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吴汉东《知识产权法》（法律出版社第5版）笔记和课后习题（含考研真题）详解试读：
第一部分 笔记和课后习题详解
第一编 总 论
第一章 知识产权总论
1.1 复习笔记
【知识框架】【重点难点归纳】一、知识产权的概念
1．知识产权的由来
将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫的著作。后来，这一概念被比利时著名法学家皮卡第所发展。1893年，欧洲部分国家为了统一对各国知识产品的界定和保护，成立的保护知识产权联合国际局（BIRPI），成为首个统一在国际上使用“知识产权”的国际组织。自此，知识产权作为国际通行的概念，开始在各国普遍使用。
知识产权在我国立法中的确立，始于1986年的《民法通则》。
2．知识产权的定义（1）知识产权的定义方法
①“列举主义”
通过系统地列举所保护的权项，即划定权利体系范围来明确知识产权的概念。“列举主义”方法的优点在于，表述清楚、明确，但用以说明概念则失之烦琐；此外，由于知识产权是个动态的、开放的法律制度体系，列举式难免有遗漏之处。
②“概括主义”
通过对保护对象的概括抽象的描述，即简要说明这一权利的“属加种差”来给出知识产权的定义。（2）概念
①知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称；
②知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利；
③知识产权是民事主体依据法律的规定，支配其与智力活动有关的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利。（3）概念特征
①知识产权是区别于传统所有权的另类权利，是产生于精神领域的非物质化的财产权，即基于智力成果、经营标记或知识信息所产生的权利。
②知识产权不等于智力创造性成果权，以知识产权名义所统领的各项权利并非都来自知识领域，亦非都基于智力成果而产生。
③知识产权是法定之权，其产生一般须由法律所认可。即并非所有的知识产品都可以成为知识产权的保护对象。
3．知识产权范围的扩张（1）在当代信息社会里，知识产权的范围有向“信息产权”扩充的趋势。一部分原属于公共领域的信息和依靠保密措施维系利益的信息，现在可以处于新的专门法的保护之下。（2）信息财产有三种类型：
①作为著作权、专利权、商标权所保护的知识信息；
②原处于非专有领域的公共信息；
③未公开披露而通过保密实现其价值的商业信息。
知识产权与传统所有权是区别无形财产与有形财产之权利形态的不同用语。关于知识产权概念的外延界定，采取列举式可能难以包容其全部范围，而采取简要描述的概括方法较为适宜。
二、知识产权的性质
1．知识产权的私权本质（1）私权
①它是私人的权利。私人，特指民事法律关系的主体，即处于平等地位的人。
②它是私有的权利。私有，意指民事权利为特定民事主体所享有，是特定人享有的私人权利，而不是一切人同享的公共权利。
③它是私人的权利。私益，也就是与公益相对应的个人利益。（2）知识产权具备私权的一般确认标准
①是“关于私人利益方面的各种权利”（利益说）；
②是“关于平等主体相互之间的权利”（关系说）；
③是“私法上所确定的权利”（法律说）。
知识产权的产生、行使和保护，适用于民法的基本原则和基本规则。离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木，无法找到其相应的归属。（3）与封建特许权相比，作为私权的知识产权的特点
①“天赋人权”。知识产权是“天赋”的、“与生俱来”的，它不应由国家特许而产生。
②“普世之权”。知识产权具有普适性。它是一种“普遍权利要求”，是一种资本主义式财产权，而不可能是个别的、局部的行政庇护权。
③“法定之权”。从权利来源论，它是一种“自然权利”，创造性活动是知识产权产生的“源泉”；从权利依据论，它是一种“法定权利”，法律规定是知识产权产生的“依据”。（4）知识产权赖以产生的条件
智力成果所有人将自己的作品、发明创造等公开出来，而公众则承认他们在一定时期内独占使用其智力成果的权利。（5）知识产权具有不同于所有权的效力
①它是一种极具垄断性的私权；
②它也是一种蕴涵限制性的私权。
知识产权虽为垄断性权利，但要受到权能方面的限制，如著作权中的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人的使用等；同时，该项权利的独占效力只有在一定空间地域（地域性限制）和有效期限（时间性限制）内才能发生。（6）知识产权公权化的问题
知识产权已经蜕变为“私权公权化的权利”，或是“兼具私权属性和公权属性”。私法的公法化导源于国家对经济生活的干预，其具体表现在：一是“外化”为新的法律部门、法律制度的出现；二是“内化”为对私法自治原则的限制。私法的公法化导致私法自治原则的限制，但这并没有影响民法的私权本质。同理，国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在能力范围和效力范围方面受到某些限制。从历史上看，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。强调国家对知识产权垄断性的限制，或建立创造者个人利益与社会利益的平衡机制，这些举措并不能“内化”为知识产权从本质属性的私权演变为私权与公权的混合体。
2．知识产权是一种无形财产权（1）无形财产权与知识产权
作为精神领域的私权范畴，无形财产权与知识产权具有同样内涵，但外延却有明显差别，前者较之后者具有更大的包容性。（2）无形财产权的类型
法律制度意义上的无形财产权，包括以下三类：
①创造性成果权，包括著作权、专利权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等。
②经营性标记权，包括商标权、商号权、产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权等。
③经营性资信权，包括信用权、商誉权、商品化（形象）权等。
三、知识产权的法律特征
1．知识产权的本质特征（1）知识产权的本质特征
客体的非物质性是知识产权的本质特征。知识产权的客体即知识产品（或称为智力成果），是一种没有形体的精神财富，客体的非物质性是知识产权的本质属性所在。（2）知识产品的特征
①不发生有形控制的占有。
人们对它的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。知识产品虽具有非物质性特征，但它总要通过一定的客观形式表现出来，作为其表现形式的物化载体是有形财产权而不是知识产权。
②不发生有形损耗的使用。
知识产品的公开性是知识产权产生的前提条件。由于知识产品必须向社会公示、公布，人们从中得到有关知识即可使用，而且在一定时空条件下，可以被若干主体共同使用。上述使用不会像有形物使用那样发生损耗。
③不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。
2．知识产权的基本特征（1）专有性
①知识产权专有性的表现
a．知识财产为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品。
b．对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。
②与所有权的专有性效力的区别
a．所有权的排他性表现为所有人排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损；而知识产权的排他性则主要是排斥非专有人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃。
b．所有权的独占性是绝对的，即所有人行使对物的权利，既不允许他人干涉，也不需要他人积极协助，在所有物为所有人控制的情况下，且无地域和时间的限制。知识产权的独占性则是相对的，这种垄断性权利往往要受到权能方面的限制，且其独占性只有在一定空间地域和有效期限内才发生效力。（2）地域性
①知识产权的地域性
知识产权受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。
②知识产品的国际性需求与知识产权的地域性限制的矛盾
为了解决这一矛盾，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或区域性的国际组织，在世界范围内建立了一整套知识产权国际保护制度。
③知识产权的严格地域性受到挑战，主要表现在：
a．跨国知识产权的出现；
b．涉外知识产权管辖权与法律适用的发展。（3）时间性
知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。
时间性特点是知识产权与所有权的主要区别之一。所有权不受时间限制。
知识产权的上述特征是与其他财产权利，特别是所有权相比较而言的，是具有相对意义的概括和描述。这并不意味着各类知识产权都具备以上全部特征，或者可以说每一项基本特征都存在着若干“例外”，从本质上说，只有客体的非物质性才是知识产权所属权项的共同法律特征。
四、知识产权的保护对象
知识产权的保护对象，是指人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的知识产品。
1．知识产品范畴的确立
知识产品，是人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创作等各种表现形式，它是与物质产品（有体物）相区别而独立存在的客体范畴。
知识产品较之物和智力成果来说，更能概括知识产权客体的本质特征。应将知识产权的客体表述为知识产品，而不是物或智力成果。（1）知识、信息是区别于物的另类客体，属于非物质财富的范畴；（2）知识、信息与人们智力活动有关，产生于知识或精神领域；（3）知识、信息作为民事客体，其意义在于它们构成知识产权法所保护的利益。
2．知识产品的类别
知识产品具体地分为三类：一是创造性成果，包括作品及其传播媒介、工业技术；二是经营性标记；三是经营性资信。其中，第一类发生于科学技术及文化领域，第二、三类产生于工商经营领域。（1）作品及其传播媒介
泛指文学艺术领域中以不同表现形式出现并且具有原创性的创造成果（著作权客体），以及在传播作品过程中产生的与原创作品有关联的各种产品、物品或其他传播媒介（邻接权客体）。（2）工业技术
一般是指在工业、农业、商业等产业领域中能够物化在物质载体上的知识和技能。它是根据科学原理和生产实践经验而发展形成的工艺操作方法与技能，以及与这些方法和技能相适应的生产工具和其他物质设施。（3）工业标志
一般是指在工业、农业、商业等产业领域中能够标示产品来源和厂家特定人格的区别标记。它具有标志艺术的一般特点：
①标记性。工业标志的主要职能在于区别商品和生产商品的厂家，使人们易于识别，防止误认。
②宣传性。工业标志主要作用于工商业活动中，以实现其对特定商品、厂家或产地的宣传效果。
③适应性。工业标志能在多种场合使用，不但可以注明在商品或有关材料上，还能使用于多种宣传媒介的制作上。（4）经营性资信
泛指工商企业在经营活动中所具有的经营资格、经营优势以及在社会上所获得的商业信誉，包括特许专营资格、特许交易资格、信用以及商誉等。
3．知识产品的基本特点（1）创造性
①创造性是知识产品取得法律保护的条件，而一般财产法并不这样要求。
②受保护的对象不同，其要求的创造性也有所不同。
依照西方学者的说法，专利权要求发明具有“技术先进性”（或称为“非显而易见性”），著作权要求作品具有“独创性”（或称为“原创性”），而商标权则要求商标具有“可识别性”（或称为“易于区别性”）。（2）非物质性
非物质性，即是知识产品的存在不具有一定的形态，不占有一定的空间。人们对它的“占有”不是一种实在而具体的控制，而表现为认识和利用。（3）公开性
①公开性是知识产品所有人取得知识产权的前提。知识产品是公开的，但任何人都无权加以使用，否则即构成侵权。“知识公开、权利垄断”，这即是对知识产品公开性与知识产权独占性的形象描述。
②属于知识形态产品的商业秘密并不具有公开性，它依靠保密来维持其专有权利。
五、知识产权制度的体系
1．知识产权制度（1）狭义的知识产权制度
传统意义上的知识产权法，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要组成部分。（2）广义的知识产权制度
包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、地理标志权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利。
2．知识产权名义下的非物质性财产，包括以下两类：（1）知识类财产
该类财产主要由知识、技术、信息等无形财产利益所构成，可以分为创造性成果与经营性标记两类形态，前者包括作品及其媒介和工业技术，后者是指在生产流通领域中能够标示产品来源和厂家特定人格的区别标记，包括商标、商号、地理标志等。（2）资信类财产
该类财产是经营领域中诸如商誉、信用、形象等财产化的商业人格利益。此类商业人格利益包含明显的财产利益内容，但也有精神利益的因素。
3．现代知识产权制度体系的权利构成（1）现行立法文件所规定的知识产权
①文学产权
在立法文件中，文学产权指称著作权以及邻接权，广义的著作权包括邻接权。
②工业产权
主要有专利权（含外观设计权）、商标权、商号权、地理标志权、反不正当竞争权、专利技术、经营标记、反不正当竞争。
③知识财产专有权
主要有三种：
a．植物新品种权；
b．集成电路布图设计权；
c．商业秘密权。（2）知识产权以外的其他无形财产权（经营性资信权）
①商誉权
商誉即商业信誉与声誉，是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。商誉是一种不依附物质实体而独立存在的财产，属于经营资信类财产的范畴。
②信用权
法律上的信用，指主体所具有的偿付债务的能力而获得的社会评价与信赖。
③商品化（形象）权
形象，是个人或社会组织所拥有的各种形象，包括真实人物的形象、表演形象、虚构角色形象、社会组织形象等。
六、知识产权制度的民法定位
1．知识产权法的地位（1）概念
知识产权法的地位，指它在整个法律体系中所处的地位，即它是否作为一个独立的法律部门或是归类于何种法律部门。（2）调整对象
知识产权法的调整对象是平等主体因创造或使用知识产品而产生的财产关系和人身关系，其调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则。（3）知识产权法的民法地位
知识产权法属于民法的范畴。知识产权是民法对知识形态的无形财产进行法律化、权利化确认的结果，是从物的所有权中分离出来的新的、独立的财产权形态。知识产权法并没有独特的、仅属于其自己所有的调整对象与调整手段，因而不具备成为独立法律部门的条件。
2．知识产权制度的立法体例（1）编入民法典（2）单行立法（3）编纂专门法典
3．在民法典中规定知识产权制度（1）体例
仅在民法典做一般性规定，但同时保留民事特别法的体例，在此基础上，并不排斥在条件成熟的时候，考虑编纂知识产权的专门法典。（2）理由
①知识产权是私权。将知识产权在民法典中做出反映，有助于与有形财产权形成完整的、丰富的财产权利体系。
②知识产权是受民法典保护的权利。
③知识产权已在我国民事基本法中做出原则规定。
④知识产权国际组织的建议。
1.2 课后习题详解
1．如何理解“知识产权是私权”?
答：（1）所谓私权，即私的权利，可以从以下几个方面来理解：
①它是私人的权利。私人，特指民事法律关系的主体，即处于平等地位的人。
②它是私有的权利。私有，意指民事权利为特定民事主体所享有，是特定人享有的私人权利，而不是一切人同享的公共权利。
③它是私人的权利。私益，也就是与公益相对应的个人利益。（2）将知识产权归类于私权在于，它具备私权的一般确认标准：
①是“关于私人利益方面的各种权利”（利益说）；
②是“关于平等主体相互之间的权利”（关系说）；
③是“私法上所确定的权利”（法律说）。
（3）知识产权的产生、行使和保护，都适用于民法的基本原则和基本规则。离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木，无法找到其相应的归属。（4）世界贸易组织《知识产权协定》在其前言中对“知识产权是私权”已做明确宣示。知识产权虽是知识类无形财产的权利形态，但其基本属性与财产所有权无异，都应归类于民事权利范畴。
2．如何理解知识产权“独占性”与知识产品“公开性”之间的关系?
答：知识产权的“独占性”是指权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品。而知识产品的“公开性”则是指知识产品必须向社会公示、公布，使公众知悉。两者之间的关系体现在以下几个方面：（1）知识产品“公开性”是知识产权享有“独占性”的前提。
一般认为，知识产权的产生条件是：知识产品所有人将自己的作品、发明创造等公布出来，使公众看到，得到其中的专门知识；而公众承认他们在一定时期内有使用、制造其知识产品的专有权利。（2）知识产权享有“独占性”是公开知识产品的目的。
知识产权人之所以会公开自己的知识产权正是为了在一定空间地域和有效期限内对于该知识产权享有独占的权利，而该种权利会给自己带来一定的利益。（3）两者之间相互联系“知识公开、权利垄断”，这即是对知识产品公开性与知识产权独占性的形象描述，两者之间不仅不存在矛盾，反而是一种相互联系的关系。
3．为什么说客体的非物质性是知识产权的本质特征?
答：由于知识产权的客体即知识产品（或称为智力成果），是一种没有形体的精神财富，因此，客体的非物质性是知识产权的本质属性所在。
知识产品之无形是相对于动产、不动产之有形而言的，它真有不同的存在、利用、处分形态：（1）不发生有形控制的占有
由于知识产品不具有物质形态，不占有一定的空间，人们对它的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。（2）不发生有形损耗的使用
知识产品的公开性是知识产权产生的前提条件。由于知识产品必须向社会公示、公布，人们从中得到有关知识即可使用，而且在一定时空条件下，可以被若干主体共同使用。上述使用不会像有形物使用那样发生损耗，如果无权使用人擅自利用了他人的知识产品，亦无法适用恢复原状的民事责任形式。（3）不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分
知识产品不可能有实物形态消费而导致其本身消灭之情形，它的存在仅会因期间（即法定保护期）届满产生专有财产与社会公共财富的区别。同时，有形交付与法律处分并无联系，换言之，非权利人有可能不通过法律途径去“处分”属于他人而自己并未实际“占有”的知识产品。。
4．如何把握知识产权制度的基本体系?
答：（1）知识产权制度的广狭概念
①狭义的知识产权制度，即传统意义上的知识产权法，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要组成部分。
②广义的知识产权制度包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、地理标志权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利。（2）开放性与动态性
知识产权法是一个开放的、动态的不断创新的制度体系。在现代社会里，由于社会财富形态的变化，财产越来越多地变为无形的和非物质的。非物质性财产权、无形财产权与知识产权并无实质上的差异，它们都是基于非物质性客体产生的、与传统财产所有权相区别的新型财产权利。（3）具体分类
①知识类财产：文学产权；工业产权；知识财产专有权。
②资信类财产：商誉权；信用权；商品化（形象）权。
第二编 著作权
第二章 著作权法律制度概述
2.1 复习笔记
【知识框架】【重点难点归纳】一、著作权的概念及演变
1．概念
著作权，亦称版权，是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术或科学作品所享有的各项专有权利的总称。
2．演变
①关于“著作权”的称谓，据史料记载，最早是日本学者在翻译西文“版权”一词时引入该国，并于20世纪初传入我国。
②我国在1910年颁布的《大清著作权律》中采用了“著作权”的说法。在新中国成立后所颁布的法律文件中，有时使用“版权”的概念，有时则使用“著作权”的概念。我国于l986年颁布的《民法通则》将版权和著作权作为同一概念对待，l990年颁布的《著作权法》第51条明确宣布：“本法所称的著作权与版权系同一语。”2001年修正的《著作权法》第56条也强调：“本法所称的著作权即版权。”
③在著作权现代化、国际化潮流的推动下，“版权”体系的英美法系国家与“作者权”体系的大陆法系国家在基本原则与基本制度方面已出现某种程度的融合。
二、著作权制度的产生与发展
1．著作权制度的起源
著作权的保护制度最早起源于我国宋朝的令状制度。我国虽自宋朝起即对著作权实施保护，但各封建朝代始终未能制定一个专门保护著作权的法律，直到晚清宣统二年(1910年)才颁布了一个《大清著作权律》，但该法并未实际施行。
2．西方诸国著作权法律制度的沿革
在16世纪，欧洲一些启蒙思想家在其著作中对于印刷商无偿占有他人作品的现象提出了强烈的抗议。各国相继颁行了著作权保护的法律。
①1709年，英国议会通过了世界上首部著作权法《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》，简称为《安娜女王法令》。该法最突出的特点在于，著作权由最初的“印刷翻印权”演变成具有现代意义的“版权”。随后，英国又于1734年通过了《雕刻著作权法》，1814年通过了《雕塑著作权法》，1893年通过了《戏剧著作权法》，1862年通过了《美术作品著作权法》。现行著作权法于1988年颁布实施，其后经过多次修订。
②法国1789年的《人权宣言》规定：“自由交流思想和意见是最珍贵的人格之一，因此所有公民除了在法律规定的情况下对滥用自由应负责外，作者可以自由地发表言论、写作和出版。”1791年的著作权法，不仅承认作者享有出版权，而且承认其享有表演权。现行著作权法于1957年颁布，其后经过多次修订。其著作权法最主要的特点是以“人格价值观”为其理论基础，在保护著作财产权的同时，强调对作者精神权利的全面保护。
③美国在独立战争之前尚处于殖民地时代，各州一直沿用英国著作权法。1783年，美国康涅狄格州制定了美洲第一部著作权法。到1786年，l3个州均分别制定了著作权法。国会在宪法的授权下，于l790年正式颁布统一的联邦著作权法，以后进行了6次大修改。
④发展中国家在国际著作权事务中占有不可忽视的重要地位。据世界知识产权组织公布的资料，现已批准或参加《伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国中，大约一半以上的国家是发展中国家。
3．现代著作权制度的发展变化
①国际著作权保护体系逐渐形成。
②新的著作权类型陆续出现。随着新技术的发展，现代著作权法陆续规定了“出租权”、“追续权”与“信息网络传播权”等新的权利，邻接权人的利益也逐步在著作权法中得到了确认。
③著作权的保护范围不断扩大。
④两大法系著作权立法的差异逐渐缩小。
⑤著作权立法更多针对网络技术带来的问题。
三、我国近现代著作权制度的发展与变革
1．我国近现代著作权法律制度
①1903年，中国和美国在上海签订的《中美续议通商行船条约》是我国历史上第一部涉及著作权的条约，也是近代著作权法律制度引入我国的开端。
②1910年清政府颁布了中国第一部著作权法——《大清著作权律》。
③1911年辛亥革命爆发后，中华民国成立，但《大清著作权律》未被明令废除，一直沿用到l915年，才被北洋军阀控制下的民国政府颁布的《著作权法》所替代。
④国民党政府又于l928年颁布了一部著作权法。
2．新中国成立后著作权制度的发展（1）立法
①1950年9月，在全国召开的第一次出版工作会议上，通过了《关于改进和发展出版工作的决议》，该决议对于保护著作权做了一些原则规定。
②1985年，文化部颁布《图书、期刊版权保护试行条例》，作为80年代著作权保护方面的内部规则。
③1986年4月12日，由全国人民代表大会第四次会议通过的《民法通则》第一次在法律中明确规定“公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利”（第94条）；“公民、法人的著作权（版权）……受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”（第118条）。
④1990年9月7日，《著作权法》经第七届全国人大常委会第十五次会议审议通过，并于1991年6月1日正式实施，同年6月3日又颁布了《著作权法实施条例》。（2）1990年《著作权法》是一部充分体现中国特色，又兼顾国际著作权保护原则的法律，主要表现在以下几个方面：
①充分保护作者的合法权益，调动知识分子的积极性，鼓励有益于社会主义精神文明和物质文明建设的优秀作品的创作与传播；
②坚持社会主义方向，兼顾国家、单位和个人的利益；
③合理规定涉外著作权关系，吸收外国的优秀文化。
3．著作权法第一次修改概况（1）修改
2001年10月27日，中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《著作权法》的修改草案，并于同日公布施行。（2）完善
①给予外国人国民待遇，改变现存“内外有别”的制度。
②扩大著作权保护的客体范围。
a．修正后的《著作权法》将实用美术作品、杂技艺术作品等纳入保护范围；
b．将计算机程序作为文字作品予以保护，延长其保护期限，取消以登记作为取得著作权要件的规定；
c．将“电影、电视、录像作品”扩大解释为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。
③增加了著作权人的权利内容。
④规定了出版者的版式设计权。
⑤增加了著作权的利用方式。修正后的《著作权法》不仅规定著作权许可使用合同，而且增加规定了著作权转让合同。
⑥完善了有关著作权限制的规定，平衡著作权人的利益和社会利益。
⑦增加了权利人可以通过依法成立的社会组织行使著作权的规定。
⑧增加了对著作权人的救济措施，加大对侵权行为的惩处力度。
4．著作权法第二次修改概况
2010年2月26日，十一届全国人大常委会第十三次会议通过了第二次修改《著作权法》的决定。本次修改主要涉及两个条文：（1）将原《著作权法》第4条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”删除了“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的条款。（2）在原《著作权法》中增加l条，作为第26条：“以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”
5．著作权法第三次修订草案
著作权法第三次修改草案于2012年3月底正式向社会征求意见后，已引起了社会各界的广泛关注与参与，不同主体对草案都提出了自己的见解。
从整体上看，本次草案具有以下特点：
①草案是基于国际形势与国内产业做出的主动回应。
②草案是基于国际经验与国内条件进行的合理取舍。
总之，本次著作权法修订草案作为适应版权产业发展做出的主动修改，具有显著的进步和提高。但在后期完善过程中，仍需要根据正确的立法价值调整制度设计，并改变传统“宜粗不宜细”的立法思路，在借鉴发达国家成功制度经验的同时，结合我国产业现状吸收更多具体的配套规范，更多关注制度在执行层面的问题。
四、著作权的性质
1．关于著作权性质的各种学说（1）精神所有权说
该说认为著作权是所有权的一种，作者是著作权的主体，他首先享有对其著作物的独占权，其主体所享有的权利应该是绝对的。（2）人格价值观说
人格价值观说是“天赋人权，神圣不可侵犯”的资产阶级反封建思想在著作权理论上的反映。认为在所有的财产之中，最神圣的和最有人格的就是著作，即作家思想的成果。（3）商业版权说
该说认为著作权的实质就是为商业目的而复制作品的权利，它强调著作权的财产权属性，但忽视甚至根本否认作者的人身权利。（4）著作权二元说
①纯粹二元说
该说认为著作权是一体两权，由相互独立的著作人身权和著作财产权构成。著作财产权是可转让的，而著作人身权是不可转让的，两种权利在理论上可以分开。
②修正二元说
该说认为著作权法所保护的作品，并非一有创作之事实即发生一切属于作者的权能，只要作者就作品未公开发表而予以保密，就不具有作品的利用权。（5）著作权一元说
该说认为著作权是著作人身权和著作财产权的有机复合体，无法加以分割，对于著作人身权的侵害，也同时构成财产上的侵害。
2．各种学说对著作人身权和著作财产权的看法（1）著作人身权的性质
①不可转让性
主张二元说的学者认为，著作财产权是可以转让的，而著作人身权则不可转让。采用一元说的国家也认为著作人身权具有不可让与性。
②永久性
我国《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”（2）著作财产权的性质
①可让与性
主张一元说的国家，基于著作财产权与著作人身权不可分离的性质，否认著作财产权的可让与性。主张二元说的国家，认为著作财产权具有可让与性。我国采用二元说。
②有期限性
各国著作权法均规定著作财产权有保护期间的限制，至于期间的长短有所不同。从国际立法的情形来看，有倾向于提供较长保护期间的趋势。之所以如此，在于长时间的保护对著作权人个人有利而无害于公益。与社会公众有关的权利，可以凭借立法加以适度的限制。如“合理使用”、“法定许可”制度等。我国《著作权法》亦规定了著作财产权的保护期限。
③可继承性
世界各国大抵规定了著作财产权的可继承性。我国《著作权法》规定著作权中的财产权依照《继承法》的规定继承。
五、著作权与相关民事权利的区别
1．著作权与所有权
两者的区别在于：（1）著作权客体具有无形性
所有权是对有形物的概括支配权，无法同时为多数人所使用，因此所有权的客体是有形物体；而著作权的客体具有无形性，它的标的不是有形物，而是被客观化了的人类的精神思想，因而可以同时为多数人所使用。（2）著作权利用上的特殊性
所有权只能对有形物体进行物质上的利用，而作品则具有上演、广播、发行等特殊利用方式。（3）著作权权能的可分性
对于所有权不能就同一内容数次处分，而著作权的同一权能却可以处分多次。（4）著作权存续的有限性
所有权是永久存续的，而且其存在不能预定存续期间，并具有强烈的排他性；而著作权则有一定的保护期，且著作权的排他性是有限的。（5）著作权具有人身性
著作权具有人身权和财产权的双重性质，而所有权则表现为单独的财产权性质。它并不强调与有形物体的生产者具有直接的人身依附关系。
2．著作权与商标权（1）区别
两者之间的区别在于取得保护的方式不同。作品只要是各自独立完成，不论它们之间是否相同、类似，都受著作权法的保护；而商标权则不同，凡与已注册的同类商品或类似商品的商标相同或近似的商品标识，依照各国的商标法往往不能取得专用权。（2）联系
①著作权和商标权在一定情况下还可能发生交叉关系，即商标设计图案可以作为商标受商标法的保护，也可以构成一件艺术作品受著作权法的保护。
②著作权和商标权也可能发生抵触，即未经他人同意以其作品作为商标标识时，则可能侵犯他人的著作权。
3．著作权与专利权（1）区别
①著作权并不保护作品的思想，而只保护作品的表达方式；专利权所保护的则是作者创造的思想内容。发明人就一项技术成果获得专利，其他人未经他的许可，不能随便在生产中实施这项技术。这是“思想内容”与其“表达方式”的区别。
②著作权并不要求保护的作品是首创的，而只要求它是独创的；而对于同一内容的发明，专利权只授予先申请人，这是“首创性”与“独创性”的区别。（2）联系
外观设计权与著作权在实用美术作品保护上可能会发生交叉。对于实用美术，德国、法国、瑞士的著作权法和外观设计法进行重复保护。而日本则规定，仅能制作一件的手工美术工艺品，可以作为美术作品取得著作权；而用于实用产品的形状、图案，可以取得外观设计权。二者区分的关键在于美术作品是否成为用于批量生产的产品。
2.2 课后习题详解
1．什么是著作权?
答：著作权，亦称版权，是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术或科学作品所享有的各项专有权利的总称。著作权可分为著作人格权与著作财产权。（1）著作人格权的内涵包括了公开发表权、姓名表示权及禁止他人以扭曲、变更方式，利用著作损害著作人名誉的权利。（2）著作财产权是无形的财产权，是基于人类智识所产生之权利，故属知识产权之一种，包括重制权、公开口述权、公开播送权、公开上映权、公开演出权、公开传输权、公开展示权、改作权、散布权、出租权等等。
2．如何区分作品著作权与著作实物所有权?
答：区分作品著作权与著作实物所有权的要点在于：（1）著作权客体具有无形性。所有权是对有形物的概括支配权，无法同时为多数人所使用，因此所有权的客体是有形物体；而著作权的客体具有无形性，它的标的不是有形物，而是被客观化了的人类的精神思想，因而可以同时为多数人所使用。（2）著作权利用上的特殊性。所有权只能对有形物体进行物质上的利用，而作品则具有上演、广播、发行等特殊利用方式。（3）著作权权能的可分性。对于所有权不能就同一内容数次处分，而著作权的同一权能却可以处分多次。（4）著作权存续的有限性。所有权是永久存续的，而且其存在不能预定存续期间，并具有强烈的排他性；而著作权则有一定的保护期，且著作权的排他性是有限的。（5）著作权具有人身性。著作权具有人身权和财产权的双重性质，而所有权则表现为单独的财产权性质。
3．著作权、专利权、商标权有哪些区别?
答：（1）著作权与商标权的区别在取得保护的方式不同。作品只要是各自独立完成，不论它们之间是否相同、类似，都受著作权法的保护；而商标权则不同，凡与已注册的同类商品或类似商品的商标相同或近似的商品标识，依照各国的商标法往往不能取得专用权。（2）著作权与专利权的区别在于：
①著作权并不保护作品的思想，而只保护作品的表达方式；专利权所保护的则是作者创造的思想内容。如果发明人就一项技术成果获得专利，其他人未经他的许可，不能随便在生产中实施这项技术。这是“思想内容”与其“表达方式”的区别。
②著作权并不要求保护的作品是首创的，而只要求它是独创的；而对于同一内容的发明，专利权只授予先申请人，这是“首创性”与“独创性”的区别。
4．著作权有哪些特性?
答：著作权的特性包括著作人身权的性质和著作财产权的性质。（1）著作人身权的性质
①不可转让性
主张二元说的学者认为，著作财产权是可以转让的，而著作人身权则不可转让。采用一元说的国家也认为著作人身权具有不可让与性。
②永久性
我国《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”（2）著作财产权的性质
①可让与性
主张一元说的国家，基于著作财产权与著作人身权不可分离的性质，否认著作财产权的可让与性。主张二元说的国家，认为著作财产权具有可让与性。我国采用二元说。
②有期限性
各国著作权法均规定著作财产权有保护期间的限制，至于期间的长短有所不同。从国际立法的情形来看，有倾向于提供较长保护期间的趋势。之所以如此，在于长时间的保护对著作权人个人有利而无害于公益。与社会公众有关的权利，可以凭借立法加以适度的限制．如“合理使用”、“法定许可”制度等。我国《著作权法》亦规定了著作财产权的保护期限。
③可继承性
世界各国大抵规定了著作财产权的可继承性。我国《著作权法》规定著作权中的财产权依照《继承法》的规定继承。
第三章 著作权客体
3.1 复习笔记
【知识框架】【重点难点归纳】一、著作权法保护的作品
1．作品的概念（1）作品
我国《著作权法》所称的作品，是指文学、文艺和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力创造成果。（2）作品的载体
作品在借助一定的形式表现出来时，往往要附于某一物品上，该物品即为作品的载体。作品与载体存在显著差别。载体是附载作品的物质实体，是财产所有权的保护对象。作品属智力成果的范畴，具有无形性、永久性的特点。一件作品可以以不同的载体来记载。因此，载体的转移、灭失并不必然导致作品的灭失。
一件作品往往需借助一定的文字、符号，采取一定的组织形式来表现，这一作品的表达方式属著作权保护的范围。著作权保护不得延伸到作品的思想、程序、操作方法、原理或数学概念等因素，它们一般不受著作权法保护。
2．作品取得著作权的条件（1）独创性
①概念
所谓独创性，指作品是独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。
②独创性是作品受保护的实质条件
作品的独创性是法律保护作品表达方式的客观依据，是此作品区别于彼作品的重要标志，也是作品取得著作权的最主要条件。
独创性是作品取得法律保护的前提条件。鉴于此，只要作品是由作者创作而产生的，体现了作者的思想感情，非单纯模仿或抄袭他人的作品，即使与他人的作品有某种雷同之处，也不影响其所享有的著作权。（2）固定性
英美法系国家的著作权法除强调独创性这一要件外，还将固定性作为作品受保护的要件。（3）可复制性
我国《著作权法》在规定独创性的同时，还要求作品能以有形形式复制，即作品能通过印刷、绘画、录制等手段予以复制。由于符合著作权保护条件的作品通常都可以复制，因此，“可复制性”仅是作品的一个属性而非作品受保护的形式要件。
3．作品的类别
我国现行《著作权法》第3条将文学、艺术和科学领域内的作品分为9类：（1）文字作品
文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。不是任何以文字形式表达的作品都是文字作品，如书法，就其形式而言也是文字，但由于不是以文字的组合来表达特定的思想内容，因此不属于文字作品范围之列。（2）口述作品
口述作品是指即兴的演说、授课、法庭辩论、即赋诗词等以口头语言创作、未以任何物质载体固定的作品。（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品
音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品，如交响乐、歌曲、乐典等。
戏剧作品是指将人的连续动作同人的说唱表演和表白有机地编排在一起，并通过表演来反映某一事物变化过程的作品，如话剧、歌剧、地方戏剧、广播剧等。应当指出的是，作为著作权客体的戏剧作品指的是属于文字作品的戏剧剧本，而不是戏剧演员的戏台表演，也不是剧本加表演二者的综合。
曲艺作品是指以相声、快书、大鼓、评书等说唱为主要形式表演的作品。它们是我国独有的一类作品。
舞蹈作品是指通过人体连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。舞蹈作品可以以舞谱形式、录像形式固定，也可以是未固定下来的动作。
杂技艺术作品，指以蹬技、手技、顶技、踩技、口技、车技、武术、爬杆等方式表现出来的一种艺术作品。（4）美术、建筑作品
美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的、有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。美术作品通常可分为纯美术作品和实用美术作品。纯美术作品是指为表现个性与美感而创作的美术作品，如书法、绘画、雕塑等；而实用美术作品是指在表现个性与美感的基础上，以满足生活实用或生产需要为目的的美术作品，如陶瓷、雕花的家具、染织图案等。
建筑作品是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。不是所有的建筑物都是作品，那些纯粹为实用目的建造的房屋不能成为建筑作品。（5）摄影作品
摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。著作权法并非保护所有摄影物，纯复制性的摄影作品，如翻拍文件、书刊等，因不具备独创性而不受著作权法保护。（6）电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品
电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品（8）计算机软件（9）法律、行政法规规定的作品
4．著作权客体的排除领域
我国《著作权法》第4条和第5条明确规定了不得出版与传播的作品和不适用著作权法保护的情形。前者是指利用方式或内容违反法律或损害公共利益的作品。后者是指欠缺独创性或已进入公共领域而不能享受著作权保护的信息。上述内容包括：（1）违禁作品
违禁作品是一个事后概念，且具有明显的时代性特点。即当作品被创作完成时，其是否为违禁作品，有待国家相关著作权管理部门或司法机关的认定。因此，新修订的第4条一方面明确了任何作品在创作完成后都统一享有著作权，使著作权人的人身与财产利益得以保证；另一方面禁止了违禁作品的出版与传播，实现了公共利益的保护。（2）法律、法规及官方文件
这些体现的是国家和政府的意志，不属于任何个人智力创作成果，故不能被个人独自利用。（3）时事新闻
是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。（4）历法、通用数表、通用表格和公式
这些之所以不受著作权法保护，主要因为它们是人类的公共财产，其本身就是为了让人们加以运用并推进社会发展的，因而不受著作权法的保护。
二、民间文学艺术作品的法律保护
1．民间文学艺术作品的概念和特征（1）概念
民间文学艺术作品，是指在一国国土上，由该国的民族或种族集体创作，经世代相传、不断发展而构成的作品。一般认为，它包括语言形式、音乐形式、动作形式以及用物质材料体现的形式。（2）特点
①集体性。民间文学艺术作品是由一个特定群体经过不间断的模仿而实现的，它基本上是集体创作、集体流传的特殊的文学艺术形式。
②长期性。民间文学艺术作品是由集体经过长期的、不间断的模仿而完成的，其本身经历了较长的创作期。
③变异性。由于民间文学艺术作品是由群体不断模仿而实现的，因此其本身处于不断变化的状态之中。
④继承性。虽然民间文学艺术有不断变化的特征，但同时又有一系列相对稳定的因素，世世代代继承流传下来。（3）与普通作品的区别
①从民间文学艺术作品的集体性上看，它与一般作品的“作者”概念显著不同；
②从继承性上看，它又缺乏著作权法所规定的“独创性”；
③从长期性上看，它又有进入公有领域之嫌；
④国际上一般将民间文学艺术作品称为“民间文学表现形式”，以区别于普通作品。
2．国际保护民间文学表现形式的法律制度（1）《伯尔尼公约》《伯尔尼公约》1971年修订本将民间文学艺术作品作为“不知作者的作品”的一种特例来处理。（2）联合国教科文组织和世界知识产权组织
①1976年为发展中国家制定了《突尼斯样板版权法》，其中专门规定了关于“本国民间创作的作品”的保护条款；
②1982年正式通过了《保护民间文学表现形式，防止不正当利用及其他行为的国内法示范条例》。（3）发展中国家
迄今为止，采用著作权法保护民间文学艺术作品的主要是发展中国家；（4）英国
1989年生效的英国著作权法按《伯尔尼公约》规定的标准与范围，在第169条中对民间文学艺术作品给予了保护。
3．我国对民间文学艺术作品的保护（1）法律保护
鉴于民间文学艺术作品的特殊性，我国《著作权法》明确规定其保护办法由国务院另行规定。（2）在规定民间文学艺术作品的保护办法时，应考虑的因素
①将民间文学艺术作品的保护对象从著作权法上的“作品”扩大到不具备作品条件的“表达形式”。
对于尚不完全具备作品必要条件的素材，如民间宗教仪式、民间建筑风格、民间游戏、民间舞蹈等形式，也应予以保护，以防止他人随意利用、歪曲、篡改。
②将民间文学艺术作品的权利主体界定为国家。
国家对内负责保护民间文学艺术作品不受歪曲、篡改和丑化，要求经过整理后出版的民间文学艺术作品注明来源或出处，并负责向商业性利用民间文学艺术的人或组织收取费用；国家对外以权利主体身份与外国从事民间文学艺术作品的著作权贸易，并在国际范围内保障民间文学艺术作品不受侵犯。
③保护民间文学艺术作品及表达形式的收集者、整理者和传播者的权利，尊重他们在传播、收集和整理过程中所付出的创造性劳动。
三、计算机软件的法律保护
1．计算机软件的保护方式（1）保护方式
迄今为止，世界上已有四十多个国家和地区对计算机软件采取著作权保护，1993年通过的《知识产权协定》也明确要求缔约方将计算机程序作为文字作品予以保护。（2）以著作权法保护计算机程序的优点
①该保护在国际上已达成共识，有助于在世界范围内获得有效保护。
②在保护方式上，由于著作权的取得比较方便、简捷，所以计算机程序能迅速及时地获得保护。
③在诉讼中，权利人可根据著作权法迅速有效地采取控制盗版的措施。（3）我国法律保护
我国《著作权法》第3条第8款将计算机软件作为著作权法所保护的一类作品，但鉴于其特殊性，该法附则第58条又注明其保护办法由国务院另行规定。
2．计算机软件的概念和保护条件（1）概念
①计算机软件指计算机程序及有关文档。
②计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。
计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序，目标程序是指源程序经编译或解释加工以后，可以由计算机直接执行的程序。
③文档指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。（2）获得法律保护的条件
①原创性
受保护的软件必须由开发者独立开发，即软件应该是开发者独立设计、独立编制的编码组合。
②固定性
受保护的软件须固定在某种有形物体上。有形物体是指一定的存储介质。存在于软件开发者头脑中的软件设计思想并不受法律保护，只有当这种程序设计通过客观手段表达出来并为人所知悉时才能受法律保护。
3．计算机软件著作权的归属（1）一般原则
确定计算机软件著作权归属的一般原则是“谁开发谁享有著作权”，即计算机软件著作权归属软件开发者。（2）特殊情况
①合作开发
a．所谓合作开发，是指两个以上的自然人、法人或者其他组织提供物质、技术条件进行的开发。
b．合作开发的软件，其著作权的享有和行使以事前的书面协议为根据，如无书面协议或协议未做明确约定，其著作权由各合作开发者共同享有。合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。
②委托开发
接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托者与受委托者签订书面协议约定，如无书面协议或者在协议中未明确约定的，其著作权属于受托人享有。
③指定开发
为完成上级单位或者政府部门下达的任务而开发的软件，著作权的归属由项目任务书或者合同规定；如项目任务书或者合同中未做明确规定，软件著作权属于接受任务的单位享有。
④职务开发
自然人在单位任职期间所开发的软件有下列情形之一的，则该软件的著作权属于该单位,该单位可以对开发软件的自然人进行奖励：
a.针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；
b.开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；
c.主要使用了单位的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由单位承担责任的软件。
⑤非职务开发
自然人开发的软件如不是执行本职工作的结果，并与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系，且又未使用单位的物质技术条件，则该软件的著作权属于开发者本人。
4．计算机软件著作权的内容和期限（1）计算机软件著作权的内容
①发表权，即决定软件是否公之于众的权利。著作权人有权决定何时、何地、以何种方式将其未发表的软件作品向一定数量的人公开。
②署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利。
③修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。
④复制权，即对软件制作一份或者多份的权利。
⑤发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供原件或者复制件的权利。
⑥出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外。
⑦信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。
⑧翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利。
⑨应当由软件著作权人享有的其他权利。（2）计算机软件著作权的期限
①软件著作权自软件开发完成之日起产生。
②自然人对软件享有著作权的，保护期为自然人的终生至其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。
③单位对软件享有著作权的，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年未发表的，条例不再保护。
5．计算机软件的登记管理（1）根据《计算机软件保护条例》第7条的规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。（2）无论计算机软件是否登记，其著作权人在权利受侵害时均有权请求行政处理或提起诉讼。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。
6．侵犯计算机软件著作权的行为及其法律责任（1）侵权行为的种类
①未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的。
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