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王利明《民法学》（第3版）笔记和课后习题（含考研真题）详解试读：
第一部分 笔记和课后习题详解
第一编 民法总论
第一章 民法概述
1.1 复习笔记
一、民法的概念“民法”一词有着多种含义，对于民法的概念应分别从实质意义与形式意义两个方面加以理解。
1．形式意义上的民法（1）概念
形式意义上的民法是指民法典，指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂从而形成的基本民事法律规范性文件。（2）代表模式
①罗马式，将民法分为人法、物法和诉讼法。《法国民法典》沿用这一形式。
②德国式，将民法典分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。大陆法系国家大都接受了德国式民法典体系。（3）我国立法
我国目前尚无民法典，因此并不存在形式意义上的民法。
2．实质意义上的民法（1）基本含义
实质意义上的民法是指所有调整民事关系的法律规范的总称，包括民法典和其他民事法律、法规。（2）实质上的民法也等同于广义的民法。广义的民法是指调整所有的财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律。狭义的民法仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括属于传统商法内容的法律、法规以及婚姻法等。
3．我国民法的概念
我国采取的是广义民法的概念。即我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
二、民法的性质
1．民法是私法
公法和私法最初由罗马法学家乌尔比安提出。（1）公法和私法的分类标准：
①利益说，即根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益区分公法和私法。
②隶属说，也称为“意思说”，即根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公私法，公法调整隶属关系，私法调整平等关系。
③主体说，以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，法律关系中有一方是国家或国家授予公权的组织，则构成公法关系。该学说为现代公法私法划分的通说。（2）公私法划分标准，应当将社会关系的性质和主体的性质结合起来。凡是平等主体之间的财产关系和人身关系都属于私法关系，而具有等级和隶属性质的关系属于公法关系。民法作为私法的组成部分，主要调整私法关系。（3）区分公法私法的意义：
①有助于在私法领域提倡当事人意思自治，减少国家的干预。
②明确公私法领域，防止公权力机关任意行为，赋予当事人广泛自由。
③正确认定法律责任的性质。
④保障公民的基本人权不受侵犯，确立私权不可侵犯的观念。
⑤明确民法规范的基本属性。（4）民法是私法的核心部分，但除民法之外，民事诉讼法、国际私法等也应当属于私法的组成部分。
2．民法是市场经济的法律（1）从历史上看，民法始终是与商品经济或市场经济的发展紧密联系在一起的。（2）从内容来看，民法调整的财产关系实际上主要就是财产归属关系和财产流通关系。二者在市场经济的条件下相互转换，最终形成民法体系。
3．民法是市民社会的基本法（1）市民社会是指与国家相分离的社会自组织状态。（2）现代社会中的每个社会成员，既是市民社会的成员，也是国家的公民。（3）当他以市民社会成员的身份为实现自己的权利而与他人发生各种民事关系时，必然要求获得民法上的保护。
4．民法是权利法
(1)民法始终以保护权利为己任，强调对私权的充分保护，是一部权利法。
(2)民法体系的构建是以权利为基本的逻辑起点。包括总则的权利主体、权利行使以及分则的权力体系。
(3)民法通过权利确认当事人的行为规则。权利人行使权利是其依法享有的自由，但自由止于他人的权利，即行使权利不得妨害他人的权利。
(4)民法通过救济手段确认权利。无救济则无权利，通过民法的方法提供司法救济，是确认权利的重要手段。
5．民法既是行为规范，又是裁判规范
(1)民法作为行为规范，具有确立交易规则和确立生活规则两方面的功能，绝大多数民法规范都是行为规范。
(2)在民法中，裁判规范可分为两类：一类是具体的裁判规则，如关于继承视为接受的规定，另一类是授予法官自由裁量权的基本规则和一般条款。
三、民法的调整对象
1．民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系
(1)民法调整的社会关系的本质特点在于其主体的平等性。平等主体，是指主体以平等的身份介入到具体的社会关系当中，而不是在一般意义上判断主体间的平等性。
(2)平等性主要表现为：
①当事人参与法律关系的地位是平等的，任何一方都不具有凌驾或优越于另一方的法律地位。
②适用规则的平等。任何民事主体参与民事活动都要平等地受到民事法律的拘束，不享有法外的特权，即“法律面前人人平等”。
③权利保护的平等。在任何一方的权利受到侵害之后，他们都应当平等地受到民法的保护和救济。
2．民法调整平等主体之间的人身关系
人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。（1）人身关系的主要特点：
①非财产性。人身关系不能直接表现为一种财产利益，体现的是人们精神上和道德上的利益。受到侵害时，主要采用的是一种精神上的抚慰和对加害人的惩戒以及对加害行为的排除等方式。
②专属性。人身权作为一个整体性的权利是不能转让的，也不能抛弃或由他人继承。
③人格关系具有固有性。人格关系中的利益大多是民事主体必备的利益，是民事主体与生俱来、终身享有的。但身份关系不一定具有固有性。（2）人身关系包括两类：
①基于公民和法人的人格产生的人身关系。表现为公民和法人的人格权，如公民的生命和健康权、姓名权、肖像权等，法人的名称权、名誉权、荣誉权等。
②基于公民和法人的一定的身份产生的人身关系。具体包括：基于亲属关系中的地位而产生的公民和法人的身份权、知识产权以及在其他社会关系中产生的身份权，如荣誉权等。
3．民法调整平等主体之间的财产关系
财产关系，是指人们在产品生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。（1）平等主体间的财产关系具有如下特点：
①民事主体在民法上的地位是平等的。
②当事人意思表示自由。这是由民事主体地位平等的特点决定的。
③等价有偿。这是民事主体法律地位平等在经济利益上的体现。（2）平等主体间的财产关系，包括财产所有关系和财产流转关系。
①财产所有关系是指因占有人占有、收益、处分财产而发生的社会关系。
②财产流转关系是指因财产的交换而发生的社会关系。
四、民法与邻近法律部门的区别
1．民法与经济法（1）经济法实际上是经济行政法，它是国家权力作用于经济生活，由国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称，它是实现国家宏观调控政策的工具。（2）区别：
①民法采取平等、自愿、等价有偿的原则，调整平等主体之间的横向财产关系和人身关系。而经济法则采取国家干预经济的原则，调整国家机关与企业、事业单位和公民之间的纵向经济关系。
②经济法主要调整经济管理关系，在性质上主要属于公法；而民法则为私法。
2．民法与行政法（1）行政法是国家通过国家机关发挥组织、指挥、监督和管理职能的法律形式。行政法调整一定的行政关系，带有国家意志性、隶属性、强制性的特点。（2）民法与行政法的区别
①行政法通常采用命令一服从的调整方法来调整行政关系。而民事法律的调整方法通常具有平等性、任意性等特点。
②行政法属于典型的公法，而民法则是典型的私法。
3．民法与劳动法（1）劳动法的调整对象是社会劳动关系，要解决的是劳动关系中的劳动纪律、劳动保护、劳动程序、假期、劳动报酬、劳动争议的解决等方面的法律问题。（2）民法与劳动法的区别
①从法律关系的性质来看，劳动关系在内容上既具有平等性，又具有隶属性。而民事关系则是民事主体之间的关系。
②从规范的性质来看，民法的规范大多是任意性的，但是在劳动关系领域，更多的是强制性规范，所以，劳动法以追求社会的实质公正为目标。
③从法律关系的主体来看，劳动关系的主体是用人单位和劳动者，而抽象意义上的民事主体可以是一切自然人、法人、其他组织，甚至是国家。民法是以抽象的“人”为规范对象，而劳动法以具体的“人”为规范对象。
4．民法与商法（1）商法，又称商事法。形式上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法；实质上的商法，指一切有关商事的法律规范。（2）民法和商法的关系
①民商合一，是指制定一部民法典，将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典；
②民商分立，即要求严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。（3）我国民事立法采取的是民商合一的体例。
5．民法与社会法（1）社会法是指社会保障法。社会保障是指国家通过制定各种措施，使公民在年老、患病、失业、遭遇灾害或丧失劳动能力的情况下，能够获得一定的物质帮助，以保障公民的基本生活需要。许多学者认为，社会法是处于公法与私法之外的第三大法律。（2）民法与社会法的区别
①从法律性质上说，民法是私法，以维护民事主体的私人利益为主要目标。而社会法的目的则在于建立较为完备的社会保障制度，维护社会全体成员的共同福利。
②民法以私法自治为原则，表现出较强的任意法的特性；而社会法主要是强行法，不允许当事人之间自由设立权利义务。
③民法具有创造财富的功能，而社会法仅仅具有满足社会成员的基本生活需要的功能。
④社会法以保护公民的生存权为目标，根本目的是为了使公民获得基本的生存条件。而民法不仅是要保护生存权，而且要保护民事主体参与市民生活所应当享有的各种权利。
五、民法的基本原则
民法的基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。根据《民法通则》第3～7条的规定，我国民法的基本原则主要包括：
1．意思自治原则
意思自治是私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。（1）意思自治原则在民法中具体体现为所有权受法律保护、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。（2）意思自治首先体现在当事人的意思形成过程的自由，其次表现在意思的表达自由。（3）民事权利可以由当事人在法定的范围内依自身意志取得，也可以依法自主地转移和抛弃，允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。（4）根据意思自治原则，民事主体有权选择其行为的方式并有权选择补救方式。（5）虽然自20世纪以来，国家加强了对经济领域的干预，私法自治原则受到了越来越多的限制。但该原则在民法中仍然处于支配地位，并始终被认为是民法的最基本的精神和原则。
2．平等原则
平等原则在民法中的具体体现包括如下几个方面：（1）公民的民事权利能力一律平等。民事权利能力与生俱来，为公民终身享有，并且在范围上是平等的。除法律特别规定的以外，任何单位和个人不得限制和剥夺公民的民事权利能力。（2）不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等的地位。尤其是表现在合同关系中，即使国家作为特殊的民事主体，在参与民事关系时都要适用民法的规定，不允许有任何特殊之处。（3）民事主体在民事法律关系中必须平等协商。平等原则还表现在民事主体在民事法律关系的产生、变更和消灭上，必须平等协商。（4）对权利予以平等的保护。在法律上，无论具体的人具有何种事实上的差异，当其权利受到侵害时，法律都给予一体保护。
3．公平原则
公平原则在民法中的具体体现包括如下几个方面：（1）公平的理念贯彻在整个民事法律制度的设计当中，通过价值的均衡配置当事人之间的权利义务。如合同法中，情事变更制度、显失公平制度等。（2）公平原则在合同关系中直接体现为等价交换原则，除了法律规定或者当事人另有约定之外，取得他人财产利益或者获得他人提供的劳务者，都应提供相应的对价。（3）在侵权法中公平原则体现为公平责任原则。公平责任，又称衡平责任，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。（4）公平原则作为一种基本的价值理念，不仅对于立法者具有重大的影响，而且对于司法者以及理论研究者都具有极其重要的作用。
4．诚实信用原则（1）诚实信用原则的内容
①任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺、恪守诺言、讲究信用；
②当事人应依善意的方式行使权利，在获得利益的同时应充分尊重他人的利益和社会利益，不得滥用权利，加害于他人；（2）诚信原则的功能
①填补法律和合同漏洞的功能。在出现法律和合同漏洞的情况下，司法审判人员可以依据诚信原则填补漏洞。
②确立行为规则的功能。即要求当事人必须具有诚实、守信、善意的心理状态。
③衡平的功能。即要求当事人在从事民事活动中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。
④解释的功能。诚信原则要求在法律与合同缺乏规定或规定不明确时，司法审判人员应依据诚信、公平的观念，准确解释法律和合同。
5．公序良俗原则（1）基本含义
公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。我国《民法通则》中没有采用“公序良俗”的概念，按照学者的理解，我国的社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。（2）公序良俗的内容
①公序。即公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。
②良俗。是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。良俗即社会公德，即社会公共生活准则，是指人们在社会公共生活中应该遵循的基本准则。
六、民法的渊源
民法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件之中。
1．宪法
宪法是国家的根本法，由全国人民代表大会制定，具有最高的法律效力，也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。
2．民事法律
民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。主要包括《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《婚姻法》等。
3．国务院发布的行政法规、决议和命令
国务院发布的行政法规、决议和命令中，有关民事部分的内容，也是民法的重要表现形式，其效力次于宪法和民事法律。
4．最高人民法院发布的司法解释性文件
为了在审判工作中正确贯彻执行法律，最高人民法院可以在总结审判实践经验的基础上发布司法解释性文件，包括发布在审判工作中适用某个法律的具体意见，例如颁行《民法通则意见》、《合同法解释（一）》等。
5．地方性法规和行政规章（1）地方性法规是指地方各级人民代表大会、民族自治地方的自治机关在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、自治条例、单行条例中有关民事的法律规范。（2）行政规章包括政府规章和部门规章。地方各级政府部门在其职权范围内依据法律、行政法规所制定的规范性文件，称为政府规章。部门规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在本部门的许可权范围内制定的规范。
6．国际条约和国际惯例
我国签订或加入的国际条约以及国际惯例也可以成为我国民法的渊源。
7．国家认可的民事习惯
习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。
七、民法的适用范围
1．民法在时间上的适用范围（1）概念
民法在时间上的适用范围，是指民事法律规范在时间上所具有的法律效力。（2）基本内容
①一般来说，民法的效力自实施之日发生，至废止之日停止。
②民事法律规范对其实施前发生的民事关系一般不存在溯及既往的效力，即新公布实施的民事法规只适用于该法规生效后所发生的民事关系。但在某些情况下，民事法规也可以作出有溯及力的规定，需以有明文规定为限。
2．民法在空间上的适用范围（1）概念
民法在空间上的适用范围，是指民事法律规范在地域上所具有的效力。（2）分类
①域内效力，是指一国的法律效力可以及于该国管辖的全部领域，而在该国管辖领域以外无效。
域内效力的一般原则是，民事法律规范的效力及于制定该民事法规的机关所管辖的领域。由于制定、颁布民事法规的机关不同，民事法规适用的空间范围也不相同。
②域外效力，是指法律在其制定管辖领域以外的效力。
法律一般不能当然产生域外效力，但是随着国际交往的发展，为保护国家和公民、法人的利益，也可以在例外情况下规定域外效力。
3．民法对人的适用范围（1）概念
民法对人的适用范围，即民事法律规范对于哪些人具指有法律效力。（2）我国立法
①我国民法对居住在中国境内的中国公民或设立在中国境内的中国法人，具有法律效力。
②我国民法对居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力。但根据我国缔结或参加的国际条约、双边协定的规定或经我国认可的国际惯例有不同规定的除外。我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利能力，对外国人、无国籍人或外国法人不具有法律效力。
八、民法的解释
1．民法解释的概念和必要性（1）概念
广义的民法解释包括对民事行为的解释和对民法本身的解释；狭义的民法解释仅指对民法规范本身的解释。即当法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪性等解释方法，探究法律的规范意旨。（2）民法解释的必要性
①法律必须通过解释才能适用。一方面，成文法通过语言表达，语言本身具有不确定性。另一方面，法律规则具有抽象性，人们对规则的含义可能从不同的角度进行理解。
②弥补法律漏洞的需要。任何法律皆有漏洞，需要通过法律解释发现漏洞并进行漏洞的填补。
③法律解释也是法官创造性地适用法律，充分实现司法公正的要求。
2．狭义的民法解释方法（1）文义解释
文义解释，也称文理解释，是指按照法律条文的用语的文意及通常的使用方法来进行解释。它一般仅限于对法律用语中的字面上的含义进行解释。文义解释的方法有两种：
①积极的确定性，是指确定法律条文所使用的词语中究竟包含了哪些内容；
②消极的确定性，是指确定法律条文所使用的词语中可以确定排除哪些内容。（2）体系解释
体系解释，是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编章节条款项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨的解释方法。
由于是根据外在形式解释法律，可能会忽视法律的实质目的和本意，所以，体系解释有一定的局限性。（3）目的解释
目的解释，是以法律规范的目的为依据来阐述法条的疑义。目的解释是对文义解释的补充，可被区分为主观目的的解释和客观目的的解释。
①主观目的的解释是要了解立法者在制定法律时的真实意图。
②客观目的解释则是要了解法律规范的合理目的和社会功能，通过阐明这些目的和功能来解释规范的含义。客观目的解释往往赋予法官较大的权力，影响法律的确定性，因此通常应采主观目的的解释方法。（4）当然解释
当然解释，是指法律虽无明文规定，但根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况更有适用的理由，就可以直接适用该法律规定。当然解释可分为两种方法。
①举重以明轻。即根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况更重，就可以直接适用该法律规定。
②举轻以明重。即根据法律规定的目的来考虑，如果其事实较之于法律所规定的情况更为严重，就可以直接适用该法律规定。（5）历史解释
历史解释，又称法意解释或沿革解释，是根据各种历史性的因素来探求立法者的立法目的，从而对法条作出妥当的解释。（6）合宪解释
合宪解释，是指依据宪法以及位阶较高的法律规范来解释位阶较低的法律规范的含义。实际上就是根据法律的位序来解释。（7）比较法解释
在确定现行法上某项法律规范含义的时候，可以通过比较法方法的运用，参考域外相关的法律规定来妥当确定法律规范的含义。
3．法律漏洞的填补方法（1）目的性扩张和目的性限缩
①目的性扩张，是指法官在适用法律时，法律条文所涵盖的案件，如果根据立法的本意来看，在表述上显得过于狭窄，法官可以从探求立法目的出发，将法律条款所适用的案件进一步扩张。
②目的性限缩，是指法官在适用法律时，发现有关法律规范适用于某个特定案件，不符合公平正义的目的要求，则可以将该案件排除在法律规定的适用范围之外，从而实现法律的适用目的。（2）反对解释
反对解释，是指依照法律条文所定结果，以推论其反面的结果。适用反对解释的前提是，法律规范的构成要件在逻辑上属于法律效果的充分必要条件或必要条件。（3）类推适用
类推适用，是指在对特定的案件无法律规定可供适用时，法官比照援用可适用于与案件性质相似的案件的法律规定。类推适用分为三个步骤：
①法官必须明确说明在法律规范中存在漏洞；
②不存在适用类推的障碍，即这种类推不违反宪法和法律；
③必须确立规则适用的情况与需要适用的情况具有类似性。（4）比较法方法
比较法方法也可以成为法律漏洞的填补方法。在存在法律漏洞的情况下，通过法律的比较分析，从中吸取有益的经验，从而填补现行法律的漏洞。
4．利益衡量（1）概念
利益衡量，也称为利益的考量、利益的平衡，是对当事人之间的利益以及当事人与社会公共利益之间进行考量，以寻求各方利益的平衡，从而维护社会实质正义的实现。（2）适用步骤
①确定法条本身的含义是否明确。如果法条本身的含义是明确的，就不应再进行利益衡量。
②如果法条本身规定不明确，就应当从具体事实的利益出发，考量立法者在制定该规范时所作的利益衡量。
③立法者采用了何种学说，对于此种学说也要进行利益衡量。
④在法律没有作出任何规定的情况下，根据利益衡量确定可以适用的规则。
九、民法案例分析的基本思维
民法案例分析的基本思维包括法律关系分析法和请求权基础分析法两种。
1．法律关系分析法（1）概念
法律关系分析法是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利、义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，作出妥当的判决。（2）适用步骤：
①考察案件事实所涉及的法律关系。具体包括四个步骤：
a．明确争议点及与其相关的法律关系，
b．确定是否产生了法律关系。
c．分析法律关系的性质。
d．分析考察法律关系的各要素及变动。
②考察法律适用。
即在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），按照形式逻辑的三段论方式推理，将小前提套入大前提，最后得出结论，即判决结果。
2．请求权基础分析法（1）概念
请求权基础分析法，也称为归入法、涵摄法，是指通过寻求请求权基础，将小前提归人大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。（2）适用步骤
①判断请求的性质。此种方法主要适用于给付之诉。
②检索可能涉及的请求权。
③请求权基础的分析。请求权基础既可以是法律规范，也可以是如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。
④归入或涵摄。即把经分解的事实归入（或涵摄）到法律规范的构成要件中去。
⑤消极规范构成要件的检索。消极规范构成要件，是相对积极规范构成要件而言的。积极规范构成要件，如侵权责任的构成条件；消极规范构成要件即否定积极规范要件的条件，如侵权责任的免责事由。
⑥对请求权变动状态的考察。如果请求权发生变动，要随之重新进行请求权基础的考察。（3）请求权基础分析法存在有自身缺陷，它不能解决所有的案件，而且失之烦琐，也无法揭示法律关系的构成要素和内在结构。
3．二者区别（1）法律关系分析法是先找事实后找法，当然，在事实分析过程中也离不开对法律规范的解释和运用。而请求权基础分析法则是从“规范”出发，先找出法律规范，再将事实归入其下。（2）二者相互独立，又互有融合交叉，因而不可有所偏废。
1.2 课后习题详解
1．简述我国民法的渊源。
答：我国民法的渊源主要包括：（1）宪法。宪法是国家的根本法，由全国人民代表大会制定，具有最高的法律效力，也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。（2）民事法律。民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。主要包括《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《婚姻法》等。（3）国务院发布的行政法规、决议和命令。其中有关民事部分的内容，也是民法的重要表现形式，其效力次于宪法和民事法律。（4）最高人民法院发布的司法解释性文件。例如颁行《民法通则意见》、《合同法解释（一）》等。（5）地方性法规和行政规章。
①地方性法规是指地方各级人民代表大会、民族自治地方的自治机关在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、自治条例、单行条例中有关民事的法律规范。
②行政规章包括政府规章和部门规章。地方各级政府部门在其职权范围内依据法律、行政法规所制定的规范性文件，称为政府规章。部门规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在本部门的许可权范围内制定的规范。（6）国际条约和国际惯例。我国签订或加入的国际条约以及国际惯例也可以成为我国民法的渊源。（7）国家认可的民事习惯。习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。
2．论民法的基本原则。
答：我国民法的基本原则主要包括：（1）意思自治原则
①意思自治原则在民法中具体体现为所有权受法律保护、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。
②意思自治首先体现在当事人的意思形成过程的自由，其次表现在意思的表达自由。
③民事权利可以由当事人在法定的范围内依自身意志取得，也可以依法自主地转移和抛弃，允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。
④根据意思自治原则，民事主体有权选择其行为的方式并有权选择补救方式。
⑤虽然自20世纪以来，国家加强了对经济领域的干预，私法自治原则受到了越来越多的限制。但该原则在民法中仍然处于支配地位，并始终被认为是民法的最基本的精神和原则。（2）平等原则
平等原则在民法中的具体体现包括如下几个方面：
①公民的民事权利能力一律平等。民事权利能力与生俱来，为公民终身享有，并且在范围上是平等的。除法律特别规定的以外，任何单位和个人不得限制和剥夺公民的民事权利能力。
②不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等的地位。尤其是表现在合同关系中，即使国家作为特殊的民事主体，在参与民事关系时都要适用民法的规定，不允许有任何特殊之处。
③民事主体在民事法律关系中必须平等协商。平等原则还表现在民事主体在民事法律关系的产生、变更和消灭上，必须平等协商．
④对权利予以平等的保护。在法律上，无论具体的人具有何种事实上的差异，当其权利受到侵害时，法律都给予一体保护。（3）公平原则
公平原则在民法中的具体体现包括如下几个方面：
①公平的理念贯彻在整个民事法律制度的设计当中，通过价值的均衡配置当事人之间的权利义务。如合同法中，情事变更制度、显失公平制度等。
②公平原则在合同关系中直接体现为等价交换原则，除了法律规定或者当事人另有约定之外，取得他人财产利益或者获得他人提供的劳务者，都应提供相应的对价。
③在侵权法中公平原则体现为公平责任原则。公平责任，又称衡平责任，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。
④公平原则作为一种基本的价值理念，不仅对于立法者具有重大的影响，而且对于司法者以及理论研究者都具有极其重要的作用。（4）诚实信用原则
诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时应当诚实、守信用，正当行使权利和履行义务。其功能包括：
①填补法律和合同漏洞的功能。在出现法律和合同漏洞的情况下，司法审判人员可以依据诚信原则填补漏洞。
②确立行为规则的功能。即要求当事人必须具有诚实、守信、善意的心理状态。
③衡平的功能。即要求当事人在从事民事活动中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。
④解释的功能。诚信原则要求在法律与合同缺乏规定或规定不明确时，司法审判人员应依据诚信、公平的观念，准确解释法律和合同。（5）公序良俗原则
公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。我国《民法通则》中没有采用“公序良俗”的概念，按照学者的理解，我国的社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。
公序良俗主要包含两方面的内容：
①公序。即公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。
②良俗。是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。良俗即社会公德，即社会公共生活准则，是指人们在社会公共生活中应该遵循的基本准则。
第二章 民法的历史演进及其发展
2.1 复习笔记
一、西方古代民法
1．罗马法（1）基本含义
①罗马法，是指罗马奴隶制国家施行的法律。是罗马奴隶制国家整个历史时期的法律的总称。通常是指自罗马起源起至优士丁尼止的罗马法律。
②罗马法分为公法和私法，其中对后世影响最大的是罗马私法，现代民法就是在罗马私法的基础上发展、形成的。（2）罗马法基本内容
①罗马私法的范围包括人法、物法、诉讼法三大类，它既调整财产所有和流转关系，也调整人身、婚姻家庭关系以及公民之间的诉讼关系。
②罗马私法在法律发展史上的创举在于，“罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象权利、私人权利、抽象人格的权利”。
③罗马法的内容包括：关于自然人和法人等权利主体的法律、物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法等，涵盖了现代民法的主要内容。（3）罗马法中的基本原则
如民法上的平等原则、物权法中的无主物先占有者所有的原则、后手权利不得大于前手的原则，契约法中的意思自由原则，侵权法中的过失责任原则、损害赔偿原则，继承法中保护胎儿继承权原则、子女继承份额平等原则、清偿被继承人债务以遗产为限的原则以及亲属法中婚生子女的推定原则，婚姻法中片面离婚的过失主义原则等。（4）罗马法中的基本制度
从民法部门的各项制度来说，其中许多来源于罗马法，如人格制度、住所制度、时效制度、无因管理制度、不当得利制度、遗嘱继承制度、特留份制度等。
2．日耳曼法（1）基本含义
日耳曼法是指公元5～9世纪西欧早期封建制时期适用于日耳曼人的法律。是在罗马法和正在形成中的基督教会法的影响下，由原有氏族部落习惯逐渐发展而成的法律。就地区范围而言，凡古代日耳曼人所建立的国家的法律都属于日耳曼法。（2）日耳曼法的发展：
①中世纪初期，当时的法律体现了浓厚的民族观念，此时称为部族法时代；
②中世纪以后至l3世纪，称为封建法时代；
③l3世纪至罗马法复兴，称为都市法时代。（2）日耳曼法的特点
与罗马法一样，日耳曼法也重视形式，而且在侵权法领域实行结果责任。
①日耳曼法保护的中心是团体，个人利益必须服从团体的利益；人们之间的关系在法律上是由他们的身份决定的，而不能凭个人的意志加以改变。后世学者称之为“团体本位”，而罗马法则是“个人本位”。
②日耳曼法的内容主要调整支配与义务拘束的关系。
③日耳曼法主要以具体的生活关系为根据，其法律主要由习惯汇集而成，极少成文法。（3）日耳曼法的特殊规则
①在主体方面出现了团体的概念。
②在物权方面出现了总有权。
③对所有权的分割采取了一种质的分割方式，并注重对物的利用而不是支配。
④在交易方面形成了以手护手原则等。
二、西方近代民法
1．含义
近代民法，是指经过十七八世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上既包括大陆法系民法，也包括英美法系民法。
2．主要特点（1）抽象的人格平等。
近代民法承认人格的平等，这是一种形式上的平等。在民法典中，人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体对待。（2）无限制私有权原则。
也即绝对私有权原则，是指私人对其财产享有绝对的、排他的、自由处分的权利。（3）合同自由。
契约自由原则是近代民法的一条基本原则。它主要包括：
①契约必须由当事人自由意志彼此一致才能生效，契约可以优先于任意法规定而适用；
②契约的内容由当事人自由决定；
③契约的方式以及相对人的选择等由当事人决定，任何人无权干涉。（4）过失责任原则。
1804年的《法国民法典》第l382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任。”（5）近代民法注重维护形式正义。
社会正义可以分为形式正义和实质正义。形式正义注重抽象的法律地位的平等、自由，而不考虑当事人的地位、差异而造成的实质上的不平等。
三、西方现代民法
现代民法的演进发生于l9世纪末期、20世纪初期。
主要特征：
1．对所有权的限制。
2．对契约自由的限制。
3．从单一的过错责任向多元归责转化。
4．对实质正义的维护。
5．人格权产生并日益受到重视。
6．民法的商法化趋势。
7．交易规则的一体化趋势。
四、我国民法的历史发展及其未来
1．我国古代和近代民法的发展（1）我国法律的起源很早。早在《周礼》中就有许多调整民事关系的规范。（2）鸦片战争的爆发，清政府为形势所迫，于20世纪初实行法制变革。（3）南京国民政府成立以后，于l927年设立法制局，着手各项法典的编纂工作。
2．新中国民事立法的发展（1）民法典的三次起草。
①1954年，全国人大常委会开始民法典起草工作。该草案于1956年l2月完成，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。但由于1957年的反右派斗争和1958年的“大跃进”等政治运动，致使民法的起草工作被迫中断。
②1962年，全国人大开始民法的起草工作，于1964年7月完成了民法第二次草案。该草案包括总则、所有权和财产流转三编，共262条。此后，由于社会主义教育运动和“文革”的到来，民法的起草工作再次夭折。
③1979年ll月，全国人大常委会开始第三次民法典的起草工作。至1982年5月先后草拟了四个民法草案，其中第四个草案，即“民法典第四稿”，共分为八编，465条，但这一草案并没有获得通过。（2）自1983年开始，全国人大常务委员会法制工作委员会开始着手起草《民法通则》的准备工作。l986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议正式通过了《民法通则》。（3）l999年3月15日九届人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》。（4）2007年3月16日十届人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》。
2.2 课后习题详解
如何看待未来我国民法学的发展趋势？
答：未来我国民法学的发展趋势主要在以下几个方面：（1）编纂《民法典》
①我国民法体系现状
从我国民法的发展来看，民法的发展经历了一个从产生到发展并逐渐系统化的一个过程。
到目前为止，我国已经形成了以《民法通则》为主，各种调整横向财产关系的单行民事法律法规（如专利法、商标法、著作权法、合同法、继承法、公司法、海商法等）在《民法通则》的统辖下组成一个较为完备的体系，共同作用于社会主义市场经济关系。
②《民法典》的必要性
a．由于民法所调整的各种社会关系有其内在的联系和规律，单行法各有其相对的独立性，不能体现民法整体的内在联系和运行规律。
例如：《物权法》和《合同法》各自独立，没有民法典，不能反映合同是债法的组成部分，不能反映债是财产的组成部分。物权关系和债权关系以及其他各种民事法律关系之间，不仅是互相联系的，而且往往互相转换、互相制约，其联系、转换、制约有一系列的制度，这些制度各有不同的具体规则，它们是密切关联的整体。
b．由于许多重要的、基本的民法制度的欠缺，《民法通则》还不能适应市场经济和社会生活对法律调整的要求。
为了建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系，因此我国民法学的发展趋势之一是加快完成民法典的编纂。
c．只有民法典才能全面规范民法的基本内容，形成总则与分则结合的完整体系，体现全部民法规范的内在联系和规律性、逻辑性和科学性。有了条理清晰的民法典，处理民事关系就能以简驭繁、事半功倍。（2）制定人格权法，完善人格权制度
①制定人格权法与《民法通则》的立法体例一脉相承。
a．《民法通则》第5章关于民事权利的列举使其成为民事权利的宣言书。
b．在《民法通则》第5章第4节中规定了人身权，其中主要是关于人格权的规定。
c．《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权并列，表明了立法者未来要将人格权法独立成编。
既然《民法通则》所规定的其他权利都已独立成编，那么人格权法独立成编也理所当然。不过，在未来民法典的体例编排上，应当将人格权法放在分则的首位，弥补《民法通则》的不足之处。
②制定人格权法是落实宪法依法保障人权的需要。
人格权是人权的重要组成部分，保护人格权的根本目的是要维护个人的人格尊严。虽然宪法上确定了人格尊严，并将其作为基本权利，但仍然有必要通过民法层面上的人格权法予以落实，并使之成为整个人格权法的核心价值。
第三章 民事法律关系
3.1 复习笔记
一、民事法律关系的概念与特征
1．概念（1）法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系过程中所形成的一种特殊的社会关系，即法律上的权利义务关系。（2）民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也就是由民法确认和保护的社会关系。
2．民事法律关系的特征（1）民事法律关系是民法所调整的社会关系在法律上的表现。（2）民事法律关系是人与人之间的权利义务关系。（3）民事法律关系具有平等性。民法调整社会关系的特点首先在于其平等性，民事法律关系就是平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。（4）民事法律关系具有一定程度的任意性。其任意性表现在：
①发生上的任意性，即许多民事法律关系由当事人通过意思自治的方法产生。
②变更上的任意性，即许多民事法律关系允许当事人协商变更。
③消灭上的任意性，即许多民事法律关系也允许当事人通过意思自治的方法消灭。
④内容上的任意性，只要不违反国家强行性法律和公序良俗，当事人可以依法协商自由确定其权利义务内容。
二、民事法律关系的要素
1．民事法律关系的主体（1）概念
民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。（2）基本内容
①在我国，民事主体包括公民、法人和合伙组织，国家在一些场合也是民事法律关系的特殊主体。任何个人和组织要成为民事主体，必须由法律赋予其主体资格。
②在具体民事法律关系中，一般都要有双方或多方当事人参加。其中，享有权利的一方是权利主体，承担义务的～方是义务主体。
③民事法律关系的每一方主体可以是单一的，也可以是多数的。
2．民事法律关系的内容（1）概念
民事法律关系的内容，是指民事主体所享有的权利和承担的义务。（2）基本内容
①民事权利，是指由国家强制力予以保障的类型化的民事主体所享有的利益，这种法律之力和特定利益的结合则构成权利。
②民事义务，是指义务人为满足权利人的要求而为一定行为或不为一定行为的法律负担。
③在民事法律关系中，权利和义务是相互对立、相互联系在一起的。
3．民事法律关系的客体（1）概念
民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。（2）客体种类
①物。即存在于人身之外、为人力所能支配而且能够满足人类的某种需要的财产。
②行为。即人有意识的活动。如，债权的客体是行为。
③智力成果。即脑力劳动的产物或结果。智力成果有的需有物质表现形式，有的不需物质表现形式。知识产权是典型的无形财产。
④人身利益。在人身权法律关系中，其主要客体应该是生命利益和精神利益。
⑤有价证券。是指表示一定的权利，权利人行使权利必须持有证券，原则上不得离开证券而行使权利的一种证券。有价证券通常为权利凭证，它既可以作为物权的客体，也可以作为债权的客体。
三、民事法律事实
1．民事法律事实的概念和特征（1）概念
民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。（2）民事法律关系事实的特征
①它是一种客观存在的社会生活事实，而不是当事人主观的内心意思。
②法律事实必须能够引起一定的法律后果。
③只有为法律规范支配的事实，才是法律事实。
2．民事法律事实的分类
根据客观事实是否与人的意志有关，可以将法律事实分为事件和行为两大类。（1）事件，是指与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。（2）行为，是指人的有意识的活动，包括民事行为和事实行为两种。
①民事行为是指行为人旨在确立、变更、终止民事权利义务关系的行为。包括民事法律行为和无效民事行为。
②事实行为是指与人的主观意识无关的行为。（3）民事法律关系的事实构成
民事法律关系的产生、变更和消灭，有时只以一个法律事实为根据，有时需要以两个或两个以上的法律事实的相互结合为根据。这种引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的法律事实的总和，叫做民事法律关系的事实构成。
四、民事权利
1．民事权利的概念和特征（1）概念
民事权利是指法律为了保障民事主体的特定利益而提供法律之力的保护，是法律之力和特定利益的结合，是类型化了的利益，或者说是利益和力量的结合。（2）民事权利特征
①民事权利是由民法所确认的由民事主体所享有的利益。
②民事权利体现为民事主体一定范围内的行为自由。
③民事权利受到国家强制力的保障。
④权利是类型化了的利益。原则上，民事权利应当由成文法确认，但现代社会习惯法和判例法也可以发挥创设民事权利的功能。
2．民事权利的分类（1）财产权、人身权和综合性的权利
根据权利的内容和性质，民事权利可分为财产权、人身权和综合性的权利。
①财产权
财产权是指以财产利益为直接内容的权利。其不具有专属性，可以由主体转让、抛弃，也可以继承。财产权利主要包括两大类。
a．物权，是指直接对物加以支配并对抗第三人的权利。
b．债权，是指特定的债权人一方有权请求作为特定的债务人的另一方为一定行为或者不为一定行为的权利。
②人身权
人身权是指以人身所体现的利益为内容的、与权利人的人身不可分的民事权利，包括人格权和身份权。
③综合性的权利
此类权利的特点表现为，其内容既包括人身利益，又包括财产利益，其专属性并非十分强烈。如知识产权大多可以转让，但也有些不能转让。（2）支配权、请求权、形成权、抗辩权
根据权利的作用，民事权利可分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。
①支配权
支配权是指直接支配客体，并享受一定的利益的权利。物权是典型的支配权。其特点是：
a．支配权的客体是特定的，即特定化的财产和人身利益。
b．支配权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。
c．支配权的行使和实现都具有直接性，可以通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入。
d．支配权因支配而产生排他性等效力。支配权常常是确认之诉的对象。
②请求权
请求权是发生在特定的相对人之间的一种一方要求他方作为或不作为的权利。其特点是：
a．请求权具有相对性。请求权只能向特定的义务人提出，要求其履行义务。
b．请求权具有非公示性。
c．请求权作为独立的实体权利，连接了实体法和程序法的权利，民事诉讼可以分为三种，即确认、给付和变更之诉，而给付之诉的基础就是请求权。
d．请求权既可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容。如债权的请求权只是债权的内容，或者说是债权的主要内容。
③抗辩权
抗辩权是指对抗对方的请求或否认对方的权利主张的权利。抗辩权是和请求权相对应的概念，具有如下特点：
a．抗辩权是由法律明确规定的权利。
b．抗辩权是对抗或否认对方的请求权的权利。
c．抗辩权的行使必须以请求权的行使为前提。
抗辩权可以分为消灭的抗辩权和延缓的抗辩权。消灭的抗辩权，就是指抗辩具有消灭或否定请求权的效力。延缓的抗辩权，是指仅能使对方的请求权在一定期限内不能行使，所以，又称为一时的抗辩权。
④形成权
形成权是指当事人一方可以以自己单方的意思表示使法律关系发生变动的权利。其主要特征有：
a．形成权是指权利人根据自己的意思表示，就能够使既存的法律关系发生、变更或消灭的权利，形成权的行使也是一种单方行为。
b．形成权效力的产生不需要另一方作出某种辅助的行为或共同的行为，仅有一方当事人的意思表示即可。
c．形成权的意思表示一旦发出并到达相对人，就可以使法律关系发生、变更或者消灭。
d．形成权大多依附于一定的法律关系才能发挥其作用，不得与原权利分离而单独转让。
形成权一般对应除斥期间，在一定的期限内不行使，将导致权利消灭。此外，形成权的行使必须遵循两项重要规则：
a．形成权的行使不得附条件或附期限。
b．形成权的行使不得撤销。但在到达相对人之前，意思表示并未生效，可以撤回。（3）绝对权和相对权
根据义务主体是否特定以及权利的特点可以将权利分为绝对权和相对权。
①绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为，即可以实现，并能对抗不特定人的权利。绝对权，又称对世权，主要包括所有权、人身权、知识产权。
②相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人只能对抗特定的义务人的权利。相对权又称对人权，债权是最为典型的相对权。
③两者的区别
a．从义务人的范围来看，绝对权的权利人是特定的，但义务人是不特定的；而在相对权中，无论是权利人还是义务人都是特定的。
b．从权利义务是否对应来看，在绝对权法律关系中，权利人享有一定的权利，但并没有相对应的义务；但在相对法律关系中，权利义务常常具有相对性。
c．从权利是否具有排他性来看，绝对权具有排他性；但相对权只能是针对特定人产生效力的权利。
d．从权利遭受侵害的补救来看，绝对权遭受损害的补救，首先应当考虑恢复原状，而对相对权的侵害，通常是采用损害赔偿的补救方式，其主要目的在于补偿损失。（4）主权利和从权利
根据民事权利之间的主从关系，可以将民事权利划分为主权利和从权利。
①主权利是指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利就可以独立存在的权利，也称为独存权。
②从权利是不能独立存在而从属于主权利的权利。（5）既得权与期待权
根据权利成立要件是否全部实现，民事权利可分为既得权与期待权。
①既得权是指成立要件已全部实现的权利，一般权利都是既得权。
②期待权是指成立要件尚未全部实现，而将来有实现可能的权利。
五、民事权利的行使
民事权利的行使也即民事权利内容的实现。应当遵循如下原则：
1．民事权利的行使必须符合国家法律和社会公共利益的要求。
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