作者：阮齐林
出版社：北京大学出版社
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2011年司法考试重点、难点、疑点精解丛书：刑法学卷(修订版)(2011年司法考试重点难点疑点精解丛书)试读：
出版说明
李白诗云：蜀道难，难于上青天。凡参加过2002年全国司法考试的考生们无不感受了司法考试之难。全国36万考生，只有2.4万考生通过考试。而且，通过分数线仅为240分。全国民族自治地区和国家级贫困县的分数线仅为235分。许多考生奋斗数载，有的甚至从黑头发考到白头发，也未能通过考试，足见司法考试之难。
司法考试难在哪里？为什么许多考生皓首穷经，不能破解司法考试之谜？为什么有的考生能够一考中的，犹如囊中取物，从此平步青云？我们通过组织具有多年律考、司法考试教学经验的老师进行研讨发现，关键在于掌握司法考试中的重点、难点和疑点问题。司法考试涉及的法律条文，据不完全统计，近2万多条。司法考试涉及的学科涵盖法学14门核心课程。在浩瀚的法学知识海洋中，如果对司法考试的重点把握不准，对司法考试的难点无法破译，对司法考试的疑点缺少研究，自然就像漂泊在大海中的孤舟上的船翁，茫茫然不知所向，只能望洋兴叹。
为了落实依法治国的伟大方略，更为了帮助考生准确地把握司法考试中的重点、难点、疑点，直面考试并顺利通过考试，我们邀请了多年从事律考和司法考试命题、辅导、大纲编写和教材编写的具有丰富经验的教授们，编写《2003年司法考试重点、难点、疑点精解丛书》。丛书共分8卷，分别是宪法学·法理学与法制史学卷、刑法学卷、民法学卷、刑事诉讼法学卷、民事诉讼法学卷、商法学与经济法学卷、行政法学·行政诉讼法学卷、国际公法学·国际私法学·国际经济法学卷。
本套丛书具有以下特点：
1．权威性。其表现在丛书各卷浓缩教材，解析重点，解惑难点，探讨疑点。各卷丛书的撰稿人均为资深教授，如刑法的阮齐林教授、宪法的焦洪昌教授、行政法与行政诉讼法的张树义教授、民法的李仁玉教授，其他教授因尊重本人意愿，在此不予列明。
2．新颖性。本套丛书列出考试重点、考试难点、考试疑点，并通过例解的方式予以解答，使考生达到事半功倍的效果。
3．准确性。在对重点、难点、疑点的分析中，不仅语言简洁，而且分析到位，以达到解惑之目的。
古人云：种瓜得瓜，种豆得豆。拥有和阅读本套丛书，领悟司法考试的精髓，播下成功的种子，必能结出胜利的果实！北京大学出版社2003年3月
2011年修订版说明
本套丛书在2003年首版以来，得到了社会各界，特别是广大考生的充分肯定。在2010年司法考试成绩公布以后，许多考生电话、电传我社，认为这套丛书的出版对广大考生来说，是一福音。从前经过多年司法考试鏖战的考生，在阅读本套丛书之后，发现自己有顿悟之感，找到了破解司法考试之谜的方法，成功通过了2010年的司法考试。
为了答谢广大考生对本套丛书的厚爱，并帮助参加2011年司法考试的广大考生成功通过今年的司法考试，我社决定修订再版本套丛书。在本次修订再版过程中，丛书每卷仍由原权威作者担纲，以保证本套丛书的权威性。为了使广大考生把握司法考试之脉搏，真正理解司法考试中重点，解惑司法考试中难点，领悟司法考试中的疑点，在修订再版时，增加了2006年至2010年司法考试真题分析的内容。依据2011年司法考试大纲的变化，以及近一年来我国现行法律法规的变化，各卷作者对重点、难点、疑点内容进行了增删和调整，对相关练习及其解答和分析也进行了相应的调整。
真心希望阅读和拥有本套丛书的考生，在2011年的司法考试中，围着幸运，拥着成功，伴着喜悦，并从此谱写人生的美丽诗篇！北京大学出版社2011年2月
修订说明
本“精解”今年修订继续注意：
一、突出考点，从刑法学中提炼出100个考点作重点讲解，形成刑法学考点“百讲“（100讲），便于考生直接掌握重点。把一些基础知识、过渡性的解说置于章节或书的末尾，作为参考。
对于考点，还特意用“”号数量表示出题的概率，“”数量越多表示考题中出现概率越高，“***”为最高。
二、对分则罪名作进一步归纳，方便考生在关联中把握。
三、与考题、考点的互动性。一方面根据近年司法考试的动态，突出考点，把重要的考点提炼出来专门重点介绍，另一方面通过考题加强对知识点的把握。
四、鉴于现在的考生一般已受过法学本科教育，有相当的法学基础，过于啰唆的解说尽可能删除，比2010年版要简明一些。前 言一、2011年刑法考试特点预测
通过2009年、2010年刑法试题的分析，2011年的刑法试题的特色是注重刑法基本制度和常见罪名，将会回避学术争议问题和偏题怪题。因此建议：不论坊间关于考试动向有多少种传说，不变的真理是：只要能够掌握学说和制度的基本知识点，就能确保考试过关。备战考试应当寄希望于经过常规的学习能够掌握的知识和技能，仅此就足以通过考试。虽偶有生僻、疑难考题，无关大局，不值当花费精力。二、刑法学重点
1．总则概论、犯罪论部分：罪刑法定原则的内容·刑法解释方法·不作为·因果关系·故意（明知）的认定·事实认识错误（法定符合说）·法律认识错误·相对刑事责任年龄·身份犯·预备·未遂·中止·共犯的成立·共犯责任（一部行为全部责任）·共犯人种类（主犯从犯胁从犯教唆犯）·共犯的处罚原则·犯罪中止·部分共犯人中止·想象竞合犯·牵连犯·吸收犯·事后不可罚行为·法条竞合犯
2．刑罚论：死刑·附加剥夺政治权利适用·财产刑适用·减轻处罚的适用·自首认定·立功认定·累犯认定·缓刑适用和撤销·数罪并罚原则·假释适用条件·减刑的限度·追诉时效的中断、延长
3．侵犯人身权利罪：绑架罪·非法拘禁罪·拐卖妇女、儿童罪·拐骗儿童罪·刑讯逼供罪·暴力取证罪·故意伤害罪·强奸罪·强制猥亵侮辱妇女罪·猥亵儿童罪
4．侵犯财产罪：抢劫罪·盗窃罪·诈骗罪·抢夺罪·侵占罪·故意毁坏财物罪
5．贪污贿赂渎职犯罪：贪污罪·职务侵占罪·挪用公款罪·挪用资金罪·受贿罪·行贿罪·国家工作人员受贿罪·对非国家工作人员行贿罪·利用影响力受贿罪·徇私枉法罪
6．经济犯罪：非法经营罪·信用卡诈骗罪·贷款诈骗罪·票据诈骗罪·金融凭证诈骗罪·洗钱罪·窝藏毒品毒赃罪·生产销售假药罪·侵犯著作权罪·逃税罪
7．扰乱社会秩序罪：伪证罪·帮助毁灭伪造证据罪·窝藏罪·包庇罪·掩饰隐瞒犯罪所得罪·妨害公务罪·走私、运输、贩卖毒品罪·非法行医罪·医疗事故罪·传播淫秽物品罪·伪造国家机关公文、印章罪。
8．其他罪名：交通肇事罪·重大责任事故罪·过失致人死亡罪·投放危险物质罪·为境外组织、人员非法提供秘密、情报罪
9．重要概念：（盗窃罪等）财物·淫秽物品·卖淫·猥亵·伪造·变造·毁坏·同居三、近两年新出台司法解释，使得下列问题值得重视（1）《关于处理自首和立功的意见》（2）《办理商业贿赂刑案意见》等4个反腐败“意见”：贿赂罪如受贿罪·利用影响力受贿罪·贪贿案件自首·立功的认定（3）《办理信用卡刑案解释》：信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡，恶意透支非法占有目的认定）·伪造金融票证罪（伪造信用卡行为）·非法经营罪（利用POS机套现）·妨害信用卡管理罪（4）《审理洗钱刑案解释》：洗钱罪（第191条洗钱行为方式）·资助恐怖活动罪·掩饰隐瞒犯罪所得罪（明知是犯罪所得的认定）·窝藏毒品、毒赃罪（5）《关于审理非法集资刑事案件的解释》（6）《关于办理网络赌博犯罪案件的意见》（7）《醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》（8）《在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第一编|chapter 02刑法总则第一章刑法概论一、罪刑法定原则***
刑法的基本原则共3个：①罪刑法定原则；②平等适用刑法原则；③罪刑相适应原则。
1．罪刑法定原则的内容
法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。其具体内容包括：
①刑法应当是立法机关（人民代表大会及其常委会）制定的成文法律，行政机关制定的规章不得规定刑罚；习惯法不能作为刑法渊源。
②禁止不利于行为人的事后法（重法不得有溯及力）。
③禁止不利于被告人的类推解释，包括禁止司法类推和类推解释。
④确定犯罪与刑罚必须明确，禁止绝对不确定刑。
⑤禁止滥用刑罚，对不应当处罚的行为不能以犯罪处罚，禁止残酷的、有辱人格的刑罚。
因为《刑法》第12条对刑法的溯及力规定采取“从旧兼从轻”，所以，并非绝对禁止刑法有溯及力，只是禁止事后重法的溯及力。在“事后法”较轻的场合，根据“兼从轻”的规定，新法有溯及力。（2010年试题）罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_______的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（_______的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（_______的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（_______的罪刑法定）。下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（2010年单选第1题）
A．事前—成文—确定—严格
B．事前—确定—成文—严格
C．事前—严格—成文—确定
D．事前—成文—严格—确定
答案：D。罪刑法定原则之“依法”要点：依照①事先的，②成文的，③确定的法律，④严格地解释（适用）。
2．价值基础
价值基础：“民治、民知”。所谓民治，指刑法是公民自我约束（自律）的产物，由人民（代表机构）制定，司法机关应当尊重立法，严格解释刑法；所谓民知，指刑法应当预先公布让全体人民周知，以便人民能预测自己行为的后果，把握自由的尺度规范自己的行为。民主、自由是刑法制度追求的根本价值，可预知原则是刑法解释不可逾越的底线，是合理扩张解释与类推解释界分的根本标准。二、刑法的解释
1．文理解释·论理解释
按解释方法划分：文理解释和论理解释。（1）文理解释：指根据语法、字义的惯常用法来解释条文的方法。
文理解释，也称“文义解释”是解释刑法的基本方法。法条用语言文字制作，因此，没有特别的理由，对法条应当根据语言文字惯常（或普通）用法进行解释。以此为前提，用文理解释得出的条文含义（的结论），被称为普通解释。文理解释既然是按照“最惯常”语言文字规则进行解释，那么其方法和内容也属于普普通通的解释（普通解释）。因为文理解释根据“语法、字义”解释条文，注重法条字面（形式）意义，所以也被称为形式解释。
可见，文理解释与普通解释、形式解释意思相近，属于那种根据条文语法、字面最惯常（或最普通）意义的解释方法，只是说话的角度略有不同。
强奸妇女罪的“妇女”包括一切女性，既包括中国妇女也包括外国妇女，既包括成年妇女也包括幼女。这是文理解释，同时也属于按照“语言最惯常用法”进行解释、得出条文内容（按照条文的文理不扩大不缩小）的普通解释，同时也是根据条文的语言文字“字面”（形式意义）作出的形式解释。
①文理解释是刑法解释的基本方法。罪刑法定原则的价值基础之一是（公民对自己行为是否犯法的）可预知性。实现这个要求的平台就是“语言文字的惯常用法”，立法者用它表达刑法，司法者、守法者用它理解刑法，借助这个平台实现明确性要求、可预知性价值。所以，文理解释成为刑法解释的基本方法，是制度的选择。
②“没有特别的理由”，应当首先采取文理解释的方法，接受这种普通解释、形式解释的结论。只有当文理解释行不通时，比如明显不符合刑法的目的，与其他条文存在明显冲突等，就需要在文理（惯常的语法和字义）根据之外寻求其他的解释依据，这些解释方法被统称为“论理解释”。
③即使是“有特别的理由”，也不能脱离条文的文理含义。如果脱离条文的文理含义，会彻底背弃明确性要求和可预知性价值，成为类推解释，属于不当的解释。
甲利用乙（男，14岁）弱智，以给乙买好吃的东西为由将乙拐卖，得款1万元。乙已满14岁，按文义不是拐卖儿童罪之“儿童”。如果根据乙只有8岁儿童智商认为是“儿童”，则显然是脱离“儿童”一词的文义，是类推解释。（2）论理解释：在文理解释之外寻求解释依据的解释方法的统称，如参酌立法背景、沿革、目的、社会需要等因素（依据）阐明刑法真实含义的解释方法。对论理解释，按照使用方法（依据）的差异，又可细分为：①当然解释；②反对解释；③补正解释；④体系解释；⑤历史解释；⑥比较解释；⑦扩大解释；⑧缩小解释等。这些解释方法本身与罪刑法定原则没有冲突。但是违反解释法律的规则、超越社会常理任意解释法律是违反罪刑法定原则的。
①当然解释，根据逻辑、道理当然可推断出的（法律适用范围、含义）解释结论。
根据司法解释：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，是“情节严重”。那么，被行政处罚3次以后，再次非法行医的，是否属于“情节严重”？“举轻（2次算严重）明重（3次）”，当然算严重！这是“当然解释”。从文理解释的角度，“2次以上”，含2次及超过2次的次数，也能得出同样结论。
实施防卫对不法侵害人造成适度损害的，属于正当防卫，那么，实施正当防卫没有“对不法侵害人造成损害的”是不是正当防卫呢？“举重”造成损害都成立正当防卫，“明轻”，没有造成损害的当然是正当防卫，这属于当然解释。举轻明重入罪，举重明轻出罪，是常见的当然解释。
②反对解释，根据法律条文的正面表述，推导其反面含义的解释。《刑法》第50条规定，死缓犯没有故意犯罪的，2年期满后，应当“减为无期徒刑”。
没到2年期满，是否应当减为无期徒刑？不应当！这是“反对解释”。
③补正解释，在法律条文发生冲突、错误时，统观法律全文加以补正，以阐明法律真实含义的解释方法。《刑法》第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，根据这条规定，抢劫罪（第263条）“处3年以上10年以下有期徒刑……”，包含判处3年（本数）和10年（本数）。《刑法》第63条规定：减轻处罚的，应当在“法定刑以下”判处刑罚，其中的“以下”则解释为“不包括本数”，比如对普通抢劫犯“减轻处罚”，应当是判处不满3年，如果判处3年（抢劫普通犯法定最低刑本数），不符合“减轻处罚”。这就是“补正解释”。对第63条“以下”的解释不同于第99条普遍解释。“以下”一个词两种解释，实属不得已。因为第63条（减轻处罚）的“以下”如果也理解为“包含本数”，会导致减轻与从轻的界限不明。
因为补正解释含有对法律“疏漏”作补正、补充的意味，所以必须慎用，一定要“符合立法目的，符合《刑法》的整体规定。
2．缩小解释·扩大解释·类推解释**（1）缩小解释，以文理解释得出的条文含义为基准，如果得出较小（较窄）含义的，是缩小解释，也称限缩解释；得出较大（较广）含义的，是扩大解释，也称扩张解释。（2008年延考试卷二第1题）为境外的人员非法提供国家秘密或者情报的，构成犯罪。司法解释将其中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。这一解释属于下列何种解释？
A．补正解释
B．当然解释
C．反对解释
D．缩小解释
答案：D。缩小解释。给该条之“情报”加上“关系国家安全和利益”、“未公开”的等限制，缩小了其范围，所以是缩小解释。
*缩小解释也要合理。例如（2006年试题）将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释。对还是错？答案：错。这是缩小解释，且属于错误的缩小解释。因为，故意杀人罪对象的人包括一切有生命的自然人，也包括精神病人。
这种对法条（构成要件）无端添加限制、要素的做法，是解释中常犯的错误，如认为盗窃罪需“秘密性”，抢夺罪需“公然性”，抢劫罪需“当场性”，敲诈需“将来取财”，贩卖毒品罪需“营利牟利目的”，引诱、容留卖淫需“牟利目的”，受贿罪需为请托人谋取“不正当利益”，行贿罪需实际“谋取不正当利益”，等等。这些解释都是错误的。（2）扩大解释，相对于条文的字面含义而言，其真实的含义应该大一点。《刑法》第116条规定，破坏交通工具罪的对象是“火车、汽车、电车、船只、航空器”，解释该条的“汽车”包括大型拖拉机，对该条“汽车”的含义有所扩大，属于扩大解释。因生活中一般不认为“汽车”包括拖拉机。
下列属于不违反罪刑法定原则的扩大解释是哪些？
A．诈骗、盗窃罪对象的“财物”包含财产性利益
B．“毁坏”不必要求造成财物物理性的毁损，灭失使他人财物不能利用，也是毁损
C．“卖淫”包括向异性和同性提供性服务
D．强制猥亵妇女罪之“猥亵”包括性交
答案：ABC。D．强制猥亵妇女罪之“猥亵”不包括性交。认为包括性交是不合理扩大。强制与妇女性交，是强奸，超出猥亵范围。但猥亵儿童罪之“猥亵”含性交，如女教师与男童性交，可成立猥亵儿童罪。（3）类推解释，指把刑法条文字面含义扩大解释到包含“相类似”的事物。无论对字面含义作扩大或缩小的解释，仍然能与字面含义保持同一性质，没有脱离字面含义。而类推解释则过分超出了字面含义，仅具有“类似性”而不具有“同一性”。类推解释是一种错误的、或者不可接受的解释方法。
类推解释的显著特征是：过分背离条文的“字面”意义，表现为：
①超出了词语可能具有的含义；②提升了概念的位序。
把强制猥亵妇女罪对象之“妇女”，解释为包括“男人”其一，提升了“妇女”一词的位阶，使其等同于上位概念“人”；其二，显然超出“妇女”一词可能具有的含义，这是类推解释。
类推解释的本质，超出了公民“预测可能”的范围，欲加之罪而脱离法律规范，根据某行为与法律上某种犯罪在事实、危害方面的相似性定罪判刑。而扩张解释则没有超出法条词语可能具有的含义、不改变概念的位阶，不超出公民可预测的范围，是允许的。
练习：关于罪刑法定原则和刑法解释正确说法是哪几项？（多选）
A．依据行为当时有效的法律定罪处罚是“可预知原则”的当然要求
B．允许扩张解释但禁止通过类推解释刑法追究刑事责任，不过立法解释的效力与法律相同，所以，立法解释可以作出类推解释的结论
C．将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包括电子邮件，属于扩张解释
D．《刑法》第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，对于抢劫国有档案的行为当然可以认定为抢夺国有档案罪
答案：ACD。提示：B．立法解释也不能做类推解释，因为违反公民可预测性。法是国家（含立法机关）与人民的约定，不能做类推解释。如果需要创制罪和罚，应当用“修正案”（立法方式）。D．当然解释，所谓“举轻明重”。对国有档案抢夺（轻）可罚，那么抢劫（重）当然可罚。应在抢劫罪和抢夺国有档案罪中择一重罪处罚。
练习：根据罪刑法定原则，下列哪一解释是错误的？
A．行政规章不能制定犯罪和刑罚
B．甲拐卖15岁智障男孩乙，因乙智力低于14岁儿童，所以应当以拐卖儿童罪论处
C．凡是为他人骗取出境证件的，都构成骗取出境证件罪
D．未经许可经营香烟情节严重的，可成立非法经营罪。据此，未经许可经营假冒伪劣香烟情节严重的，也可成立非法经营罪。这是反对解释
答案：BCD。罪与罚只能人代会创制，A正确。B是类推适用。C．如果不具有“为组织他人偷越过边境而骗取”要件的，不构成犯罪。D．举轻（不伪劣都有罪）明重（伪劣更有罪），当然解释。三、刑法时间效力：从旧兼从轻原则*（一）从旧兼从轻原则
人在实施涉嫌犯罪的行为之后，可能遇到刑法发生变动的情形。如甲在1996年8月杀害了乙，直到1998年8月才被抓获归案、被公诉到法院。其间《刑法》发生了修订变化，1979年颁行的《刑法》经修订后于1997年10月1日生效。甲杀害乙时（行为时），有效的法律是1979年的《刑法》（行为时法）；审判甲杀害乙案件时，有效的法律是修订后的1997年《刑法》（行为后法、审判时法）。这样便产生了一个问题：对甲适用哪个《刑法》？
对此，《刑法》第12条规定了适用的原则，即从旧兼从轻：对该行为，“如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，……按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。规定有3个要点：
1．适用行为“当时的法律”，即适用“行为时法”。因为审判时已有新法生效，从这个角度看，行为时法是“旧法”，适用行为当时的法律即所谓“从旧”法的规定。如果当时的法律对该行为不认为犯罪的，就不认为犯罪；认为犯罪的，就适用当时的法律定罪处罚。
2．如果行为后审判时的法律（新法）对行为人有利的（不认为犯罪或处罚较旧法轻），适用新法，即所谓“兼从轻”。这意味着，行为后法在对被告人有利时，适用于生效前发生的行为，有溯及力。
例如：《刑法修正案七》于2009年2月28日起施行，对逃税罪增补规定：有逃税行为“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。这个“初次逃税有条件不追究刑责”的规定对被告有利，适用于2009年2月28日以前的逃税行为。
3．新法的溯及力仅限于“未决案”，不能适用于依照旧法判处的“已决案”。新法生效前依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
所谓未决案，是指未经审判或是判决尚未确定的案件。其中包括正处在上诉期的案件，不包括再审的案件。对再审的案件，必须完全适用行为时的法律，也就是旧法或行为时法。因为“再审”是对已决案的再审，不能根据事后法律变动适用新法“翻案”。
例：甲因为多次随意殴打他人、砸抢财物，于1996年被法院以流氓罪判处15年有期徒刑并被交付监狱执行。1997年修订后刑法取消了流氓罪罪名。对甲是否是适用行为后法（新法）改判无罪或不执行刑罚？答案：对甲流氓案判决继续有效。即使该判决错误需要纠正，仍然只能适用行为时法，无论如何不能适用“新法”。（二）时间效力与罪刑法定原则
罪刑法定原则不仅要求“依法”定罪判刑，而且要求“依行为时法”定罪判刑，有两点重要理由：①确保公民“预测可能性”，公民只能根据行为时的法律，认知自己的行为是否犯法，如果根据事后法治罪是不教而诛，使公民不可预测行为的后果，生活在恐惧之中。②担忧国家滥用权力或者民众冲动，对行为时不认为犯罪的行为，通过事后的立法定罪。据此，罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，即禁止重法溯及既往。但是，鉴于适用对行为人有利的事后法，与罪刑法定原则保障人权的宗旨一致，故允许事后轻法有溯及力。（三）刑法修正案
刑法修正案对刑法典有关条款的实体内容（犯罪构成或处罚）进行了改动，所以属于新规定，同样遵从从旧兼从轻原则。（四）司法解释
司法解释对行为效力随附于被解释法条。自发布或者规定之日起施行，其效力适用于法律的施行期间，即司法解释与“被解释的法律”在时间效力上是一致的。
例：医生甲通过开大处方推销有关保健药品，多次非法收受医药代表乙、丙、丁等人送的药品销售回扣费总计24万余元。检方指控甲构成非国家工作人员受贿罪，甲的辩护人指出：甲只是利用医生“开处方的工作便利”，没有利用“职务上便利”，不构成犯罪。就在该案审理期间，“两高”新司法解释出台，医生开大处方吃回扣以非国家工作人员受贿罪论处。一审法院据此认定，甲的行为构成非国家工作人员受贿罪。法院对司法解释的适用是否正确？正确。
立法解释。对立法解释的时间效力可参照司法解释的掌握。四、刑法的空间效力：属地为主，属人、保护、普遍管辖为辅**（一）属地原则及其对“域内犯罪”优先适用的地位**
1．属地原则。根据犯罪发生在中国领域内确立刑法的适用效力。《刑法》第6条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”（2005年试卷二第3题）某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？
A．适用我国刑法追究其刑事责任
B．通过外交途径解决
C．适用该外国刑法追究其刑事责任
D．直接驱逐出境
答案：A。本重婚案发生在中国领域，故以属地原则确定效力。
2．“域内犯”的认定。（1）行为或结果有一项发生在中国的，认为在中国领域犯罪。（2）在中国的船舶、飞机上发生的犯罪也适用属地原则。火车不具有船舶、飞机的法律地位，可视同汽车、自行车。（3）行为发生在外国，希望、放任的结果在中国的，即使该结果事实上没有发生，也认为是域内犯罪。（4）若犯罪为一个过程的，其行为之一部分发生在中国的。（5）若是共同犯罪，其共犯行为之一部分（教唆、帮助、实行、组织）发生在中国的，均认为在中国犯罪。（6）中国领域包括：①领陆，②领海，③领空。（2004年试题）下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的？
A．甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任
B．中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法
C．A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任
D．中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任
答案：ABC。（2005年试题）下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？
A．外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为
B．中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶于公海上时实施犯罪行为
C．外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为
D．中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为
答案：AC。中国领域包括：领土、领水、领空。A．在中国领空犯罪。
3．属地原则对域内犯罪优先适用的地位。我国采取以属地原则为基础，以属人、保护（安全）、普遍管辖原则为补充的确定刑法效力范围的制度。这意味着，确定我国刑法的空间效力首先考虑该犯罪是发生在中国领域“之内”还是“之外”。如果是中国领域之内的，依据属地原则确立我国刑法的效力；如果之外的，不能适用属地原则，再考虑适用属人、保护、普遍管辖原则确立我国刑法的效力。
关于刑法效力范围正确说法是：
A．中国人W在美国杀害中国人L，适用保护原则确定我国刑法对该案件的效力
B．外国人W在美国杀害中国人L，适用保护原则确定我国刑法对该案件的效力
C．中国人W在中国杀害中国人L，适用属人原则确定我国刑法对该案件的效力
D．外国人W在中国贩卖毒品，适用普遍管辖原则确定我国刑法对该案件的效力
答案：B。确定刑法效力首先应考虑犯罪的发生地。如果犯罪地在中国的，只能适用属地原则确认刑法的效力，排斥其他原则的适用。D．外国人W在中国贩卖毒品，应适用属地原则确立管辖权，不适用普遍管辖原则，因为该案犯罪地在中国领域。这意味着适用属人、保护、普遍管辖原则实际暗含一个前提：该罪行发生在中国领域外。如果犯罪地在外国的，才考虑适用其他原则。
4．《刑法》依据属地原则适用的特殊情况。（1）对域内犯罪不适用属地原则的例外，享有外交特权、豁免权的外国人在中国领域犯罪的，通过外交途径解决。因为他们有刑事豁免权，不受中国的刑事管辖。（2）港澳特区发生的犯罪，根据“一国两制”，由港澳特区管辖，适用该地区的刑法，不适用内地刑法。但注意，如果“跨境”犯罪，可确认犯罪地在内地的，适用内地刑法。（3）《刑法》之外，有特别刑法或民族自治地方特别规定的，按照特别法优先适用的原则，适用特别规定，不适用《刑法》。（二）属人原则
根据犯罪人（主体）的国籍确立刑法效力的原则。《刑法》第7条：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”
这种依据犯罪人的国籍来确立刑法适用范围（效力）的规范，被称为属人原则。其要点：
1．中国刑法普遍可适用于中国公民在中国领域外犯罪，意味着中国公民即使在外国也受中国刑法的约束，有义务遵守中国的法律。
2．对普通公民域外犯罪“也可以不追究刑事责任”。（1）罪行较轻，法定最高刑在3年以下。侵犯财产常见的有：盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索、故意毁坏财物等犯罪数额较大的情形（普通犯）；侵犯人身常见的有：故意伤害罪（轻伤）、侮辱罪、诽谤罪、非法拘禁罪、重婚罪等。（2）可以不追究，不是绝对不追究。
例：中国公民甲在美国盗窃200美元的财物（数额较大），甲回到中国后，我国司法机关对甲该盗窃行为“也可以不予追究”。这意味着，一般情况下就不追究其刑事责任了，但是不排除对其追究的可能性。（3）这种优惠制适用于普通公民，不适用于中国国家工作人员和军人。（4）盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索、故意毁坏财物数额巨大的，故意伤害致人重伤、死亡的，故意杀人、抢劫、强奸、绑架等情形，明显不属于法定最高刑在3年以下的范围，不属于“也可以不予追究”的情形。（三）保护原则*《刑法》第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
这种根据犯罪侵害到中国国家或公民利益（被害人）确立刑法效力的原则，称保护原则，又称安全原则。
要件：①侵犯中国国家或公民利益。②罪行严重，法定最低刑为3年以上。常见的法定最低刑为3年以上有期徒刑的罪行有：盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索、故意毁坏财物数额巨大的，故意伤害致人重伤、死亡的，故意杀人、抢劫、强奸、绑架等。③犯罪地法也认为犯罪。这也被称为“（中外）双方可罚原则”，即该行为必须是中国刑法和犯罪地国家刑法中都认为是犯罪、应受刑罚处罚的行为。
例：（保护原则适用）泰国公民甲在泰国抢劫中国籍游客乙一部照相机，对于此案中的甲：
A．不能适用中国刑法
B．能适用中国刑法，因为该罪行的法定最低刑在1年以上
C．能适用中国刑法，因为该罪行的法定最低刑在3年以上
D．能适用中国刑法，因为该罪行的法定最低刑在2年以上
答案：C。（四）普遍管辖原则《刑法》第9条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”
1．适用的对象
普遍管辖原则适用的对象是国际条约规定的犯罪，即国际犯罪。常见的有：①毒品犯罪，②劫持民用航空器罪行（注意限定于“民用”航空器），③海盗罪（公海上的一船对另一船的抢劫、杀人等暴力性犯罪行为）。
2．处理方法
有关惩治国际罪行的公约通常规定：各缔约国对于本公约指称的罪犯，一旦在本国领域内发现就应当通知有关缔约国，必要时予以逮捕，或者引渡或者自行起诉审判。我国承担此类“条约义务”，对于中国领域内发现的有关罪犯，要么依中国刑法逮捕、起诉；要么引渡该有关请求国。这又叫做“或引渡或起诉”的规则。（普遍管辖原则）外国人甲在公海上带领乙丙等5人在公海上抢劫过往商船，但未曾抢掠过中国船只。甲的船只停靠在中国港口。我国依法可以对甲等人采取下列措施：
A．实行逮捕
B．立即驱逐出境
C．由我国司法机关审判
D．应有关国家的请求实行引渡
答案：ACD。（五）空间效力原则适用的体系和位序
1．确立刑法空间效力的体系：以属地原则为主，其他原则（属人、保护、普遍管辖）为辅。
2．各原则适用的位序（次序）。（1）凡“域内犯罪”（国内犯），只能适用属地原则确立刑法效力（管辖权），排斥其他原则适用（属人、保护、普遍管辖）。（2）若是“域外”犯罪（国外犯），依次依据属人、保护、普遍管辖确立刑法效力（管辖权）。
3．关于刑法的空间效力，下列哪些选项是正确的？（单选）
A．外国人甲在国外寄送含有毒药的营养品到中国，意图毒死中国人乙，乙一直没有饮用，一年后甲到中国旅游，中国司法机关对甲没有刑事管辖权
B．甲是国家工作人员，在国外进修期间，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，由于赌博罪最高刑为3年，故依据属人原则，对甲可以不予追究
C．外国人甲在国外对中国人兜售毒品，根据国际公约，毒品犯罪为国际犯罪，对甲应当依据普遍管辖原则适用中国刑法
D．外国人甲在外国诽谤中国公民乙，该罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，不适用中国刑法
答案：D。A．在犯罪未遂的场合，行为人所期望的结果发生地在中国，根据属地原则确立管辖权。B．国家工作人员和军人在国外犯罪的，适用中国刑法，一律追究。C．依据应当是保护管辖原则。D．适用保护管辖原则，最低刑为3年以上且双方可罚是必备要件，必须同时具备。（2007年试题）关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？
A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权
B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法
C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约
D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法
答案：ABD。A共犯行为之一（绑架）发生在中国，即认为该共犯全体行为是“域内”犯罪。B是“域外”犯罪，汽车不具有飞机、船舶的地位。C．错误。正确说法是：中国根据中国法有权确立管辖权，并应适用“中国刑法”定罪量刑。而不是依据国际条约定罪量刑。D．正确，保护原则适用以“犯罪地国法律也认为犯罪”为要件（“双方可罚”）。（六）我国刑法的效力不受外国判决的约束《刑法》第10条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
例：中国公民甲在美国杀害了中国公民乙，被美国法院以故意杀人罪判处5年有期徒刑。甲回到中国后，依照中国法律该如何对待？仍然可以依照中国刑法追究，但是鉴于甲在外国已受过刑罚处罚，可以免除或减轻处罚。
例：我国船舶“长城”号停靠在巴西港口时，中国籍船员甲、乙两人打架斗殴，甲致乙死亡。巴西法院判处甲某故意伤害罪，处4年有期徒刑。甲某假释回国后：
A．我国法院依法有权对甲某该项罪行再次审判
B．我国法院对甲某可以免除或减轻处罚
C．我国法院不能对甲某该项罪行再次审判，因为这违反“一事不两罚”的原则
D．我国法院对甲某再次审判时，不需考虑甲某已经受到处罚的事实
答案：AB。这多少有些违背“禁止双重威胁”、“一事不两罚”的原则，但被认为是维护本国国家司法权而不得已为之的特例。§本章只需了解的知识
1．刑法的概念：刑法是以国家名义颁布的，规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。
2．刑法的分类：（1）刑法典，（2）单行刑法，（3）附属刑法。刑法典通常被称为“普通刑法”，单行刑法与附属刑法是“特别刑法”。
3．法条竞合的适用：（1）当一个行为同时触犯普通刑法与特别刑法时，特别刑法优于普通刑法的适用；（2）当一个行为同时触犯两个特别刑法的条文时，则新法优于旧法的适用。第二章犯罪概说五、犯罪本质与犯罪的认定*
1．犯罪的本质是社会危害性
危害什么？刑法保护的利益，简称“法益”。
犯罪的本质特征的推论过程如下。①刑法的目的是保护社会生活利益（法益·客体）→②刑法应当把危害法益的行为当做（其惩罚的对象）犯罪→③犯罪的本质特征社会危害性应当是侵害法益→④具体而言就是分则各章节名称所显示的危害国家安全、公共安全、经济制度、人身权利、财产权利、社会秩序等→⑤更具体而言就是分则各正条具体构成要件和法定刑所具体保护的法益。
2．侵害法益的程度包括：①实害②危险（1）对法益造成实际损害（实害），通常表现为造成危害结果，通常表现为：①财产损失，②财物占有转移，③人身伤亡，如杀人致死，对生命权造成实际损害，表现为发生了死亡结果。
A．甲使用剧毒砒霜将乙毒死，甲对刑法保护的生命造成实际损害，具有危害性或法益侵害性。
B．丙拦路抢劫丁的汽车，开到外地销赃得款10万元。丁对汽车占有权遭到实际损害，丙的行为具有法益侵害性。（2）对法益可能造成损害（危险），通常表现为造成危害结果的可能性。危险，可分为①具体危险和②抽象危险。（3）具体危险，指该行为在具体场合有造成法益侵害结果的可能性，也即有现实的可能性。
A．甲为杀害乙朝乙开枪射击，见乙中弹倒地，以为大功告成匆匆逃离现场。不料只是击中了乙的腿部，乙没有死亡。甲对乙生命法益侵害，没有发生死亡（实害结果）但有具体危险，也具有危害性或法益侵害性。
B．丙拦路抢劫丁的汽车，丁机智撞翻丙驾车夺路而逃，丙未能夺取汽车。丁对汽车占有权没有遭到实际损害但有危险，丙的行为具有法益侵害性。
对法益造成实害的，一般是既遂犯；对法益造成危险的，通常是犯罪未遂。甲构成故意杀人罪的未遂。丙构成抢劫罪未遂。（4）抽象危险，指该种行为方式一般而言有造成法益侵害结果的可能性，只是在该具体场合没有造成法益侵害结果的可能性。
甲为杀害乙，买来一瓶200毫升（小瓶）农药投放到乙家的水缸中，乙一家三口人饮用该水后感到身体不适，寻找原因发现水缸的水有异味。事后查明该种农药对人畜没有致命毒性，加上水的稀释作用，不会造成死亡结果。就本案具体场合（甲投农药杀害乙的行为）而言，不可能造成死亡结果，没有具体危险。但是“一般而言”（脱离具体场合抽象地讲），农药大多对人畜有致命毒性、使用农药可以毒杀他人，甲的行为有抽象危险。甲构成故意杀人罪的未遂。
3．“不能犯”：行为看似触犯刑律但既没有实害也没有危险的
甲为杀害乙朝乙连开数枪，“乙”中弹却不倒下，走近一看才知那不过是穿着乙的旧衣服用来吓唬麻雀的稻草人。（稻草人事件）
对此，学者认为：甲看似实施杀人行为但对生命法益既没有实害也没有危险，不具备法益侵害性，不应当以故意杀人罪未遂处罚。
但是因为学者对“危险”本身就存在分歧，所以也有学者认为稻草人事件未必没有危险，未必不能以犯罪未遂处罚。
通说掌握法益侵害的危险偏重于客观·事后的判断，认为甲的行为没有法益侵害性，是“不能犯”（不可能侵犯法益），不构成犯罪。
类似扯皮问题如把男人错当做女人施暴意欲强奸的；把假毒品误当做真毒品贩卖的；把女尸误当做活人“强奸”的；把“仿真枪”误认为真枪而窃取的。
4．确立犯罪法益侵害性本质特征的意义。
主张犯罪应当具有法益侵害或危险的本质特征，有何意义？它为区别罪与非罪提供了根本（本质）的标准：犯罪必须是对法益具有侵害性（实害·危险·具体危险·抽象危险）。对法益没有侵害性的，不应当认为是犯罪。这将使人们能够更合理地适用刑法保护社会生活利益，避免惩罚对国家、社会、他人权益没有妨害的行为。
这对刑法分则各条之构成要件的解释或适用产生重大的影响。《刑法》第232条规定故意杀人罪的构成要件是“故意杀人的，处……”。遇到杀人的案件，比如甲因为与乙争夺情人丙而举刀将乙的脑袋砍下、碎尸万段，凭常识和良心人们也知道甲的行为符合第232条的构成要件、成立故意杀人罪，人们对此案件适用第232条定罪处罚没有分歧。但是，遇到疑难复杂的“杀人”案件，情形可能不同。人们可能对被告人的行为是否符合构成要件即是否是法律规定的那个犯罪行为，发生争议。因为《刑法》第232条就简单地规定“故意杀人的，处……”，如何正确合理地把握该条的构成要件，有时不得不求助于或追问到犯罪的本质。
杀手甲深夜潜入乙卧室，见乙头捂着被子睡觉，朝乙被窝连击三枪，然后掀开被子，发现被窝中是个大玩具熊，未见乙身影，伸手摸被窝，余温犹在。事后查明，甲自知结怨甚多恐遭暗算，向来睡觉十分警觉，觉察到有人（甲）进家后，即把玩具熊塞进被窝迷惑刺客，自己则躲进卫生间，逃过一劫。甲的行为有没有具体危险？应该认为有，构成故意杀人罪未遂。因为如果乙未能及时觉察、躲避，在该具体场合可能被杀害。
假如甲伸手摸被窝，不是“余温犹在”，而是“凉被窝”，乙已经数年不在该地方睡觉了，大约类似于枪杀稻草人的案例，属于“不能犯”。
姑且不论定案的结论是什么，在此希望读者明白：当把《刑法》第232条适用于案件时，单纯从《刑法》第232条自身求证很难令人信服，需要求助于更高的标准即我们关于犯罪的本质观念，来解释或适用第232条。
5．困惑与争议的发源点。（1）困惑。在认定法益侵害性上，人们往往被一个问题困扰，即什么是真正具有社会危害性的行为？比如卖淫嫖娼、网上裸聊、传看黄色影像、同性恋、赌博、吸毒、酗酒、乞讨、裸奔、通奸、等等，有人认为具有危害性，有人可能不以为然。所以，人们对犯罪本质的认识多少存在分歧。行为是否实质上违法（侵害法益）的分歧，成为行为是否符合某一构成要件分歧的源头。（2）争议。对法益有实害和具体危险的，应当认为具备犯罪的社会危害性特征，人们的看法一致。不过，对于仅有抽象危险的是否构成犯罪，以及具体危险和抽象危险的界分，人们往往存在争议，这集中表现在“不能犯未遂”包括哪些情形以及是否构成犯罪的争论上。（3）更大范围的争议
①结果无价说：犯罪的危害主要体现于行为造成的法益侵害结果。简言之，犯罪之害集中体现在“结果”之害（无价值）。
②行为无价说：犯罪不仅是对法益的侵害也是对规范的违反，犯罪之害（无价值）不仅体现在结果上，也体现在行为上。持这种犯罪本质观的学说，会认为即使行为没有侵害法益的实害和危险，但违反规范的也可以认为是犯罪。照此观点，更重视行为自身对规范的违反，评价犯罪更侧重于“行为无价值”。
在认定犯罪时，取向不同（看重结果还是行为）可能会发生分歧。如对“稻草人事件”，看重结果的较倾向于认为无罪，看重行为态度的学者较倾向于认为有罪。（4）立法者也要考虑的问题。对何种有法益侵害性的行为认为应当做为犯罪惩罚？比如，即使认为卖淫嫖娼行为有危害，但鉴于其危害性较轻，在我国也未当做犯罪。所以，犯罪的本质应是侵害刑法保护法益且具有相当危害程度的行为。
6．考试中的情况**
考试中一般回避容易引起分歧的实例。考题即使涉及犯罪本质在认定犯罪方面的作用，也是比较简单、明显的。因此，考生对于“不能犯”可罚性只需了解其原理即可，不必深究疑难的事例。
例：（2009年试题）甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．甲不成立故意伤害罪
B．甲成立故意伤害罪中止
C．甲的行为具有正当性
D．甲成立故意伤害罪未遂（不能犯）
答案：B。本题D涉及是否“不可能侵犯法益”（不能犯）的认定。甲的行为明显对乙的健康具有危险性。
例：（2009年试题）甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”关于本案，下列哪些选项是正确的？
A．甲构成故意杀人中止
B．甲构成故意杀人未遂
C．甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪
D．甲不构成犯罪
答案：BC。已着手意志外因素没有既遂的，是未遂。属于能犯的未遂。本题D涉及甲的行为是否有侵犯法益危险的判断。显然，甲的行为有危险性（能犯）。§犯罪概说部分仅需一般了解的知识
1．法定犯罪概念和特征
犯罪是危害社会、触犯刑法应受刑罚处罚的行为。
犯罪有三个基本（或共同）特征：①社会危害性，②刑事违法性，③应受惩罚性。
犯罪的核心要素是行为。（1）社会危害性是犯罪的本质特征
没有危害性就没有犯罪，这是基本原理。犯罪之所以被刑法禁止并承担刑罚的法律效果，根本的依据就在于其具有社会危害性。（2）刑事违法性，指犯罪应是刑法明文规定禁止的行为。这是罪刑法定原则的要求。具体就是分则各正条规定的犯罪行为。（3）应受惩罚性，指犯罪人对违法行为应当受到谴责、接受刑罚惩罚。
2．犯罪分类（1）国事犯与普通犯
国事犯，指刑法分则第一章危害国家安全的犯罪。普通犯，指国事犯之外的犯罪。
关于国事犯，下列哪些选项是正确的？
A．犯国事罪刑罚执行完毕任何再犯国事罪的，是累犯
B．对国事犯应当附加剥夺政治权利
C．为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报罪和非法获取国家秘密罪是国事犯
D．间谍罪、叛逃罪、资助危害国家安全犯罪活动罪是国事犯
答案：ABD。见第110、111、109、107条。非法获取国家秘密罪不是国事犯。（2）亲告罪与非亲告罪
刑法中有五个亲告罪：①侮辱，②诽谤，③暴力干涉婚姻自由，④虐待，⑤侵占。亲告罪的限制：①危害公共利益，②致被害人重伤死亡的。（3）自然犯与法定犯
自然犯，指天然违反人类生存规范、具有法益侵害性的犯罪，如烧杀淫掳、盗窃、抢劫、诈骗等犯罪。因其天然具有侵害性向来为人类所不容，也可称其为刑事犯。与自然犯相对，法定犯，指国家为管理社会的需要而通过法律规定为犯罪的行为，如非法经营罪、非法买卖枪支罪、重婚罪、非法狩猎罪、滥伐林木罪、走私罪等，也称行政犯。对于天然犯，因人人皆知或应知其违法性，所以不知其违法性是绝对不可接受的辩解理由；而对于行政犯，不知其违法性多少是个可以接受的辩解理由。第三章犯罪构成的一般要件（要素）六、不作为行为成立犯罪的条件***（一）导引
危害行为是犯罪的核心要素，犯罪总是被归结为“行为”，没有行为就没有犯罪。
危害行为分：作为和不作为两种形式，其中不作为具有特殊性，需特别掌握。
1．案件中被告人的作为与不作为
A．作为，16岁打工妹甲不慎怀孕，在10层楼的一间出租屋内产下婴儿，闻听婴儿啼哭不知所措，将婴儿从窗户扔出摔死。
甲造成婴儿死亡（危害结果）的行为是何种形式？作为！
B．不作为，16岁打工妹乙不慎怀孕，在10层楼的一间出租屋内产下婴儿，闻听婴儿啼哭不知所措，将婴儿置于床上将房屋门窗紧闭后逃离。数日后婴儿死亡。
乙导致婴儿死亡（危害结果）的行为是何种形式？不作为！
2．对被告人适用的法律规范中的作为与不作为〔1〕
①作为犯：第232条：故意杀人的……；（故意杀人罪·法定作为之罪）
②不作为犯：第261条：负有抚养义务而拒绝扶养的……（遗弃罪·法定不作为之罪）
3．依据上述①或②追究A中甲的作为罪责，简单：甲以积极的身体动作实施第232条禁止的杀人行为，成立故意杀人罪；无需考虑是否成立第261条之（遗弃）罪。
4．追究B中乙的不作为罪责，稍复杂：乙不照料婴儿的行为是第232条之罪还是第261条之罪？如果以第232条定乙故意杀人罪，则乙以不作为行为（有义务有能力实施抚养婴儿的行为却不为抚养行为）实施了（构成了）第232条禁止的杀人行为。（二）不作为概念
不作为，指有义务有能力实施某行为而没有实施该行为，即所谓“当为而不为”。
不作为也是行为，是一种消极的身体活动。常识上把行为理解为“行动”，含动不含静，刑法学上理解的行为包含动与静（不动）。不作为是不是行为？是！能不能成为结果的原因（因果关系）？能！
甲因为无意之中睡着了而没有及时给锅炉加水，造成锅炉爆炸，死伤多人。甲不作为导致爆炸。行为一般应当具有“有体性”和“有意性”。上述“遗忘”行为，属于不作为，难说具有“有体性”；因忘却而不作为，也难说具有“有意性”。但甲的行为显然具有危害性，甲的不作为也是行为，其不作为行为与锅炉爆炸有因果关系。（三）不作为成立犯罪的一般条件
相对于作为行为，不作为行为成立犯罪应具备以下条件：
1．有阻止危害结果的义务。
通常情况下，一个人对人或事如果采取不作为的方式，也就是什么都不做，是“静态的”，对于那人或事来说是不会产生妨害或者造成损害的。因此，不作为构成犯罪必须有一个特定的前提，就是负有某种“义务”，“当为”，或者说是作出某种积极行为避免危害结果发生的义务。因“当为”而“不为”成立犯罪的，是不作为犯罪。例：
①（2006年试卷二第4题A项）：甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪。
答案：此说法错误，接警而来的甲警察有阻止的义务，可成立渎职罪；但维护治安不是副局长刘某的职责，刘某没有阻止的义务，不成立渎职罪。
②甲遭到乙持刀暴力抢劫，奋力反击，当场将乙打成重伤，流血不止，甲见状扬长而去。乙4小时后死亡。甲不救助乙的不作为是否构成故意杀人罪或过失致人死亡罪？答案：不构成。因为正当防卫行为前行为不发生作为义务。乙死亡应作为其防卫行为的结果。
不作为的义务来源：（1）法律规定的。（2）职务上或业务上要求的。（3）法律行为引起的。（4）先前行为引起的。
先前行为引起的义务指的是：行为人先前的行为使他人的利益处于一种危险的状态，因此就产生了阻止这个危险状态继续恶化、生成危害结果的义务。在生活中最典型的就是交通肇事撞伤人，对肇事者而言就产生了救助伤者、防止其死亡的义务。例：（2006年试题）甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪。答案：此说法错误，甲携儿童乙外出，对其安全负有保障义务，对其先前行为产生的危险有义务阻止，甲不作为“见死不救”可构成犯罪。另外，张三负有救助义务不排除甲不作为的罪责。
2．有履行义务（作为）的能力或条件。例如，父母对亲生婴儿有喂养的义务，但是，因为婴儿被拐不知去向，不可能给予喂养，谈不上喂养义务。
3．有通过履行义务（作为）避免危害结果的可能性。如果即使积极作为阻止危害结果发生，但危害结果仍然不可避免发生，说明不作为对危害结果没有任何作用，不能追究罪责。（2008年缓考试题）司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命。丁不成立不作为犯罪。因为丁即使履行救助义务，也“不可能”阻止死亡结果，其没有避免死亡结果（危害结果）的可能性，不成立犯罪。（2010年试题）关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？
A．甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪
B．甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪
C．甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪
D．甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离
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