定是符合正义原则和道德要求的法律；社会法学派认为，法律的效力本质上乃是法律的实际效果，即法律对社会成员在事实上的实际约束力，这是一种法律的事实效力观；现实主义法学派则干脆将法律效力归结为人们的心理因素，持法律的心理效力观，认为人们对法的态度是法律效力的标准，有效的法律也就是被社会成员认同与肯定并作为其行为指南的法律。这四种法律效力观的根本区别实质上在于法律效力的基础或者说法律效力的来源。”①但出于法律适用学本身的理论假设，如果我们不考虑法律秩序以外的道德、习惯等因素，关于法律效力的来源主要有以下两种理论。

(一)凯尔森的法律效力来源理论②

首先，凯尔森认为法律效力的本原即法律产生效力的理由并不是一个实然“是”(is)或“不是”(is not)的问题，而是应然的“应当”(ought to)或“不应当”(ought not to)的问题。法律规范要么应当有效，要么应当无效。任何从实然的“是”都不能推导出应然的“应当”。因此，一个法律规范的效力来源始终并且只能是一个应然的规范，而不是事实。我们说“你不应杀人”，这是法律规范。这个法律规范之所以有效力，并不是你没有去杀人这个事实，而是由于存在着另一个规范，比如说：“上帝认为不应当杀人”。法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个法律规范便成了前一个法律规范具有效力的理由。这个决定另一个法律规范效力理由的规范是基础规范(basic norm)。其次，凯尔森称基础规范是不能从一个更高规范中得来自己效力的规范。基础规范并不是由立法机关用通常的法律程序创造的，基础规范之所以有效力是因为它是被预定为有效力的，而它之所以被预定为有效力的是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，创造法律规范的行为就无法被解释为有权行为。考察现代社会的基础规范可以看到，法律是从宪法中取得其效力的，宪法就是基础规范，而宪法的效力是最后的预定，最终的假设，法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效力，人们假定一个人应当像制定第一个宪法的那个人或那些人所命令的那样作出自己的行为。为什么基础规范是被预定的最终规范而不再追问下去呢？因为探求法律规范效力的理由并不能像探求结果的原因那样，可以作无止境的回溯。在一个自然现实的体系中是没有最初和最终的理由的，但在一个法律规范的体系中应该有一个最终的理由。最后，凯尔森指出，基础规范的效力被预定是以实效为必要条件的。法律的实效虽然不是产生法律效力的理由，但却是产生效力的必要条件。假设有一群人企图以武力夺取政权，以便推翻一个至今是君主制国家的合法政府并实行共和制政府形式。如果他们成功的话，旧的法律秩序不再有实效，新的法律秩序开始有实效。那么这个新的法律秩序的宪法就有了效力，意思就是一个新的基础规范已被预定。任何一个法学家都不会主张，在一次成功的革命后，旧宪法以及以它为依据的法律还继续有效，理由就是它并不曾在旧秩序本身所预料的形式下作废。每个法学家都将假定旧秩序已停止其效力，而在新秩序中有效力的法律规范从新宪法中取得了它们的效力。

①姚建宗：《法律效力论纲》，载《法商研究》1996年第4期。

②关于凯尔森的法律效力来源理论，请参见[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第31页。

(二)哈特的法律效力来源理论①

在哈特的法律效力来源观中引入了承认规则的概念。哈特主张，法律是一种规则，而法律作为一种规则之所以有效力是因为有一种最终的承认规则，即法律效力的根本基础是人们承认它有效力。

哈特采用了人们非常熟悉的法律推理路线来论证承认规则是一个制度的最终规则。哈特说：如果有人问到，人们提出的某一规则是否有法律上的效力？就必须使用某个其他规则所提供的效力标准。牛津郡议会的这个拟议的细则有效吗？有效。因为它是牛津郡援用卫生大臣的法令所授予的权力而制定出来的，并且符合该法令所规定的程序。第一步，卫生大臣的法令提供了据以评价这个细则有效力的标准。或许没有任何必要继续推理下去，但是，存在着这样做下去的持久的可能性。第二步，人们可能对这个法令的效力表示怀疑，并按照授权卫生大臣制定这种法令的法规来评价其效力。最后，当人们对法规的效力发生怀疑并依据女王议会制定的就具有效力这一规则来评价时，就处于关于法律效力研究的终点：因为此时已达到这样一个规则，它同居间的法令和法规一样，提供了评价其他规则的效力的标准，但它又同法令和法规不一样，没有任何规则提供了评价它本身的法律效力的标准。它就是最终的承认规则。

①关于哈特法律效力来源的观点，请参见哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第五章和第六章。

哈特声称，承认规则与凯尔森的基础规范在某些方面有所类似，但有四点区别：①凯尔森的基础规范是作为规范来看待的，而承认规则并不是规范而是事实。当一个法律专家说某一法律规则是有效的时候，他并不是明确地说明而是默示地假定了这样一个经验的事实：据以检验该规则效力的承认规则是存在的，如果受到质问的话，可以求助于法官和官员正在适用这一事实而得到证实。②凯尔森的基础规范的效力是假定的，而承认规则作为事实不存在有效和无效的问题，是不需要假定的。③凯尔森的基础规范确定为“制定第一部宪法的人的命令应当遵守”，而承认规则可适用于像英国那样无成文宪法的情况。④使用承认规则而不使用凯尔森的基础规范，其理由是为了避免陷入凯尔森关于法律和道德的冲突的观点之中。在哈特看来，凯尔森的基础规范命题产生了法律和道德的逻辑矛盾：如果一个规则，按照基础规则是有效的，则依凯尔森观点，该规则具有法律效力，人们必须遵守，不管该规则是否违背道德。然而当该规则违背道德时，在道德规范中，也存在基础规范，依道德规范的基础规范则应得出结论：违背道德的规范在道德规范体系中是无效的，是不应该服从的。同一规范，产生了法律和道德的矛盾。承认规则就没有这方面的矛盾，因为既然在法律上承认了，就是一个事实问题，因而也适合道德规则。

本文之所以不惜篇幅地阐述凯尔森和哈特的法律效力来源学说，是因为法律适用学中关于法律效力判断的规则正是建立在凯尔森—哈特法律效力来源理论基础上的。比如凯尔森的基本规范理论在现实法律秩序中对应的就是宪法基本规范的至上性，其法律规范效力来源于上位规范的观点直接对应法律适用中的上位法优于下位法规则；哈特关于法律承认规则的理论直接推导出法律规范效力判断规则体系等。总之，由于法律适用学的目的之一就是实现法律适用的可预见性，这就要求对法律效力的判断必须建立在一个客观的标准上。而凯尔森和哈特的法律效力来源理论将法律效力的来源纳入了客观的法律秩序框架内，符合法律适用学的研究目的，所以，法律适用学中的法律效力来源理论就以凯尔森—哈特法律效力来源理论为基准。第二题　法律效力的范围

所谓法律效力的范围就是指法律效力在属人、属地、属时和属事四个方面的维度。法律效力之所以有范围是由法律效力的相对性决定的。从更为广阔的社会学意义上分析，任何的世俗权力都是有限的权力，世俗的法律秩序则依靠世俗的权力来建立和维护，法律效力则是世俗的法律秩序的体现，所以法律效力也是有其界限的。如果某一法律秩序宣称自己的效力无边无沿，这就不是世俗法律秩序，抑或属于宗教法律秩序的范畴，本质上属于宗教而非法律。

确定法律效力范围对于法律适用活动具有重要意义。在面对具体的涉法事实时，判断法律效力有无的标准就是看个别的涉法事实是否落在一般法律规范的效力范围之内。只有当涉法事实落在相应的一般法律规范的效力范围之内，一般法律规范针对涉法事实方有法律效力。这一点与法律效力的承认规则不同，法律效力承认规则不考虑个别的涉法事实，只是静态地分析具体法律规范是否具有法律效力。凡被法律效力承认规则否定法律效力的法律规范，无论面对何种涉法事实均是没有法律效力的。

传统上，法律效力的范围以属人、属事和属时三个坐标勾画，后来凯尔森将法律效力的属事也放入法律效力范围的界定坐标体系。①这四个法律效力范围的概念并非截然不同，实际上这四者常常呈现交错的状态，并且有时会出现矛盾。法律效力范围的界定也不要求必须用这四个维度来表达，在具体的个案中，法律范围只需四个维度中的一个或两个确定就可以得到精确的限定。“在规范的四个效力范围中，属人和属事这两个范围先于属地和属时的范围。后两个范围只是一个人应遵守某种行为所在的地域和所处的时间。一个规范只有在关系到人的行为时才能决定时间和空间。说一个规范对该地域有效就是说它涉及哪一块地域所发生的人的行为。说一个规范对该时间有效就是说它涉及哪一时间内所发生的人的行为。人的行为发生在任何地域以及任何时间，可能组成规范的属地和属时的效力范围。”②

①兴晓俭著：《凯尔森法律效力论研究》，山东人民出版社2005年版，第24页。

②[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第46页。

一、法律效力的属人范围

所谓法律效力的属人范围，即法律效力对什么人有效的问题。在现代社会，法律效力的属人范围不仅仅包括自然人，也包括法人和其他社会组织。

1.法律对自然人的效力

在实证法体系内，一般法律对自然人的效力以自然人的国籍为准进行限定，凡具有本国国籍的自然人都为本国公民。本国公民根据其是否居住在国内又可以分为国内公民和侨民两种。国内公民居住在本国，侨民则侨居在他国。一个国家的法律，其效力对国内公民和侨民有所不同。对于前者，一个国家的法律对其国内公民具有完全的法律效力；对于后者，则要视具体情况而定。对于侨居在外国的本国公民，原则上既受本国法律的保护，又受本国法律的约束，所以本国法律对侨民也具有法律效力。但是侨民不居住在本国，而居住在他国，根据国际公认的原则，侨民又必须遵守居住国的法律。这就对属人权威造成了限制。这种限制也被国际法所公认。“属人权威并不给予无限的行动自由。虽然一个国家在国外的公民在相当范围内仍然在该国的权力之下，但是，这种权力的行使是受尊重这些公民所在的外国属地最高权的义务的限制的。一个国家不得作侵犯外国属地最高权的行为，虽然依据其属人最高权，这些行为是属于它的职权之内的。一个国家不得在另一个国家的领土上作主权行为。例如，一个国家不得使用武力强迫它的国外国民在他们本国履行服兵役义务(即使这是属于该国对它的国民设定义务的权利)，而且一个国家不得要求其居住国外的公民作其所在国的法律所禁止的行为，也不得命令他们不作依据其所在国的法律所应作的行为。”①

除此之外，一个国家的法律，对居住在本国的外国公民和居住在外国的外国公民的作用力的属人范围和作用力的表现形式是有所不同的。一个国家的法律，对居住在外国的外国公民具有法律效力，是与保护原则相联系的，即只有当该外国公民与侵害本国的国家利益、社会利益和本国公民合法权益事项相联系时才产生法律效力，其法律效力的表现形式只是约束力，不存在赋予力这种表现形式。一个国家的法律，对居住在本国的外国公民具有法律效力，是与属地原则相联系的，其法律效力的表现形式既有约束力又有赋予力。其中约束力是全面的，赋予力是不全面的。赋予力因公法和私法有所区别。在私法领域，许多国家规定本国的外国公民可享受国民待遇。在公法领域，在本国的外国公民，一般不享有选举权和被选举权。但也有例外。例如我国的香港居民中的外国人就享有一定的选举权。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第三章规定了居民(而不是公民)的基本权利和义务，其居民指的是香港居民，而香港居民又包括香港永久性居民和非永久性居民。永久性居民包括香港的中国公民和符合一定条件的外国公民，非永久性居民则大多数是外国公民。在中华人民共和国的法律里确认外国公民在中国香港享有包括选举权在内的居民基本权利是一种非常特殊的法律规定。这种特殊规定体现了香港基本法对属人的效力的特点。

①[英]奥本海著：《奥本海国际法》，詹宁斯、瓦茨等修订，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第303页。

2.法律对法人的效力

一般而言，一国法律对本国法人原则上具有法律效力，以不具有法律效力为例外。比如我国最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》的通知指出：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”即登记地在外国的是外国法人，同理，登记地在中国的，是中国法人。中国法人在中国与中国法人之间产生的行为受中国法律保护并受中国法律约束。此时，中国法律对中国法人具有法律效力。至于中国法人在外国产生行为或与外国法人之间产生行为时，中国法律对中国法人有无法律效力的问题，比自然人要复杂得多。①作为中国法人成立依据的中国法律(如中国公司法中关于公司成立的规范之和)的效力，当中国法人在外国领域产生经常性行为时，根据国际惯例，必须首先被行为地国家认许法人的存在。“外国法人的认许就是指一国政府重申外国法人人格的存在，并承认其在本国享有合法的民事权利地位。”①这意味着一旦没有被认许，该中国法律在此场合对其无法律效力；一旦被认许时，该中国法律对其有法律效力。②作为中国法人行为规则的中国法律的效力，当中国法人的行为产生涉外因素时，当事人具有选择性，可以根据意思自治原则选择其行为所适用的法律。③当中国法人同时在国内与国外作出行为时，其法律适用情况与其活动的性质与内容有关，不能一概而论。

中国法律对于外国法人的行为原则上不具有法律效力，除非其活动与中国有连带关系。比如根据意思自治原则选择了中国法律作为其活动的准据法，或者根据冲突规则指向了中国法，或者根据中国国内的强行法规定其受中国法律约束，等等。

①张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第117页。

3.法律对其他社会组织的效力

中国的非法人社会组织主要是指不具有法人资格的非法人合伙、个体工商户和法人筹建组织等。法人组织与非法人组织的区别并非在于其之上的法律效力差异，而在于责任承担状况。所以关于其他社会组织的法律效力范围问题基本上可以参照对法人的法律效力范围研究，即对非法人社会组织的法律效力范围一般准用对法人的法律效力规则。在中国，比较特殊的一个非法人组织是政党，包括中国共产党和其他民主党派。但根据我国《宪法》第五条的规定和《中国共产党党章》确定的基本原则，可以认为我国法律效力范围包括政党的一切行为，即政党并不构成我国法律范围的例外。

二、法律效力的属事范围

法律效力的属事范围是指法律对何事生效的问题。法律效力的属事维度是纯粹法学派代表人物凯尔森首先提出来的一个概念。“为了要决定人们必须如何行为，就一定要决定何时和何地他们才必须在所规定的方式下行为。至于他们应如何行为，什么行为他们应做或不做，那是一个规范的属事效力范围。调整人们宗教生活的规范涉及另一种属事范围，它不同于调整人们经济生活的规范的范围。”①由此可见，凯尔森认为，有的事项，属于宗教规范调整的范围，法律对其没有法律效力；有的事项，完全属于道德规范调整的范围，法律对其也没有法律效力；有的事项，属于法律调整的范围，法律对其具有法律效力，但不同的事项由不同的法律调整，调整该事项的法律对该事项才具有法律效力。问及刑法对公民的正常消费活动有否法律效力是毫无意义的。这就是法律效力属事范围的生动描述。

法律效力的属事范围可以在不同的层次被诠释，法律的属事维度可以包含以下三方面内容：

首先，法律效力的属事范围指法律秩序作为一个整体的效力范围，即法律秩序的效力与道德秩序、宗教秩序和暴力统治秩序的区别。在这个意义上讲，法律秩序中法律效力的属事范围仅限于人的社会行为。人的思想、情绪和与社会无关的个人行为不属于法律效力的属事范围，这是法治的基本属性。法律是主权者的意志，但主权者并非可以不加限制地干预公民的行为。“对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”①“凡是一个公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做；可是主权者这方面，却绝不能给臣民加以任何一种对于集体是毫无用处的约束。”②

①[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第45页。

其次，法律的属事维度可以指不同立法机关所指定的法律规范的属事范围，意味着立法权在国家机关之间的划分。根据我国《立法法》规定，有关国家主权的事项，有关各级人大、政府、法院和检察院的产生、组织和职权的事项，有关民族区域制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的事项，有关犯罪与刑罚和有关对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚以及对非国有财产的征收的事项等九类事项必须由全国人民代表大会制定法律规定。这也就意味着非全国人大制定的地方性法规的属事范围就不及于这九类事项，在我国地方性法规的法律效力范围不及于这九类事项。

最后，法律的属事维度还可以指不同的法律部门的适用范围，即不同法律部门的法律针对相应的事项范围有效。所谓法律部门，是指按照法律规范自身的不同性质，调整社会关系的不同领域和不同方法所划分的同类法律规范的总和。③划分法律部门的一个重要的依据就是看法律规范的属事范围。比如，宪法法律部门就针对宪政事项，民法法律部门的属事范围为民事法律活动，行政法律部门的属事范围为行政主体的行政法律活动，刑法法律部门的属事范围则为犯罪与刑罚。在传统的法律体系学说中，某一部门法只针对其调整的相应事项发生法律效力，这种观点正受到越来越多的学者质疑。笔者认为，以法律部门为单位对其法律效力进行划分是不恰当的，因为法律的最基本单位不是法律部门而是法律规范。在一个法律部门内部完全可能存在涉及性质不同事项的情况，对此不能一概而论。比如，物权法属于民法法律部门，按照传统的理论本应该只对民事法律活动发生法律效力。但物权法中的物权登记法律规范却涉及了行政主体的行政法律活动，因此其对行政法律活动也发生法律效力。所以，法律的属事维度只能在这一层含义上的意义不大。法律规范本身就包含其法律效果发生的事实要件，其属事范围就是其事实要件的涵盖范围，这应该为法律属事范围的一种合理的解释。

①《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第16、17页。

②[法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第8页。

③张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第100页。

三、法律效力的属时范围

法律效力的属时范围即法律效力在何时发生的问题，包括法律效力从何时开始至何时结束以及法律效力的溯及力问题。关于法律的生效时间和失效时间问题，请参见本书第十六章。关于法律效力的溯及力问题，请参见本书第十七章，在此不作赘述。本题在此只是对于法律的属时范围作一个概述。

法律的生效时间，指法律从何时开始发生法律效力。根据法律的公开性原则，法律必须在公布后方可生效，法律的效力范围与其公布的范围一致。但并不是所有的法律一经公布便发生法律效力。在具体的情况下，法律的生效时间与公布时间可能不同。法律的生效时间有三种情况：第一，法律自公布时起生效。有的法律明确规定法律自公布之日起生效，法律当然从公布之日起生效。有的法规没有明确规定法律自公布之日起生效，也没有规定其他的生效时间，在这种情况下，推定自公布之日起生效。第二，自公布之日起经过一段时间生效。不少的法规采用这种生效规定，这主要是考虑到新的法律法规生效需要一定的准备时间，便于公民、法人和其他社会组织了解新法以做好新法实施的准备。这种情况必须在法规中或立法决议中明确规定法规的生效时间。第三，以到达的期限为生效时间，采用这种情况一般是因为立法主体与法律实施地区交通不便，新的法规不能很快地到达法规实施地区。这种生效方式也必须在法规正文或立法决议中明确规定。

法律的失效时间，是指已经生效的法律从何时起不再具有法律效力。法律的失效一般分为明示终止和默示终止两种：前者是指在新法或其他法中明确规定终止旧法的效力，后者则是指不明确规定终止旧法的效力，但在实践中不适用旧法。具言之，法律效力失效有四种情况：第一，以新法取代旧法，新法生效后旧法与新法冲突的规范自然失效。这里又有两种情况，一种是新法中明确规定与其冲突的旧法无效，另一种是新法中无此规定，依据法律适用确定旧法的失效。第二，有的法在完成了其历史使命后自然失效，比如“文革”前历次政治运动产生的法律。这种情况一般发生在法制不健全的时代，应当逐步退出历史舞台。第三，立法机关专门发文规定某些法律的失效。第四，某些法律本身规定了失效的时间，自身又无延长法律效力的规定，到期自然失效。

法律溯及力问题则是新法对其生效之前的行为是否有法律效力的问题。在现代社会，法律无溯及力是一个基本原则，法律在特定的情况下有溯及力是例外。我国《立法法》第八十四条对“但书”规定：“但为了更好地保公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据这一规定，法不溯及既往并不是一个绝对不可更易的原则。在特定条件下，法也可以溯及既往。这里的“特定条件”，就是指“有利于当事人”。其具体体现在我国《刑法》第十二条：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八题的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”显然，根据这一规定，我国《刑法》适用在时间效力上是采取从旧兼从轻原则，其实质是有利于被告人原则。此外，还有《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据这一规定，固定期限劳动合同次数的计算、书面劳动合同的订立、经济补偿的支付，均坚持有利于劳动者的原则。

四、法律效力的属地范围

法律效力的属地范围，是指法律在何地生效的问题。法律效力的属地范围一般分为域内效力范围与域外效力范围。

(一)域内法律效力

域内即指某一国家的领域之内。而领域就是指一个国家的领土范围。领域的具体范围，根据国际法公认的原则，它包括：①领陆，即一国国境以内的陆地；②领水，包括内水(即内河、内湖、内海和国家之间界水的一部分，这一部分通常以河流中心线为界，如果是可通航的河道，则以主航道中心线为界，凡是连接该国一侧的水域，就属于该国的内水)和领海(沿海国主权管辖下的与其海岸或内水相邻接的一定范围的海域。各国主张的领海宽度不一，我国主张的领海宽度为12海里)。③领空，包括领陆、领水上的空间。④关于一国领域内他国使领馆的问题，在历史上曾经流行过一种观点：使馆馆舍可以视为派遣国的领土或领土延伸。但是在国际法的实践中，已经抛弃了这种观点。“外交使馆并不具有治外法权，在那里发生的行为被视为发生在接受国领土上，而不是发生在派遣国领土上。”①虽然国际社会绝大多数国家加入或批准了《维也纳外交关系公约》，承认了外交特权和豁免，但是，“在国际法上外交代表的馆舍不受侵犯，绝不意味着它可以被看作是外交代表本国的领土”②。⑤航行出一国领域上的船舶或飞机，其船内或机内是否属于域内？我们认为，虽然一个国家可以规定其法律在这些地方具有效力，但这只是说明了该法律具有这种情况下的域外效力，而并不是说这些地方本身就是该国领域。③此外，域内效力范围又可以分为全部领域内的法律效力和部分领域内的法律效力两种。一般而言，一国中央国家机关所制定的法律为全国性法律，在全国有效；而一国地方国家机关所制定的法律为地方性法律，仅在一国的部分领域内生效。但这也有例外，比如我国《香港特别行政区基本法》是由全国人大制定并通过的，仅在香港地区生效。④

(二)域外法律效力

所谓域外法律效力是指一国法律在其领域以外的法律效力。由于法律效力是国家权力的体现，所以原则上一国的法律只在本国领域内生效，原则上在域外无法律效力。但由于人类社会生活的复杂性，在以下情况下一国的法律可能在域外有效。

1.基于属人原则而产生域外法律效力

属人原则由《国际法》和《刑法》所论述，它不以地域为核心，而以人为核心，以人的国籍为标准，凡是具有本国国籍的人必须遵守本国法律，凡是不具本国国籍的人(包括无国籍人)没有义务遵守本国法律。关于该原则的理论依据，理论上有国家利益说、忠诚义务说、代理处罚说三种观点。⑤我国《刑法》第七条规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

①[英]阿库斯特著：《现代国际法概论》，中国社会科学出版社年版1991年版，第136页。

②于齐生：《关于我国刑法空间效力的年第几个问题》，《中国法学》1994年第3期。

③张根大著：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第62页。

④张根大在其《法律效力论中》对这种观点表示反对，其认为《香港特别行政区基本法》只能说在香港地区适用，但效力及与全国，其理由为“全国的一切国家机关、社会团体、企事业单位和公民，都必须遵守(基本法)”。笔者认为，全国一切国家机关、社会团体、企事业单位和公民遵守基本法就好比美国一切公民都在中国遵守中国法律一样，只不过是香港基本法的“域外效力”而已，并非香港基本法对全国有效。张根大的观点参见张根大著：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第67页。

⑤张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第67页。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。由此可见，属人原则包含两方面内容：第一，中华人民共和国国家工作人员和军人在中国领域外犯中国刑法规定之罪的，适用中国刑法。这是因为国家工作人员和军人在域外犯罪往往直接损害中国国家利益，基于保护原则作此规定。第二，国家工作人员和军人以外的中国人犯中国刑法规定之罪原则上适用中国刑法，但按照我国《刑法》规定的最高刑为三年以下的可以不予追究。可见，普通中国人在域外犯罪只有罪行严重的，中国法律才对其发生域外效力。

2.基于保护原则而产生域外法律效力

保护原则主要由刑法学所论述。在刑法学中，保护原则又称自卫原则，是指凡其犯罪行为侵害本国国家或公民权益者，则不论犯罪人是本国人还是外国人，犯罪地点是本国领域内还是领域外，都适用本国刑法。我国《刑法》第八条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”据此，适用保护管辖原则受到了三个条件的限制：第一，所犯之罪必须侵犯了我国国家和公民的权益。第二，所犯之罪按照我国刑法应处以三年以上有期徒刑。第三，所犯之罪按照犯罪地法律亦应受到处罚。第三题　法律效力的判断规则

所谓法律效力的判断规则，是指确定法律规范有无效力的标准。法律效力的判断规则解决的是静态的法律规范是否有效的问题，即不考虑法律适用的法律事实，法律规范本身是否有效。法律效力判断规则的理论的来源之一是哈特的法律承认规则理论。①哈特的承认规则理论假设在法律产生之前的简单社会，没有立法机关，没有法院，没有官员，社会控制的唯一手段就是设定义务的规则(即第一性规则)。这种简单的社会控制手段具有不确定性、静态性和缺乏独立专门机关裁决这三个缺点。为了克服这三个缺点，就产生了第二性规则，即承认规则、改变规则和审判规则。承认规则是第二性规则中最重要的，它是法律制度的基础，它提供了评价这一制度及其规则效力的准则。②可见，承认规则的作用就是成为判断第一性规则是否能够成为法律规则并具有法律效力的标准。哈特提出承认规则概念的主要理论目的是用来解释法律规则的来源，进而澄清法律的概念，因此其对于承认规则的具体内容并没有作详细的论述。但哈特的承认规则的概念及其思想完全可以成为现代社会判断法律规范效力的一个方法。在不同的法律秩序内，显然存在不同的法律规范效力判断规则。比如在美国的法律秩序内判例法就有法律效力，而在中国法律秩序内只有成文法有法律效力，这就是不同的承认规则。当前，我国关于法律规范效力的判断规则如下。

①关于哈特的法律效力理论，请参见本章第一题相关内容。

②哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第95页。

1.立法主体合法

所谓立法主体合法，是指法律效力必须由合法的立法主体在其权限内立法方可产生，无权立法的主体所立之“法”或有权立法的主体超越其权限所立之“法”均无法律效力。

(1)无权立法问题。根据《立法法》的规定，我国有权立法的主体包括两类：一类是人大系统，即全国人民代表大会及其常务委员会和省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，另一类是国务院及组成部门和省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。除了以上主体之外的其他国家机关、组织和个人所制定的规范均无法律规范的效力，不能作为法律适用的依据。

(2)越权立法问题。越权立法与无权立法存在含义上的重叠，狭义的越权立法属于广义的无权立法范畴。最显著的越权立法就是违反“法律保留原则”的立法。根据《立法法》，以下十种事项属于全国人大的立法专属权，这十种事项是：有关各级人大、政府、法院和检察院的产生、组织和职权的事项；有关民族区域制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的事项；有关犯罪与刑罚的事项；有关对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项；有关对非国有财产的征收的事项；有关民事的基本制度；有关基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；有关诉讼和仲裁制度的事项；其他必须由全国人大及其常委会制定法律的事项。如果省级人大就上述事项立法，其立法活动就属于越权立法，所制定的法律法规无效，不能作为法律适用的依据。

2.立法内容合法

所谓立法内容合法，是指法律规范的效力必须在法律规范的内容合法的前提下方可发生，对于内容不合法的法律规范其法律效力不存在，不能作为法律适用的依据。在实践中，最常见的立法内容不合法就是法律规范的内容与其上位法冲突，具体情形包括立法内容违宪、立法内容违法和同违法内容冲突三种情况。

(1)立法内容违宪，是指立法主体制定的法律内容违反宪法的规定。《立法法》第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不能与宪法相抵触。”凡与宪法规范相抵触的立法不发生法律效力，这是维护宪法权威的重要规则。

(2)立法内容违法，是指立法主体制定的法律内容违反法律的规定。立法内容违法只能发生在下位法违反上位法的情况下，所以立法内容违法在我国只能发生在行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及规章的制定中。按照《立法法》的规定，国务院制定的行政法规如果违反法律则无效，地方性法规违反法律和行政法规无效，自治条例、单行条例违反法律和行政法规的基本原则无效，部门规章在违反法律、行政法规情况下无效，地方性政府规章则在违反法律、行政法规和其制定主体所在地方的地方性法规无效。

(3)同位法内容冲突，是指具有同等位阶的法律规范之间存在冲突。在这种情况下冲突的法律规范的法律效力处于待定状态。须等待有权机关的裁决。由同一立法主体制定的同位阶法律规范的冲突由立法主体裁决。地方性法规和部门规章对同一事项规定不一致的，首先由国务院提出意见，如果国务院决定地方性法规有效部门规章无效的，则部门规章无效。如果国务院认为部门规章有效的，由全国人大常委会最终裁决。部门规章和地方性政府规章冲突时，由国务院裁决。

3.立法程序合法

所谓立法程序合法，是指合法的立法主体必须在其权限内依据法定的立法程序所立之法方具有法律规范的效力，才能够成为法律适用活动的依据。违背法定程序制定的法律规范不具有法律效力。比如，依照我国宪法规定，在全国人大立法活动中，只有全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会，全国人大的一个代表团或30名以上的代表，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院可向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案。如果某一法律在全国人大经半数代表表决通过后查明其最初的提案连署代表人数不足30人，则属于该法律违反法定程序，会导致该法失去法律效力。再比如，按照《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规必须以总理签署的国务院令形式颁布，缺乏这种颁布形式的行政法规就属于无效行政法规。第九章　法律位阶第一题　位阶与效力

一、位阶的含义

法律位阶理论由奥地利法学家梅尔克(A.Merkl)首创。他认为，法律是一个有等级秩序的规范体系，即由条件性规范(conditioning norm)和附条件性规范(conditioned norm)组成的体系。而条件性规范是指那些包含着其他规范得以创造的条件的规范。这种等级创造表现为从高级法律秩序到低级法律秩序的复归(regression)，并且是一个具体化和个别化的过程，进而可以描述为法律秩序的“梯井结构(stairwell structure)”。①梅尔克在他的《法律规范层级构造理论》的序言中解释道：“排列有序的条件性和附条件规范呈现出——用形象的话表述为——一叠按高低层次堆放的错落有致的公文案卷，因而可称为位阶。”②

凯尔森(H.Kelsen)继承并发展了梅尔克的法律位阶说。他在论述到“规范等级体系”这一内容时指出，只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。调整另一个规范的创造的那个规范和另一个规范之间的关系，用空间比喻来说，可以表现为高级和低级的一种关系。决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范(superior norm)，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范(inferior norm)。法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序，因而就不是一个相互对等的、如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。较低的那个规范的创造为较高的那个规范所决定，后者的创造又为另一个更高的规范所决定，如此“回归”，最后以一个最高的基础规范即宪法规范为终点。①

①Zoran Jelic，’A Note on Adolf Merkl’s Theory of Administrative Law，The scientific jour‐nal Facta Universitatis Series：Law and Politics，1998，p.149.

②转引自顾建亚：《法律位阶划分标准探新》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。

科殷(Helmut Coing)认为，在现代立宪主义国家里，存在着对各种规范的上下级安排。一切规范都隶属于宪法之下，法规又隶属于法律之下。这种等级安排意味着较高的等级压倒其他的等级，而较低等级的适用效力是由较高的等级引申的：法规由法律引申其适用效力，法律由宪法引申其适用效力。较低等级不得违反较高等级，如法律不得违反宪法，法规不得违反法律，一旦发生冲突，以较高等级为准，较低等级无效。②

拉伦茨(Karl Larenz)认为，当一个法律家被问到某一法律是否有效时，他不是想探究该法律是否总是或经常被遵守，毋宁是想了解，该法律作为行为规范所具有的效力请求权是否——依宪法的规定——透过立法行为被正当化。为答复此问题，他必须探究，使规范生效的行为是否是由——依优先规范——就此有权之人循该优先规范所定程序所作出，其内容并符合该优先规范所提出的要求。总之，为确认规范的效力，必须以另一些规范为准则。③

弗里德曼(Lawrence M.Friedman)认为，规则可以像金字塔那样按低级到高级排列。当规则发生冲突时，高级规则控制低级规则。在宪法制度中，宪法控制的效力高于一般法规，而法规比市法令或行政条例的权力大。通常，效力更大并不指规则在道德方面更完美，只是表明其制定者在政府金字塔中处于更高地位。④

从以上学者对法律位阶的经典论述来看，法律位阶的一个本质特征是，高位阶法决定着低位阶法的内容，控制着低位阶法，并引申出低位阶法的效力，当两者发生冲突时，低位阶法无效。因此，可以对法律位阶下这样一个定义，法律位阶就是指法律的效力等级，效力等级高的是上位法，效力等级低的是下位法。然而，我国有学者将法律位阶与法律效力等级作为不同的概念使用，认为两者应当予以区分。该观点提出，法律位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的，它表现的是一个法律体系内部一个法律规范与其他法律规范之间的联系。法律效力指的是法律规范的作用力，法律效力本身是没有高低强弱之分的，是法律都有法律效力，并且他们的效力相同，要求人们给予相同的尊重和对待。如果认为法律效力有高低等级之分，就意味着效力高的法律就必须遵守，效力低的法律就可以不遵守，而事实上是法律都必须遵守。①我们认为，这种观点是对法律效力等级概念的曲解。所谓法律效力等级的高低，不是指等级高的法律效力强，等级低的法律效力弱，而是指当法律规范之间存在冲突时，等级高的法律的效力可以否定等级低的法律的效力，进而适用等级高的法律，排除等级低的法律的适用。而从以上国外学者的经典论述来看，这也正是法律位阶理论的目的所在。因而，将法律位阶界定为法律的效力等级是准确的。并且这在我国也具有立法上的根据。《宪法》序言中即写道：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”《立法法》第七十八条、第七十九条、第八十条也规定，宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章，行政法规的效力高于地方性法规和规章……权威人士认为，这些规定即是对法律位阶和效力等级的规定，并指出法的位阶就是指法律的效力等级，效力等级高的是上位法，效力等级低的是下位法。②此外，国外也有学者明确指出，法的位阶是指同一个法律制度内部组成部分的效力等级。③

①[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。

②[德]H.科殷著：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第178页。

③[德]卡尔.拉伦次著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第78页。

④[美]劳伦斯.M.弗里德曼著：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第46页。

二、位阶的标准

关于法律位阶的划分标准，我国学者的认识并不统一，相关研究也不胜枚举。较有代表性的观点有以下几种。一种观点认为，划分法律位阶的标准有两条：一是立法主体的地位高低，二是立法程序的限制多少。④另一种观点则认为，划分法律位阶的标准应当根据以下三条：一是权力的等级性。权力的等级性造就了拥有不同权力的国家机关在立法权限上的差异，由此相关的法律文件也就形成不同的位阶。二是事项的包容性。所谓事项的包容性是指两部存在着上、下位阶关系的规范性法律文件之间，下位法所规定的内容已为上位法的内容所包容，下位法只是依照上位法确定的框架来进行具体与细化工作。三是权力的同质性。所谓权利的同质性，是指两个或者两个以上权力主体所拥有的权力在性质上归属于同一类型，例如均属于立法权或行政权或司法权。不具有同质性的权力，即使存在等级性，也不能导致法律位阶的高低。①还有观点认为，制定机关的地位是划分位阶的形式标准，能否行使合法性审查则是划分位阶的实质标准。②

①邓世豹：《法律位阶与法律效力等级应当区分开》，载《法商研究》1999年第2期。

②乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第287页。

③[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》(第一卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第278页。

④张根大著：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第169页。

可以说，以上学者的观点都具有一定的道理和启发意义。然而，这些观点所确立的某些标准，目前来说只能具有理论上的意义，并无立法根据，甚至根据某些标准得出的结论与现行立法会出现不一致的情况。我们认为，从我国《立法法》和其他法律的规定来看，很难确定一个“放之四海而皆准”的法律位阶标准，确立若干认定法律位阶高低的参考因素倒是一个比较现实的选择。根据《立法法》的规定，并综合以上学者的观点，以下几方面可以作为划分法律位阶的参考因素：

(1)立法主体地位的高低。如前所述，美国学者弗里德曼认为，效力更大并不指规则在道德方面更完美，只是表明其制定者在政府金字塔中处于更高地位。这表明，位阶的高低通常与立法主体的地位高低相适应。我国享有立法权的主体，在地位上是有高低之分的，如人大的地位高于作为其常设机构的人大常委会、人大及其常委会的地位高于作为其执行机关的同级人民政府、上级人民政府的地位高于下级人民政府等。这些地位上的差异即可作为法律位阶划分的参考因素。

(2)层级性监督机制。《立法法》中有若干关于有权机关“改变或者撤销”相关规范性法律文件的规定。如全国人大有权改变或者撤销它的常委会制定的不适当的法律，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，等等。这实际上表明的是上位法对下位法的层级性监督机制，显然可以作为判断法律位阶高低的重要参考因素。

(3)“相抵触”和“不一致”的立法措辞。仔细观察立法法的相关条文会发现，《立法法》在表述相关法律规范之间的关系时，有的条文使用了“不一致”①，有的则使用了“相抵触”。②通过分析“不一致”和“相抵触”措辞的相关法律条文，可以发现一个规律，即在同位阶的法律规范之间，《立法法》使用的是“不一致”；在不同位阶的法律规范之间使用的是“相抵触”。③据此，上述立法措辞也可以作为划分法律位阶的一个参考因素，即如果《立法法》在表述两个法律规范之间的关系时使用的措辞是“不一致”，则可考虑两者是同位阶关系，如果《立法法》在表述两个法律规范之间的关系时使用的措施是“相抵触”，则可考虑两者是上下位阶关系。

①胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法院与地方性法规之间的位阶问题》，载《中国法学》2004年第3期。

②顾建亚：《法律位阶划分标准探新》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。

(4)效力的单向优先性。梅尔克认为，位阶关系一般是高位阶优先于低位阶这种单向的优先关系，若两个规范之间的优先关系是双向的，就属于同等位阶。④他的这个观点可以这样理解，如果两个规范之间存在冲突，其中一个规范可以否定另一个规范的效力，并且没有例外，那么这两个规范就存在位阶的高低。相反，若两个规范之间存在冲突时，不是单向的一个规范必然优于另一个规范，而要区分情况来判断适用哪一个规范，有时要适用这一规范，有时要适用另一规范，那么这两个规范之间就应当属于同等位阶。根据这种理解，并结合我国《立法法》的相关规定，我们认为，具有单向性效力等级高低的规范之间具有上下位阶，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章之间的关系即是如此。对于这些规范可以直接按照上位法高于下位法的原则予以适用。而具有双向性效力优先的规范，属于同位阶规范，如规章之间、根据授权制定的法规与法律之间、地方性法规与部门规章之间等。对于他们之间的冲突，上位法优于下位法的规则无法发挥作用，而需要借助其他的机制，如裁决机制、变通法优于被变通法的规则、特别法优于普通法的规则和新法优于旧法的规则等。

当然，以上仅是最重要的几个参考因素，并没有穷尽。

综上，位阶与效力的关系可以概括为两点：其一，从位阶的含义上而言，法律位阶与法律效力等级应是一个概念；其二，从法律适用的角度而言，位阶反映的是高位阶的法律对于低位阶法律的效力优先性，并且这种效力优先性是单向的。

①如《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第八十六条第一款第(三)项规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”等等。

②如《立法法》第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”等等。

③孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第154页。

④顾建亚：《法律位阶划分标准探新》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2006年第6期。第二题　外国法律位阶排列

一、美国法律位阶排列

美国的立法形式有联邦宪法、联邦法律和联合决议、总统的行政命令、行政法规、州宪法、州法律、州法规、地方政府的法令等。联邦宪法具有最高的法律效力，联邦法律次之。联合决议同联邦法律一样，也是由国会两院决定，并经总统签字决定，其位阶与联邦法律相同。总统的行政命令是总统根据宪法或国会的授权所发布的普遍适用的规则，效力低于联邦法律。行政法规是行政机关根据国会或总统的行政命令授权所制定的普遍适用的规则，一般被称为委任立法，效力低于联邦法律和总统的行政命令。美国是一个联邦制国家，根据联邦宪法的规定，联邦的法律高于州法律，州宪法不能与联邦宪法、联邦法律和法规相抵触。州法律是州立法机关制定的，高于州行政机关制定的法规，州法规高于地方政府的法令。在美国，条约要经参议院2/3以上多数同意，总统才能予以批准。条约的位阶与联邦法律相同，若两者冲突，成立在后者有效，即条约批准在法律以前时，法律有效，条约批准在法律以后时，条约有效，这实际上是按照新法优于旧法的原则予以适用。行政协定是总统与外国签订的，无需参议院同意，其位阶低于联邦法律和条约。①

二、英国法律位阶排列

英国是一个奉行议会主权的国家，议会所制定的法律是最高的法律。同时，英国又是一个不成文宪法国家，它至今没有一部成文宪法典，英国的宪法由普通法的传统制度、制定法、判例和宪法惯例组成，宪法的效力并不比议会制定的法律高，议会所制定的法律不因违宪而无效，英国法院对于议会制定的法律无违宪审查权。英国的立法权只属于议会，如果议会以外的其他机关或者机构需要立法，必须有议会的授权。议会以外的机关或者机构包括行政机关、法院(如最高法院的规则委员会)、教会(如英国教会全国代表大会)、社会团体(如大学、全国名胜古迹保护协会)等根据议会的授权所制定的法律称为委任立法。委任立法的位阶自然低于议会制定的法律，要受议会的监督。①国际条约在英国原则上不具有域内适用效力，但议会立法特别规定者除外。因此，英国是通过议会制定专门的国内立法来确定特定国际条约的国内适用效力的，而英国议会在确定有关国际条约的国内效力时，往往赋予其比国内法更高的效力。如欧共体(欧盟)法就具有高于英国最高的议会法律的效力层级。②

①王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第5页。

三、法国法律位阶排列

在法国，宪法具有最高的法律效力。根据宪法的规定，法律分为两个层次，宪法上规定的组织法和一般法律。宪法上规定的组织法是补充宪法条款和规定宪法运行的法律，效力高于一般法律。同时根据宪法的规定，行政机关可以制定四种内容不同的条例：执行条例、自主条例、法令条例和紧急状况条例。执行条例是总理为明确执行的方式和补充法律的规定而制定的条例。自主条例是政府对不属于法律范围以内的事项制定的无需法律根据的条例。法令条例是对属于法律范围内的事项，由政府根据议会授权或者宪法的特别规定而制定的条例，可以修改和变更法律。紧急情况条例是总统根据宪法授予的特别权力为应付危机而制定的条例，这种条例不受条例事项范围的限制，可以规定属于法律范围内的事项。③无论何种条例，其位阶均低于法律。④至于各种条例之间的位阶关系，则根据行政组织的一般原则确定，即下级机关制定的条例位阶低于上级机关制定的条例。例外的是关于行政警察的条例，地方团体可以根据当地的具体情况，制定比上级条例更严厉的警察措施。⑤此外，在法国，条约的效力低于宪法，但根据宪法的规定，优于法律。尽管宪法规定条约的效力高于法律，但法国最高行政法院在条约和法律的规定相冲突时，曾有判例认为，如果法律的制定在条约生效后，不适用条约而适用法律。法国最高法院则采取另一种观点，即使法律的制定在条约生效后，仍然适用条约而不适用法律。在后来的判决中，最高行政法院也追随了最高法院的观点，至此条约在法国完全获得了优于法律的地位。①

①王名扬著：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第11页、第84页；胡建淼著：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第66页。

②张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第22页。

③王名扬著：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第109、162页。

④[法]让·里韦罗、让·瓦利纳著：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008版，第363页。在此需要特别说明的是，有学者认为，根据王名扬教授的论述，法令条例和一部分紧急状况条例与法律位阶相同，理由是王名扬教授论述到“法令条例的效力与法律相等，可以修改和变更法律”和“如果紧急状况条例所规定的事项属于条例范围内，应受法律的限制。如果属于法律范围内的事项，不受行政法院管辖，只对议会负责”。参见吴鹏著：《行政诉讼的法律适用》，人民法院出版社2007年版，第85页。我们认为，这是一种误解，事实上，王名扬教授在作了以上论述后，在论述“法律规范的层级结构”时，仍旧将所有的条例都列于法律之下。参见王名扬著：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第114、162页。

⑤王名扬著：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第114页。

四、德国法律位阶排列

德国的成文法律形式主要包括宪法、法律、法规和规章。同时，德国是一个联邦制国家，因此这些法律形式均可分为联邦法和州法。宪法由专门召集的制宪会议制定，包括作为联邦宪法的基本法和各州的宪法。法律包括由联邦议会制定的联邦法律和州议会制定的州法律。法规也称为法规命令，是由行政机关根据法律的授权制定的法律规范，联邦行政机关根据联邦法律的授权制定的法规属于联邦法规，州行政机关根据州法律授权制定的法规属于州法规。规章是由公法人为了管理自己的事务而制定的法律规范。公法人主要是指乡镇和县，也包括大学、工商业协会等。规章与法律和法规的区别主要在于，后者是由国家制定的，而前者是由法律上独立、但属于国家成员的组织制定。因此，法律和法规被称为国家法，而规章被称为自治法。②德国的法律位阶可从以下两个角度分别来看：一是从单纯的法律形式而言，依次排列是宪法、法律、法规和规章。同一法律形式内部可以进一步区分位阶，如一般法律优于执行该法律的法律，上级行政机关制定的法规优于下级机关制定的法规。至于规章内部是否也存在位阶，如县规章和乡镇规章是否有高低，则存在争议。二是从联邦与州的关系而言，联邦法高于州法。这是一个适用于法律制度各个组成部分的原则，任何位阶的州法律规范违反联邦任何位阶的法律规范，一律无效。如联邦的法规可以使州的宪法归于无效。不过，值得一提的是，对于规章的归属和其位阶，德国学者存在着不同的观点。一种观点将规章作为自治法而独立于作为国家法的联邦法和州法，并根据国家法高于自治法的原则认为，联邦法高于州法，州法高于规章。①根据这种观点，规章不可能高于包括州宪法在内的任何州法。另一种观点则认为，尽管规章是自治法，但制定规章的公法人，要么属于联邦，要么属于州，因此，规章要么属于联邦法，要么属于州法，并不是独立于联邦法和州法的第三种法律规范。若规章属于联邦法，则高于包括州宪法在内的任何州法。②此外，在德国，行政机关还可以根据业务领导权制定仅在行政机关内部适用的规则，称为行政规则。对于行政规则是否属于法律规范，德国学说上还存在争议。③但对于其位阶，则认为其处于其他任何法律规范之下。④对于欧洲共同体法的位阶，尚未完全明了，权威的观点认为其原则上优先于国内法。而国际法一般规则的位阶处于宪法和法律之间，国际法的特殊规则与批准其具有域内效力的法律处于同等位阶。⑤

①[法]让·里韦罗、让·瓦利纳著：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第396页；[英]L.赖维乐·布朗、约翰·S.贝尔著：《法国行政法》(第五版)，高秦伟、王凯译，中国人民大学出版社2006年版，第270页。

②[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第57页。

五、日本法律位阶排列

在日本，宪法具有最高法律效力，其次是国会制定的法律。在国会制定的法律以外，还有行政机关的立法和地方自治团体的立法。行政机关的立法形式称为命令，主要又分为政令、府令和省令等。其中，政令是内阁制定的，位阶仅低于宪法和法律，并高于其他命令。府令由内阁总理大臣制定，省令由各个省的大臣制定，两者效力相等，并低于宪法、法律和政令。地方自治团体的立法形式分为条例和规则两种。其中，条例是地方议会制定的，其效力等级在法律和命令之下。条例又可分为都道府县议会制定的都道府县条例和市町村议会制定的市町村条例，前者的效力等级高于后者。规则是地方行政首长制定的，其效力等级也低于法律和命令，但其与条例之间的位阶关系，并无明确的法律规定。⑥日本宪法确立了国际协调主义的原则，所以条约在形式性效力方面优于法律。关于这一点，日本学术界已经达成一致。至于条约与宪法的位阶关系，日本多数学者认为条约的位阶应当在宪法的规定之下，①如盐野宏即持此种观点。②日本最高法院也倾向于认为，宪法优于条约。③

①平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第9页；[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》(第一卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第282页。

②[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第70页；[德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第123页。

③[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第592页。

④平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第12页；[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》(第一卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第283页。

⑤[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第80页。

⑥胡建淼著：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第334页；朱芒：《日本行政法》，载应松年主编：《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第232页。第三题　中国法律位阶排列

根据我国《宪法》和《立法法》的规定，我国的法律形式有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、部门规章、地方政府规章。《立法法》出台以前，理论界对这些法律形式的位阶排列，除自治条例和单行条例、经济特区法规以外，能够形成整个链条，只是其中顺序略有不同，代表性的排列有两种(“＞”表示“位阶高于……”)：

第一种是：宪法＞法律＞行政法规＞部门规章＞地方性法规＞地方政府规章。④

第二种是：宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规＞部门规章＞地方政府规章。⑤

上述两种排列方法的区别仅在于部门规章与地方性法规的排列顺序不同。前者是完全按照中央到地方的层级来划分的，认为部门规章高于地方性法规。而后者则认为，地方性法规高于部门规章。但无论如何，上述两种代表性的观点还是在地方性法规和部门规章之间作了一个位阶高低的排列，并因此而形成了一个完整的中国法律位阶的链条。

然而，《立法法》出台以后，上述完整的链条中断了。因为《立法法》对地方性法规、部门规章和地方政府规章之间的效力等级作了与上述理论安排不同的规定，规定地方性法规和部门规章具有同等效力，部门规章和地方性法规具有同等效力。这样，根据《立法法》的规定，中国的法律位阶很难再形成一个完整的从上至下的链条，而只能将其链条分解成以下几段。

①杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第154页。

②[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第40页。

③杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第154页。

④罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第109页。

⑤胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第441页。

一、宪法具有最高位阶，高于一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章

我国《宪法》第五条第三款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”《立法法》第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”宪法是全国人民代表大会制定的，基本法律也是全国人民代表大会制定的，为什么宪法的地位要高于基本法律？除了宪法的制定程序更为严格，宪法规定的内容是国家的根本制度和根本任务以及公民的基本权利可作为根据外，我们认为，从理论上而言，林来梵教授的“全国人大双重主体地位说”也较有说服力。该说认为，根据《宪法》规定，全国人大其实具有双重主体地位，一方面它是“最高国家权力机关”①，一方面也是国家立法机关，行使“国家立法权”②。作为“最高国家权力机关”，全国人大拥有修宪权③，而作为“国家立法机关”，全国人大无修宪权，只有普通法律的制定权④。从这一观点出发，可以认为，全国人大在制定宪法时，是作为最高权力机关出现的，而在制定基本法律时是作为普通的国家立法机关出现的，国家立法机关的地位低于最高国家权力机关，因此宪法的位阶要高于基本法律。

二、法律的位阶高于行政法规、地方性法规、规章《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”根据《宪法》规定，全国人大及其常委会是国家立法机关，行使国家立法权。因此，严格地说，只有全国人大及其常委会有立法权。尽管国务院有行政法规制定权，省级人大和较大市人大有地方性法规制定权，国务院部委、省级地方政府、较大市政府有规章制定权，但这些机关的立法权都是由国家立法权派生而来的，从属于国家立法权。因此，法律的位阶要高于行政法规、地方性法规和规章。

①《宪法》第五十七条。

②《宪法》第五十八条。

③《宪法》第六十二条第(一)项。

④林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第341页。

三、行政法规的位阶高于地方性法规、规章《立法法》第七十九条规定：“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”行政法规的效力高于规章比较容易理解，这是因为国务院是最高国家行政机关，它统一领导国务院各部门和地方政府的工作，国务院制定的行政法规，国务院各部门和地方政府必须贯彻落实，根据《立法法》的规定，行政法规还是规章的制定依据，因此，规章的位阶当然要比行政法规低。行政法规和地方性法规的位阶关系，则可能引发不同的意见。如有学者即认为，行政法规和地方性法规不存在位阶上的高低关系，应当同属于法律之下的第三层级的规范性法律文件。①那么，《立法法》规定行政法规的位阶高于地方性法规的理由何在？主要是：第一，我国是单一制国家，地方的权力不是基于人民的自治权，而是来自中央的授权，地方没有中央不能干预的保留权力。地方性法规的制定权也是中央赋予的。第二，行政法规是依据宪法和法律制定的，在全国范围内实施，而地方性法规只是在一定行政区域内有效，为了实现中央对地方的统一领导，建立统一的市场经济，保证国家法制的统一，也需要确立行政法规的权威。第三，国务院是最高国家权力机关的执行机关，向全国人大及其常委会负责并报告工作，通过制定行政法规，贯彻实施法律，执行国家权力机关的决议决定。②无论其理由是否充分，但《立法法》最终毕竟明确规定了行政法规的位阶高于地方性法规，相关的不同观点只能是一种理论上的探讨。不过，这里不得不提的是行政法规的判断问题。我们知道，我国很多规范性法律文件是由国务院有关主管部门或者直属机构制定，由国务院批准，并由国务院主管部门或者直属机构发布的。如《企业名称登记管理规定》即是由国家工商总局制定，并由国务院批准，最后由国家工商总局发布的。③这种规范性法律文件是属于行政法规还是部门规章？《立法法》施行之前，行政法规的制定依据是《行政法规制定程序暂行条例》④，该暂行条例第十五条、第十六条规定，经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。行政法规发布后，一律刊登在《中华人民共和国国务院公报》上。也就是说，行政法规的制定形式之一是国务院主管部门制定，由国务院批准，并由国务院主管部门发布。而2000年出台的《立法法》第六十一条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”《立法法》颁布以后出台的《行政法规制定程序条例》①第二十七条也规定：“国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。”可见，《立法法》施行后行政法规只能由国务院颁布。据此，可以认为，《立法法》施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性法律文件是行政法规。但在《立法法》施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性法律文件，不再属于行政法规，而应属于部门规章。②

①胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，载《中国法学》2004年第3期。

②全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第232页。

③该规范性法律文件于1991年5月6日经国务院批准，1991年7月22日由国家工商行政管理局第7号令发布。

④1987年4月21日国务院批准。

四、地方性法规的位阶高于地方政府规章《立法法》第八十条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。”地方人大及其常委会是地方权力机关，地方政府是地方权力机关的执行机关，它由本级人大选举产生，对本级人大负责和报告工作，受本级人大监督。地方人大及其常委会制定的地方性法规，同级地方政府要负责贯彻实施，下级地方政府因受上级地方政府的领导，当然也应当贯彻实施。同时，根据《立法法》第七十三条的规定，地方性法规也是地方政府规章的制定依据之一，这些都决定了地方性法规的位阶应当高于本级和下级地方政府规章。

五、上级地方政府规章的位阶高于下级地方政府规章《立法法》第八十条规定：“省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”省、自治区人民政府与较大的市人民政府之间是上下级的领导关系，省、自治区的人民政府制定的规章的位阶高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章，与我国的行政管理体制相吻合。需要特别说明的是，根据《立法法》第六十三条规定，较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。经济特区所在地的市制定的地方性法规包括一般的地方性法规和经济特区法规，其中经济特区法规可以对法律、行政法规和省级地方性法规作变通规定，并且该变通规定具有优先适用效力。而经济特区所在地的市所制定的规章仅是一般的地方政府规章，没有所谓的“经济特区规章”之说，因此经济特区所在地的市制定的规章不享有类似于经济特区法规那样的变通权，其位阶比其所在的省级政府规章要低。

①2001年11月16日中华人民共和国国务院第321号令公布，自2002年1月1日起施行。

②最高人民法院《适用法律通知》对此予以了肯定。

对于国际条约的位阶，《立法法(专家建议稿)》第一百零六条曾规定：“我国缔结或者加入的国际条约同法律、行政法规、省级地方性法规、自治条例和单行条例有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。”①但最终通过的《立法法》没有保留这一规定。尽管如此，我国其他一些法律还是明确规定了国际条约的位阶。如《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《行政诉讼法》第七十二条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”此外，《民事诉讼法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国邮政法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国野生动物保护法》等诸多法律均有类似规定。为此，可以认为，在我国，国际条约的位阶高于法律。同时基于上文所述的国外的通行原则，它的位阶应当低于我国宪法。第四题　中国法律相同位阶及认定

一、法律与法律解释具有相同位阶

法律解释是对法律规定的含义所作的说明和阐述。法律解释有不同的种类。从解释权限这一标准出发，可以分为无权解释和有权解释。无权解释又称任意解释或者学理解释，是指不具有法定解释权的个人或者单位对法律所作的不具有约束力的解释。有权解释又称为正式解释或者法定解释，是指具有法定解释权限的国家机关对法律所进行的具有效力的解释。根据《宪法》、《立法法》和1981年6月《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》的规定，我国的有权解释又可分为立法解释、司法解释和行政解释。①其中立法解释的任务是进一步明确法律规定本身的具体含义或者法律制定后出现新情况，明确适用的法律依据。②而司法解释和行政解释的任务是解决法律“如何具体应用的问题”。

①李步云主编：《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第28页。

立法解释有广义和狭义之分。狭义的立法解释是指全国人大常委会对宪法、全国人大以及其本身所制定的法律所进行的解释；而广义的立法解释则指的是所有有权制定法律、法规、规章的国家机关对自己制定的规范性法律文件的解释，它除了包括全国人大常委会对宪法、法律的解释外，还包括国务院对其制定的行政法规的解释、国务院部委对其制定的规章的解释、省级和较大市人大及其常委会对其制定的地方性法规的解释以及省级和较大市人民政府对其制定的规章所作的解释等。③

而司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院分别针对审判和检察工作中出现的法律具体适用问题所进行的解释。司法解释权只有最高人民法院和最高人民检察院拥有，地方各级人民法院和人民检察院没有此权限。

行政解释是指行政机关针对除审判和检察工作以外的有关法律、法规如何具体应用的问题所进行的解释，包括国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题的解释和省级、较大市人民政府对地方性法规如何具体应用问题的解释。

无权解释因不具有法律效力，自然谈不上法律位阶问题。有权解释则具备相应的法律位阶。《立法法》第四十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”这里的“法律”应当是狭义上的法律，仅指全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律，不包括宪法、行政法规、地方性法规、规章等。据此，可以肯定的是全国人大常委会对其制定的法律的解释，与该法律具有同等位阶，对全国人大制定的基本法律的解释，与该基本法律也应当具有同等位阶。

需要研究的是，全国人大常委会对宪法的解释的位阶问题。《宪法》第六十七条第(一)项规定，全国人大常委会有权解释宪法。然而《宪法》和《立法法》本身都没有明确全国人大常委会的宪法解释的位阶问题。我国宪法学界对于宪法解释的位阶主要存在三种不同意见：第一种意见认为，宪法解释与宪法具有同等的效力。因为宪法解释是宪法的延伸和组成部分，宪法解释有助于宪法效力最高性的实现，它无异于宪法的修改。第二种意见认为，宪法解释的效力因解释主体的不同而有差异。以普通立法形式进行的解释，与普通法律具有同等效力；以违宪审查方式进行的解释，具有优于普通法律但低于宪法的效力；立宪机关进行的解释，具有与宪法同等的效力。第三种意见认为，宪法解释的效力源于宪法的效力。宪法解释的效力具有最高性，优于普通法律，但宪法解释可以通过宪法修改的方式予以变更，因此，其效力又在宪法之下。①这个问题有待于进一步讨论。

①尽管《立法法》第四十二条规定“法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，但这仅是对法律的立法解释权的规定，并不排除最高人民法院、最高人民检察院和国务院及主管部门对法律如何具体应用问题进行解释。参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第140页。

②《立法法》第四十二条第二款。

③孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004年版，第268页。《立法法》同样没有明确的是，上述狭义立法解释以外的其他立法解释的位阶问题。根据《立法法》的立法精神，其他立法解释与其解释的法规和规章也应当具有同等位阶。如《行政法规制定程序条例》第三十一条即规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。”“行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”《规章制定程序条例》②第三十三条也规定：“规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情况之一的，由制定机关解释：(一)规章的规定需要进一步明确具体含义的；(二)规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。”“规章的解释同规章具有同等效力。”《浙江省地方立法条例》③第六十七条规定：“省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规的规定，需要进一步明确具体含义，或者地方性法规制定后出现新的情况，需要明确适用法规依据的，由省人民代表大会常务委员会解释。”第七十二条规定：“省人民代表大会常务委员会的地方性法规解释同地方性法规具有同等效力。”

至于司法解释和行政解释，其法律位阶应当低于其解释的规范性法律文件，也应当低于立法解释。其中，对于司法解释与其解释的法律之间的位阶关系，《监督法》提供了依据，其第三十二条第一款规定：“国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，最高人民法院、最高人民检察院之间认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。”第三十三条规定：“全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”

①《中国宪法学研究进展综述(1990—1998)》，载徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第682页。

②2001年11月16日中华人民共和国国务院第322号令公布，自2002年1月1日起施行。

③2001年2月16日浙江省第九届人民代表大会第四次会议通过，根据2004年1月16日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈浙江省地方立法条例〉的决定》修正。

二、部门规章之间、部门规章与地方政府规章具有相同位阶

国务院各个部门和直属机构都是国务院的组成部分，他们之间的地位是平等的，他们根据各自的管理权限制定的部门规章在各自的管理权限内发挥效力，其位阶是相同的，这一点应当不存在疑问，《立法法》第八十二条也对此作了明确规定。但对于部门规章与地方政府规章的关系却不是如此简单。《立法法》出台以前，大多数意见认为，部门规章的位阶高于地方政府规章。然而《立法法》第八十二条明确规定：“部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”这就打破了原来的理论安排。权威部门的解释是，尽管国务院部门对地方政府相应的部门具有指导或领导关系，但国务院部门和地方政府都属于国务院领导，它们之间并没有领导与被领导的关系，因此他们各自制定的规章也没有高低、上下之分，具有同等位阶。①

三、地方性法规与部门规章具有相同位阶

如前所述，对于地方性法规和部门规章的位阶问题，《立法法》颁布之前，我国理论上曾存在两种截然相反的观点。一种观点认为，部门规章高于地方性法规。依据是部门规章属于中央立法范畴，而且很多部门规章是对法律和行政法规的细化和实施性规定，而地方性法规属于地方立法范畴，从全国政令统一的角度，应当确定部门规章高于地方性法规。另一种观点认为，地方性法规高于部门规章。其理由主要在于，《行政诉讼法》规定，地方性法规是人民法院审理行政案件的正式依据，而部门规章和地方政府规章一样，只能作为参照。同时，地方性法规是由地方权力机关制定的，它适用于本行政区域，它是中央与地方分权的一种形式，从这个角度出发，地方性法规也应高于部门规章。

①全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第236页。《立法法》对上述两种观点都予以了考虑：“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区域内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规和部门规章谁高谁低，发生冲突时谁该优先适用。这就需要有个解决冲突的机制。”①因此，《立法法》第八十六条第一款第(二)项规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”从这一规定可见，地方性法规与部门规章具有同等位阶。

四、法律与根据授权制定的法规具有相同位阶《立法法》出台以前，对于授权立法的位阶，国内学者认识很不一致，主要有以下几种观点：

第一种观点认为，授权立法的位阶与授权机关的规范性法律文件位阶相同。这种观点的理论依据是“立法权代理说”，即将民法中的代理制度引入授权立法理论中。如有学者认为，授权立法是被授权机关“代理”授权机关制定法文件，因而被授权机关制定的法文件的效力应当与授权机关根据法定职权制定的法文件的效力相同。②也有学者认为，授权立法权主要是立法机关授权有关机关代行的一种立法权。但从目前实践看，国务院行使的授权立法权不是这样的立法权。有必要改变这种状况，肯定国务院根据全国人大及其常委会的授权行使的立法权高于行政法规立法权，划清行政法规与行使授权立法权所立之法的界限，明确规定国务院行使授权立法权所立之法同法律具有同等效力。③

第二种观点认为，授权立法位阶与被授权机关的规范性法律文件位阶相同。这种观点的理论根据是“立法权转移说”。如有学者认为，“授权立法是立法权性质因授权而依法转移后的一种立法。某一法定立法权，由享有该项立法权的立法主体通过授权这一行为使其立法权转移到另一个无此项法定立法权的国家机关，另一个国家机关就获得了该项权限，该项权限此时成了接受授权机关权限的组成部分了。所以授权立法改变了法定立法权的性质和主体属性，产生了转移，改变了法定立法权的划分”①。既然立法权已发生转移，已经成为被授权机关权限的组成部分，也就意味着授权立法是被授权机关的立法，其地位与被授权机关的地位相同，而不是与授权机关的地位相同。

①全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。

②陈泉生：《我国授权立法刍议》，载《争鸣》1992年第2期。

③周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第386、395页。

第三种观点认为，授权立法的位阶介于授权机关的规范性法律文件和被授权机关的规范性法律文件之间，是一种新的位阶。如有学者认为，国务院依全国人大授权制定的暂行规定与条例，是介乎一般性质法规与法律之间的一种“准法律”，其立法范围与监督程序都与国务院依职权制定的一般行政法规不同，两者在位阶上本应有区别，但现在却混同一样，因而也就产生何者该向全国人大备案的问题。②《立法法》的出台可以说对授权立法的位阶提供了答案，其第八十六条第二款规定：“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”根据该条规定，法律与根据授权制定的法规具有相同位阶。然而，这里的“根据授权制定的法规”却有着特定的范围。《立法法》第九条规定：“本法第八条规定的事项③尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”第六十五条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”“根据授权制定的法规”是指这两个条文中的国务院根据全国人大及其常委会授权制定的行政法规和经济特区所在地省、市人大及其常委会根据全国人大及其常委会授权制定的经济特区法规。①有学者认为，《立法法》第六十四条第二款关于“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地区的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止”的规定，实际上是授权省级和较大市人大及其常委会先行制定地方性法规，也是一种授权立法。②我们姑且不论这里的先行制定地方性法规是否是授权立法的一种形式，但可以肯定的是这里的地方性法规不属于《立法法》第八十六条第二款中的“根据授权制定的法规”之列。

①张根大、方德明、祁九如著：《立法学总论》，法律出版社1991年版，第217页。

②郭道晖：《论立法无序现象及其对策》，载《法律学习与研究》1990年第5期。

③该条规定：“下列事项只能制定法律：(一)国家主权的事项；(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(四)犯罪和刑罚；(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(六)对非国有财产的征收；(七)民事基本制度；(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；(九)诉讼和仲裁制度；(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

但对于“根据授权制定的法规”的位阶，有学者仍旧提出了不同的看法，认为：国务院根据全国人大及其常委会授权制定的行政法规仍旧称为行政法规，而经济特区所在地省、市人大及其常委会根据全国人大及其常委会授权制定的法规尽管没有明确是地方性法规，但是从立法法第四章的章名来看，也属于地方性法规无疑，至少没称为法律。既然这些规范性法律文件的名称确定了，也就意味着其法律位阶确定了。因为，《立法法》规定法律高于行政法规和地方性法规，根据这一规定，上述根据授权制定的法规的位阶仍旧在法律之下。③然而，我们认为，《立法法》关于法律的效力高于行政法规、地方性法规的规定，相对于《立法法》关于“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”的规定而言，属于一般规定，而后者是特别规定，在认定根据授权制定的法规与法律的位阶时应当根据“特别法优于一般法”的原则适用后者的特别规定，进而认为根据授权制定的法规与法律具有同等位阶。

得出了“法律与根据授权制定的法规具有相同位阶”的结论，《立法法》第八十一条第二款的理解问题也就迎刃而解。该款规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”对于这里的“变通规定优先适用于法律、行政法规和地方性法规”，我们认为，可以作这样的理解：经济特区法规与法律具有同等位阶，而其变通规定与法律的规定之间属于特别法与一般法之间的关系，故而其变通规定优先适用。而经济特区法规与法律具有同等位阶意味着经济特区法规的效力高于行政法规和地方性法规，经济特区的变通规定得到优先适用实际上是“上位法优于下位法”规则发生作用的结果。

①全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第243页。

②周旺生著：《立法学》，法律出版社2004年版，第261页。

③邓世豹著：《授权立法的法理思考》，中国人民公安大学出版社2002年版，第161页。汪全胜著：《制度设计与立法公正》，山东人民出版社2005年版，第122页。

事实上，上述原理还可以用来解释自治条例和单行条例变通规定的位阶问题。《立法法》第六十六条第二款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”我们认为，自治条例和单行条例对法律、行政法规可以作出变通规定，是基于制定《立法法》的全国人大的授权，实际上也是一种授权立法。因此，《立法法》第八十一条第一款“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定”所确立的“自治条例和单行条例的变通规定优先适用”的规则，也可以按照前述经济特区法规变通规定优先适用的规则进行理解，即自治条例和单行条例的变通规定与法律具有同等位阶，并与法律之间属于特别法与一般法的关系，从而变通规定得以优先适用；而自治条例和单行条例的变通规定与行政法规是上位法与下位法的关系，其变通规定得到优先适用实际上也是“上位法优于下位法”规则发生作用的结果。

不可否认的是，上述关于经济特区法规和自治条例、单行条例位阶的结论是有些“大胆”，但在作出上述结论之后，我们发现它们是有权威部门解释依据的。全国人大常委会法制工作委员会编《中华人民共和国立法法释义》中即明确提到：“自治条例、单行条例和经济特区法规都是经过法律授权制定的，它们可以变通法律、行政法规的规定，因此，其效力等级应当与授权它的法律是一样的。”①第五题　中国法律位阶的几个“灰色地带”

一、基本法律与非基本法律《宪法》第六十二条、《立法法》第七条规定：全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。以上规定确定了全国人大制定基本法律和全国人大常委会制定非基本法律的立法体制。

①全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第245页。

然而，对于基本法律与非基本法律是否存在上下位阶关系，《宪法》和《立法法》都没有明确规定。理论界有两种相反的观点。一种观点认为，基本法律与非基本法律具有同等位阶。这种观点认为，尽管基本法律由全国人大制定，非基本法律由全国人大常委会制定，但《宪法》和《立法法》都没有明确规定两者之间的位阶高低，因此，两者的位阶是相同的。这种观点在我国法理学界和宪法学界均存在。①实践部门也有采取此观点的案例。如2005年一起涉及《中华人民共和国道路交通安全法》与《行政处罚法》适用问题的行政诉讼案件中，二审法院即认为，在我国的立法体系中，全国人大与全国人大常委会都是法律的制定主体，均为行使最高立法权的国家立法机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大常委会闭会期间可以经常地行使国家最高层次的立法权，两个国家最高立法机构所制定的法律不应存在位阶上的层级关系，故上诉人关于全国人大制定的《行政处罚法》是上位法、全国人大常委会制定的《道路交通安全法》是下位法的上诉理由不能成立。两者应当是一般法与普通法的关系，应当适用作为特别法的《道路交通安全法》。②

另一种观点认为，基本法律的位阶高于非基本法律。如有学者认为，基本法律“是仅次于宪法的国家的主要法律”，法律“是指仅次于基本法律的那些法律”。③有学者认为，全国人大常委会作为全国人大的常设机关与全国人大共同行使国家立法权，并非意味着两者的权力是同等的、并列的、平权的关系，因而，全国人大制定的基本法律要高于全国人大常委会制定的非基本法律。④也有学者认为，我国的法律实际上分为三个档次，从高到低依次是宪法、基本法律和非基本法律。①还有学者认为，从我国《宪法》和《立法法》的规定以及立宪主义的基本原理来看，基本法律的位阶应当高于非基本法律。基

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