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作者：陈耀东

出版社：复旦大学出版社

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房地产法试读：

总序

摆在我们面前的这套丛书是一套21世纪工程管理类专业的系列教材。这是我国高校工程管理教育中的一件大喜事。

众所周知，20世纪90年代末以来，我国房地产业得到了迅猛发展。这无论对改善我国城镇广大居民住房条件、拓展城市空间、改变城镇面貌，还是对启动内需、促进经济增长，都起了巨大的积极作用。当然，在房地产业迅猛发展过程中，也产生了一系列包括房地产供应结构失衡、房价上升过快、市场秩序不规范等问题，但这些问题都是前进中的问题。房地产业作为我国国民经济的支柱产业，地位并不会因产生了这些问题而有所动摇。从2005年的“国八条”到2006年的“国六条”，政府对房地产业发展的一系列宏观政策调控，绝不是要打压或抑制这一行业的发展，相反，完全是为了引导和扶植房地产业更好地、健康地发展。正如医生给一个生了点病的孩子打针吃药一样，是为了使孩子能更好、更健康地成长。

今天，我国经济在科学发展观指引下正阔步前进，人民生活水平在不断提高，农村城镇化进程在加速，在这样的大背景下，我国房地产业的发展正方兴未艾，前程似锦。为了使我国房地产业在今后能更科学、更健康地持续发展，人才培养可说是重中之重。正因为这样，我国目前已有190所高校设置了与国际接轨的工程管理专业，这还不包括只在一所大学设置的本科专业。如果含交叉学科（专业基础课，如土地资源管理专业、公共管理专业等），目前全国约有360所高校开设有工程管理课程。工程管理专业既不是一般的房地产经济专业，也不是纯土木建筑工程专业，而是一个涵盖这些专业并着重于管理的交叉学科专业。这个专业主要是培养具备管理学、经济学和土木工程技术的基本知识，掌握现代管理科学理论、方法和手段，能在国内外工程建设领域从事项目决策和全过程管理的复合型高级管理人才。这样的人才，必须获得和掌握以下几方面的知识和能力：（1）工程管理的基本理论和方法；（2）投资经济的基本理论和知识；（3）土木工程的技术知识；（4）工程项目建设的方针、政策和法规；（5）国内外工程管理发展动态的信息和知识；（6）运用计算机辅助解决管理问题的能力。

为了适应培养这样人才的需要，复旦大学出版社组织了国内一些著名大学的一批专家教授编写出版这套工程管理系列教材，包括《房地产市场营销》、《工程项目投资与融资》、《工程经济学》、《投资经济学》、《房地产开发与经营》、《工程合同管理》、《国际工程承包管理》、《工程造价与管理》、《建设工程成本计划与控制》、《房地产法》、《房地产开发企业财务管理》、《房地产开发企业会计》、《房地产金融》、《房地产估价》、《物业管理》、《房地产管理学》等。由于这套教材是由从华北到华中再到上海的几所知名大学里有经验的知名教授编写的，因此，有理由预期，这套教材的问世，将对提升我国工程管理专业类教学水平起到极大的推动作用。尹伯成2006年7月于复旦大学

第一篇　房地产法总论

第一章　房地产法概论

学习目标

学习了本章后，你应该能够：

1.熟悉房地产、房地产业、房地产市场与房地产法的含义；

2.了解我国房地产法的调整对象与法律体系；

3.正确理解房地产法律关系，学会用法律关系的理论分析房地产法律问题；

4.了解国外和我国房地产法产生和发展的进程；

5.洞悉我国房地产法的不足，并为完善我国房地产法提供立法上的建议。

第一节　房地产与房地产业

一、房地产的含义与属性

1.不动产

按照形式逻辑，房地产最高的“种概念”或者“上位概念”是财产，下面的“属概念”或者“下位概念”依次是：物、不动产、房地产。

物最重要的分类是动产与不动产。其分类方法是先规定不动产，以外的物为动产。现在，几乎所有的国家都承认这种划分，而且，各国长期以来也都存在以这种划分为基础的法律规则。在程序法和国际私法上，不动产与动产的区分也是确定诉讼管辖与冲突规则的基础之一。

对不动产的概念解释一般有三种：（1）从物的物理属性出发，在空间上占有固定位置，不能移动或移动后会损害其经济价值的物为不动产，即土地及其定着物。（2）从属于或者附着于自然不动产的动产，因其用途而成为不动产，如耕作用的家畜、农具，出租房屋用的浴缸。（3）以不动产为标的的权利，如地上权、地役权。

不动产于法律上是一个非常古老的术语。早在古罗马帝政后期，优帝一世便根据物可否移动这一物理特征、自然属性为标准把物分为动产和不动产。将物或财产分为动产和不动产的做法一直延续至今，这种分类的意义是巨大的，它对各国物权法或者财产法理论和立法都产生了深远影响。

历史上各国对动产和不动产概念的界定和范围的框定在不同时期是不同的，两者的内涵和外延在各国也不完全一致，经常伴随社会需求和经济的发展而产生变化，并不单纯从能否移动的角度对物或财产是动产还是不动产进行判别。近些年很多国家对不动产的法律规定除了考虑财产的物理标准外，更加关注该财产的使用目的、经济价值、社会意义等，综合考虑这些因素来划定不动产的类型。

动产与不动产的划分方法，在我国长期以来没有得到应有的重视。自1922年前《苏俄民法典》废弃动产与不动产的区分以后，我国曾长期仿效。但近些年来，这种划分愈来愈受到重视，比如《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第186条将不动产规定为：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”1995年的《担保法》第92条界定了不动产的范围：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”2001年的《物权法（征求意见稿）》第2条规定的不动产包括“土地、建筑物等土地附着物。”王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》第9条对不动产的规定是“依自然性质或者法律规定不可移动的物，包括土地、土地附着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物。”可见，从上述有关规定以及学者的建议来看，我国对不动产类型的划定，主要还是考虑物的自然属性、物理属性，而没有更多关注物的社会属性、经济和政治意义。但是，我国法律对某些特殊的、经济价值和社会意义较大的动产也采用与不动产相同的调整方法，如船舶、车辆、航空器等。

对不动产的界定，可以认为：（1）不动产概念的表述应采用列举式与概括式的结合与统一，使不动产处于一种开放的状态。这样，使富有弹性的不动产概念可以更好地适应社会经济生活的变化。（2）突破不动产物理标准的封闭性，充分关注物的社会经济价值，将须以登记为物权变动公示方法的某些动产也纳入到不动产之中。对此，孟勤国教授在《物权二元结构论》中谈到，人们“在接受动产登记的例外时，实际上已经树立了一个新的划分动产和不动产的标准，这就是登记。凡社会认为是重要财产需要登记的，必须经过登记，其他财产不需要登记。”“以登记区分动产与不动产，已经成为生活中的一个事实，我们所要做的仅仅是揭示和说明这一客观存[1]在。”（3）在注重物的物理标准、经济标准的同时，还要考虑法律技术标准，从而更好地界定不动产的法律范围。

2.房地产

房地产是不动产最主要和最重要的部分。严格意义上讲，无论大陆法系，还是英美法系都没有房地产这一不动产法律意义上的称谓。房地产一词本为经济学上的概念，后被广泛用于我国内地和香港、澳门两地。我国现行许多法律法规出现了“房地产”一词，但并没有明确其含义。

房地产是个古老而又年轻的概念。说其古老是指作为物态的“房地产”几乎与人类社会经济生活同时产生；作为经济范畴的“房地产”也随着商品经济和城市的产生逐渐萌生、形成和发展，至少也有几百年了。说其年轻，是指作为经济范畴的“房地产”的内涵，仍在[2]讨论之中。目前，学界对房地产的定义有各种表述。作为一个复合术语，单纯的土地和房屋不能被称作房地产，房地产必然是土地和房屋的统一。但笼统地称土地和房屋，不能准确地界定房地产的内涵，因为土地中的“地”作为生产要素就其经济用途而言，只有承载用地，才能于其上建造房屋；养力用地和富源地经转为建设用地后，才能成为房地产中的“地”。也就是说，“房地产是指建筑地块和建筑地块上以房屋为主的永久性建筑物及其衍生的权利。”“房地产这个复合概念有两个鲜明的特点：一是房和地在物态上的不可分性；二是物态上的不可分性导致衍生权利的耦合性。而这种物态不可分性及其所衍生的产权关系的耦合性，正是房地产经济的特征和奥妙所在。”[3]《中华人民共和国城市房地产管理法》所称的“城市房地产”实际上是我国内地借鉴我国香港、澳门地区的房地产制度而设计出来的。我国内地在20世纪80年代推行的房地产制度改革，很大程度上借鉴了香港的做法，而香港的房地产基本上指的是城市房地产，不包括农村房地产。澳门的房地产虽然形式上包括农村的房地产，但农村房地产在澳门实质上已无意义。在物权法缺位的情况下，我国内地房地产的概念先天不足，加之我国推行的房地产制度的改革长期以来局限于城市国有土地和城市住房的商品化，使得对房地产的理解更多地倾向于对城市房地产的狭义理解。这从我国制定的调整房地产领域的法律法规中就可见一斑，如《城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房地产抵押管理办法》、《城市房屋权属登记管理办法》等。如果从我国内地农村房地产的总量超过城市房地产总量的国情来看，会造成农村房地产或适用法律上的空白，或适用法律上的冲突。而且，随着农村土地的流通交易，未来的立法有必要设计一个包容城市和农村的房地产概念。

房地产是土地财产和土地上的房屋财产的总称，是房屋与土地在经济上的商品体现。在形式上，房产与地产总是联结在一起，房依地建，地为房载，房地不可分离；在经济形态上，房地产的经济内容和运动过程也具有整体性；在法律上，房屋的交易必然导致土地使用权的转移，房随地走，地随房走，房产与土地使用权的主体原则上应为同一人，正因如此，人们习惯上将两者合称房地产。（二）房地产的属性

房地产作为一种商品，与动产、技术一样，具有价值和使用价值，也具有交换价值。但是，房地产毕竟不同于其他商品，它具有独特的特征。

1.房地产的自然属性

房地产的自然属性主要包括：房地产位置的固定性，即不可移动性；房地产的耐久性，即使用的长期性；房地产的异质性，即独特性和不可替代性；房地产的保值增值性，即可以作为对抗通货膨胀的保值增值实物。

2.房地产的经济属性

房地产的经济属性主要包括：房地产具有高资本性、房地产利用适应物价变动的缓慢性、投资与消费的双重性、房地产利用的外部性。

3.房地产的法律属性

房地产的法律属性主要包括：房地产的不动产性、房地产财产权利的重要性、房地产的可分性。

4.房地产的社会属性

房地产的社会属性主要包括：房地产利用的社会效应、房地产具[4]有美学价值、房地产具有心理效应。[1]孟勤国著：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2002年版，第126页。[2]比较有代表性的观点有：（1）房和地有机整体论。（2）房产和地产统称论。（3）狭义房地产论。（4）广义房地产论。（5）房地产即不动产论（参见曹振良等编著：《房地产经济学通论》，北京大学出版社2003年版，第1页）。[3]曹振良等编著：《房地产经济学通论》，北京大学出版社2003年版，第2页。[4]曹振良等编著：《房地产经济学通论》，北京大学出版社2003年版，第3—6页。

二、房地产业的含义与特征

房地产业，主要是指从事房地产开发、经营、管理和服务的行业。房地产业是一个综合性较强的行业，它涉及建筑业、金融信托业、建材业、装潢业及服务业等行业，但房地产业又是一相对独立的行业。联合国制定的《国际标准行业分类》把经济行业分为10类，房地产业列为第8类。我国的《国民经济行业分类代码》把我国的经济行业分为13类，房地产业列为第7类。1985年国务院办公厅转发国家统计局《关于建立第三产业统计报告》中明确把房地产业列为第三产业。

房地产业作为一种独立的产业，是第三产业，还是第二产业？有人认为房地产业是流通领域的产业，属于第三产业；有人认为是生产和流通兼容的产业，除了第三产业的性质外，还具有第二产业的性质。这两种观点并不矛盾，是可以兼容统一的。从一般经济理论而言，房地产业是生产经营型产业，兼有第二、第三产业的特征；从狭义角度考察，房地产业也可以归类为流通领域的第三产业。

就房地产业在国民经济中的地位和作用，即该产业的功能定位而言，是基础产业，还是支柱产业？各国现代化历程表明：房地产业是国民经济中不可替代的基础产业，只有以充分发展的房地产业作为依托，一国经济高速发展、加速城市化和社会迅速转型等每一道现代化门槛才能顺利进行，所以房地产业必然是基础产业。而现代化国家的房地产业一般在国民经济中的生产产值都占有相当的比重，对国民经济的贡献较大；房地产业产业链长，关联度大，能直接或间接地引导、影响、带动很多相关产业的发展；同时，房地产业的发展也有利于高新技术的应用和扩散，这些也表明了房地产业的支柱性或称主导性产业的作用。总之，房地产业既是基础产业，也可以是支柱产业。只不过作为基础产业是永恒的，而作为支柱产业是相对的，即只存在一定时空条件下。在我国现阶段，房地产业正好处于既是基础产业，又是支柱产业的“双重”产业地位。房地产业作为给人们提供学习工作、生产生活的场所，提供公共基础设施、提供财政积累和就业机会等的基础性产业，是长期的或永久性的；而作为支柱产业一般来说，是相对的、有条件的，只存在于一个时期，通常只存在于一个国家经济起飞到经济发展相对成熟后的时期内。（二）房地产业的特征

房地产业与其他产业相比较，具有下述特点：

1.房地产业开发经营的对象具有特殊性

房地产业开发经营的对象是房地产，房地产是不动产，是相对静止的交易、使用对象，而房地产业是以不动产作为开发、建设、经营、服务对象的一系列经济活动。房地产的开发经营活动是相互关联的，房地产的初始市场，一般进行单一的土地交易；此过程一经完成，土地之上建成房屋，土地便失去独立性，房与地就浑然一体，房地产便成为一独立的、特定的经营对象。

2.房地产业具有先导性

房地产业关联度极大，产业链长，与建筑、建材、冶金、纺织、化工、机械、仪表等60多个生产部门紧密相连，能直接或间接影响很多相关产业的发展。房地产业的感应度系数和影响力系数在国民经济各产业部门中处于平均水平之上。因此，在一定时期，房地产业能够显示其对宏观经济运行状况的敏感性和超前性，是经济发展状况的指示器，具有先导性。

3.房地产业具有地域性

我国地域广阔，各地社会经济条件、地理环境、投资因素、人文风貌等差异极大，这就使得房地产的市场价格相差悬殊。在不同地区，即便完全相同的建筑材料和成本建成的房屋，其价格也是不同的。

4.房地产业具有投资大、周期长、收益大、风险大的特点

房地产业从投资到产出，少则一年，多则数年，具有周期长的特征。房地产业投资数额极大，少则数百万元，多则上千万元，甚至数亿元，具有投资大的特征。房地产业受国家政策、供求关系、建筑材料价格浮动等因素的影响，极易出现大的亏损，具有风险大的特征。房地产业投资利润率高，比如在商品经济发达的中国香港，房地产业的投资回报率达到100%，因此，“收益与风险成正比”的市场法则，又使得房地产业成为一个收益极大的产业。

5.房地产业具有较强的国家干预性

近年来，我国颁布了一系列法律法规和政策文件，以使房地产业能够良性、有序地发展。与其他产业相比，相对而言，房地产业运作的每一环节，都离不开国家的宏观管理与法律干预。

6.房地产业的发展具有周期性

房地产业发展的周期性是房地产业发展规律的客观反映，中外概莫能外。但是，由于各国经济发展的进程与政策不同，房地产业发展的周期也不尽相同。比如，美国房地产业的发展周期约为20年，10年上升，10年下降；日本约为15年。一般来说，房地产业在国民经济顺利发展时，会率先发展并获得相当高的回报；反之，则会“滑坡”。这说明房地产业具有波浪式前进、螺旋式上升的发展特征。

三、房地产市场及其分类

市场是商品经济的范畴，哪里有社会分工和商品生产，哪里就有市场。

房地产市场具有三个层次的含义：（1）房地产市场是指房地产商品的交易场所，如“某某房地产交易所”；（2）房地产市场是形成房地产价格的一种制度安排；（3）房地产市场是房地产商品交易双方经济关系的总和，亦即一定时空内房地产商品的供给和有支付能力的交换关系以及由交换关系而形成的交易者之间的关系。

这三个层次的界定内涵不同：第一层次强调市场的区域空间性，第二个层次是从制度经济学角度来界定的，第三个层次则是从产权关系角度来描述。

房地产市场是我国社会主义市场经济下市场体系中的一个重要组成部分，也是整个市场体系中一个活跃的、具有显著特征的专门市场。在市场分类中，它在消费品市场和生产要素市场中都占有重要地位。与其他市场一样，房地产市场具有市场的一般规律，如都是一定地域内和某一领域内商品交换活动的具体场所和商品交换关系的总和，都要体现价值规律、竞争规律和供求规律的作用和要求。

由于房地产市场交易客体房地产的特殊性，使得房地产市场有别于其他市场。具体表现在以下几点：

1.房地产市场的非“物流”性

房地产作为一种特殊的商品进入市场，具有不能空间位移的物理属性。既不能将房地产移至特定的交易场所和集散地点进行交易，成交后也不能将一个地方的房地产搬至另一个地方使用和消费。因此，房地产市场上只有“商流”而无“物流”。

2.房地产市场交易客体的特殊性

在空间物理形态上房地合二为一，房地产浑然一体，地上有房，房下有地；房价与地价也互相影响、互相包容。因此，房地产市场的交易客体房地产具有融合性。

在我国，房地产进入市场后，房屋可在当事人之间进行所有权的转移；土地所有权是不能作为交易客体的，其交易的结果只是使用权的转移。因此，房地产市场的交易客体房地产具有权利的不完整性。

一般的商品，皆可按统一的标准、规格、质量、型号成批量地生产，也可于市场上成批量地进行交易。而在房地产市场上，房地产这种商品是绝对异质的、不可替代的。两幢房屋建筑材料、设计风格、室内装修都可以一样，但所处的地理位置不可能一样，交易时也只能个别估价、个别成交。因此，房地产市场的交易客体房地产具有异质性。

一般的商品可大量生产，成批复制，交易主体可随时依据市场供求关系的变化进行取舍选择，但房地产市场则是一个供给稀缺市场，这种稀缺性主要是指土地供应的有限性。土地是一种不可再生资源，随着人们对房屋需求的增加，造成房地产市场的供给日趋稀缺。因此，受制于建设用地的有限性，房地产市场的交易客体房地产具有稀缺性。

3.房地产市场的地域性

房地产商品不能移动这一物理特征决定了房地产市场不存在商品流向规律，即房地产不会因为价格的差异和供求的变化在不同地区的市场进行流动，因而房地产市场只能是分散的市场，不可能形成区域性、全国性以至国际性的统一市场。房地产市场没有外地产品，更无舶来品，只有地方产品。同样，房地产产品也无法满足外地市场的需求，更无法满足国外市场的需求。因此，房地产市场具有强烈的地域性。

4.房地产市场是一个不完全竞争的市场

一个完全竞争市场通常具备四个条件：商品同质，可以相互替代；商品的买卖主体人数众多，其中每一个成员所提供或购买的份额相对于整个市场规模来说非常小，以至于单个个体不能影响产品的价格；信息充分，传播畅通；所有的资源都能自由流动，不受任何限制。但在我国房地产市场与上述要素相差甚远，这是由多方面的原因造成的：（1）土地所有权的垄断性，使房地产市场供给主体间的竞争不充分。（2）房地产市场交易客体的特殊性，使房地产市场的竞争受到一定限制。（3）房地产交易额巨大，使房地产市场的竞争受到一定限制。（4）由房地产业在国民经济中的地位决定，房地产市场需要国家的适当干预，这在某种程度上也限制了市场主体的充分竞争。因此，房地产市场只能是一个准市场或者次市场，而不是一个标准市场或完全竞争的市场。（二）房地产市场与房地产业的关系是相辅相成、彼此促进的

1.建立房地产市场，可以促进和推动房地产业的发展

在房地产市场上，房地产产品按等价交易原则进行交易，房地产生产经营者在投入资金建造和开发房地产品后，通过市场售租等行为就能实现价值并获得价值增值，这就能使房地产业部门的资金积累规模不断扩大，从而顺利实现房地产业的扩大再生产。房地产市场的建立，还有利于促进房地产的经营管理和专业化生产。

2.房地产业的发展，可进一步促进房地产市场的发展和完善

首先，房地产业的繁荣，可促使更多价廉物美的房地产产品投向市场，促进购销两旺。其次，房地产业内部分工协作水平的提高，服务进一步完善，也会利于房地产市场的发展。最后，随着房地产业的发展，产业技术水平越来越高，新材料、新工艺、新设备广泛运用于房屋建造和土地开发，产品质量不断提高，这会进一步吸引消费者，促进房地产市场兴旺发达。（三）我国房地产市场的类型

房地产市场作为房地产这一特殊商品交换关系的总和，贯穿于房地产生产、分配、交换、消费各个环节。在每一个环节中，又表现为不同的形态。1992年11月国务院发布的《关于发展房地产业若干问题的通知》中，把我国城市房地产市场分为三级市场形态：

1.房地产一级市场，即土地使用权的出让市场

土地使用权出让，是指国家将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。一级市场中，国家是一特殊的主体，既是土地的所有者，又是土地的经营者。由于城市土地所有权专属国家，土地使用权的出让主体也专属国家，因此，房地产的一级市场具有垄断经营的显著特征。

2.房地产二级市场，即土地使用权出让后的开发经营市场

土地使用权出让后的开发经营，是指取得土地使用权的建设单位，将所取得的土地使用权或在土地上投资建造的房屋连同土地使用权一并以买卖、出租、抵押等方式从事的房地产经营活动，如开发商建成商品房后的出售行为。房地产二级市场表现为取得土地使用权的房地产经营者与其他经营者，以及与不特定的广大消费者之间平等的民事法律关系。

3.房地产三级市场，即投入使用后的房地产交易市场

投入使用后的房地产交易，是指通过房地产二级市场取得的房地产进行再次转让、出租、赠与、抵押等交易活动。房地产三级市场反映的是市场价格，是调剂需求的市场行为。如私房的买卖、出租就属于房地产三级市场中的行为。

这三种市场类型具有内在的联系，它们相互影响、相互促进，形成土地批租、房地产零售、调剂三种市场形态。其中，被国家垄断经营的一级市场是二三级市场生长、发展的前提和基础，起导向和制约的作用。二三级市场是一级市场的延伸和扩展，是多主体的竞争市场，起繁荣和促进市场发育的作用。一级市场的垄断性和二三级市场的竞争性，形成了我国社会主义市场经济下房地产市场的主要模式。

将房地产市场划分为上述三种类型是我国目前主要的划分方法，除此以外，还可依房地产客体的不同将房地产市场分为：地产市场和房产市场。按照房地产经济活动内容的不同，可以划分为：房地产开发经营市场（包括房地产开发市场、建筑施工市场、物业交易市场三个子市场）、房地产管理服务市场、房地产金融市场、房地产中介服务市场；根据房地产的不同类别，可划分为：土地市场、住宅市场、商业用房市场、工业用房市场和其他房产市场；按照房龄的不同，房地产市场被划分为期房市场和现房市场。

第二节　房地产法的基本理论问题

一、房地产法的概念与调整对象

房地产法是国家制定或认可的调整房地产开发与交易、经营与管理等过程中所形成的房地产关系的法律规范的总称。之所以用“总称”囊括，一是因为调整房地产关系的法律规范分布于诸多法律法规，以及众多规范性法律文件的条款之中；二是因为房地产关系错综复杂，涉及面广泛。迄今为止，我国和世界上其他国家尚没有出现一部能够覆盖所有房地产关系并以“房地产法”命名的法典。有学者认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》是狭义的房地产法。其实，从该部法律的调整对象、适用范围等方面来看，它只适用我国的城市区域，不包括农村，该部法律的调整范围也是有限的，不能以此来界定房地产法的概念。因此，我们应该把房地产法理解为既调整城市，也调整农村的房地产关系的法律规范的总称。

一部完备的房地产法具有下述特征：

1.房地产法具有不可分割性

房与地的相互依载，决定了调整房产的法律规范与调整地产的法律规范须集结于一部法律之中，以便在诸环节上相互协调，避免发生立法与法律适用上的冲突。

2.房地产法具有综合性

具体表现在：（1）调整的社会关系的综合性。房地产法既调整平等主体的房地产横向财产关系，如土地使用权转让关系、房屋买卖关系；又调整国家对房地产业的纵向管理关系，如房地产产权、产籍的确认、管理关系。（2）适用法律规范的综合性。对房地产关系的调整，除适用《宪法》、《民法通则》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》外，还适用《城市规划法》、《物业管理条例》、《城市商品房预售管理办法》等单行法律法规、部门规章以及地方法规等。因此，对房地产关系的调整，是由众多的法律规范共同完成的。

3.房地产法的调整范围具有广泛性

房地产法的调整范围是十分广泛的，包括：房地产的开发、利用；房地产的转让、租赁、交换、继承、抵押、典当；房地产的规划、土地的征收与征用、房屋的维修与拆迁；房地产的中介服务；房地产社会保障；房地产的行政管理与经营管理等等。随着我国市场经济及房地产业的发展，房地产法的调整范围还将继续扩大。（二）房地产法的调整对象

房地产法的调整对象是指房地产法所调整的特定领域的房地产社会关系。参照《城市房地产管理法》第2条的规定，房地产法的调整对象主要包括房地产的开发、交易和管理关系，以及由此衍生的其他房地产关系。根据法律关系所主要涉及的法律部门进行划分，房地产法的调整对象包括以下三类。

1.房地产民事关系

房地产法调整的民事关系，是指由房地产法律规范调整所形成的以民事权利义务为内容的房地产社会关系，房地产民事关系属于横向的、具有私法性质的法律关系。包括：房地产物权关系（如土地所有权、房屋所有权、建设用地使用权、居住权、房地产相邻权）、房地产债权关系（如土地借用、房地产租赁、房屋买卖、房屋赠与）、房地产婚姻家庭与继承关系（如离婚时对房屋的分割、分家析产时分割房屋、继承私有房屋）、房地产知识产权关系（如建筑作品的著作权、楼盘名称使用权、房地产服务商标）等。其中，房地产法调整的民事关系主要是房地产物权关系和房地产债权关系，前者是对房地产归属、支配和利用关系的法律调整；后者是对房地产流转交易关系的法律调整。

2.房地产行政关系

对房地产社会关系的调整，既有横向的平等主体之间的法律关系；也有纵向的、具有公法性质的房地产行政管理关系。房地产行政关系，是房地产行政管理机关在对房地产及与房地产相关的活动行使管理职权时所形成的一系列法律关系的总称。由于房地产与国民经济的发展和国民的日常生活、工作关系重大，所以国家对房地产的管理工作无疑要纳入法律调控的领域。

房地产行政关系主要有：（1）房屋管理关系，即国家对房屋规划、开发、修建、改造和测量等行为的管理及对房屋产权、产籍等事项的管理而产生的法律关系；（2）土地管理关系，即国家对土地的使用规划和使用审批等行为进行管理而产生的法律关系；（3）房地产市场管理关系，即国家为了使房地产市场能有序、健康地发展，对房地产开发经营者、房地产交易行为、房地产中介机构、房地产价格等方面进行管理而产生的法律关系；（4）房地产行政体制管理关系，如房地产机构的设置等。

上述行政管理关系中，有的属于纯粹的行政管理关系，如房地产行政管理体制关系；有的则是与民事法律关系的交叉而又以行政管理为主的社会关系，如房地产行业关系、房地产建设项目管理关系。

3.房地产社会保障关系

社会保障法是指依据社会发展目标制定的，帮助公民提高生存能力和扶助弱势群体以保障生活安全或促进社会大众福利的法律，社会保障法的调整对象是社会保障关系，是社会保障主体因参加社会保障活动而形成的社会关系。社会保障法在国外多作为独立的部门法或属于社会法的范畴，在我国则介于经济法与劳动法之间，但原则上属于经济法的范畴。所以，有关社会保障关系在我国也基本上被纳入经济法之内。

但是，在我国经济法作为一个独立的法律部门，其定义、调整对象、调整方法、法律责任等基本理论问题一直存在争议，迄今也很难形成主流观点和通说。虽然很多学者认为，房地产法属于经济法的领域，房地产法调整的社会关系主要是经济法律关系，如土地规划管理关系、国有土地使用权出让关系、房地产金融关系、土地管理关系等，但从法律部门的划分来看，这些房地产关系有的可纳入民事关系范畴；有的可归入行政管理关系之列。之所以会产生不同的认识，根源还在于经济法本身的基本理论问题尚未厘清。

我们认为，房地产法调整的对象除了房地产民事关系和行政管理关系外，另外一类主要就是房地产社会保障关系。房地产法调整的社会保障关系内容主要包括：住宅社会保障关系，住房公积金制度，房屋拆迁安置制度，土地社会保障关系，公有住房的租赁、使用关系，廉租房、经济适用房、解困房、集资房等房屋的交易关系等。这类房地产关系虽具有较强的公法性，但不同于因管理和被管理而形成的行政法律关系；虽有一定的财产内容，但又异于平等主体之间形成的民事财产法律关系。

房地产法调整的上述三种法律关系，在实际运行中，不同的法律关系常常是交叉发挥作用的，一项房地产经济活动要同时接受纵横交错的不同法律关系的约束和调整。比如，房地产开发活动，要由行政主管部门依法审批资质，接受政府税费调控，这些属于房地产行政管理法律关系的范畴；此外，还要依照民事法律的规则同勘察、设计、施工单位和购房人签订各种协议。如果房地产公司开发建造的房屋属于解困房、经济适用房等，则又要受社会保障法的调整。可以说，房地产社会关系的复杂性、多元性，强化了房地产法调整范围的多元性和综合性。但总体而言，房地产作为财产的一种，调整这种财产关系的法律房地产法应该更多地彰显民法特征。

二、房地产法的渊源和体系

房地产法的渊源，即房地产法借以表现的各种形式。我国房地产规范的各种具体形式，主要表现为国家机关在其职权范围内所制定的各种有关房地产的规范性文件。依据制定机关的不同和法律规范效力的差异，房地产法的具体表现形式有下列八种。

1.宪法中的房地产规范

宪法是由全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的根本大法。我国宪法中有关房地产方面的规定，如关于土地归属、土地权益流转的规定，关于土地征用和征收的规定，关于保护公民合法房屋财产所有权等方面的规定，对我国房地产法有着重要的意义，是我国房地产立法的主要依据。所以，宪法中的有关规定是我国房地产法的重要渊源。

2.基本法中的房地产规范

全国人民代表大会及其常务委员会依据宪法的规定所制定的法律在全国范围内具有仅次于宪法的法律效力。其中有关房地产的法律或包含房地产规范内容的法律，是我国房地产规范的主要表现形式，前者属于房地产法律渊源中的专门性规范，如《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》；后者属于房地产法律渊源中的相关性规范，如《民法通则》、《继承法》、《担保法》等等。

3.国务院制定的行政法规中的房地产规范

国务院根据全国人民代表大会或全国人大常务委员会所制定的宪法和法律以及根据全国人大常委会的授权制定的行政法规、发布的决定和命令，其中有关房地产的内容，是我国房地产法的具体表现形式。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《物业管理条例》等。

4.国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章中的房地产规范

国务院所属部、委依据法律或国务院的法规、决定和命令，在其职权范围内可以发布命令、指示和规章，以便结合本部门的具体情况，更有效地贯彻执行国家的法律和国务院的法规，其中有关房地产方面的规范也是我国房地产法的具体表现形式。如建设部发布的《城市异产毗连房屋管理规定》、《城市房屋修缮管理规定》、《城市房地产转让管理规定》、《经济适用住房管理办法》；国土资源部（前国家土地管理局）发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《土地权属争议处理暂行办法》、《协议出让国有土地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等等。

5.地方各级人民代表大会和地方各级人民政府发布的决议、命令等法规中的房地产规范

依据宪法，县级以上地方人民代表大会、人民政府或民族自治地方的自治机关，在本行政区域内，为保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行，依据宪法和法律规定的权限，可以发布有关决议和命令、地方性法规和条例等。其中有关房地产方面的规范，也是我国房地产法的表现形式，但这些规范只在本行政区域内有效，如《天津市房地产抵押管理规定》、《上海市公有住宅售后管理暂行办法》。

6.最高人民法院所作的有关房地产的司法解释和具有指导性的指示

最高人民法院发布的有关房地产法律、法规的具体适用的解释和对房地产案件处理的意见等具有指导性的指示，都具有法律拘束力，也是我国房地产法不可忽视的一种表现形式，如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等等。

7.政策性规范

房地产关系中有很多政治性强、原则性强的重要内容，且该类房地产关系尚不成熟，还没有上升到为法律规范所调整之前，往往先由政策性规范进行调整，此时这些政策性规范也构成我国房地产法的渊源。例如，国务院发布的《关于将部分土地出让金用于农业土地开发有关问题的通知》、国务院办公厅发布的《关于控制城镇房屋拆迁规模　严格拆迁管理的通知》等等。尤其当房地产业发展过程中出现了一些新问题，适时颁布相应的政策性文件以解决这些问题就显得尤为重要。

8.房地产习惯

房地产习惯是指长期以来形成的在一定范围内、一定区域内为多数人认可并遵守的行为规则。房地产习惯在一定条件下也是我国房地产法律体系的组成部分，如我国人民法院对房地产典权制度的确认。

总之，我国现行房地产法的渊源是由与房地产有关的法律、法规、政策等共同组成的协调一致、有机联系的统一整体。（二）房地产法的体系

1.法理上的划分

房地产法的体系，是指房地产法的各个组成部分之间所形成的有机统一整体，是由调整房地产关系的全部法律规范按照一定的结构组成的内部协调一致、统一的有机整体。房地产法体系的内在结构包括法律部类结构、法律部门结构和效力层级结构。（1）房地产法体系的法律部类结构。传统大陆法系中，法律通常被划分为公法与私法两大类；但也有很多学者认为，除此还存在兼具公法与私法性质，介于公法与私法之间的第三部类法，即社会法，如对房地产社会保障关系进行调整的规范。

房地产法是一部以私法属性为主，兼具公法与社会法性质的法律。房地产法中所调整的行政管理关系属于公法内容；有关土地和房屋社会保障的内容，则具有社会法的性质。但是，随着我国社会主义市场经济法律体系的完善，伴随我国土地使用权的市场化和房屋权利的商品化，尤其是物权法的出台，房地产法的中心将会由以往的重管理功能，强化公法属性，向重保护房地产权利人的权利，促进房地产交易，并强化私法属性、淡化公法属性转移。毕竟，房地产是一种不动产，而不动产法又是物权法的主体部分，因此物权法必然要将房地产法律规范中属于私法规范的内容吸纳进来，而对现行房地产法的修正也必然会以物权法为基础。除物权法外，私法中的合同法、婚姻家庭与继承法、知识产权法也应该是规范与设计房地产法中涉及房地产交易、房地产婚姻家庭与继承、房地产知识产权等内容的基础。（2）房地产法体系的法律部门结构。房地产法包含了一整套调整房地产关系的法律规范，这些法律规范主要包括两大类：房地产民事法律规范和房地产行政法律规范。其中，前者是调整房地产关系中平等主体之间的财产关系的法律规范；后者是调整房地产行政管理机关与行政相对人之间因房地产活动而产生的行政关系的法律规范。就房地产法体系的法律部类结构而言，前者属于私法的范畴；后者则为公法的领域。从房地产法体系的法律部门结构而言，前者属于民法部门；后者属于行政法部门。（3）房地产法体系的效力层级结构。房地产法体系是由具有不同效力层级的规范性法律文件构成的，包括了各种不同的房地产法渊源。总体而言，房地产法体系的效力层级结构，即房地产法的渊源是由宪法中的房地产规范，基本法中的房地产规范，国务院制定的行政法规中的房地产规范，国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章中房地产规范，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府发布的决议、命令等法规中的房地产规范，最高人民法院所作的有关房地产的司法解释和具有指导性的指示，政策性规范等规范性文件构成。

2.如何构建我国房地产法的体系（1）学术界的不同观点。关于我国房地产法的体系，理论界主要有如下主张：

第一，以城市房地产法和住宅法为主干的两分法体系；

第二，以城市房地产管理法、住宅法和相关法律法规为主干的三分法体系；

第三，以物权法、土地法和房地产法为主干的三分法体系结构；

第四，三层次和三个子体系结构。所谓三层次，即首先根据国家《宪法》，制定《土地法》、《房地产法》和《住宅法》，然后再根据这三个基本法制定相应的法规和规章，以及相应的条例，由此组成宪法、基本法、法规这三个层次。所谓三个子体系，即土地法律体系、住宅法律体系和房地产法律体系；

第五，将房地产法分为基本法律体系和配套法律体系，其中基本法律体系包括《城市房地产管理法》、《土地管理法》和《城市规划法》三个主干法律；配套法律体系包括开发法、交易法和管理法；

第六，根据我国房地产业健康和可持续发展的基本要求，我国房地产法律体系应强调以下三个组成部分的有机联系性：房地产物权法、房地产产业法和房地产社会保障法。房地产管理法则分别寓于这[1]三个组成部分之中，每部分均由专门法律和相关法律组成。（2）构建我国房地产法体系应当考虑的基本问题。关于我国房地产法体系的构建应当注意：

第一，要正确理解并区分房地产法的体系与房地产立法体系。由于房地产法调整的社会关系是多种多样的，既有平等主体之间的法律关系，也有纵向的行政管理关系，以及房地产社会保障关系，无论其外部表现形式多么零乱，其内在结构都是统一和协调的。房地产法的外在表现形式是房地产法的立法体系，而其内部结构就是房地产法的体系，两者是形式和内容的关系。房地产法的立法体系反映房地产法的体系，在房地产法的完善进程中，房地产法的立法体系同房地产法的体系愈发接近，但不等同于房地产法的体系。理论上而言，房地产立法体系最好能同房地产法的体系完全一致，但实际上是很难做到的。所以，构建房地产法的体系，并不是简单地将现有的或者应该制定的有关房地产领域的法律法规进行相加或汇总，而应更多地考虑房地产法律规范、不同法律部门、房地产法律制度等因素之间内在的有机统一和协调。

第二，要构建城乡统筹，既覆盖城市，又涵盖农村的房地产法体系，尽快实现农村和城市房地产市场的统一。在建国初期，国家为了实行优先发展重工业的战略，城市和工业成了全民生产和生活的中心，使得经济领域中农村和城市形成了两个截然不同的体系，从而导致我国社会经济的二元结构性矛盾十分突出。在我国法律体系的建设过程中，城市和农村在很多领域也都是分别立法、单独规制调整，其中房地产法在这方面表现得尤为明显。20世纪80年代，随着我国城市土地使用权市场化的推行，以及城市房屋商品化的改革，我国迄今颁布的房地产法都是以城市房地产为中心进行的，致使农村房地产关系游离于房地产法之外。进入21世纪，伴随土地承包经营权的流转、农村建设用地使用权的交易，农地入市成为亟待研究和解决的问题。而农村城市化进程中的表现之一就是房地产的相互转化或流通，这就要求农村和城市房地产适用同样的调整规则。所以，我国的房地产法体系，应该是一个覆盖城市和农村房地产的法律体系。当然，考虑到农村房地产的特殊性，在具体制度设计上应有别于城市房地产。

第三，要强化民事私法在房地产法体系中的统领作用。迄今来看，我国各效力层次的房地产法律均突出行政管理色彩，从管理的角度规范房地产关系，而不是从房地产权利的确认、保护和交易角度进行规范，导致房地产法成为了行政管理法，存在着过多的行政管理成分、过多国家利益保护的倾向。行政权力和民事权利混合在一起必然使国家管理权力过分膨胀，而房地产权利人的权利萎缩、房地产法的市场因素缺失，从而使房地产法失去了作为财产法的本质属性。如果说以往我国房地产行业和市场的发展是政府推动下的结果，在法律制度设计上也倾向于国家的作用的话，那么随着我国社会主义市场经济的建立和完善，市场的作用将会大于政府的作用，而与市场对应的法律恰恰是民事私法。尤其是物权法的出台，无疑为房地产法以物权法为基础进行体系设计与制度建设奠定了坚实的基础。所以，我国的房地产法体系应当是一个以高扬房地产民事权利，促进房地产交易为主体的法律体系。当然，我国的房地产法还应该有别于一些发达国家的不动产法，不能完全设计为一部民事私法，但要剔除过多的行政管理色彩，使房地产法从注重管理功能向注重对私权保护和交易的观念转变；从注重保护国家利益向保护国家、集体和个人三者利益相结合的观念转变。

基于上述考虑，我国房地产法的体系应该由房地产财产法、房地产登记法、房地产开发建设法、房地产交易法、房地产服务法（主要包括房地产中介服务、物业服务）、房地产社会保障法以及房地产管理法等部分组成。[1]参阅李延荣、周珂著：《房地产法》，中国人民大学出版社2000年版，第55—57页；宋宗宇、黄锡生主编：《房地产法学》，重庆大学出版社2003年版，第27—29页。

三、房地产法的性质和作用

如何在我国法律体系中给房地产法进行定位，这是一个至今悬而未决但无法回避的现实课题。

1.房地产法性质的学术争论及简要评析

对房地产法性质的定位，大体有以下几种观点：第一，房地产法属于经济法的范畴，即经济法说；第二，房地产法属于行政法的范畴，即行政法说；第三，房地产法是有别于经济法、民法、行政法等法律的独立法律部门，即独立法律部门说；第四，房地产法是一个综合性的法律部门，即综合法律部门说；第五，房地产法属于民法的范畴，即民法说。（1）经济法说主要观点及评析。现有的房地产法著作或教科书很多将房地产法纳入经济法范畴，持这种观点的多为经济法学者。该种论点认为：第一，房地产法所调整的法律关系属于国民经济管理关系，反映了政府对房地产市场的宏观调控关系；第二，房地产作为一个产业，调整房地产这种产业的法律应属经济法；第三，从我国房地产的两部基本法律——《土地管理法》、《城市房地产管理法》来看，都冠以“管理”二字，更侧重于经济法的性质，因为经济法是着眼于从社会整体利益出发，国家依法管理和协调国民经济运行关系的法律规范的总称。

我国的经济法脱胎于（同时也受制于）计划经济体制下的全面统制经济的法律制度，笼罩在计划行政管理体制及其法律制度之下。这种经济法学观将经济法与行政法混同于“行政管理法”，把房地产法归于经济法也就成为这一大形势下的理论见解。随着行政管理性质的立法渐渐被划到行政法的领域，同时也伴随主体权利意识的增强，住房制度改革的推进，房地产关系中的民事权利越来越受重视，行政法、民事法规则更多地适用到房地产领域，经济法说显然值得商榷。（2）行政法说主要观点及评析。持行政法说的学者认为，房地产法是管理法，是行政管理法，应归属行政法范畴。其主要理由有：第一，房地产法调整的房地产关系，始终含有政府的行政管理因素，存在不平等主体之间的法律关系，如土地的征收、房屋的拆迁、土地用途管制、建设立项审批、房地产税征收等；第二，“狭义上的房地产法，是一个与《物权法》、《土地法》有着密切联系，但在立法层[1]次上低于这两个法律的一个专门法规，基本上属于行政法的范畴。”“这部法律的调整范围主要是城市的国有房地产，从法律性质上主要[2]限于行政管理的范畴。”的确，我国目前调整房地产关系的法律规范中存在大量的行政管理方面的内容，且房地产法律中关于行政责任的规定相对完善，而民事责任的规定相对薄弱。

我国法制现代化的模式是以自上而下、政府主导的方式进行的，十一届三中全会以后，房地产立法先是受到领导机关的重视，制定了许多房地产方面的法规、规章等规格较低的规范性文件。从1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》，经1986年的《土地管理法》，到1994年的《城市房地产管理法》，均称管理法，均是从管理的角度制定的法律，这决定了以后所有依照这些法律制定出的部门规章也具有管理性质。这些管理性规范，导致国家对房地产业过多行政干预、存在过多国家利益的保护倾向，也给房地产法的科学定性带来了混乱。随着我国土地使用权的商品化，城镇住房制度改革的推进，房地产上的民事权利越来越受到重视，房地产法的功能应当更多地注重保护房地产权利人的权利，淡化对房地产业的管理功能，因而把房地产法归于行政法也显得不合时宜。（3）独立法律部门说主要观点及评析。独立法律部门说认为房地产法是调整和规范房地产开发、经营、管理和服务的一整套有机统一的法律群体。房地产法集结了调整房地产法律关系的法律、法规、司法解释和地方性法规、规章，共同构成了房地产法律规范的总体，组成了一门区别于其他法律学科的相对独立的体系。

房地产法有其特殊性，但是房地产法中的规则主要是民事法规则和行政法规则，反映的法律关系也多是民事法律关系和行政法律关系，把其作为一个独立的法律部门有些牵强。（4）综合法律部门说主要观点及评析。综合法律部门说认为，房地产法不是独立的法律部门，也不隶属其他法律部门，而是一个跨民法、经济法和行政法等法律部门的法律学科体系。房地产具有其特殊性，涉及地产和房产，是一个复杂的经济问题，调整它的房地产法也较特殊，它不是独立的法律部门，而是跨民法、经济法和行政法等法律部门的立法体系，它兼具民法、经济法等法律部门的某些特征，是一个综合性的法律体系。理由是：第一，房地产法涉及土地利用、城市建设规划、房地产的开发、房屋建设、房地产金融、房地产交易、房地产抵押、房地产评估、房地产中介、房地产税费、物业管理等法律制度。在所有房地产法律规范中，有一些民法属性较强些，有一些行政法的属性较强些，有一些则较多的体现了社会保障法的功能，更多的房地产法律规范直接体现了经济法律规范的综合性。第二，房地产法律关系的综合性特征使房地产法具有经济法律关系的内容特征，是民事法律关系、行政法律关系，有时还包括社会保障法律关系的综合，片面强调其中一种法律关系都不利于对房地产社会关系的合理调整。因而，房地产法应该成为一综合法律部门。

综合法律部门说从房地产具体法律规范入手，具体分析房地产法中的各种法律关系是非常合理的。但该学说缺乏从法理角度对房地产法做综合评析并进行准确定位。现代多元化社会生活中各种社会关系纷繁复杂，多种关系相互交织、纠缠，反映到法律中，在一部法律文件中很难只规定一种法律关系。归根到底，房地产法毕竟主要是以调整房地产开发建设、房地产交易与服务，以建立房地产市场为目的的法律。如我国台湾学者苏永钦教授所言，民事立法者在建构市场交易机制时，有时也会考量到自治条件的不足，而引进国家行政管制或刑事制裁，以加速自治条件的实现。立法者要处理的问题必须兼顾管制和自治，同时建立放任自治的财产权或交易秩序，以及长期的国家监督、引导机制，比如和财产权有关的土地管理法、城市房地产管理法、物业管理条例等，在作这类立法时，立法者不能只从民事的角度出发，也不能只从行政管理的角度出发，两者各有其独立的意义，不能偏废却又相互为用，立法者必须在同一部法律里把这两种规范作政策理念[3]上和规范技术上的缝合。

按照综合法律部门说的观点，各个法律都是综合性法律，包括民法。显然，综合法律部门说并不能给房地产法以准确的科学定位。（5）民法说主要观点及评析。房地产法应属民法领域，理由是房地产法所调整的房地产开发、交易、中介服务和物业服务等过程中所发生的各种关系，基本上属于平等主体之间的民事关系。房地产法律中的各项具体制度，如土地使用权的出让、工程项目的招投标、商品房交易、中介服务等都是平等主体之间的民事法律关系，在这些活动过程中，行政主体的参与也只是对平等主体双方权利的确认和保护。虽然有些房地产经济关系是在“管理”过程中发生的，但“管理”的含义仍属于民事范畴。比如，物业管理是物业管理公司与业主之间在房屋售后服务过程中所发生的平等主体之间的委托和服务关系。再如，房地产产权管理主要是指房地产产权登记行为，而登记行为是我国物权法规范不动产登记法律行为这种物权变动的必备要件。因此，如果把房地产作为不动产来研究，房地产法的性质自然属于民法。

民法说反映了房地产法的性质以及未来房地产法的走向，正确地界定了政府在房地产经济活动中的地位，更有利于房地产权利人权利和利益的保护。

2.房地产法的性质应该定位为民法

要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作，房地产立法的前提是对房地产法性质的科学定位。我国民事立法的发展，尤其是物权法的出台为房地产法的性质定位为民法，以及整合房地产法的民事规则提供了一个契机。（1）房地产的不动产属性决定了房地产法属于民法的范畴。对房地产法性质进行定位需要对“房地产”的概念属性有一个统一的准确的认识。房地产属于不动产，是不动产的主要表现形式，而对不动产的法律调整，无论大陆法系的物权法，还是英美法系的财产法，无不将其纳入民事法律之内。物权法调整的是平等主体之间因物的归属、利用和支配而产生的财产关系，尽管可纳入物权立法规范的内容很多，但以房产、地产为核心的不动产（房地产）无疑是物权法调整的重点和主要对象，不动产法是物权法的主体部分。除了动产所有权的取得、动产交付、动产质押等涉及单纯的动产外，物权法基本上是关于不动产（房地产）的立法。所以，物权法的民法属性决定了调整房地产这种不动产的房地产法自应纳入民法领域。当然，物权法作为调整已经确定的不动产财产权利，不能等同于房地产法，诸如房地产开发、对房地产的管理等内容，就只能由房地产法本身来调整。（2）房地产活动中的行为本质上是民事行为。应该承认，从房地产活动涉及的领域来看，既有私法领域，也有大量的公法领域，然而，房地产开发、建设、服务作为市场主体从事的市场行为，本质上依然是民事行为。无论是作为房地产开发、建设、服务的基础性权利——土地使用权的性质；还是房地产开发、建设、服务的基本法律行为——如土地使用权出让合同、建设工程承包合同、债权担保类的合同、物业服务合同；抑或房地产物权变动的公示方法——登记，以及对房地产民事权利的救济等等，皆应属于民事法律调整的范畴，且均以保障房地产民事权利的顺利实现为目标。所以，应从民事角度考量房地产中的法律问题，以房地产民事权利保障为视角构建房地产法律体系。（3）房地产业发展中遇到的问题渴求通过民事规则加以解决。经过二十多年的土地和房屋制度改革，我国房地产业进入了飞速发展期，伴随房地产业的发展，房地产业也出现了这样那样的问题。例如，政府行政缺位和越位并存。在政府推动下的房地产业，一方面政府过多地干涉房地产市场；而另一方面却在某些领域极少涉足，如住房社会保障领域。再如，政府权力膨胀和扩张的同时，导致主体的民事权利受到限制，甚至萎缩。在土地征收、房屋拆迁等制度运行过程中，公共利益的范围被人为地扩大，行政手段侵犯着公民的民事权利，而现行的法律却无法为这些权利提供完善的救济方式。

这些问题强烈要求房地产立法限制行政权力在房地产市场中的运用，规范政府在房地产业和房地产活动中的地位和责任，要求法律为民事权利提供救济，为房地产权利人提供更多的法律保护。而现行《城市房地产管理法》从管理的角度入手，包含的规则更多的是行政管理性的，没有为房地产私权利提供完善保护的规则。为了更好地保护公民的房地产权利，体现房地产市场的平等、公平、竞争的原则，原有的从“行政管理”角度调整房地产法律关系的思路已经无法适应房地产业的现实要求，只有强化民法规则的作用，才能真正清晰地界定政府在房地产活动中的管制边界。此外，房地产作为重要的生产和生活资料，与自然人、法人的生活、生产息息相关，因此，越来越多的人开始关注对房屋和土地的民事法律保护，房地产主体的房地产民事权利意识勃兴，这也需要在房地产法中注入更多的民事法律内容。（4）《物权法》、《合同法》等民事基本法的要求。《物权法》、《合同法》等民事基本法要求房地产规则必须与这些民事基本法相互协调一致。

以房产、地产为核心的不动产（房地产）势必将是物权法调整的主要对象，《城市房地产管理法》原有的一些“行政管理”规则，以及有关土地所有权的问题，土地使用权的取得，征地，房地产权的转让、抵押、终止，有关房地产登记，建筑物区分所有，相邻关系，居住权，地役权等内容都将被纳入到物权法之中，由物权法进行规范。例如，物权法中关于不动产转让、不动产抵押等规则，为制定房地产交易规则提供了基本的理论平台，为在房地产法中确定开发商、购房者等主体在房地产转让、抵押中的权利义务提供了基本法指导。再如，物权法有关相邻关系等制度内容也为房地产规划、房地产开发等房地产基本活动提出了基本的原则要求，这方面规则不得违背民事法律规则；物权法关于建筑物区分所有的规定也成为确定物业管理规则的主要依据。

尽管房地产开发、房屋建设过程中包含着一定的行政法律关系，然而更多的是房地产开发商与施工单位、勘察单位等平等主体之间的民事法律关系，从而更多地适用民事法律规则。房地产领域诸多的交易关系需要借助合同法来确立房地产交易规则。例如，商品房买卖关系要符合合同法关于买卖合同的规定；物业服务关系要符合合同法的基本规定；开发商与施工企业权利义务关系的确定和维系要满足合同法对建设工程承包合同的规定，没有合同法的指引，房地产领域中的交易行为就很难正常有序地运行。

可见，在房地产的运行中，从土地利用到城市建设规划、房地产开发、房屋建设到房地产金融、房地产交易、房地产抵押、房地产评估、房地产中介以及物业管理等法律制度都不可避免地以民事法律为基础设定规范各方主体行为的房地产法规则，确定各方主体的权利义务关系。从这个意义上说，房地产法也应当属于民法的范畴。

因此，对房地产法性质进行定位，不能只从对现行法律的静态分析中得出结论，而应当从动态的角度分析房地产法的发展方向，客观评析房地产业对房地产立法的需要。所以，房地产法律关系应当由以往主要以“行政法规”调整，向主要由“民事规则”调整过渡。本着我国民法确定的自愿、公平和诚实信用原则，将调整民事法律关系作为房地产立法中的主基调，无疑对房地产市场健康、有序发展以及保护房地产权利人的权利，起到巨大的推进作用。（5）域外房地产的立法经验也验证房地产法应纳入民法领域。无论大陆法系还是英美法系，在房地产立法上均是以确认和保护平等主体之间因不动产拥有、转让而发生的法律关系为主要内容的，是以保障各项民事权利、促进不动产交易繁荣与保障交易安全为中心任务的，不动产民事权利构筑了房地产法的基础和前提。诚然，受社会本位思潮的影响，以及设计房地产法律制度本身的复杂性、专业性、技术性的要求，现代国家也愈来愈重视通过创制行政法规等管理调控类法律来调整房地产领域，但其目的是为了保障不动产交易安全，是为保护房地产民事权利而服务的。随着我国土地使用制度改革和房屋制度改革的深入，越来越多的民事主体享有了土地使用权，该权利在今日的中国几乎具备了土地所有权的功能。所以，目前我国的社会经济状况已经完全具备了大规模确认、保护房地产权利的条件，故未来的房地产立法应与之迎合。

基于以上认识，房地产法应当定位为属于民法的范畴，国家应当主要以民事法律规则为平台制定房地产法。（二）房地产法的作用

法的作用，泛指法对个体及社会成员发生影响的体现。房地产法的作用是房地产法对房地产活动中的主体所施加的影响，也是房地产法的规范作用对社会产生的延伸效应。

党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的规定》指出：建立社会主义的市场经济，必须“规范和发展房地产市场”。规范房地产市场离不开房地产法的建立和完善。我国《城市房地产管理法》第1条规定：“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展，制定本法。”依据该法的规定，我国房地产法的作用主要有以下四个方面。

1.加强房地产的管理

房地产法的建设与完善，有助于加强对房地产的管理。例如在土地管理方面，一方面要保障国家、集体土地所有权不被侵犯，土地的收益不流失；另一方面，又要促进土地使用权的流转，建立起符合社会主义市场经济体制的土地所有权和使用权制度，以及相应的房地产市场运行制度和房地产管理制度，充分发挥房地产业作为基础性和支柱性产业的巨大作用。

2.维护房地产市场秩序

近些年，以土地使用权和房屋所有权为主要交易客体的房地产市场中的交易行为日趋活跃，市场成交量也很大。但是，由于我国的房地产市场总体上还处于起步阶段，市场功能比较脆弱，市场机制尚不充分，交易行为不太规范，房地产市场中还存在很多需要解决的问题。《城市房地产管理法》以及大量调整房地产交易的行政法规、部门规章、司法解释等规范性文件的出台对房地产经济活动中的交易行为进行了相应的调整，对房地产市场的规范和维护起到了很好的作用。当然，随着我国房地产市场的繁荣发展，房地产法对房地产市场秩序的维护还有必要进一步加强。

3.保障房地产权利人的合法权益

房地产权利人是指那些依法对房地产享有某种权利的自然人、法人和其他组织，包括土地所有人、土地使用权人、房屋所有人、房地产抵押权人、房地产承租人等。我国的房地产权益是一个统一的、多层次的有机整体，有房地产物权、房地产债权、房地产继承权、房地产知识产权以及房地产其他权益。房地产在现阶段既是重要的生产资料，又是必需的生活资料，为了维护房地产权益人的合法权益，为了促进房地产业的发展，必须借助于法律规范，一方面需要明确、肯定房地产权利人的权利，另一方面必须对这些主体享有的权益给予法律上的强力保护。同时，通过对房地产权利义务的界定，还能很好地协调国家、社会不同的利益群体，以及自然人之间房地产方面的权益关系，从而明确权利、减少纠纷、促进交易。这就需要房地产立法中强化房地产权利成分，张扬民法的私法属性。

4.促进房地产业的健康发展

房地产业的经营对象是房地产，而房地产则是社会最基本的生产资料和生活资料之一，房地产业的发展状况必定带动和制约着其他诸多行业，影响社会生产和生活的诸多方面。所以，房地产法制定的社会效果、实施效果，不仅对房地产业产生重大的影响，也会影响到其他行业的发展。脱离房地产法的规范、引导、推动和保障，房地产业很难健康地发展。

房地产法的建立和完善是一个历史的发展过程。在其发展过程中，要始终以实现房地产法的立法宗旨为根本，通过房地产法的规范作用实现房地产法的社会作用，从而形成良好正常，体现公平和效率的房地产活动法律秩序，确保房地产方面的社会关系处于良性的法律秩序状态之中。[1]崔建远、孙佑海、王宛生著：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第4页。[2]同上书，第8页。[3]苏永钦著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第10页。

四、房地产法律关系

房地产法律关系，是指当事人之间因房地产这类财产而发生的，由房地产法调整的具有权利义务内容的社会关系。具体来说，当某种社会关系被房地产法调整时，便形成一种权利义务关系，这种权利和义务又是受国家强制力保障实现，从而形成了拘束房地产当事人的房地产法律关系。可见，房地产法律关系是一种具体的房地产权利和义务关系，是房地产社会关系在法律上的反映。房地产社会关系受多种规范的调整，除了法律规范外，还有政策规范、道德规范等，但法律规范调整的房地产关系是主要的，也是具有强制力的权利义务关系。

房地产法正是通过房地产法律关系实现其对社会关系调整的职能。房地产法律关系是房地产法调整房地产社会关系的具体法律形式，根据法律性质的不同，房地产法律关系以房地产民事关系为主，也有部分房地产社会关系具有行政法律关系和社会保障法律关系的性质；根据房地产法律关系客体的不同，房地产法律关系有房产法律关系、地产法律关系和房地产法律关系。现实生活中的房地产活动，无不以房地产法律关系的形式表现出来。因此，房地产法律关系的理论在房地产法的理论中居于核心地位。把握房地产法律关系的基本理论，有助于理解房地产法的各项制度及其调整机制和作用；有利于规范主体的房地产行为，从而保障房地产业的健康发展。

房地产法律关系作为法律关系的一种，具有一般法律关系的共性，如房地产法律关系是一种思想社会关系，属于上层建筑的领域；是受国家强制力保障的社会关系；是以权利义务为内容的社会关系。同时，它作为一种特殊的法律关系，又有不同于其他法律关系的特征，具体表现为：

1.房地产法律关系中的客体具有特殊性

房地产法律关系的客体是土地和房屋等不动产，它属于物的范畴，但不同于一般的物。（1）房屋与土地在空间结构上具有融合性，在空间物理形态上房地合二为一，房地产浑然一体，地上有房，房下有地。但房与地在法律有明文规定或当事人有明确约定的情况下也可为独立的交易客体。（2）房地产系不动产，具有非物流性，这就决定了房地产法律关系的产生、变更和消灭，其客体不可能像一般的物那样做空间位置上的移动，只有“商流”而无“物流”；只有主体的变更，没有客体的变化。（3）房地产具有异质性，作为种类物的商品，皆可找到替代品，但房地产这种商品是绝对异质的、不可替代的。（4）房地产具有稀缺性，这主要是因土地资源的稀缺性制约了房屋的大规模建造，造成了整个房地产的稀缺。

因此，房地产法律关系的客体具有特殊性。

2.房地产法律关系中国家地位的特殊性（1）国家是房地产所有权的主体。我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”此外，国家为了公共利益，可以依照法律规定对集体土地进行征收，依法被征收的土地属于国家所有。土地的国家所有权，是我国房地产法律关系的核心，是产生其他房地产法律关系的源泉之权。因此，房地产法律关系中的国家，不同于一般民事法律关系中国家仅是特定情况下的民事主体，而是一类特殊的、重要的主体。（2）国家在土地出让法律关系中居于垄断地位。土地出让法律关系，即由各级人民政府代表国家将国有土地的使用权出让给土地的使用者而形成的法律关系。城市土地的所有权属于国家，城市国有土地是否出让以及以何种方式出让也是国家的权利。土地出让市场作为房地产市场的一级市场，是房地产二三级市场的前提和基础，从此意义上说，国家不仅对一级市场具有垄断经营性，对二三级市场也有重要的影响。（3）国家在房地产行政管理法律关系中居于支配地位。实践证明，放任自流的房地产市场会引发一系列违法行为，会阻碍房地产市场的培育与发展，因此，对房地产市场施以有效的干预是必要的，这种干预即政府运用法律手段对房地产市场的监管和服务，其目的在于保护房地产当事人的合法权益，引导房地产业的健康发展。随着我国政府职能的转变和服务型政府成为当代政府的发展趋势，更多地要求政府服务于民。对此，房地产法应该明确，政府的角色是市场的监管者，而不是市场的直接参与者，当代政府应当实现由经营型向服务型的转变，由市场的参与者向市场的监管者转变。

3.房地产法律关系一般为要式法律关系

所谓要式法律关系，是指法律关系的成立，必须采用法律规定的某种形式才能产生法律效力，否则，不产生法律的约束力。由于房地产法律关系客体的不可移动性，客观上要求它必须采用特定的形式。

这里需要说明的是，所谓房地产法律关系一般为要式法律关系主要是针对房地产物权法律关系而言的。以房地产这种不动产作为交易客体的法律行为，要产生不动产物权变动的法律效果，仅在当事人之间产生房地产债权合同的意思表示尚不足，法律要求还需践行登记这种法定方式。除了非依法律行为产生的房地产物权变动，通常情况下房地产物权法律关系的产生、变更与消灭需采用书面形式，并经登记予以公示，这样才能产生相应的物权法律效果。比如，《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依法办理权属登记。”对于房地产合同债权法律关系而言，如果法律和行政法规对合同债权的形式作了规定，亦为一种要式法律关系，当事人也应按照法律的规定履行相应的手续，如《城市房地产管理法》第49条规定：“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面合同。”

4.房地产法律关系以民事法律关系为主要特性

基于房地产法属于民法的定位，房地产法律关系更多地体现出民事法律关系的特征，即便是普通的自然人、法人、其他组织与国家之间形成的法律关系，比如土地使用权出让关系、自然人承租国家直管公房的房屋租赁关系等，也都属于民事法律关系的范畴。所以，大量的房地产法律关系表现出民事法律关系的特征，比如主体的平等性、权利义务的对等性、相互性。当然，房地产法作为以民事法律关系为主的法律部门，在有些领域也体现出行政法律关系、社会保障法律关系的特征。（二）房地产法律关系的要素

房地产法律关系的要素就是构成房地产法律关系的主体、内容和客体，这三者缺一不可，故称房地产法律关系的三要素。

1.房地产法律关系的主体

房地产法律关系的主体，是指参加房地产法律关系，享受权利和承担义务的人，即房地产法律关系的当事人。无主体，则无法律关系，故主体是构成房地产法律关系不可缺少的要素。

在法律关系中，享有权利的一方为权利主体；负有义务的一方为义务主体，但绝大多数的房地产法律关系，当事人既是权利主体，又是义务主体，如房屋买卖合同关系中，买方和卖方既享有权利，又要承担义务。在某些房地产法律关系中，如房地产契税、规费征收关系中，代表国家的行政机关只能是权利主体，而缴纳房地产税费的当事人只能是义务主体。

根据我国房地产法律法规的规定，房地产法律关系的主体是非常广泛的，主要有：（1）国家。国家作为主体在房地产法律关系中有如下3种性质：第一，作为房地产活动的管理者，如税费征收、价格管制，此时国家是房地产法律关系中的行政主体；第二，作为房地产活动中的平等主体，如在商品房买卖中的购房主体，物业服务中的业主，此时国家是房地产法律关系中的民事主体；第三，作为房地产活动中社会保障行为的提供者，如给低收入阶层、经济上的弱势群体提供廉租房、解困房、经济适用房等，此时国家是房地产法律关系中的社会保障主体。（2）集体组织。在我国，集体经济组织虽然是一个在法律地位、法律性质、组织结构等方面具有不明确性的特殊主体，但并不妨碍集体组织成为房地产法律关系中的主体。集体组织作为我国土地所有权的主体之一，尤其在农村房地产活动中起着非常重要的作用，在房地产法律关系中的地位也十分重要。（3）法人和其他组织。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织；其他组织是指不具有法人资格但可以以自己的名义进行民事活动的组织。在房地产活动中，尤其是房地产开发建设过程中，法人和其他组织是房地产法律关系中最为重要的主体。法人和其他组织作为房地产法律关系的主体具有代表性的是：房地产开发商、建筑商、房地产销售商、提供按揭的银行、房地产中介机构、物业服务公司等等。（4）自然人。自然人是基于生理上的自然规律而出生的人。自然人是房地产法律关系中最重要的主体之一，在很多的房地产法律关系中，自然人皆可以民事主体的身份出现，比如房屋所有权的主体、房屋抵押法律关系的主体。考虑到我国城市土地的国家所有和农村土地的集体所有，在农村地区发生的房地产法律关系，能够作为该地区房地产法律关系主体的有时只能是农村的村民，比如城镇居民就不能成为宅基地使用权的主体；“四荒（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）”土地使用权可以由本集体经济组织以外的单位和个人承包，但家庭承包的主体只能是本集体经济组织的成员。

任何房地产法律关系都是主体之间的权利义务关系，但在不同的房地产法律关系中，主体享有的权利和承担的义务并不相同。比如，在房地产物权法律关系中，权利主体是特定的，义务主体是不特定的任何人，权利主体享有的权利性质是一种绝对权、支配权；在房地产债权法律关系中，权利主体和义务主体都是特定的当事人，权利主体享有的权利性质是一种相对权、请求权。

2.房地产法律关系的客体

房地产法律关系的客体，是指房地产法律关系中主体享有权利和承担义务所共同指向的对象。客体，是构成房地产法律关系不可缺少的要素。

哪些是房地产法律关系的客体，学术界有不同的认识，大体有以下几种观点：第一，房地产法律关系的客体是物，即土地与房屋；第二，房地产法律关系的客体包括物、行为和精神财富；第三，房地产法律关系的客体是物和行为；第四，房地产法律关系的客体是房地产物质利益。这是因为房地产法律关系的标的是物，但其核心内容却是对土地和房屋的利用行为，以及房地产开发、交易和转让等行为，也包括一定的经济管理行为，当事人权利义务指向的对象并不完全是[1]物，也不是单纯的行为，而是两者相结合而形成的物质利益。

从民法的法理来看，房地产法律关系的客体应包括房屋、土地和行为三个方面。（1）房屋。房屋是指建筑于土地之上的供人居住和从事工商业或其他社会活动的建筑物。我国《城市房地产管理法》第2条是从广义角度界定房屋的，即：“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。”依此界定，房屋的附属设施，如花园、道路等任何占有地面的建筑物都属于房屋的范畴。从不同角度出发，房屋可作多种分类，比如，按照所有权性质的不同，房屋可分为：国有房屋、集体所有的房屋和私有房屋；按照用途的不同，房屋可分为：居住用房，工业用房，教育、科技、文化、卫生、体育用房，商业、旅游、娱乐用房等。（2）土地。究竟何谓土地？由于土地概念本身的多学科性及其在所属不同学科中所具有的不同语境，以及各学科按照本学科自身的规律特性来理解，使得对土地的认识很难统一。例如，美国土地经济学家伊利认为：“经济学家所使用的土地这个词，指的是自然的各种力量，或自然资源……经济学上的土地是侧重大自然所赋予的东西。[2]”归纳起来，对土地概念的理解，有资源价值说、土地价值论说、土地物权说、几何分析说、综合体观说、土地地理学说、系统综合说[3]等。

各国和各地区立法对土地概念的法律界定也存在差异。如美国《加利福尼亚州民法典》第659条规定：“土地为混土以及含有沙土、石头或其他成分而组成的物质，它包括地面以上和地面以下一定距离的开放或有建筑物的空间，其高度和深度由法律规定的空间决定，或由法律允许行使的空间权利决定。”我国台湾地区《土地法》第1条规定：“土地为水陆及天然富源。水是指水陆，陆指陆地；天然富源指天然资源。”

总之，土地是一个自然综合体，指具有四至范围的地球表面，以及地面上空及地下，包括各种类型的土地，如建设用地、耕地、自留地、自留山、林地、坡地等，以及水域、滩涂、岛屿等。所以，土地的范围既包括地表，也包括地表上下一定范围之空间，可称为土地的横向范围和纵向范围。土地还是个时间概念，体现了物尽其用的效率规则。由于在不同时期人类对土地所施加的影响，强烈地改变了土地的自然性质和面貌，在不妨碍权利人行使土地权利的前提下，通过利用土地而不断提高土地的空间效率。例如，为解决城市交通问题设置的立体交叉桥、高架铁路、地下商场等，便是高效使用土地空间的典型例证。在日常习惯中所称的土地指的是陆地，这是土地的核心意义。

土地按照不同标准，可以进行多种划分，比如，按照所有制不同分为国有土地和集体土地；按照经济用途的不同分为承载用地（如建设用地）、养力用地（如种植、养殖用地）、富源地（如矿藏）；按照对土地开发和开发利用的程度分为过生地、生地、熟地、过熟地；按照与城市经济连接的紧密程度分为农村土地和城市土地；根据土地产业结构的不同，可分为工业用地、商业用地、公用事业用地、居住用地、军事用地等；根据功能区分用地，可分为生活居住区、城市中心区、卫生防护区、郊区、绿带区等。

土地的基本特征包括自然特征和经济特征。前者是土地自然属性的反映，与人类对土地利用与否没有必然的联系；后者是人类在对土地利用过程中产生的。土地的自然特征有：位置的固定性、面积的有限性、质量的差异性、功能的永久性；土地的经济特征有：土地供给的稀缺性、土地利用方式的相对分散性、土地利用方向变更的困难性、[4]土地利用报酬递减的可能性、土地利用后果的社会性。有学者还认[5]为，土地的经济特征除此还有区位效益性和边际产出递减性。作为自然力所禀赋的土地，其功能表现有：承载功能、资源功能和生产功[6]能。（3）行为。行为作为房地产法律关系的客体，是指房地产法律关系的主体在房地产活动中的作为或不作为。比如，行政机关审批房地产开发企业设立的行为，对违反房地产管理法规进行的处罚行为；房屋拆迁、维修法律关系的客体就是具体的拆迁和维修行为；物业服务法律关系的客体就是物业管理公司对业主的服务行为。

3.房地产法律关系的内容

房地产法律关系的内容，是指房地产法律关系主体享有的权利和承担的义务。房地产法律关系的内容是房地产法律关系最基本的要素。在不同的房地产法律关系中，房地产法律关系的主体享有的权利和承担的义务是不同的。房地产法律关系的内容主要表现为财产权利和义务，这是由房地产法调整对象的单一财产性所决定的。

在房地产物权法律关系中，主体依法对其拥有的土地和房屋享有所有权和他物权，如土地所有权、房屋所有权、土地使用权、房屋居住权、房屋抵押权等，一切不特定的当事人作为义务主体负有不得妨碍权利主体行使房地产所有权和他物权的义务。

在房地产债权法律关系中，依据主体建立的不同的房地产债权关系，当事人享有不同的权利，承担不同的义务。一般情况下，当事人互为权利主体和义务主体，既享有相应的权利，又承担相应的义务。例如，商品房买卖合同中，出卖人享有接受购房款的权利，承担交付房屋的义务；买受人享有接受房屋的权利，承担交付购房款的义务。

在房地产管理法律关系中，依法行使职权的房屋和土地等国家管理机关，有权对房地产的规划、开发、交易、经营行为进行管理，并在权限范围内行使管理权；而接受管理的一方，有义务在房地产法律规定的范围内接受管理。（三）房地产法律事实

1.房地产法律事实的概念

房地产法律事实，是指能够引起房地产法律关系产生、变更或消灭的客观现象或事实。房地产法律关系是不会自然而然地产生的，也不会仅凭法律规定就可在当事人之间发生具体的权利义务关系，只有法律事实的出现，才能在当事人之间发生一定的法律关系或者使原来的法律关系变更或消灭。房地产法律关系的产生与变化主要有下列几种：（1）房地产法律关系的产生。即一定客观事实的出现使房地产主体之间形成具体的权利义务关系。如房屋所有权人与承租人之间签订房屋租赁合同，就产生了房屋租赁的法律关系。其中，出租人享有收取租金的权利，负有保护该房屋不受侵占的义务；承租人享有一定期限内占有、使用该房屋的权利，负有交付租金的义务。（2）房地产法律关系的变更。即某种客观现象的出现使房地产法律关系的主体、内容或客体发生了变化。比如，国家征收土地这一客观事实的出现，使土地使有权的主体由集体所有转变为国家所有；对土地掠夺性经营使用这一现象的出现，会使土地这种客体的质量由好变坏。（3）房地产法律关系的消灭。即一定客观事实的出现使房地产法律关系主体之间的权利义务关系归于消灭。例如，土地使用权的期限届满，建设用地的使用权人如果不申请续期，不仅使国家与用地者之间债的权利义务关系终止，还会引起用地者丧失土地使用权这种物权的法律后果。地震这一客观现象的发生引起房屋毁损，导致房屋所有权主体对房屋的所有权归于消灭；如果房屋之上负有租赁权等权利负担，承租人的债权亦随之消灭。

2.房地产法律事实的分类

能够引起房地产法律关系产生、变更和消灭的事实，主要分为行为和事件两大类。（1）行为。行为是指以房地产法律关系主体的意志为转移，并能引起房地产法律关系产生、变更和消灭的那些客观事实。行为可分为合法行为与违法行为。凡符合房地产法律规范的规定，且实施不违背法律、行政法规的行为是合法的行为，如当事人依法签订房地产抵押合同、房地产转让合同；凡违反法律和行政法规禁止性规定的行为则是违法行为，如未取得营业执照而擅自从事房地产中介服务业务的行为，建筑工程承包合同中承包方违法转包和分包的行为。

房地产行为有：①房地产民事主体的行为，如依法签订土地使用权出让、合作开发房地产合同的行为，是合法行为；当事人没有房地产开发经营资格从事房地产开发建设的行为，则是违法行为。②房地产主体的管理行为，即房地产行政管理机关在职权范围内行使的带有强制命令性的行为，如对房地产权属登记的管理；对违反房地产法的行为作出的处罚决定。此外，房地产司法、仲裁和行政行为，即司法、行政和仲裁机关所为的与房地产相关的行为，有时也会产生一定的房地产法律后果。（2）事件。所谓事件，是指与房地产法律关系主体的意志无关，而能引起房地产法律关系产生、变更和消灭的客观现象。通常情况下，能产生房地产法律关系的事件有：①自然人死亡（包括生理死亡和宣告死亡）的事实，能引起房地产主体人格的消灭、房地产继承关系的发生等。②自然灾害或意外事件的事实，能引起房屋这种客体的消灭或当事人法律责任的免除等法律后果。③一定状态的出现，例如时间经过的法律事实，可引起一定的房地产实体权利或债权请求权的发生或消灭，如除斥期间的经过引起房地产实体权利的消灭；诉讼时效的经过引起房地产债权人胜诉权的消灭。

3.房地产法律事实的结合

依据法律规定或当事人的约定，一个房地产法律关系的发生、变更或消灭需要两个以上的法律事实时，则只有这些法律事实的结合，才能发生相应法律后果的，称作房地产法律事实的结合。由于房地产法律关系多为要式法律关系，因此，房地产法律关系的产生、变更和消灭实践中很多为房地产法律事实的结合。例如，用地者通过土地使用权出让关系取得土地使用权这种物权，就是如下法律事实的结合：①申请用地者通过招标、拍卖、挂牌等方式竞争某地块土地使用权的法律事实。②国家与用地者签订土地使用权出让合同的法律事实。③用地者向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记的法律事实。④县级以上地方人民政府土地管理部门核实相关事项的法律事实。⑤同级人民政府颁发土地使用权证书的法律事实。[1]赵勇山主编：《房地产法论》，法律出版社2002年版，第36—37页。[2]〔美〕伊力：《土地经济学原理》，藤维藻译，商务印书馆1982年版，第19页。[3]20042829页。[4]毕宝德主编：《土地经济学》，中国人民大学出版社2001年版，第3—6页。[5]王霞等编著：《城市土地经济学》，复旦大学出版社2004年版，第5页。[6]徐汉明著：《中国农民土地持有产权制度研究》，社会科学文献出版社2004年版，第31页。

第三节　房地产法的发展与完善

与其他法律一样，房地产法不是自古就有的，它是人类社会发展到一定历史阶段的产物，并伴随生产力的发展、社会政治制度的变化和经济关系的复杂化而不断充实和完善的。

一、国外房地产法产生与发展的简要概说

奴隶制社会，为了维护简单的商品生产和正常的交换秩序，在一些“诸法合一”的法典中便出现了有关调整房地产关系的内容。公元前21世纪的《乌尔纳姆法典》就有了调整房地产关系的内容，如确认了土地国有和对奴隶主财产的保护；规定军人、官吏和自由民在为国王履行义务的条件下有权使用土地等。公元前18世纪的《汉穆拉比法典》、公元前5世纪的《十二铜表法》及后来的《查士丁尼国法大全》均有详细的调整房地产关系的规定，例如《十二铜表法》系统全面地肯定和保护了奴隶主阶级的土地私有权，确立了“土地绝对私有权”观念；对房屋、土地的买卖要求当事人均亲自到场，还要求邀请证人参加见证，以要式行为为之，旨在使不动产买卖关系契约制度化。中世纪封建社会的欧洲，由于地方割据，宗教势力的绝对统治，土地成为财富的象征。因此，这一时期各封建王国和教会都有其各自的法律，而维护宗教权威，保护封建领主土地私有权的法律则占据着主导地位。欧洲封建社会的“庄园制度”、“领地制度”、“采邑”和“份地制度”，以及实行土地轮作的“散地制度”和英国的“佃册农”制度均在中世纪形成。

早期的房地产法，是以确认和维护奴隶主阶级和封建统治对土地等生产资料的占有为其核心内容，相应地对房屋及与此相关的交换关系也予以确认、保护和调整。尽管国外奴隶制和封建制社会无专门的房地产法典，也没有房地产法这种提法，但许多法典中触及了调整房地产关系的有关内容，并为后世资本主义国家制定房地产法提供了立法上的基础和经验。

资本主义时期的房地产法是资本主义国家为了调整房地产关系而制定的一系列房地产法律规范的总称，它是随着资产阶级革命的胜利并由自由资本主义发展到垄断资本主义的过程而产生和发展起来的。资本主义革命胜利以后，土地立法是优先考虑的立法之一，以此废除封建土地所有制，确立土地的资本主义私有制，如英国17世纪中期和18世纪颁布的一系列法令就是以此为目的的。例如，英国1643年通过法令，宣布没收主教、牧师以及支持国王的封建贵族的土地；1646年又通过法令废除骑士领地制，取消地主对国王的封建义务；同年通过的另一法令规定，允许保王党分子交纳赎金赎回土地，对于逾期未赎的土地则由国会给予拍卖；1660年国会通过法案，再次确认废除骑士领地制的立法。这一系列法令的出台，使英国土地的所有权完全摆脱了对国王的依附关系，成为可自由支配的财产，为近现代资本主义的进一步发展创造了有利的条件。与此同时，英国国会先后通过了两千多个圈地法令，进行了大规模的圈地运动，使大批农民丧失了赖以生存的公有地和份地，强制造成了大批只能靠出卖劳动力为生的雇佣工人和产业后备军，并使大农场经营迅速发展起来。

从18世纪到19世纪，资本主义制度已基本形成。为了促进商品经济的发展，实行民、商分立的国家先后制定了民法典和商法典，其中，房地产关系主要是由民法典来调整。这些国家的民法典中详细规定了对财产及财产权利的保护，由于房地产属于最主要的不动产财产，故民法典也成为调整房地产法律关系的最主要法律渊源。例如，奉行私有财产神圣不可侵犯的1804年的《法国民法典》第516条规定：“一切财产或为动产，或为不动产。”第517条规定：“财产之作为不动产，或按其性质，或按其用途，或按其所附着的客体。”第518条规定：“地产及建筑物，按其性质为不动产。”法国民法典还详细规定了地上权、地役权、用益权、使用权、居住权等制度；在取得财产的各种方法中，也规定了诸多取得房地产财产的方法，如继承取得、生前赠与取得、契约取得等。

从19世纪末开始，各主要资本主义国家先后进入了垄断资本主义阶段。由于经济危机给经济发展造成了一定程度破坏，资本主义国家在运用国家力量干预经济的同时，也强化了用法律手段对房地产业的干预。因而，这一时期产生了大量的单行的调整房地产各种关系的法律法规。英国是世界上较早的通过行政干预开发房地产业的国家之一。在第一次世界大战后，英国就通过了建房补贴立法；1925年颁布了地产登记法；1927年通过了房屋租赁法。第二次世界大战后，英国为有效组织房地产综合开发，建设新城镇，颁布了《新城镇法》、《土地获得法》、《住房补贴法》、《土地补偿法》、《住宅法》等一系列房地产领域的法律。此外，英国还专门制定了《房屋法》，以保证房屋的质量。其他发达国家也颁布了调整房地产关系的专门法，如德国的《征集土地法》、《住房建筑法》、《城镇建设促进法》、《联邦房租法》、《住房责任法》、《土地征收补偿金条例》、《住房现代化促进法》；瑞典的《房地产变卖法》；澳大利亚的《房地产条例》；美国的《联邦土地政策管理法》；日本的《不良住宅地区改良法》、《城郊住宅区开发法》、《住宅建设计划法》、《公营住宅法》等等。这些法律法规的颁布实施，有效地促进了各国房地产业的发展。

历史和现实印证，在社会发展中，房地产业始终是社会经济发展的基础；对房地产业进行强有力的保护和有效的法律调控，是各国的重要任务之一。由此，现代各国皆试图制定出一套完善的、行之有效的房地产法律，以使房地产业能够健康、稳定、有序地发展。

二、我国房地产法的形成与发展

我国古代房地产法律制度也是以土地制度为核心的，历代王朝都非常重视维护和保障其自身的土地所有权。

在奴隶社会的夏、商、周三代，国王对全国的土地拥有最高的所有权，诸侯和贵族仅享有土地的占有权和使用权，土地是不允许买卖的。

我国封建社会对土地和房屋的规定是比较完备的。在漫长的封建社会中，从《秦律》、《汉律》、《唐律》到《明律》、《清律》，始终承认土地及房屋的私有制，允许房地产买卖，并且对房地产关系有较为详尽的规定，如《唐律》就规定买卖土地、房屋必须订立契约；《唐律》中的《户婚律》、《擅兴律》和《均田令》等法律文件中就已对房地产进行单独立法。

国民党统治时期的土地制度，基本上沿袭了土地私有制形式。1929年颁布的《中华民国民法典》专节规定了“不动产所有权”，确认了土地私人所有；在《民法典·物权编》中有大量的调整不动产物权的法律规定。

新中国成立前，各革命根据地和解放区的民主政权，十分重视房地产立法和政策，尤其是土地立法和政策的制定。如1928年颁布的《井冈山土地法》，1930年的《土地法》，1931年的《中华苏维埃共和国土地法》，1941年的《土地使用条例》，1946年的《中国土地法大纲》等。这些法律法规和政策的颁行，为新中国的房地产立法和司法，积累了丰富的经验。（二）新中国房地产法发展概说

新中国成立后，为了适应经济建设不同发展时期的需要，我国先后颁行了很多具有房地产内容的法律法规。其发展大致经历了以下三个阶段：

1.1949—1978年我国房地产立法概况

这一阶段大致分为三个时期：（1）1949—1954年宪法的公布。该时期的房地产法律、政策主要表现在3个方面：第一，接收旧政府房地产档案资料，废除封建、官僚资本在房地产方面的剥削制度，没收敌伪产；第二，保护公有的和公民私人的合法房地产；第三，建立新政权的房地产管理制度和机构。（2）1955—1966年“文化大革命”之前。该时期的房地产法律、政策主要体现在两个方面：第一，通过对出租的私有房屋进行社会主义改造，使城市房屋逐步发展成为以公有制为主体的形式；第二，通过对私营企业所占用的土地由国家以赎买的形式收归国有，使城市土地发展成为以公有制为主体的形式；第三，农村的土地实行集体所有。（3）1966—1976年的10年“文化大革命”时期。这一时期，城市房地产管理工作遭到严重破坏，房地产立法停滞不前。在土地制度方面，继续保持土地国家所有和集体所有两种基本形式；房屋方面，私人出租房屋被视为“资本主义尾巴”而被强行收归国有。

这一阶段尽管在房地产立法和管理方面取得了一定的成绩，但由于受计划经济的制约，国家对房屋的管理局限于房地产行政管理与直管公房维修养护，住房实行福利性低租金制；土地无偿、无期限使用，无流通交易，导致我国房地产业严重萎缩。

2.1978—1994年我国房地产立法概况

这一阶段是我国房地产业全面振兴和大发展时期。（1）1978年至《宪法》修正案出台之前。党的十一届三中全会至1988年的《宪法》修正案出台的这一时期，经济体制改革的春风给房地产业注入了生机，房地产业受到了高度重视，房地产法制建设也进入了全新时期。这一阶段，我国相继颁布了一系列房地产领域的法律法规，房地产立法取得了很大成就，表现在：第一，住宅建设的投资主体逐步改变了由国家统包的状况，改由国家、地方、企业、个人共同投资解决城镇居民住房紧张的问题；第二，住房制度开始试行由租改卖的试点工作；第三，房地产综合开发开始起步；第四，房地产行政管理工作不断强化；第五，土地使用权出让开始试点。但是，由于该阶段的经济体制改革从总体上讲仍属于起步阶段，这就决定了我国的房地产业尚属复苏时期，房地产法制建设也略显稚嫩。（2）《宪法》修正案的出台至《城市房地产管理法》的颁布。1988年修改的《宪法》明确规定，城市的土地属于国家所有，土地使用权可以依照法律规定转让。宪法的该条修正案可以说是我国房地产业的发展和房地产法制建设的里程碑。之后，国务院在1990年又相继发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》，这两个法规的颁行为城镇土地使用权进入市场提供了法律依据。城镇国有土地使用权的出让和转让又为房地产市场的培育和完善起到了推动作用。从此，土地有偿使用、房屋商品化、住房制度改革、房地产综合开发与经营管理、房地产行政管理均有了突破性进展。党的十四大又确立了建立社会主义市场经济的方针，1993年的《宪法》修正案明确规定：“国家实行社会主义市场经济。”在宪法的指引下，我国的房地产业走向市场。房地产业的发展，呼唤房地产法制的健全与完善。

1994年7月5日通过了《城市房地产管理法》。该法的问世，在我国房地产法制建设上具有重要的意义。该法确定了国家实行的五种基本制度：国有土地有偿有期限使用制度；房地产价格评估制度；房地产成交价格申报制度；房地产价格评估人员的资格认证制度；土地使用权和房屋所有权登记发证制度。

这一阶段是我国房地产立法蓬勃发展的阶段，尤其是《城市房地产管理法》的问世使我国的房地产立法迈入一个新的发展时期。尽管《城市房地产管理法》是一部仅以调整城市房地产为内容的基本法，尚有一定局限性，但它却是我国第一部对房地产开发用地、房地产开发、房地产交易、房地产权属登记等问题作出系统规定的房地产法律。因此，这部法律的出台及之后颁布的许多房地产法规使我国房地产立法进一步完善，房地产法律体系的内容更加充实。

3.《城市房地产管理法》的出台至今

为了使《城市房地产管理法》的规定更加具体化、明确化，该法出台后，我国又相继颁布了许多重要的调整房地产领域的规范性文件，以利于该法的贯彻实施。在大力推行有偿出让土地使用权的同时，又停止了沿用数十年的福利分房制，启动了房屋商品化的进程，并践行发达国家通行的物业管理模式，也进一步关注房地产的社会保障问题。同时，农村土地的入市交易也成为人们日益关注的社会问题。伴随我国市场经济的发展，房地产领域的工作全面开展起来，进而将房地产的法制建设推向了前所未有的高度、深度和广度，标志着我国的房地产法日益走向成熟。其中，房地产领域主要的法律实践有：（1）对《土地管理法》的修改。1998年8月修订通过的《土地管理法》就以下内容进行了重点规定：①将切实保护耕地确定为《土地管理法》的核心。基本思路是“圈狼”、“保羊”。“圈狼”就是通过土地利用总体规划控制城市规模的无限扩张；“保羊”就是对耕地采取十分严格的保护措施。②舍弃了对土地管理方面的分级限额审批制度，确立了以土地用途为核心的新型土地管理制度，实现了土地管理方式的重大变革。③调整了各级政府的土地管理职责，按照管理职权的性质对各级人民政府的土地管理职权重新进行了划分，强化了国家对土地的管理。④进一步重视对民事主体土地财产权利的保护。如将[1]土地承包经营权的承包年限提高到30年；解决了农村建设用地使用[2][3]权的法律保护问题；赋予了公民对土地的知情权和监督权。⑤强化土地执法，加大对土地违法行为的处罚力度。（2）践行土地储备制度。所谓城市土地储备制度，是指政府基于法律的授权委托土地储备机构，依照法定程序，根据土地利用总体规划和城市规划，与市场机制相结合，对通过收回、收购、征收、置换等方法取得的土地进行前期开发整理后储备，并以公开招标、拍卖等方式按需供应土地，以调控城市各类建设用地需求的一种管理制度。其目的是为了保障政府对土地一级市场进行垄断，保证“一个龙头放水”，其本质应是一种以公共目的为导向的城市土地资源配置和资产运营手段。

作为一种有效配置、高效利用土地资源的制度，我国的城市土地储备制度还处于摸索阶段，要实现土地储备制度的价值，就必须对这一制度法制化。对土地储备制度的规范与调整，目前还停留在政策和地方法规层面，缺少相应的法律支撑。对此，应该采取以下措施：①修改《土地管理法》，增加国家实施土地储备制度的条款，以土地管理基本法的形式明确土地收购储备的合法性依据。②修改《拍卖法》，准许土地使用权拍卖可以适用《拍卖法》。③制定《城市土地储备条例》，并就土地收购储备制度的目的、性质，土地收购储备的客体适用的范围，土地储备中心的法律地位、职责与权力，土地收购的法定方式和程序，土地储备资金的运作与管理办法，以及土地储备中相应的法律责任等问题作出明确的法律规定。（3）经营性用地采用市场化出让方式。理论上讲，国有土地使用权有偿出让制度与土地私有制相比较，应当更有利于保证土地资源的可持续利用，但是，由于这种制度的本质是促进土地权利的商品化流转，其出发点首先是获利而不是保护，在物权法缺位或不健全的情况下，土地使用权有偿出让制度暴露出很多问题。例如，协议出让土地的比例过高、滥批地问题、土地投机问题、损害消费者利益以及政府利用垄断土地的地位寻租腐败问题等等。为此，为了规范国有土地出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度，国土资源部2002年7月1日发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，明确规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”同时，该规定对招标、拍卖或者挂牌的程序、内容和法律责任等问题进行了详细的规定。实践证明，经营性用地采用市场化出让方式，有利于优化土地资源配置，避免国有资产的流失。对此，应该尽快修改《城市房地产管理法》，以使该规定中一些行之有效的做法尽快上升到高规格法律规定的层次。（4）司法解释愈发关注房地产领域中的新问题。司法解释在法律解释的类型上属于正式解释（或称法定解释），以区别于无法律约束力的非正式解释（或称学理解释）；司法解释由我国的最高人民法院作出，故属于司法解释中的审判解释，是最高人民法院在适用法律的过程中对具体应用法律问题所做的具有法律拘束力的说明。

为更好地促进房地产业的发展，调整房地产当事人之间的权利义务关系，最高人民法院近年来颁布了大量的房地产领域的司法解释，以解决房地产领域新出现的一些问题。例如，2002年6月11日最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、2003年4月28日公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2004年10月26日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》、2005年7月29日公布的《关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》等等。在这些司法解释中，例如针对我国市场机制的不健全、商品房交易行为不规范，特别是一些房地产开发商严重违反诚信原则、实施有损广大购房者合法权益的行为，最高人民法院适时出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对商品房预售合同的效力、商品房销售广告、拆迁补偿安置、房屋面积缩水、商品房的交付使用与风险负担、商品房的质量、商品房包销、商品房贷款担保等方面如何具体适用法律作出了明确具体的规定；对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的欺诈、恶意违约等行为，明确规定了可以适用惩罚性赔偿的规则。[1]《土地管理法》第14条规定：“土地经营承包期限为30年”；2002年制定的《农村土地承包法》第20条根据承包土地的用途，对土地承包的年限又作了更细和更长的期限规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业主管部门批准可以延长。”[2]《土地管理法》第11条规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”[3]例如，《土地管理法》第20条第2款规定：“乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地利用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。”第46条规定：“国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”

三、我国房地产法的缺陷与完善

房地产法的完善程度与一国经济体制和房地产业的发展密切相关。随着我国经济体制改革的推进，我国房地产业得到迅猛发展，并已经成为我国国民经济的支柱性产业之一。同时，我国房地产法的建设也取得了长足进步。但是，从目前来看，我国调整房地产业的法律尚不能满足市场经济发展的要求，存在的问题主要有如下八点：

1.从房地统一的趋势看，房地产法律缺乏权威性

我国目前依然实行房产与地产分项立法、分别制定法律的做法，这种做法必然导致两者的冲突、摩擦，使房地产法律缺乏统一标准，缺乏权威性，不利于协调房地产关系。

2.从房地产法律体系看，房地产法律缺乏协调性

我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》的规定较为原则，操作性较差。因此，国务院各部委因部门需要、各地区因地制宜制定出许多部门规章、政策规定，以及地方性法规和政策，且在实践中占据了主导地位，这难免造成房地产法律体系内部的冲突，使法律缺乏统一协调。

3.从调整区域看，现行房地产法律的效力存在很大的局限性《城市房地产管理法》是我国目前最完备、全面地调整房地产关系且效力层次很高的规范性文件，但只适用于城市国有土地及其上建造的地上物；而广大农村地区的房地产却缺乏应有的法律规定，农村房地产的管理也比较混乱，这不能不说是一大遗憾。

4.从房地产法律实践来看，还存在着短期行为和严重滞后现象

现有的房地产法律多是应急性的产物，缺乏科学性、稳定性和长期的斟酌，如民事权利和行政管理权混淆；私权与公权混杂，过分强调国家的管理职能，忽视将房地产作为一种资源而给予交易主体平等地一体保护，不符合可持续发展的经济战略。

5.从指导思想来看，房地产法律中的行政权力与民事权利的边界不清

迄今为止，我国各层次的房地产法律均突出行政管理色彩，从管理的角度规范房地产关系，而不是从房地产权利的确认和保护的角度进行规范，所以，房地产法律中存在过多的行政干预、过多国家利益保护的倾向。在这种指导思想下，行政权力和民事权利混合在一起必然使国家管理权力过分膨胀，而房地产权利人的权利萎缩。

6.从内容规制来看，房地产政策法规界限不清且有很多未调整的制度空白

我国所颁布的房地产法律，多集中在改革开放以后的时间，虽然这些年出台的数量惊人，但真正称得上科学的规范性文件并不太多，且很多介于政策和法规之间，很难划清界限，明确性质。此外，很多亟待调整的领域还没有涉足，如楼花按揭、预告登记等。

7.从效力层次看，房地产法律的效力层次不高

从我国现今房地产规范性文件的比例来看，政策性文件远远多于法律文件。专门性法律仅有《城市规划法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等几部；行政法规也比较缺乏；部门规章较多，但这一层次的法规较混乱，往往只顾某点，不及其余。大量出台的政策文件，其效力和执行力又较差。

8.从内容本身看，房地产法律之间以及房地产政策与法律之间存在矛盾

比如，关于房地产出租是否登记、土地联营是否登记、预售商品房能否再转让、购房者的法律地位是否是消费者等等，政策、法律和司法解释都不太一致，如此矛盾的规定，极大地破坏了房地产政策和法律的统一性、科学性和权威性。（二）完善我国房地产法的进一步思考与建议

我国房地产法制建设发展到今天实属不易，其间饱含了从打破思想桎梏到各部门权力让步的艰辛历程。虽成绩斐然，仍有诸多问题，故完善建议与对策应如下：

1.重视房地产民事法治建设，完善房地产民事法律制度

通过考察世界主要国家的房地产立法历程发现，这些国家都是在建立了一个完善、严密的房地产民事权利体系之后，才开始大规模的进行房地产政府行政管理立法。一切的行政管理立法都是以保护和促进房地产民事权利为中心任务的，同时兼顾对不当行使权利的限制和公共利益的保护。我国的房地产立法历史清晰地显示，我国先是大规模的进行行政管理立法，试图用行政手段来控制和兴旺房地产业。而后开始进行的市场化改革，使得重视和保护房地产民事权利成为潮流。

我国与那些房地产法律发达国家不同的是，他们先进行民事立法而后才进行限制，我们则是先进行限制而后才开始重视民事立法。道路虽然不同，但是目标却是一致的。任何市场经济国家的房地产立法都不可能超越历史，我们也一样。而且实际生活中的各种数据也显示了我们对房地产民事立法的迫切需要。由此可以得出结论，中国今后的房地产立法应当侧重房地产民事立法，立法的主导思想应当从原先的行政管理转向房地产民事权利的确认和保护。但是，并不等于说要排斥国家行政权力的介入，国家的职能应当定位在促进房地产交易的繁荣而不是限制权利的行使；国家应当运用权力来进行服务和监督，防止权利的滥用和对公共利益的破坏。

所以，房地产法律制度的完善首先应转变以下三个观念：第一，房地产法律制度的完善应由从注重管理功能向注重对私权保护的观念转变，如对房地产民事权利的确认、房地产民事主体的平等保护；第二，立法设计上应由从注重保护国家利益向保护国家、集体和个人三者利益相结合的观念转变；第三，在房地产的范围调整方面由侧重主要对城市房地产的法律调整，转为也包括对农村房地产的法律调整；由房地产概念的封闭性向民法不动产概念的开放性转变。

房地产民事法律制度是重视个体利益，兼顾社会利益；是节约用地和实现房地产资源优化配置的重要法律手段。完善房地产法律需要厘清各种不同性质的房地产关系，尤其要重视房地产民事法治建设，按照法律性质的不同有针对性地对现有不同性质的房地产规范性文件进行梳理、修正、归纳，比如《土地管理法》中的民事法律制度应归入正在制定的物权法当中，同时也确保了《土地管理法》的行政法属性。

2.应纳入立法规划，需要尽快出台的一些房地产法律法规（1）尽快出台《物权法》。《物权法》是直接调整不动产（主要是房地产）静态财产归属关系的基本法，物权法的缺位，直接影响了相关房地产法律法规的修改和新法的出台，比如《城市房地产管理法》对城镇国有土地使用权的性质定位，有关房地产登记中的问题，以及《城市房地产抵押管理办法》、《城市房屋权属登记管理办法》等规范性法律文件的修改。所以，《物权法》的尽快出台是当务之急。（2）出台《土地规划法》。土地规划的内容事关经济发展的百年大计，但我国目前的土地规划只是作为《土地管理法》的点缀，很难有效地贯彻执行。要改变这种状况，加强土地利用规划对土地利用关系的宏观调控作用就必须提高土地利用规划的法律地位，用更强的法律效力保障土地利用规划的科学性和可操作性。因此，土地利用规划应从现行《土地管理法》中独立出来，单独制定《土地规划法》，作为基本的土地法律制度。这样，也可以与1990年生效的《城市规划法》相互呼应、协调配套。（3）出台《住宅法》。在推行住房制度改革进程中，我国出台了一大批政策法规，但效力层次普遍较低，且在不同的时期有不同的规定，大量的地方法规也各不相同，甚至相互矛盾、抵触，比如公有住房使用权的问题就缺乏应有的制度规定。为了适应新形势下住房制度的要求，亟待制定一部统一的《住宅法》，以在全国范围内一体执行。当然，如果时机尚不成熟，可在整合现有的国家和各地方政策文件的基础上，出台相应的住宅政策，以解决适用上的矛盾和冲突。

此外，在城市规划方面，诸如《城市规划法实施条例》、《城市规划编制审批办法》、《城市规划设计管理办法》、《城市房屋拆迁单位资质审查管理规定》等等；在建筑业方面，诸如《工程建设质量监管规定》、《建筑企业承包经营管理办法》、《外国企业在中国承包工程管理规定》等等；在房地产交易与登记方面，诸如《房地产市场管理条例》、《房地产按揭管理办法》、《房地产登记管理条例》等等，也应纳入立法规划，力争尽快出台。

3.需要修正、协调的一些房地产法律法规

在《物权法》出台之前，受《物权法》指引的一批调整房地产领域的法律法规尚不宜仓促修改，否则不利于法律的稳定性。《物权法》出台之后，必须强化并构建房地产民事立法，一方面要借鉴传统民法中房地产物权的类型，继承和保留原法中对现实房地产关系有价值的物权制度，如最高人民法院司法解释中的房屋典权、《婚姻法》中的房屋居住权利，《农村土地承包法》中的土地承包经营权，并予以改革。另一方面要根据现代经济生活对房地产利用的需求，大胆创造新的房地产物权形式，如不动产让与担保物权；细化房地产使用权的类型及内容，对建设用地使用权、地役权、宅基地使用权等已经比较成熟的房地产用益物权类型予以更细化的规定，以更好地发挥房地产的使用价值和增值作用。

2004年《宪法》修正案中有关土地征用、征收和补偿的规定，对私有财产的保护和人权的保障等，为修改现有的与上述内容有关的房地产领域的法律法规指引了方向，如《土地管理法》应尽快区分土地征收和征用制度，并提高补偿标准；房地产买卖、抵押、租赁等规范性文件中限制或不利于对公民私有房屋保护的规定应尽快删除；在住宅政策法规建设中，应把居住权提升到基本人权的高度，予以重视。

此外，已推行数载，并经实践检验行之有效的一些地方性法规和政策的规定，国家应予以肯定，并以行政法规的形式颁行全国，如公有住房使用权的上市交易问题，城市土地储备制度的规范化问题等等。

4.完善房地产法应正确处理法律与政策的关系

房地产政策并非游离于房地产法律之外，而是房地产法律的组成部分。作为一种软环境，国家的房地产政策对房地产业的发展和管理至关重要，房地产政策因其独有的原则性与灵活性的结合、现实性与适用性的结合，以及稳定性与变动性统一的特点，与纯粹意义上的房地产法律相比，具有可与时俱进，不受时空限制，随时修正、调整、颁行的优势。在遵循现有法律法规，保障法律稳定性的前提下，随着市场经济和房地产业的发展，应不断出台新的房地产政策，修正原有的房地产政策，比如我国金融政策的改变，需要出台新的房地产金融政策；对“三农”问题的关注，需要出台有关调整农村房地产的政策；重树政府形象、建立亲民政府，需要出台具有人性关怀的房屋拆迁政策以及相关的拆迁、征地听证政策和解决落实建筑工人的工资政策等等。

房地产政策是党和国家在一定时期内，为实现一定的房地产任务而制定的调整房地产关系的行动准则；房地产法是国家制定的，具有强制力作保障的，所有的调整房地产领域社会关系的规范性法律文件的总称。两者既有联系，如指导思想相同，事实依据相同，根本利益相同；又有区别，如制定权的归属不同，表现形式不同，保证实施的手段不同，社会效力不同。作为调整房地产关系的重要手段，两者都为我国房地产业的发展和管理起着积极的推动和保障作用。

在房地产活动中，总体而言，执行房地产政策同执行房地产法应该说是一致的，但有时两者也会发生矛盾，比如，房地产法规固有的稳定性决定了它可能跟不上房地产经济形势的变化，此时，就不能再执行不当的房地产法。能够及时反映房地产客观经济规律要求，具有灵活性的房地产政策的优势就会发挥出来，尽快制定房地产政策，参照执行党和国家的政策则成为首要的选择。再如，如果制定或执行了错误的、与房地产法抵触的房地产政策，就必须坚决抵制错误政策的干扰，坚定不移地执行房地产法。因为，房地产法既反映了全国人民的意志和利益，又体现了政策的主张，具有极大的权威性，必须一体执行。此外，在处理房地产政策和房地产法的关系上，应将以往的“既靠政策，又靠法律”的方式，及时转变为“主要依靠法律手段，辅之以政策手段”的新方式。唯如此，才能真正推动我国房地产业的发展。

本章小结

本章就不动产、房地产、房地产业、房地产市场的内涵进行了分析，重点阐述了房地产的属性，房地产业的性质定位，房地产业与其他产业的区别以及房地产市场的特征、分类等，以从宏观上对上述问题有大致的把握，目的在于对我国的房地产业和房地产市场有概括性的理性了解。同时，在简要描述国外和我国房地产法产生、发展的基础上，分析了我国房地产法的缺陷，并提出了以民事立法为指引来完善我国的房地产法，立法的主导思想应当从以往的注重房地产管理型立法转向对房地产民事权利的确认和保护，以进一步完善房地产民事法律制度。最后，还应协调好房地产法与房地产政策的关系。

关键词

不动产　房地产　房地产业　房地产市场　房屋　土地　房地产法　民法　房地产法律关系　房地产民事关系　房地产行政关系　房地产社会保障关系

复习思考题

1.如何理解房地产与不动产的含义。

2.简述我国房地产市场的类型与相互关系。

3.简答我国房地产法的概念与特征。

4.房地产法调整的对象主要有哪些？

5.谈谈你对构建我国房地产法律体系的设想。

6.简答房地产法律关系中国家地位的特殊性。

7.试论如何完善我国的房地产法。

第二章　房地产财产权

学习目标

学习了本章后，你应该能够：

1.理解房地产物权和债权的基本理论；

2.对土地财产权的基本问题有大致了解；

3.把握我国土地所有权的基本法律问题，并对有争议的问题提出自己的观点；

4.了解主要的土地物权和土地债权；

5.了解主要的房屋物权和房屋债权；

6.了解一些新型房地产财产权，并运用法律观点对其进行分析。

第一节　房地产财产权的梳理

一、房地产财产权概要

以房地产为客体的权利，基本上表现为民法中的财产权利。民法根据权利的内容和性质，将民事权利分为财产权、人身权和综合性的权利。这几种权利的主要区别是：第一，财产权以财产利益为内容，人身权则以人身利益为内容；综合性权利两者兼而有之。第二，财产权通常可自由交易，人身权作为专属权一般不能自由交易；综合性权利则需具体分析。第三，财产权受到侵害，主要适用返还财产、恢复原状等物权保护方法和赔偿损失、支付违约金等债权保护方法；人身权受到侵害，主要通过恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等保护人身权利的方法寻求法律救济；综合性权利受到侵害，则视被侵害的权利内容、类型、程度等，或采用保护财产权的方法，或采用保护人身权的救济方法，或两者同时适用。（二）房地产财产权

房地产财产权，是指以可以支配的房地产为标的，以财产利益为直接内容的财产权利，房地产财产权的主体限于现实地享有或可以取得房地产财产之人；房地产财产权包括房屋和土地财产权，以及存在于土地和房屋之上的各种权利。按照财产权的基本理论，房地产财产权与其他财产权一样不具有专属性，在法律未明确禁止或限制的情况下，可以由主体自由转让、抵押、出租、抛弃，也可以继承。但是，由于我国土地的国家所有和集体所有，加之我国长期形成的城乡二元社会结构，我国的很多房地产财产权是不能自由交易的，比如以划拨方式取得的国有土地使用权，法律上对其交易就规定了限制性条件；农村的宅基地使用权法律上就禁止交易。（三）房地产财产权的分类

房地产财产权利主要包括两大类：房地产物权与房地产债权。

此外，房地产财产权还包括房地产继承权、房地产知识产权等其他财产权利。例如，私有房屋的继承权、承包人对林地承包权的继承权，楼盘名称使用权与不动产服务商标专用权等等。

二、房地产物权概说

物权是大陆法系民法中的概念，英美法系并无这一术语。物权是指权利主体直接支配某物、享受利益并排除他人干涉的民事财产权利。物权是一种对世权，其权利主体是特定的人，义务主体则是权利主体以外的不特定任何人；物权是一种绝对权，物权的内容是权利主体直接支配特定物的权利，并有权排除任何人的干涉；物权是一种支配权，物权人得依自己的意志就其标的物上直接行使权利，无须他人的意思或义务人行为的介入；物权的效力具有优先性，当同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，通行的规则是物权优于债权、先设立的物权优于后设立的物权。物权还有追及性，即物权的标的物不管辗转流失到何时、何地、何人之手，物权的权利人均可以向实际占有人主张权利，以恢复到对该物的圆满支配状态。

民法理论中根据不同的标准，可以就物权进行不同的分类，常见的有所有权（自物权）与他物权（他物权又可以分为用益物权与担保物权）、动产物权与不动产物权之分。所有权是指所有人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利，所有权是物权中最完整、最充分的权利；他物权是指所有权以外的物权，是在所有权的权能与所有权人发生分离的基础上产生的，他物权人对物享有一定程度的直接支配权，并排除他人的干涉。根据物权的客体是动产还是不动产将物权划分为动产物权与不动产物权，也是国际上最常见的一种划分物权的方法，这种分类的意义在于动产物权与不动产物权的取得方法、成立要件等存在很大的不同，一般来说动产物权的公示方法为交付，不动产物权的公示方法为登记。（二）房地产物权

房地产物权制度源于罗马法土地权利的设置。罗马法的物权分为自物权和他物权，他物权主要包括地上权、地役权、永佃权、典当权、抵押权等，后来的大陆法系诸国基本上沿袭罗马法的体例来设计各国的不动产物权制度，如我国台湾地区的房地产物权主要包括：房地产所有权、地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权、耕作权等。英美法系国家是用“财产权”取代大陆法系的“物权”，其不动产财产权主要由地产权制度（包括两个层次：土地所有权和不动产权益）、信托制度（即指受托人为受益人的利益，承担对其控制下的财产进行管理和处分的一种财产关系。所有的财产，无论动产还是不动产都可以成为信托财产）、特殊财产权制度（与大陆法系的地上权和地役权制度比较接近）等组成。

颁布于1986年的我国《民法通则》虽没有直接使用“物权”这一大陆法系通用的民法术语，但关于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的规定，实际上是对物权的规定。物权法是一部关乎国家基本经济制度，与人民生活、生产息息相关的法律。我国的《物权法》正在制定之中，《物权法》的出台将对不动产领域中的房地产民事权利作出最根本和最基本的指引性规定。就目前而言，调整房地产物权的法律法规主要有：《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《担保法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等。

房地产是最重要、最主要的不动产。在我国，不动产物权实际上就是房地产物权，所以规范不动产物权的所有规则自然适用于所有房地产物权。根据我国现行法的相关规定，并结合我国《物权法（草案）》的内容，我国现在的房地产物权主要由房地产所有权（如土地所有权、建筑物区分所有权）和房地产他物权（如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权、房地产抵押权）组成。

三、房地产债权概说

民法上债的概念源自罗马法。罗马法上的债，既指债权、债务，也指债权债务关系，有时并称之为“法锁”。债作为民法上的概念，是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律行为。债产生的原因有：合同、无因管理、不当得利、侵权等，合同之债是最主要的一种债。债权债务关系是一种典型的财产关系，在债的法律关系中，可以请求他人为给付的权利为债权，享有债权的当事人为债权人；应债权人的请求负有为给付的义务为债务，承担此义务的当事人为债务人。债权是一种相对权、对人权，是特定当事人之间发生的法律关系；债权是一种请求权，是债权人请求债务人以给付为内容的民事法律关系；债权是以特定行为（给付）为客体的，是能够用货币衡量评价的财产法律关系。（二）房地产债权

房地产债权，是指房地产债权人享有的请求房地产债务人为特定行为的权利。房地产债权具有债权的一般特征：第一，房地产债权为请求权，即在特定的房地产当事人之间请求为特定行为的权利，如商品房买卖合同中，出卖人请求买受人支付购房款之权利；买受人请求出卖人交付房屋之权利。第二，房地产债权为相对权，即房地产债权债务仅存在于债权人和债务人这两个特定的主体之间，除法律另有规定外，原则上不能延及第三人。例如，商品房买卖中，如果买受人未按照约定的时间支付购房款，出卖人只能向买受人请求承担违约责任；出卖人迟延交付房屋，买受人也只能向出卖人请求承担违约责任。第三，房地产债权具有平等性，基于债的平等性和相容性，当数个房地产债权人对于同一房地产债务人先后发生数个房地产债权时，各个房地产债权人具有同等的效力。例如，当房地产开发企业破产时，该房地产开发企业的各个债权人不论其发生的债权先后只能按照各自的债权比例参加破产财产的分配。第四，房地产债权无排他性。房地产债权为请求权，不同于房地产物权所具有的支配性，房地产债权人只能请求债务人为特定之给付行为，如交付购房款、交付房屋，而不能直接支配债务人的标的物。

以房地产为法律关系的客体所形成的债权债务关系，除具有一般债权的特征外，房地产债权还具有自己的特性。第一，某些房地产债权主体的特定性。例如，从事房地产开发的主体必须具有开发资质；从事中介服务、物业服务的房地产中介公司和物业服务公司，也必须具有相应的从业资质。第二，客体的不可移动性。于房地产之上所形成的债权债务关系，其客体房地产具有不可移动性的特征。

因合同是最主要的债，故当事人之间以房地产或以房地产为服务对象的合同关系构成了房地产之债的主要内容。房地产在开发、建设、服务等不同阶段，均存在各种各样的合同关系，均构成我国房地产债权的内容。

在纯粹的房地产法律意义上，通常所说的房地产债权主要有：不动产租赁权（包括房屋租赁权、土地使用权的租赁权以及房地产租赁权）、土地借用权等。我国台湾地区，房地产债权以不动产租赁权为[1]主。[1]谢哲胜：《不动产财产权的自由与限制》，载南京大学第七届费彝民法学论坛《不动产财产权的自由与限制学术研讨会论文集》2005年11月南京，第16页。

第二节　土地财产权

一、土地财产权概述

土地财产权是以土地或者土地权利为客体，以财产利益为内容的民事权利。是土地法律制度的核心内容，也是民法物权制度的主干。（一）土地财产权的经济基础——土地所有制

土地所有制是人们在一定社会制度下拥有土地的经济形式。土地所有制是整个土地制度的核心，是一切土地关系的基础。土地所有制作为社会生产关系的组成部分，是由社会生产方式决定的。而社会生产方式归根到底是由生产力的状况决定的，因此，不同的土地所有制最终也是由生产力的状况所决定的。

迄今，人类社会已经经历了五种社会生产方式，相应地也有五种土地所有制：原始社会的氏族公社土地所有制、奴隶社会土地所有制、封建土地所有制、资本主义土地所有制和社会主义土地所有制。从实质上来说，这五种土地所有制大体可分为两大类：土地私有制和土地公有制。原始社会的氏族公社土地所有制和社会主义国家的土地所有制属于土地公有制；土地私有制又可分为集团私有制和个人私有制等具体表现形式，前者如西欧中世纪的教会土地私有制、中国封建时代的宗族土地所有制等；后者则是从古至今普遍存在于一些国家和地区的家庭、个人土地所有制。

就当今世界各国土地所有制的具体情况而言，大体可分以下三种类型：

1.“私主公辅”的土地所有制

这种类型的土地所有制以美国、德国、法国、日本等国为代表，实行“私主公辅”的土地所有制，即主要实行土地私有制，同时又存在一定数量的用于国家、社会公用事业的土地公有制。例如，法国国有土地占10%—20%左右。在这些国家，绝大多数的土地是可以自由交易的。

2.土地国王所有制（土地国有制）

这种类型的土地所有制以英国和英联邦国家和地区为代表，实行的是土地国王所有制或土地国有制。但在土地所有权归属上，各国、各地区的规定略有不同，比如在英国，除小部分皇室封邑外，个人可取得土地所有权；而我国香港地区恢复主权之前，我国香港政府则垄断全部土地所有权，实行以官契形式高价批租土地并使之商品化的政策。在这些国家和地区，法律禁止土地所有权的转让，其土地的合理流动、利用是采用土地使用权批租制和土地所有权委托制来实现的。土地使用权批租制，是指政府将土地使用权有期限、有偿地出租给房地产开发商或其他建设单位，批租年期分为75年、99年、999年不等；土地所有权委托制是指政府有条件地将土地所有权委托他人经营、管理，受托人在授权范围内依法经营、管理土地。

3.社会主义土地公有制

这种类型的土地所有制以中国的社会主义土地公有制为代表。大体有三种形式：第一种是土地属于国家所有，由国家向国营农场、集体农庄提供无偿使用，如前苏联、罗马尼亚等国；第二种是国家、生产合作社、个人三级所有，如匈牙利；第三种是国家和农民集体所有，[1]如我国和朝鲜民主主义人民共和国。在这些国家，法律禁止土地所有权的交易，由政府对土地实行垄断式的经营管理，采用无偿、无期限的划拨式将土地交给用地者使用。但20世纪80年代以来，我国践行土地使用权制度改革，以土地使用权为土地财产权的基础性权利，塑造土地财产权体系，推行土地使用权的私化，以使土地使用权能够充分地流转交易。（二）我国现今的土地财产权

我国现今的土地财产权发生了很大变化。主要表现为：第一，土地由“公有公用”转为“公有私用”，彰显土地使用权在土地财产权利体系中的地位；第二，土地由“静态的不可流转物”转为“动态的可流转之物”，出现地产交易市场并成为房地产市场的基础；第三，土地财产权从以“土地所有”为核心，重视土地所有权向以“土地利用”为重心，构建立体化的土地财产权利群转变。迄今为止，我国的土地财产权形成了如下特点：（1）维护土地公有制，固守土地所有权的非市场化。（2）强化土地使用权的功能，私化土地使用权。践行土地使用权的商品化，明确土地使用权是一项独立于土地所有权的物权，可以以转让、抵押、出租、赠与等形式进入流通领域。在土地所有权不能流转的前提下，把土地所有权的内在市场功能提炼出来，将其移转至土地使用权这个土地财产权的载体上，让土地所有权处在一种“休眠”状态，活跃土地使用权，使其负载土地所有权的流通功能。（3）对集体土地使用权的交易依然作较大的限制。虽然近些年，理论和实践中呼吁搞活集体土地使用权，使集体土地使用权能够尽快流转的呼声越来越高涨，但考虑到我国人口多、耕地少，农民的社会保障尚不能落实的严峻现实，现行法律或禁止集体土地使用权的交易，或对集体土地使用权的交易条件进行了限制。（4）土地之上形成了复杂的、立体化的土地财产权体系。由于我国的土地制度改革依然还在探索和发展变化之中，我国到底有哪些土地财产权？理论上尚没有形成共识。从我国现行法的规定来看，主要有：土地所有权、土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、土地使用权的抵押权、土地使用权的承租权、土地使用权的借用权等等。至于其他的与土地相关的财产权利则仍在探讨之中，例如，空间权是否是一项独立的土地物权？土地发展权能否成为一项新的土地财产权利？如果从广义上理解土地，土地之上的自然资源使用权（如水权、矿业权、渔业权等）是否也应纳入土地财产权之中等等。由此可见，我国的土地财产权制度尚需审慎构建并进一步完善。（三）土地财产权在近现代的发展

土地上的财产权是人类最古老的法律权利之一，其某些基本原则、制度内容、制度设计根深蒂固。但随着时代的发展、人类的进步，也呈现出新的内容、新的理念。

1.土地社会化——土地所有权由绝对保护向相对保护发展

土地所有权绝对的理念根源于罗马法的个人主义思想，认为土地所有权的行使可以“上达天空、下及地心”，是一种排他的绝对性权利。一些国家在19世纪制定的民法典中均承继了这一理念。

19世纪末20世纪初，欧陆各国步入资本主义的垄断时期。在此期间，由于极端的个人主义导致土地所有者为了个人利益而不惜毁损社会生存进化及社会公益的现象时有发生，个人利益和社会利益频频发生冲突，使得土地个人所有权绝对性的理论和制度已经不能适应新的变化了的社会。于是，土地所有权社会化的思想应运而生。在20世纪的德国，首倡社会所有权思想的耶林，在其《法律的目的论》一书中指出，所有权行使的目的，不应当仅仅为“个人利益”，应同时为“社会利益”，应当以“社会的所有权”取代“个人的所有权”。1919年德国《魏玛宪法》规定，所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利。此后，其他很多国家的立法也都先后确立了这项制度，从而否定了土地个人所有权的绝对性，也直接导致了法律对土地所有权由绝对保护向相对保护的转变。例如，对个人拥有的土地所有权之地下矿藏的归属，不因享有土地所有权而成为私人所有；土地征收制度的规定使得国家可以为了公共利益而取得他人土地。

应该看到，随着各国经济的高速发展所引发的土地问题（如高速公路、铁路、空港建设带来的征地，工业造成的大气、水质等环境污染，土地投机造成的土地资源浪费和对土地的掠夺性开发等等），在社会不同时期会有不同的表现。这些问题的实质还在于个人利益与社会利益的冲突。单纯的土地所有权绝对性或者土地所有权社会化的思想和制度均不能使这种冲突得以调和，只有将两者有机的结合，树立“人与自然”、“个人和社会”相协调的土地所有权思想，并构建与此相适应的、协调发展的土地所有权法律制度才能很好地解决一系列土地问题。

2.土地价值化——土地财产权由以归属为中心向以利用为中心发展

在社会早期，土地财产权是以归属为中心的，在法律上的表现就是把所有权置于中心地位，其立足点在于保护物的静态归属和支配，强调土地的“所有”而非“利用”，所有权具有强大的优势，形成了所有权对利用权的“压迫”。

过分强调土地的所有关系，导致了土地资源不能优化配置给最优利用者，限制了非所有者对土地资源的利用，既不符合社会公益，也不适应社会的发展。20世纪以来，土地财产权理论呈现出从注重归属到注重利用的发展趋势，土地所有权人为追求土地最大经济利益，充分发挥土地的经济价值，在土地之上设定多项土地他物权，此时，土地的利用价值通常以利用权或使用权的方式，归属于土地的用益权人，而所有权人则收取相应的对价。在理论上，土地的这种形态，即为土地的价值化。

土地价值化的结果：（1）在观念层面。以促进土地的合理利用，充分发挥土地的经济效益为最高指导原则。（2）在立法层面。改变了以往只注重土地归属，着眼于维护土地静态所有关系的做法，逐步向重视土地动态利用关系发展，并进一步强调对土地的有效利用和开发。（3）在土地财产权利体系的构建方面。土地利用形态的多样化使得各国土地财产权利丰富多彩，形成了高效利用的土地之上的财产权利群，进而也推动了各国土地财产权利的法制建设。

强调以土地的利用为中心，并不是要否定土地的“所有”，而是为了使利用者能够获得可以“所有”的利益，是为了高效流转土地，最大化地实现土地的经济价值。所以，强调土地的利用，尚须正确处理、协调土地“利用”与“所有”的关系，土地的利用仍须以明确所有权为前提，以尊重土地所有权为基础，否则就会造成土地流转秩序的混乱。

3.土地立体化——土地财产权从地表向空间发展

在工业革命以前，人类对土地的利用一般是以地表的平面利用为主，对空中和地下的利用还仅仅局限在建屋、掘井等活动中，更谈不上对高空和深层地下空间的利用。这样，在法律上只能笼统地赋予土地所有者对以地表为中心的一定范围内上下垂直的支配权利。19世纪工业革命促进了生产力的巨大发展，人类利用空间的能力大大提高。在城市，高层建筑、高压线、高架铁路、地下铁道和地下停车场等陆续出现；在农村，也出现了高压电线、航空飞行、高空架桥、地下排水道、隧道、地下水的利用等。土地利用的多重性、广泛性、复杂性，决定了土地利用已经朝着立体化方向发展，地上或地下空间的利用已经成为决定土地价值和使用价值的重要因素，并构成土地财产权利不可分割的组成部分，而且日益与传统的以地表为中心上下垂直空间支配的土地所有权发生矛盾。这样，作为具有特定价值形态的物“空间”的概念，以及土地空间权理论应运而生。

土地空间权确立的意义表现在：（1）客观上突破了罗马法以来长期奉行的一物一权主义。一笔土地上除地表上成立所有权外，亦可在地上空间或者地下空间成立数个由不同主体拥有的、立体式的空中权和地下权。（2）突破了传统土地所有权“上达天宇、下及地心”的原则，使一定层次的空间成为稀缺的资源，客观上要求对土地所有权的范围进行精确的界定。[1]林增杰、沈守愚主编：《土地法学》，中国人民大学出版社1989年版，第112页。

二、土地所有权

1.土地所有制在我国的历史演变（1）我国历史上的土地所有制。在实行生产资料公有制的原始氏族公社时期，土地属于居住或占有该地区的氏族或部落组织的全体成员共同共有。奴隶社会实行奴隶主土地所有制。鲁国在公元前594年实行“初税亩”，标志着中国奴隶社会的土地所有制关系开始瓦解。战国时期秦国商鞅变法，公布“废井田、开阡陌”的法令，即在秦国内废除井田制，进一步承认土地的私有和买卖。封建社会实行封建土地所有制，土地归君主、领主所有。中国封建社会实行占田制度，这种土地所有权形式始于西晋，承认土地的私有制。国民党统治时期的土地制度，基本上沿袭了土地私有制的形式。1930年国民党政府颁布的《土地法》把土地分为“公有土地”和“私有土地”两类。（2）新中国土地公有制的确立。新中国的土地公有制的演变包括以下几个历史时期：

①农村土地集体所有的形成与确立。新中国成立后，农村土地政策的核心是没收大地主的土地，分配给农民。土地改革以1950年中央人民政府制定的《土地改革法》为标志。该法确立了我国土地改革的内容，即“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，借以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国的工业化开辟道路。”1952年底至1953年初，土地改革的任务基本完成。中国内地正式确立了土地国有与农民私有并存的土地制度。

土地改革后不久，为发展农民互助劳动的积极性，中共中央1953年2月发布了《关于农业生产互助合作社的决议》，以引导农民走农业合作化的道路。在初级农业社会里，虽然在一定时期还保留农民的土地所有权，但土地已不是由分散的个体农民经营，而是集体经营。在土地的流转方面，法律上虽不禁止，但开始运用行政手段进行限制。以初级农业社为开始，我国的农民土地私有制开始向公有制（集体所有）过渡。

1956年推行的高级农业合作社使我国的土地制度发生了根本性转变。《高级农业生产合作社示范章程》第13条规定：“入社的农民必须把私人的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。”标志着我国的私有土地向集体所有制转变，土地所有制的变革进入新的阶段。1962年通过的《农村人民公社工作条例修正草案》（简称“六十条”）对农村土地权属问题作了进一步明确规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租或买卖。……生产队所有的土地，不经过县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用。”

②城市土地国家所有的形成和确立。相对于农村，我国城市土地公有化的道路非常简单。新中国成立后，城市土地是直接宣布为国家所有的。对于城市及周边的农业用地也实行了相应的改革措施，为适应城市建设与工商业发展的需要，以及城市郊区农业生产的特殊情况，政务院在1950年11月公布了《城市郊区土地改革条例》，确立了城市郊区土地国有化改革措施，宣布城市郊区所有没收和征收来的农业用地，一律归国家所有，由人民政府管理。

至此，我国在全国范围内确立了土地国家所有和集体所有并存的土地所有制，后被《宪法》确认，并一直延续至今，成为我国土地的根本制度。

2.土地所有权的特征与效力范围（1）土地所有权的概念与特征。土地所有权系指土地所有人有权独占性地支配其所拥有的土地，并排除他人干涉的权利。土地所有人于法律规定的范围内享有对土地的占有、使用、收益和处分权。土地所有权属于土地物权的一种，除具有物权的一般特征外，尚有其自身的特点：

①主体的特定性。我国土地所有权的主体只有两个，即国家和集体，这是由我国实行的土地社会主义公有制所决定的。

②交易的禁止性。根据我国法律的规定，土地所有权不得为买卖、抵押、出租或者为其他形式的交易客体，以此保护和巩固我国土地的社会主义公有制。

③权利归属的稳定性。在实行土地公有制的我国，由于土地所有权不能进行交易，这就决定了土地所有权的权利主体具有高度的稳定性。除了公共利益的需要征收集体土地为国家所有而引起土地所有权的物权变动外，土地所有权的权属是不会发生变动的。（2）土地所有权的效力范围。土地所有权的效力范围该如何框定？我国现行有关法律虽然明确了土地所有人对其所有的土地享有所有权，但对土地所有权的效力范围未作规定。

在古代罗马法中，有“土地所有权及于土地之上下”的法谚。后来，中世纪注释法学家将此绝对化，解释土地所有权的效力范围为上穷天空、下尽地心。近现代很多国家的民法典对此问题作了规定，如《法国民法典》第552条规定：“土地所有权包括该地上及地下的所有权。”《德国民法典》第905条规定：“土地所有人之权利，扩充到地面上之空间与地面以下之地壳。所有人对于他人在高空或地下所为之干涉，无任何利益者，不得禁止。”

由上观之，尽管各国对土地所有权的范围有不同看法，但其效力及于地上和地下则是各国的共识。从横的方面而言，是以地界为限；从纵的方面而言，及于土地上下之空间。然而，土地所有权的这种及于地上和地下的效力，并不是漫无边际不受限制的。对其限制主要有：①禁止权利滥用原则的限制。土地所有权人在行使权利之时，必须负载对国家、对社会的义务，以寻求国家利益、社会利益和个人利益之间的平衡。②他物权的权利限制。基于他物权优于所有权的规则，如果在一宗土地之上，除了土地所有权外，还设有土地使用权、土地抵押权、空间权等物权的权利负担，在他物权存续期间内，土地所有权须尊重他物权，并受他物权人行使权利的限制。③特殊法规定的限制。一般而言，地上或地下之物为土地的从物，归土地所有权人所有，但法律对其归属作了特殊规定的，则不属于土地所有权的范围。如《矿产资源法》第3条规定：“矿产资源属于国家所有。地表或地下的矿产资源的国家所有权，不因其依附的土地所有权或者使用权的不同而改变。”《水法》第3条规定：“水资源属于国家所有，即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。”

3.土地所有权的保护

土地所有权的保护，是指通过法律规定的方法和程序保障土地所有权人在法律许可的范围内对其所有的土地行使占有、使用、收益和处分权利的法律方式。土地所有权是土地财产权的核心内容，各国法律都对土地所有权给予了强力保护。而且，保护土地所有权是各个法律部门共同的任务。归纳起来，对土地所有权的保护可分为三大类，即土地所有权的民法保护、行政法保护和刑法保护。（二）国家土地所有权

1.国家土地所有权的概念与特征

国家土地所有权，是指国家独占性地支配其所拥有的土地，并排除他人干涉的权利。在法律规定的范围内，国家享有占有、使用、收益、处分国有土地的权利。我国的国家土地所有权具有下述特征：（1）国家土地所有权的主体具有唯一性和统一性。国家土地所有权的主体是国家，土地的所有权由国务院代表国家行使。（2）国家土地所有权在行使上具有特殊性。国家虽然拥有土地所有权，但并不直接经营每一块土地，国家土地所有权的各项权能，既可委托全民所有制单位行使，也可将其中的使用权出让给其他单位和个人，并从中获取收益。（3）国家土地所有权具有恒久性。国家土地所有权不得以任何方式交易流转。在土地所有权的变动中，只存在集体土地通过国家征收、兼并转归国家所有的情形，不可能是国家所有权转为集体所有。这样，必然是国家土地所有权的范围不断扩大，而集体土地所有权的范围逐渐缩小。（4）国家土地所有权的客体具有广泛性，包括各种类型的土地。例如，城市市区的土地，农村和城市郊区中依法没收、征收、征购、收归国有的土地，国家未确定为集体所有的林地、草地、水域、岛屿以及其他土地等。（5）国家土地所有权的非登记性。在土地所有权的确认方面，国家土地所有权是直接依据法律规定确认的，不必进行国有土地所有权的登记。我国境内的一切未纳入集体土地所有的土地皆为国家所有。

2.国家土地所有权的范围

对于国家土地所有权的范围，我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》等法律、法规作了规定。归纳起来，主要有：（1）城市市区的土地。何谓城市，我国《城市规划法》第3条第1款规定：“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。”我国的城市包括：①直辖市，即北京、天津、上海、重庆。②地级市，即相当于地区一级的市，其一般管辖几个区或县。③县级市，即相当于县一级的市，其一般管辖几个乡或镇。④镇，在我国镇有两种：一种是建制镇，即县级人民政府所在地的镇和其他县以下纳入行政建制的镇。建制镇一般是已进行城市配套建设，具备城市功能基本连片的区域；另一种是非建制镇，即没有纳入行政建制的镇。通常情况下，属于城市概念的镇仅指建制镇，不包括非建制镇。一般来说，直辖市、地级市、县级市以及建制镇的土地，主要不是农业用地，而是工业、商业、文化、交通、建筑用地及城市居民住宅用地。（2）法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地。农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有，属于国家所有的土地，须有明确具体的法律依据。这些法律依据主要有：1950年施行的《土地改革法》第15条的规定：“分配土地时，县以上人民政府根据当地土地情况，酌量划出一部分土地收归国有。”1950年的《城市郊区土地改革条例》第9条规定：“城市郊区所有没收和征收得来的农业土地，一律归国家所有，由市人民政府管理。”实施1962年《农村人民公社工作条例修正草案》规定，未划入农民集体范围内的土地属于国家所有。1995年原国家土地局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》中第二章“国家土地所有权”的有关规定中认定为属于国家所有的土地。具体而言，农村和城市郊区中属于国家所有的土地包括：①属于国家所有的水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等其他土地。②国家建设依法征收的集体土地。③已经没收、征购为国有的土地。④农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。⑤因国家组织移民、自然灾害等原因，农民以后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。（3）推定为国家享有土地所有权的土地。当国家和集体的土地所有权因权属发生争议时，为了体现对国家土地所有权的优先保护，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第18条的规定：“土地所有权争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。”

3.关于国家土地所有权的性质

在我国，国家既是公法上的主体，享有政治权力等公权力；又是私法上的主体，享有财产权利等民事权利。那么，国家的土地所有权究竟是公权还是私权？有种观点认为，我国的国家土地所有权只能是一种国家主权的体现，最多是公法上的权力，而不是私法权利。事实上，国家土地所有权应为民事权利。这是因为：第一，国家是一种特殊的民事主体，在实施民事行为时享有民事权利，承担民事义务。不能因为国家作为公法上的主体而否认同时为民事主体的身份，更不能否认国家对土地享有的所有权为一种民事权利。第二，《物权法（草案）》第51条规定：“矿藏、水流、海域和城市的土地等属于国家所有。”物权法的态度进一步表明，国家是民事主体，国家土地所有权是民事权利中的物权。第三，如果将国家土地所有权认定为公权力，那么国家与建设单位签订的国有土地使用权出让合同就会理解为“行政合同”，而在我国现行法律框架内是不承认行政合同的。第四，将国家土地所有权理解为公权力容易与国际法所调整的国家主权相混淆，国家领土主权是公法上的权力，受国际法调整，是国家主权的象征，它与国家作为民事主体享有土地所有权在性质上是不同的。（三）集体土地所有权

1.集体土地所有权的概念与特征

集体土地是指农民集体所有的土地。集体土地所有权是指由各个独立的集体组织对其所有的土地享有的独占性支配权，并排除他人干涉的权利。在法律规定的范围内，集体组织对其拥有的土地享有占有、使用、收益和处分权。集体土地所有权与国家土地所有权一样，也是一项民事权利，同为我国土地社会主义公有制的表现形式。集体土地所有权的法律特征是：（1）集体土地所有权主体的复杂性。与国家土地所有权的唯一性不同，集体土地所有权没有一个全国范围内的统一主体，而是属各劳动集体组织所有，其主体呈现出多样性。我国的《土地管理法》规定了其主体的种类，该法第8条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”（2）集体土地所有权流转的限定性或禁止性。在我国，集体土地所有权、宅基地使用权是不能流转的，法律上对此做出了明确的禁止性规定。集体建设用地使用权，农村土地承包经营权是可以流转的，但对流转的方式、主体、程序、条件等方面做出了限制性规定。（3）集体土地用途的限定性。基于对强化耕地和其他农用地的特殊保护，除非经过审批，集体所有的农用地只能用于农业生产；集体土地中的建设用地也只能用于本集体成员的住宅建设、乡镇企业建设、乡村公益事业建设和公共设施建设等。集体所有的土地不能直接用于房地产开发建设，必须经由国家征地行为转变为国家所有，经出让国有土地使用权方可从事房地产开发。（4）集体土地所有权转移中的单向流动性。是指土地所有权移转的过程中，只存在集体所有的土地归国家所有的情形，不可能是国家所有的土地转归集体所有，集体土地所有权的客体只减不增，这与国家土地所有权的客体只增不减正好相反。

2.集体土地所有权的范围

对于集体土地的范围，我国《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”可见，集体土地所有权的范围主要是：（1）法律规定属于国家所有的以外的农村和城市郊区的土地。（2）农村的宅基地、自留地和自留山。宅基地，是由集体组织拨给村民长期占有和使用但归集体所有的用于建筑住宅房屋的土地。宅基地不能出租、买卖、抵押或以其他方式进行交易，但宅基地上的附着物，如房屋、树木、猪圈、厕所等归农村村民所有，村民有买卖、赠与、出租的权利。买卖附着物则导致宅基地的使用权转移给附着物的新的所有权人。自留地，是我国农业生产合作社的土地在统一经营后，为了照顾社员种植蔬菜等日常生活的需要，分配给社员使用的少量土地。自留地属于集体所有，自留地上的收益归社员所有。自留山，是农业集体化以后集体组织从集体所有的山地中划归给社员个人长期使用的少量荒山和荒坡。与自留地一样，自留山的所有权归集体所有，自留山上的收益归社员所有。

3.集体土地所有权存在问题之检讨

在法学上，所有权是指一个具体的、实在的主体对一个具体的物完全彻底地占有、使用、收益和处分的权利。然而，仔细检视我国的农村集体土地所有权，虽名为所有权，但很大程度上背离了所有权的本质，并不具有所有权应有的内容。（1）农村集体土地所有权主体虚位。根据我国现行法律的规定，农村集体土地所有权的主体主要有如下三种：村农民集体、乡镇农民集体以及村内两个以上的集体经济组织中的农民集体。但是，如此含糊的主体类型并不能有效地保护农民的土地所有权，因为这类主体是一种看不见、摸不着的抽象集合体。

法律规定这种集合体为集体土地的所有权人，而所有权是私权，是一种基本的民事权利，集体土地所有权也应该符合、适用民法的规定。然而，严格来说，我国的集体土地所有权并不是民事法律概念，因为它的主体既不是自然人，也不是法人。其他民事法律法规中也没有明确这种集合体的民事主体性质，所以它作为民事主体欠缺法律上的依据。随着我国农村改革的推行，原来的集体经济组织已经失去了共同劳动、共同分配的经济功能和政治功能，但这种所有权形式却被保留下来。

由于缺乏对集体的明确界定，在具体执行过程中，通常的做法是由村民委员会或村民小组掌握实际的土地所有权，代表所有“农民集体”的意志，而“农民集体”中的每一个农民却失去了直接参与权和决策权。法理上来说，村民委员会和村民小组不过是农民集体的执行人，是代表农民集体来行使管理土地的权利，但实际上却造成了这一权利的垄断，而且很有可能转化为村民委员会中个别村干部的个人支配权。（2）农村集体土地所有权的客体具有不稳定性。土地是一种重要的财产，关乎人民的衣食住行，且具有区位性、不可替代性的特点。随着人口的增多，房地产开发的不断进行，可利用土地和空间越来越少，可供建筑的用地尤其如此。但是，国家要进行公共建设，这就使征地成为必然，我国也概莫能外。

从法律上来说，集体土地所有权是一种支配权，所有人对所有权的客体能够全面支配，能够进行有效的占有、使用、收益、处分，并排除他人的干涉。纵然所有权被界定为在法令限制范围内的自由，但是，也要考虑这种限制是否合法合宪，这种基于公共利益的限制是否合情合理。由于我国法律规定的模糊，公共利益被人为地扩大了，实践中常常以各种“公益”名号征收农民集体的土地，农村集体土地所有权的客体在公共权力面前具有显著的不稳定性。（3）农村集体土地所有权权利内容的不圆满性。农村集体土地的所有者并没有自由处分自己土地的权利。依照法律，农民集体不得自由买卖、转让、租赁和抵押土地，农村集体的土地除住宅使用外，通常只能用于农业的发展，即使种地无利可图，也不能从事其他经营。所有权本应是一种完整的绝对权，排他的支配权，但是，我国法律上的集体土地所有权由于缺少所有权的核心权能——处分权，权利人常常不能自主决定如何使用土地。固然，法律对集体土地所有权的适度限制是必要的，土地是农业的重要基础，是工业发展必不可少的场所，同时又能满足居住需要，因此，国家有必要在适当的范围内进行干涉。但是，这种限制应局限在特定的范围内，而绝不是没有处分权。

从以上可以看出，我国当前的集体土地所有权是一种虚置的权利，法律并没有明确农民与土地的关系，这种模糊状态不利于维护和保护农民的土地权益。

4.改造农村集体土地所有权的观点纷争及简要评析

改革开放以来，随着我国农村经济的变革，集体土地所有权已经失去了其原有的含义，已经难以适应变革了的生产关系，出现了种种弊端，改造集体土地所有权的呼声此起彼伏。学界关于变革集体土地所有权的主张主要有以下几种观点：（1）取消集体土地所有权，实行农村土地国有化。（2）取消集体土地所有权，实行农村土地私有化。（3）部分取消集体土地所有权，实行农村土地的国家所有、集体所有和私人所有三者并存或集体所有和私人所有并存。（4）保留集体土地所有权，实行农村土地使用制度的改革等等。

由于前三种方案或者容易引起农民的误解，影响社会的稳定；或者容易出现土地兼并，影响农业发展；或者不易操作。因此，比较稳妥可行的方案只有第四种，即遵循循序渐进的原则，在原有集体土地所有权的基础上完善土地使用和利用关系，确定农民长久、稳定、可靠的土地权利。从第四种方案出发，如何界定集体土地所有权的主体便成为落实农民权利的一个核心问题。

关于集体所有权主体的理论主要有如下6种观点：（1）集体所有说，或称为组织体说。认为集体所有权的主体就是劳动群众集体，集体所有权由集体经济组织单独享有，集体经济组织具有独立的法律地位和法律人格，我国《民法通则》第74条即采取了该种主张。（2）法人所有说。认为集体所有权是个人与法人相结合的产物，集体财产应当为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体享有股权或社员权。（3）合作社说。认为集体所有权的主体是集体经济组织，该集体经济组织是由全体集体成员组成，遵循成员平等的组织原则，由其成员大会通过民主的方式形成集体意思，选举出集体经济组织的执行机构，由其直接行使集体所有权。（4）新型总有说。认为集体所有权是由集体经济组织内的全体成员享有所有权，类似于日耳曼法上的总有制度。（5）社区成员说。认为农村社区集体所有制表现为农村集体所有权，它是一种农村社区全体成员所有的形式。也就是说，农村社区集体所有权的主体分别是村民小组全体成员、村内全体集体成员、乡内全体集体成员。（6）成员所有说。认为集体是由其成员组成的，集体所有应当指集体组织成员共同所有。

除此之外，尚有创办人所有说，但用于农村集体土地明显不可取，故不再论述。在这些观点中，前三种观点是从集合体的角度出发，论述农民共同体与集体土地的权属关系，强调土地不为个人拥有，而由农民集合的整体享有土地的所有权。具体而言，第一种观点直接源于民法通则的规定，第二种法人说阐明了农村集体土地存在模式的法人化，第三种合作社说则是从集体土地所有权形成的历史角度加以论证的。后三种观点则侧重个人角度，强调组成集体的所有成员共同享有土地的所有权，集体的利益不能脱离集体成员的利益而存在。

据此，以上6种观点都有些道理，但相对来说，我们更倾向于从个人角度界定这种所有权，认为集体土地所有权是指由农村的集体成员共同享有土地所有权，但是这种共同共有的客体是不可分割的，因为集体所有应该是小范围的公有，即由成员共同享有所有权，但财产又不可能分割给每一个成员，这是一种特殊的共同共有。否则，如果允许分割，则其与土地私有化没有本质区别，这与我国《宪法》坚持的社会主义公有制性质是对立的，前苏联的历史教训警醒我们也不能重蹈覆辙。

5.农村集体土地所有权的私权定位及私权保障（1）农村集体土地所有权的私权性质定位。首先，从名称上看，农村集体土地所有权，是所有权的一种，是典型的私权。所有权具有定纷止争、确定权属的功能，农村集体土地所有权也不例外，确定农村土地属于农民集体成员共同享有，可以避免其他单位、组织或个人哄抢土地，保持社会秩序的稳定，依法保护农民集体对土地权利的享有和行使。

其次，从性质上看，农村集体土地所有权是和国家土地所有权相并列的一种权利，都是社会主义公有制在土地领域的实现方式，它们没有优劣之分，没有上下之别，在法律上应该同等保护。但是，为了保障全国人民的粮食问题，保护耕地、合理利用耕地就成为必须，所以对集体土地所有权要进行适当的限制。

再次，我国的农村土地集体所有，是一种特定区域农民的共同所有，这种共有是不能分割的共同所有，本质上仍然是公有制的一种实现方式。

在法律形态上，农村土地集体所有和日耳曼法上的总有制度很相似。总有是村落共同体对于土地（耕地、山林、水面等）的管理和分配权及其成员的用益权的总称。总有来自德文Gesamteigen-tum，是产生于17世纪末，盛行于18世纪初的一种所有权模式，是与共有不同的多数人没有可供自由处分的份额，所有权归属于作为全体的多数人的制度。具体而言，是一种不分份额，物的管理处分归属团体，使用收益归属团体成员，其原型是日耳曼的村落共同体的所有关系，团[1]体成员的行动受议会或高级部会的拘束、监督和指导。如前所述，总有制度不同于一般的共有，其基本特征是团体的成员身份相对确定但不固定，团体的成员因取得成员的身份而自然享有权利，因丧失成员身份而自然丧失权利，其成员退出该团体也不能请求分割。总有制度具有较为浓厚的团体意识及重用益轻管理的特征，且是一种用于农村共同体的制度，具有团体内部的统治，团体性较为显著，在该制度下，农村共同体与村民成员也是相对独立的，从而能够兼顾村民成员个人利益和集体共同利益的协调和统一。因此，总有这种特殊的共有制度对于构建我国农村集体土地所有权很有借鉴价值，但是不能全盘照搬，毕竟总有是中世纪日耳曼民族的产物，其实质是所有权质的分割，不符合所有权的基本法理，已经被时代所抛弃，所以我国的集体[2]土地所有权是采用经过改造了的类似于总有关系的一种所有权。其特点是：①村落共同体或村民小组全体成员共同享有土地所有权。判断成员的标准以其是否具有农村当地的户籍为准。②村落共同体或村民小组的成员随着出生、出嫁、迁移等情况存在着更换。③农村集体土地的使用、管理和处分由全体成员以民主的形式多数决定，每人享有一个表决权。④规定集体所有土地不可分割，不因其成员的变化而变化，集体成员不能请求分割土地。在法律上确认农民集体对土地的共有关系，具有以下优点：权利主体明确，可以防止权属不明状况的发生，减少土地纠纷；明确农民个体的主体性，有利于调动农民充分利用土地的积极性、主动性和创造性；由法律明文规定农民的土地权利，可以减弱地方各级政府或其他组织对农民土地权利的干预和侵扰；这种共同共有模式运作中体现的平等和民主思想，有利于实现农村共同体的村民自治。（2）农村集体土地所有权的私权保障。具体来说，可以表现为如下内容：

第一，严格限制公权力的介入范围。通过确定农民为农村土地的直接所有权人（总有这种特殊的共有权人），可以在一定程度上提高农民的地位，更有力地保护农民对土地这一生产资料和生活资料的占有和使用。公权力的介入主要表现在征地和拆迁上，但应对征地和拆迁作出最严格的实体和程序性规定。

第二，赋予农民对土地权利的处分权。当前，法律或限制或禁止集体土地进入市场，但实际上集体土地的交易从来没有停止过。显然，强行堵的方法是行不通的，通过疏导的方式效果可能会更好。而且，农村集体的土地进入市场，从长远来看，也是市场经济的要求。农民作为土地的所有权人，在法律和政策的限度内，应当有权决定土地的用途，只有农民自己决定如何使用土地，才有可能实现自己土地上的最大收益。农民应当有权处分自己的土地，可以承包出去，可以用于租赁；可以自己种植，也可以建筑自住。在不久的将来，通过《宪法》赋予农民这种处分权，不仅是必要的，且是可行的。

第三，制定相关的配套措施防止农民利益受到侵害。明确农民享有土地权利后，还需解决的问题是如何保障已经享有的权利，也就是权利受到了侵害如何救济。按照类似于总有模式构造的农村集体土地所有权，其权利的行使主要是通过全体成员大会决议形式来实施，但由于人数众多，日常事务及意外情况在所难免，这就要求设置村民集体的常设机构，作为集体全体成员的执行人。目前，村民委员会担当了执行人的角色。为了保障农民的权益不受侵害，要赋予每个集体成员以异议权和诉讼权，当决议或决定侵害了农民集体或个人的利益时，集体成员可以在一定的时期内提出异议，要求重新召开决议或向法院提起民事诉讼，以保障决议的合法性和合理性，切实维护农民的土地利益。当然，建立和完善这一配套措施是相当复杂的过程，尚需深入研究。

有种观点认为，土地一旦由农民自由处分就会天下大乱。这种想法是错误的，也是要不得的，因为这阻碍了农民正当的取得权利、维护权利、行使权利，是对广大农民切身利益的侵害。大多数农民生于斯（土地），死于斯，“土”是他们的命根。农民最懂得土地对自己的意义，况且，农民是在法律和政策的范围内，是在符合国家规划和城市规划的前提下享有和行使土地权利的，因此，没必要把赋予农民对土地的处分权视为洪水猛兽，相反，通过法律确认并保障这种权利才是实现城乡统一和保障农民利益的根本途径。[1]〔日〕平野义太郎著：《关于民法的罗马思想与日耳曼思想》，有斐阁1952年版，第156—170页。转引自李士国：《中国民法典制定问题研究》，山东人民出版社2003年版，第116—117页。[2]值得注意的是，以王利明和梁慧星为负责人的两个物权法草案基本上也采取了这种模式。中国物权法研究课题组完成的《中国物权法草案建议稿》第88条规定：“宪法及法律制定的国有以外的农村和城市郊区的土地属当地全体居民共同所有”，其理由：“规定集体所有土地的所有权主体和行使权利的主体时面临的难题时，并不存在一个叫‘农民集体’的组织体，原有三级所有、队为基础的人民公社已被废除，现存的乡、镇人民政府属于基层政权，不是‘农民集体’组织体，村民委员会属于政治性的自治组织。如果将乡、镇人民政府或村民委员会规定为集体土地所有权主体，显然与宪法和土地法的规定相背离。因此，本条规定‘属当地全体居民的共同所有’，系参考民法上的‘总有’理论。”中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000版，第271页。

三、土地他物权

1.权利名称的取舍

建设用地使用权是土地他物权的核心权利和最重要的土地财产权之一。“建设用地使用权”是我国《民法典（草案）》和《物权法[1]（草案）》的称谓，即现行法中的“土地使用权”。

建设用地使用权在名称上应该如何设计，有如下观点：（1）沿用现在的土地使用权概念。（2）我国的土地使用权类似于大陆法系的地上权，用地上权制度取代土地使用权。（3）我国的土地使用权近似于大陆法系的地上权，但名称宜叫“基地使用权”。（4）用建设用地使用权取代土地使用权，将宅基地使用权设计为与建设用地使用权并列的用益物权。（5）我国的土地使用权在性质上近似于其他国家的所有权，主张将土地使用权改称“土地财产权”。

我国现行法律设计的土地使用权制度的确近似于大陆法系的地上[2]权制度，虽然在对很多制度的规范上完全可以借用地上权来设计土地使用权，但鉴于：（1）地上权制度是土地私有制度下产生的一项用益物权制度，主要是针对私人土地所有权而言的，旨在规范非所有人利用他人所有的土地而产生的权利义务关系。而我国实行的是土地公有制，且基于我国的国情，土地公有是目前我国的唯一选择，故此，在土地公有制的模式下不宜直接采用地上权制度。（2）土地使用权作为一种重要的土地财产权利，是在我国民法物权制度尚待建立时期，土地国家所有、集体所有条件下，主要为满足市场经济下民商事主体对土地权益的需求，将“土地使用”之经济词语冠以“权利”而构成的。而土地使用权一词的法律语境，有时概括地泛指各种土地使用权利，而不是对具体权利的表述；有时仅指土地所有权权能中的土地使用权；也有专指他物权性质的土地使用权，如地上权、永佃权等一类的土地使用权；还有特指通过租赁、借用等债权性质的土地使用权等等。这种结果，导致《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等有关调整土地使用权的法律法规，有很多内容重复、不协调的规定。由于土地使用权制度所框定的范围比较模糊，且容易与土地所有权人对土地的使用权能相混淆，故不宜使用土地使用权这一概念。（3）我国现行法中已经使用“建设用地”和“建设用地使用权”的提法，不会引起法律概念体系的变动，故使用“建设用地使用权”这一法律术语，也是可取的。

2.建设用地与建设用地使用权的简要解读（1）建设用地。建设用地是土地的一种类型，是承载房屋和其他地上物的土地，主要是相对于农业用地而言，它是人类利用、改造土地的反映，体现了土地的经济特征。根据《土地管理法》第4条的规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”其中，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设[3]施用地、旅游用地、军事设施用地等。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

根据我国《土地管理法》的规定，建设用地按照土地所有制的性质可以分为国家建设用地和集体建设用地。国家建设用地一般可分为7类：①城镇居民住宅用地和公共设施用地。②工矿区用地。③交通用地。④水利建设用地。⑤旅游区用地。⑥军事用地。⑦其他用地（指一些有特殊要求的用地，包括单独成立的国防、名胜古迹、风景旅游、陵墓、监狱、看守所等建设项目的用地）。集体所有的建设用地，一般指乡（镇）村集体建设项目占用和使用范围内的土地，包括农村居民住宅建设用地（即宅基地）、乡（镇）村企业建设用地、乡（镇）村公共设施、公益事业用地。

按照土地用途进行划分，我国的建设用地可划分为居住用地、工商业用地以及公共和公益事业用地。居住用地分为三种情况：一是旧有体制下遗留的公有房屋占据的住宅用地，二是经过商业化开发建成的商品房住宅用地，三是建造私有房屋的宅基地。从土地的最终用途而言，工商业用地主要指饭店、写字楼、宾馆、工商业用房所使用的建设用地。与前述两种用于私益目的使用建设用地不同，各类政府机关使用的土地，用于教、科、文、卫、体、医等公益事业或非营利性事业而使用的建设用地属于公共和公益事业用地。

与其他类型的土地相比，建设用地的特点有：具有非生态利用的特性（不考虑土地的肥沃程度）、建设用地的可逆性差（将农用地变为建设用地相对较易，而将建设用地再复垦为农地则较为困难）、对区位的选择性强（地质条件、地理位置、交通条件、矿产资源的分布等因素对建设用地的选择具有重要的影响）、土地利用价值高（形成建设用地后经开发与再开发，能够不断提高土地的利用率和产出率，[4]也会产生很强的外部性）。（2）建设用地使用权。按照我国《物权法（草案）》第140条的规定，建设用地使用权是指对国家所有的土地行使占有、使用和收益权，并有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构筑物以及其他附着物的权利。简言之，建设用地使用权就是在他人所有的土地上建造并经营地上物而使用他人土地的权利。

建设用地使用权所言的“建设用地”在土地的区位上主要是城镇国有土地。在农村地区，如果用集体所有的土地设立乡村企业，或者用集体所有的土地使用权投资入股设立企业，以及因乡村公共设施、公益事业建设需要使用的土地，农村村民建房所使用的宅基地也属于建设用地。以划拨的方式取得建设用地使用权一般是无偿取得，且无使用期限的限制。采用招标、拍卖、挂牌等方式出让建设用地使用权必须是有偿取得，建设用地使用权人须向国家交付土地使用权出让金；在使用期限方面，根据建设用地的用途不同，现行法律规定的最[5]长使用期限为70年。建设用地使用权这种物权的取得以办理登记为必备要件，故该权利的取得自记载于不动产登记机关的登记簿之时起。

建设用地使用权的权能主要表现为：①占有权。即建设用地使用权人对国有或集体所有的建设用地行使实际管领、支配的权利。②使用权。依据建设用地的用途，对之开发利用的权利。③收益权。将建设用地使用权通过转让、互换、入股、赠与、抵押或者出租等方式获取土地上所生利益的权利。④排他权。建设用地使用权在具有占有、使用、收益等积极权利的同时，还享有排除他人非法干涉的消极权利。建设用地使用权的期限届满，该权利消灭；建设用地使用权消灭的，应及时办理注销登记，由登记机关收回建设用地使用权证书。

与划分建设用地的类型相对应，建设用地使用权也可做如下划分：依土地所有制性质的不同，可分为国家建设用地使用权和农村集体建设用地使用权；依建设用地取得方式的不同，可分为商业化的建设用地使用权和非商业化的建设用地使用权；依建设用地使用用途的不同，可分为居住用地使用权、工商业用地使用权和公益用地使用权。

3.关于农村建设用地使用权的流转问题

从我国现行《土地管理法》和《担保法》的规定看，农村建设用地使用权的流转受到了较为严格的限制。虽然《土地管理法》第2条规定了“土地使用权可以依法转让”；第9条规定了“……农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”，但第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”；同时，第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”；第60条规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。”

由此可见，国家立法对集体建设用地的流转设定了严格的限制，但并不意味着完全禁止或否定集体建设用地使用权的流转，况且，结合《土地管理法》第44条的规定，省级政府还有一定的农用地转为建设用地的批准权限，实际上为集体建设用地使用权流转制度的创建留下一定空间。

事实上，国家土地管理部门早在改革之初（1978年）至后来一直未中断组织部分地区进行农村集体建设用地流转的试点实践，而自1999年以来，国土资源部更在全国范围内较大规模地安排了30处的集体建设用地流转试点，如安徽芜湖、广东顺德、浙江湖州等地。例如，湖州市1998年初就出台了《乡镇改制企业土地资产处置若干意见》，逐步在全市推行集体建设用地以租赁方式流转。这种改革办法总的思路是借鉴国有土地使用制度改革的经验和作法，结合乡镇企业转制工作，开放农村集体建设用地的一级市场，允许集体组织通过出让、出租建设用地的使用权，或以土地使用权作价入股、联营等方式，获取合法的土地收益，使集体土地的所有权在经济上得到实现。在此基础上，保护土地使用者的权益，开放抵押、再转让、转租等二级市场。湖州的做法逐渐摸索和制定了一整套对集体建设用地市场的管理[6]办法，且改革效果十分显著。

由于其管理办法基本上是参照对国有土地管理的经验和规则，从而为将来城乡土地市场接轨做了某种准备。地方基层的改革试点也得到了中央的认可，2004年国务院下发《关于深化改革严格土地管理的决定》，其中明确提出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以流转。”广东省2005年10月1日正式实施了《广东省建设用地使用权流转管理办法》，该办法就集体建设用地使用权的流转范围、用途限制、流转程序和流转后的收益及法律责任等问题作了规定。明确兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业、个体工商户、外资企业、合作、合营、联营企业、兴办公共设施和公益事业，兴建农村村民住宅，可以使用集体建设用地，但集体建设用地不得用于商品房开发建设和住宅建设。无疑，在农民、地方政府和中央政府的共同推动下所实行的“农地入市”，是一个建立在尊重历史和承认现实的基础上的制度创新。然而，其中涉及的法律问题，尤其是与上位法的抵触和协调问题，比如《担保法》规定的“集体土地使用权不得抵押”，就势必为未来农地实际流转过程带来操作上的难题。虽然各地实践探索不尽相同，但基于现实合理性所总结的典型经验或成功模式，大多已突破了现行法律所设置的樊笼，对集体建设用地使用权流转的制约格局提出了挑战。

改革开放以来，我国实行的家庭联产承包责任制，符合我国农村生产力的发展水平，但农民对土地的使用依然被禁锢在一个静态的层面上，土地作为最重要的生产要素尚没有流动起来，而要实现我国农村城镇化的规划目标，农村土地的流转是必然的趋势。如果法律依然禁止集体建设用地进入市场，是一种不顾实际的做法；如果彻底放开流转市场，可能不利于保障农民的利益，使农民的贫富差距进一步加剧。从学术界的态度来看，主张集体建设用地使用权的流转已成主流。

允许农村建设用地使用权流通的理论基础在于：土地使用权的财产性和土地利用权与收益权的重心化。在肯定农村建设用地使用权应该流转的前提下，应当按照土地的性质对农村建设用地进行划分，即将其分为公益性和商业性土地。公益性土地是指用于农村公共利益和集体利益的土地；商业性土地则主要用于农村工商企业建设。此种划分的目的是要区分出不同的农村建设用地的流转规则。总体而言，公益性土地因其目的和用途特定化于农村公共事业，故原则上不能流转；而商业性土地则可以在法律允许的范围内流转。而且，还应打破对农村商业性建设用地的主体范围限制，使之从封闭走向开放。其中，最重要的是，必须把保护农民利益放在首位，关注农民的生存权和发展权，并以此为指导思想构建农村建设用地的流转市场。（二）土地承包经营权

1.权利名称的取舍

土地承包经营权在大陆法系民法典中叫做“永佃权”，也有学者主张谓之“农地使用权”或“农用土地承包权”或“农村土地使用权”。

土地承包经营权的概念名称产生于20世纪70年代末期推行家庭联产承包责任制的实践之中，是我国对农地使用的一种“自下而上”的诱致性制度变迁的结果，后经立法文件的认可，如《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》，遂成为一通用的法律术语。虽然“土地承包经营权”的提法在科学性上值得商榷，但考虑到我国农村长期以来一直实行承包经营制度和承包土地的合同管理，农村土地承包的概念已经深入人心，从稳定农村土地政策来考虑，如果采用“永佃权”、“农地使用权”等概念反而容易引起农民的误解。所以，我国的《农村土地承包法》和《物权法（草案）》根据实践经验和土地承包经营权物权化的要求，依然沿用了“土地承包经营权”这一概念。

2.农村土地

根据我国《农村土地承包法》第2条的规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，如荒山、荒沟、荒丘、荒滩等。有必要说明，第一，农村土地承包权中的“农村土地”不包括农村用于建造住宅的“宅基地”以及农村建设用地；“农村土地”的范围要宽于《土地管理法》中的“农用地”，因为“农用地”不包括“四荒土地”，即荒山、荒沟、荒丘和荒滩等未利用土地。第二，“农村土地”不同于集体所有的土地。“农村土地”既包括农民集体所有的土地，也涵盖国家所有依法由农民集体使用的土地。

3.农村土地承包经营权的基本内容

土地承包经营权是指承包人在法律规定和承包合同约定的范围内，对集体所有的或者国家所有但由集体长期使用的土地享有占有、使用和收益的权利，有权自主从事种植、林业、畜牧业等农业生产的权利。在《农村土地承包法》出台前，关于土地承包经营权的性质，学术界存在“债权说”和“物权说”的争论。但由于用债权界定和保护承包经营权实践中带来了很多问题，故《农村土地承包法》以法律形式保护了承包人的排他性支配权，实现了土地承包经营权的物权化。

土地承包分为：家庭联产承包和其他方式的承包。前者是按照国家规定进行的、农村村民人人有份，以户为单位的承包，主要是承包耕地、林地和草地等适宜家庭承包的土地；后者是针对那些不宜采取家庭承包方式的农村土地，通过招标、拍卖和协商等方式进行的承包，主要是承包“四荒”等其他土地。

家庭联产承包的土地承包经营权至少30年不变，承包期内除法律规定外不得调整承包地，发包方不得收回承包地；土地承包经营权可以依法转让、转包、入股、出租、互换或者以其他方式流转，可以依法继承；家庭承包应当遵循的原则有：平等自愿原则、民主原则、程序合法原则。其他方式承包的土地，承包人可以是本集体经济组织的成员（在同等条件下本集体经济组织的成员享有优先承包权），也可以是本集体经济组织以外的单位和个人（应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准），当事人的权利义务、承包期和承包费等，主要由合同约定，承包期内当事人可以通过协商变更合同的内容。（三）宅基地使用权

1.宅基地使用权的基本法律问题（1）宅基地的法律限定。宅基地，也叫“房基地”，是专门用于建造住宅房屋的建设用地，主要指农村村民的住宅用地及其附属用地；也有少量城市住房用地，是少数城市居民的私有房屋所占用的城市国有土地。宅基地作为法律上的一个特定概念，是与我国宅基地的历史演变分不开的。

建国后，在农业合作社的组建过程中，农民私有房屋及其所占土地经历了特殊的演变过程。自1956年的《高级农业生产合作社示范章程》至1986年的《土地管理法》，我国相关法律和政策对宅基地制度确立了如下规则：第一，宅基地的所有权属于集体组织所有；第二，宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂棚、猪圈、厕所等所有权归村民所有；第三，宅基地不得出租和买卖，但宅基地上的房屋允许买卖和租赁，房屋出卖后，宅基地使用权随之转移；第四，村民获取宅基地需遵循严格的审批程序。

所谓少数城市居民的私有房屋占用城市国有土地作为宅基地的情况，主要是我国20世纪90年代房屋制度改革之前历史遗留的产物，城市居民拥有的此种权利亦称“宅基地使用权”，也有学者称作“城市私房用地使用权”，以与农村居民的宅基地使用权相区别。我国在城镇土地国有化之前，承认私人享有土地所有权。城镇土地国有化之后，虽不再拥有土地的所有权，但仍然享有房屋的所有权，继续拥有所占房屋的土地使用权，从而在城市国有土地上形成宅基地。对此，我国现行法律政策承认此种权利，例如《确定土地所有权和使用权的若干规定》第28条规定：“土地公有制之前，通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者国有土地使用权。”应当看到，随着我国城市国有土地使用制度和房屋制度的改革，并伴随大规模的城市开发建设，这种情况在城市已极为少见，所以我国现行《土地管理法》，近年来所颁布的政策，以及《物权法（草案）》等均将宅基地限定为集体所有的

[7]土地，故本书下文所讨论的“宅基地”仅指农村村民建房而使用的集体土地。（2）宅基地使用权的法律特征。宅基地使用权是我国物权法体系中的一个特有概念，是指农村村民依法享有的，在集体所有的土地上建造、保有住房及其附属设施的用益物权。取得宅基地使用权的目的是为了建造住宅，由此形成的农村住宅房地产的权利构造是：宅基地使用权+房屋所有权，农民对前者拥有使用权；对后者则享有所有权，这种产权结构和规则是我国农村土地集体所有的必然结果。

从我国现行法律规定来看，宅基地使用权的法律特征有：第一，权利主体的限定性。只能是农村本集体经济组织的自然人，这是由农村宅基地的社会保障和福利功能所决定的，故宅基地通常与农村村民的成员权紧密相连。第二，权利客体的特定性。限于集体所有的土地。第三，土地用途的局限性。只能利用该土地建造住宅以及与生活相关的其他附属设施，如车库、厕所、沼气池、牛棚、猪圈等等，故宅基地主要是作为生活资料提供给本集体经济组织成员的，不能作为生产资料使用，如将宅基地投资建厂或者改为鱼塘等。第四，权利取得的无偿性。我国现行法律和政策强调农村村民初始取得宅基地使用权的无偿性，以此有别于国有建设用地使用权出让取得的有偿性。即便取得宅基地使用权时需要交纳一定的费用，也不是使用权的对价。第五，权利的无期限性。与划拨方式取得的建设用地使用权一样，宅基地使用权作为集体经济组织分配给村民建造住宅的土地也是没有期限限制的。第六，权利的非流通性。宅基地使用权不得单独转让、出租或设定抵押，但房屋转让时，宅基地使用权可随之一并转移，即“地随房走”；这显然不同于单独作为流通客体的建设用地使用权，后者的交易规则既可以是“地随房走”，也可以是“房随地走”。第七，权利的可继承性。宅基地使用权的无期限性以及私房的可继承性决定了宅基地使用权的可继承性，只要有适格的继承人，宅基地即可为农户永久使用。在此意义上，宅基地使用权实际上已经演变为农民的私产，已经接近一种完全的私权利。

宅基地使用权的上述特征是计划经济体制形成和延续至今的产物，在实行市场经济的今天，此种制度有无改进和完善的必要，值得探究。（3）宅基地使用权的体例编排。从土地用途的自然属性而言，宅基地使用权应该和农村建设用地使用权是种属关系，但由于两者存在较大的区别，对于宅基地使用权的安排体例，又有不同的观点：一是将宅基地使用权独立、且与建设用地使用权相并列；二是将宅基地使用权统一于建设用地使用权体系之内，采用统一保护模式。虽然使用土地建造住宅属于建设的范畴，但考虑到宅基地使用权的取得方式、权利内容、主体身份，以及所独有的社会保障功能等方面显然有别于建设用地使用权，所以我国的《民法典（草案）》和《物权法（草案）》采纳了第一种观点。

2.宅基地使用权的法律纷争与评价（1）主体能否是城镇居民。近年来，很多城镇居民到农村买房，甚至购买宅基地。从法律角度而言，这种买卖行为是没有法律依据的。因为，宅基地使用权人只能是本集体经济组织的成员，至少就其初始取得而言，城镇居民，乃至外乡、外村的农村村民都不具备该项权利的主体资格，除非其成为本集体组织的成员，如依法将户口迁入本乡或本村。我国在1988年修改的《土地管理法》曾规定，城镇非农村户口居民经过批准并参照国家建设征用土地标准支付相关费用[8]之后，可以申请集体土地建造住宅，结果导致一些房地产开发商和城镇居民利用该规定大肆炒卖宅基地，违法在农村进行房地产开发建设，故1998年再次修改的《土地管理法》删除了该规定。1999年5月6日《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中明确强调：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批转城市居民占用集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”目前，只有个别“农转非”的城镇居民或者因继承而获得宅基地的城镇居民，依然拥有宅基地使用权。

即便未来政策和法律允许宅基地使用权自由流转给外村和城镇居民，他们也只能通过买卖、赠与等继受取得方式获得该权利。就宅基地使用权的原始取得而言，主体只能是本集体组织的村民。（2）超标拥有宅基地的问题。虽然我国地大物博，幅员辽阔，但土地资源仍然是有限的，能够作为建设用地的土地资源更是稀缺，而有限的资源供给不可能给每个农村居民提供更多的宅基地，故此《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。每户拥有一处宅基地，即足以保障农村居民基本的住宅需求。如果法律对此不加限制，允许每户申请并拥有多处宅基地，则将导致土地资源的浪费和供给不足，而且还会加大农村社会矛盾，引起社会不公。

那么，在实际上生活中，为什么很多农户拥有多处宅基地呢？排出某些“以权谋私”获得多处宅基地，以及某些采用非法方式获得多处宅基地的情况。所谓只能拥有一处宅基地，是就申请而言的，是针对以原始取得方式或者初始申请获取宅基地使用权，法律并没有禁止以继受取得方式获取他处的宅基地使用权，例如，村民通过继承方式取得他处宅基地使用权，或者在符合条件下通过购买宅基地上的房屋而取得他处的宅基地使用权。此时，村民就同时拥有了原始取得和继受取得的两处以上的宅基地使用权。

当然，如果因宅基地超标闲置而造成土地浪费，集体有权重新规[9]划、调整，乃至收回。但是，由于超标拥有宅基地很多是历史原因造成的，对此也不应一概予以收回或退还集体，而应采用多种方式处理，如将超标宅基地置换成农用地或其他建设用地，或者将其转让给需要宅基地之人，或者征收超标使用费等等。（3）宅基地使用权的流转问题。在现行有关农村土地规范体制下，农村宅基地使用权尽管已演变为农民的“私产”，但对其流转受到的限制要远远多于其他集体土地，不仅表现在宅基地使用权不得单独流转，更在于其处分权仅局限于本集体组织成员之内。但是，在市场经济对利益的追逐下，加上对宅基地管理环节的缺失，宅基地使用权流转的“暗流”一直没有停止过。

对农村宅基地使用权的流转问题，一直存在分歧。一种观点认为，应建立农村宅基地使用权流转市场。因为，我国法律允许农村私有房屋的转让，这就会使权利人通过转让房屋的名义转让宅基地使用权。另一种观点认为，宅基地使用权具有一定的身份功能，与农村集体的成员权紧密相连。如果允许宅基地使用权流转，就会出现集体经济组织以外的人购买宅基地的情况，这样，本集体组织拥有的宅基地数量就会减少，一旦本集体组织人口增多则无宅基地可以提供。所以，宅基地使用权的转让应该是封闭的，即只能在本集体经济组织的成员之间转让。第三种观点认为，宅基地使用权不能流转，否则就会破坏宅基地使用权非商品化的格局。

基于农村宅基地使用权“地随房走”的交易现状，实际上我国法律所谓对宅基地使用权流转的限制，限制的只是宅基地使用权的单独流转以及对主体范围的限定，即不得将房屋转让给本村以外的人，特别是“城里人”。应该承认，现阶段许多农民进城务工在城镇购房，农村中的“空心村”、房屋闲置的现象并不少见，这的确不符合“物尽其用”的原则，是对土地资源的浪费，也违背了设置宅基地制度的初衷。而且，在我国的迁徙自由权已被确认，户籍制度已经放开的情况下，社会的发展终究要打破城乡二元社会结构，城市居民、农村村民的划分已经没有太大意义。

如果法律还要强行禁止城镇居民取得农村房屋及其宅基地使用权，似乎是对社会发展趋势的违背。而且，从中央的政策精神来看，[10]也是主张积极探索、逐步放开的。但是，现行法规定每户居民只能申请一处宅基地，虽然有农村居民拥有多处宅基地的情况，但毕竟多数村民还是只有一处宅基地，这是他们最根本的住宅基本保障。如果放开宅基地使用权市场，比如，以宅基地使用权进行抵押，一旦抵押人无力清偿债务，抵押权人行使并实现了抵押权，抵押人何处安身？这种结果的出现，显然与宅基地的社会保障功能背道而驰，也不利于农村和谐社会的构建，更何谈建设社会主义新农村。所以，在认可将来放开农村宅基地使用权市场是一种发展趋势的话，目前宜谨慎从事，分步骤而行。具体如下：

第一步，开放宅基地使用权的租赁市场，且对承租人的主体范围不必进行限定，本集体组织之内或者之外的人皆可承租，这样就会在一定程度上弥补宅基地使用权不能自由流转带来的弊端。理由在于：在我国农村的社会保障系统尚没有很好构建的情况下，不能夸大其词地认为不允许转让、抵押就会阻碍农村经济的发展，阻碍城市化进程，从而盲目主张彻底放开宅基地使用权的流转市场。

第二步，在尊重并保留集体土地所有权的前提下，适当开放宅基地使用权的抵押和转让市场。对于宅基地使用权的转让和抵押，可以借鉴《农村土地承包法》关于“其他方式承包”的规定，即宅基地使用权或者宅基地上的房屋转让或抵押给本集体组织以外的单位和个人的，应当事先经本集体组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。在同等条件下，本集体组织成员享有优先权。理由在于：宅基地的所有权属于集体组织，转让的结果会导致宅基地的使用权归属于受让人，故从尊重集体组织对宅基地的所有权角度，处分宅基地的使用权利应由集体组织的成员决定。

第三步，只有当农村社会保障体系构建成熟之时，再完全放开宅基地使用权的商业化流通市场。宅基地使用权是否转让、抵押、出租取决于农户本人的意愿，如果农户将宅基地进行流转，应办理必要的手续，补交一定的费用。此做法近似于以划拨方式取得的国有土地使用权向出让方式的市场化转化。（四）地役权

1.地役权的概念与特征

所谓地役权，是指土地上的权利人（包括土地所有人、建设用地使用权人、土地承包权人、不动产典权人乃至土地的承租人），为了自己使用土地的方便或者土地利用价值的提高，通过约定得利用他人土地的一种不动产用益物权。从定义中可以看出，它是存在于他人土地之上的物权，是利用他人土地的物权，是为需役地的便利而设立的物权。我国现行法尚未规定地役权制度。

地役权作为一项独立的不动产财产权，具有如下特征：（1）自治性。地役权的法律构造为意思自治留了较大空间，当事人可以借助其克服物权法定主义所带来的僵化。其意思自治性使得地役权具有广泛性和包容性，能够依据社会变化不断充实内容，从而适应了社会发展。（2）从属性。一方面，地役权不能与需役地分离而单独转让，它必须随需役地的所有权或使用权转移而一同转移；另一方面，地役权不得与需役地分离而成为其他权利的标的，如果在需役地上设定其他用益物权，则该用益物权人同时拥有地役权。（3）不可分性。即地役权存在于需役地和供役地的全部，不能分割为各个部分或仅以一部分而单独存在。地役权的不可分性实际上是其从属性的延伸。（4）主体复杂性。在理论上，地役权的主体是需役地所有人或使用权人和供役地所有人或使用权人。

2.名称的选择：邻地利用权抑或地役权

在《物权法》的制定过程中，一些学者的建议稿均采用了“邻地利用权”的名称，但都强调所谓的“邻地利用权”就是传统的“地役权”。我国2002年的《民法典（草案）》也使用了“邻地利用权”的称谓，而2005年的《物权法（草案）》则改称“地役权”。综合考量，使用“地役权”来表示这种不动产财产权利更为妥当。理由是：第一，“地役权”是拉丁文“servitutes praediales”的中文翻译，该翻译十分准确地表达出原词所负载的信息。罗马法学家们关于地役权的见解被后世的大陆法系国家民法所继受，成为大陆法系国家民法典中的一个通用术语。第二，在我国近现代民法的立法史中，“地役权”的使用已经有了百年历史，沿用“地役权”的提法也是对传统的尊重和延续。第三，现代地役权并不要求两块土地必须相互“邻接”或“毗连”，也可包括相“邻近”的情形，在特殊情况下，例如在他人土地的上下敷设管线，设立地役权的两块土地甚至可以相隔很远。因此，邻地利用权中的“邻地”存在令人误解的可能，即认为设定地役权的两块土地必须相邻。第四，地役权分为作为地役权与不作为地役权，前者指地役权人得于供役地上为一定行为，供役地人必须容忍这一定行为，如引水地役权、通行地役权等；后者指供役地人不为一定行为，而给予地役权人以便利。而邻地利用权名称中的“利用”易产生歧义，似乎这只是积极使用供役地的一种权利，不能涵盖地役权的全部内容。所以，作为完整的不动产用益物权体系的组成部分，“地役权”比“邻地利用权”的名称更为合适。

3.不动产相邻权与地役权的比较

相邻关系在我国现行法中有明确规定。从着眼于民法为权利法的本质，相邻关系又称为相邻权。相邻权，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。

在大陆法系国家的不动产立法中，有关不动产相邻关系与地役权的体系规定主要有两个模式：一是统一地役权模式。该模式将不动产相邻关系纳入地役权体系之中。二是不动产相邻关系与地役权并存的模式。

从我国《物权法（草案）》的规定来看，我国采纳的是第二种模式。虽然两者作为不动产财产权利有共同之处，例如，都是解决土地所有权人、使用权人之间的权利义务关系；都是利用邻地供自己使用之便利。但是，两者的区别还是非常明显的：（1）从法律性质上看，相邻关系不属于一项独立的不动产权利，更非一项独立的物权类型，是基于所有权内容而产生的效力之扩张和限制；地役权则是一项独立的不动产用益物权，属于他物权的范畴。（2）权利实现的目的不同。相邻权是法律为了维护相邻的不动产所有人和使用人之间一种正常和睦的生活和生产关系而强制一方提供必要的便利，以满足正常、基本的生产和生活；地役权的实现是为了实现在基本生活、生产条件之外的更高、更好的需求，从而使自己的权利得到扩张与提升，获得便利的不动产在价值上得到更大的增值，产生更多的效益。（3）权利实现的代价不同。相邻权因为是法定权，权利人实现权利获取利益无须支付费用；地役权的实现一般需约定向供役地方支付费用，费用的多少及支付的方式，需双方协商一致。（4）权利存续的期间不同。相邻权存在于整个相邻关系期间，只要相邻关系不变，一方为对方采光、通风、日照等提供必要条件的义务就一直存在；地役权则可以通过约定来设定权利的期限，期限届满，地役权消灭。（5）从受到损害后的救济请求权来看，相邻关系受到侵害后，不能直接以相邻关系为基础提起损害赔偿诉讼，而应该提起物权的行使受到妨害之诉；而地役权受到损害之后，受害人可以直接提起地役权受损害的请求之诉。（五）土地抵押权

抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人未履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿。其中，债务人或者第三人是抵押人，债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押财产。抵押财产主要是不动产，即土地、房屋及其附属物，也包括动产、权利抵押，土地使用权即是可供抵押的财产权利。

在实行土地私有制的国家，土地所有权可以自由流通，亦得为抵押的客体。我国的土地所有权是建立在土地公有制基础之上的，土地所有权不能进行流通交易，这就排除了土地所有权为抵押的客体，但土地的使用权是可以成为房地产抵押客体的。所以，此处所言的“土地抵押权”，实为“土地使用权的抵押权”。土地抵押权是一种重要的土地财产权利，在不动产物权体系中，属于担保物权之一种，是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并从处分所得价款中优先受偿的一种权利。[1]考虑到《物权法》尚未出台，基于对现行法如《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的尊重，本书原则上依然使用“土地使用权”这一法律术语。[2]我国现行法律对土地使用权的规定，主要见于《民法通则》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规。[3]建筑物一般是指人们进行生产生活或其他活动的房屋或者场所；而构筑物只是指人们一般不直接在内进行生产和生活活动的建筑，如堤坝、水塔、蓄水池等。[4]陈利根主编：《土地法学》，中国农业出版社2002年版，第98—99页。[5]我国现行法律仅针对建设用地的不同用途规定了最高使用年限，但无最低使用年限。《民法典（草案）·物权法编》第149条规定了最低年限，即“建设用地使用权的期限至少为二十年。法律、行政法规对建设用地的最长期限有规定的，依照其规定。”[6]改革效果显著：一是集体经济组织的土地有权受到保护，在经济上得到实现。二是土地使用者的权益也有了保障。由于有了政府的规范管理，取得了合法的土地证书，使企业有了抵押筹资的渠道。三是盘活了集体存量建设用地，减轻了占用耕地的压力。四是在城乡土地统一管理方面又大大前进了一步。过去对集体建设用地流转采取堵的方针，结果是乱。现在采取疏的方针，同时加强了管理，结果是有序。[7]《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。”政策文件如2004年11月2日国土资源局颁布的《关于加强农村宅基地管理的意见》。《物权法（草案）》第158条规定：“宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有和使用的权利，有权自主利用该土地建造住房及其附属设施。”[8]该法第41条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”具体程序则按照1991年公布的《土地管理法实施条例》第26条的规定办理。在1998年的修订中，这两条的内容都被删除。[9]如1995年的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第52条规定：“空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。”第51条规定，通过继承、转让房屋而导致面积超标的宅基地，或者其他合法情况的，可在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体。[10]例如，2003年12月31日发布的《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》（中发[2004]1号）中明确指出，应当“积极探索集体非农业建设用地进入市场的途径和办法。”

四、土地债权

1.对我国“土地承租权”的理解

目前，尽管国内很多学者的著述中普遍使用“土地承租权”一词，但我国相关法律法规均未使用该词，且对其内涵和外延也存在不同的认识。有学者认为，土地承租权又称土地租赁权，它是一个具有丰富内涵的权利，是指土地承租人按期向土地使用人支付租金而取得[1]的一定期限内对土地使用、收益的土地他项权利。依此理解，土地承租权是以土地使用权为对象的土地财产权利，是承租人与土地使用权人之间形成的民事法律关系。也有学者认为，土地租赁权一般是指在所有权不变的情况下，土地所有者将土地的使用权、经营权、支配[2]权在一定时期内有偿出租于承租人使用的经济行为。依此观点，土地承租权的出租方是土地的所有权人，而不是土地的使用权人。还有学者认为，我国的土地承租权有两种：一是通过租赁行为形成的租赁土地使用权，二是出租通过出让等有偿方式取得的土地使用权而形成[3]的租赁土地使用权。此种理解是前述两种认识的综合。

在我国的土地租赁市场，存在两种方式的租赁土地的情形。一种是国家和集体作为出租方将土地使用权出租给承租人使用。如国土资源部1999年发布的《规范国有土地租赁若干意见》规定，国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同，并支付租金的行为。第二种是土地使用权人作为出租人将土地使用权出租给承租人使用。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。”至于两种方式的称谓，有学者建议前者叫作“承租土地使用权”，以与出让和划拨土地使用权相并列、协[4]调并相区别；后者称作“租赁土地使用权”更为妥当。

对于租赁土地的权利属性，很多学者进行过讨论，并就其是债权、物权还是物权化了的债权提出了相应的观点。虽然租赁土地的权利实际上已经具备了物权的诸多特征，但从法律规定层面的“物权法定主义原则”来诠释，只能认定该权利尚属于债权的性质。

2.承租土地使用权与租赁土地使用权

作为租赁土地形成的权利，两者有如下区别：（1）出租人不同。前者的出租人是土地所有权人，在我国即国家和集体组织；后者的出租人是不动产的用益物权人，是取得土地使用权的人。承租人皆为普通的民事主体。（2）出租的条件不同。在前者，只要用地项目符合土地规划用途和城市规划，出租人即可将土地出租给符合要求的用地者，故可就土地使用权单独出租；后者必须完成一定的土地开发，不能单独出租土地使用权，故此种出租多因地上建筑物的出租而发生，通常是随地上建筑物而出租。（3）流转的自由度不同。前者属于房地产交易的一级市场，承租人在租赁期限内可以将这种权利在土地二级市场自由流转，如转租、转让和抵押；后者属于房地产交易的二级市场，其自由流转的权利受到很大限制，承租人非经出租人同意不得自行转租，更不得擅自转让和抵押。[5]（二）土地借用权

所谓土地借用权，一般是指无偿占有使用他人土地的权利。我国现行土地法实践所承认的土地借用权，是我国特定历史条件下产生的一种土地财产权利。具体而言，这是我国长期以来的国有土地无偿划拨制度的产物，在这样的制度下，由于没有地产市场，用地单位之间的余缺调剂主要通过两种方式进行：一是通过行政指令，改变划拨土地使用权人，即划拨土地使用权的收回和重新授予；二是通过用地单位之间的借用协议，由出借方将其暂时或长期不用的土地无偿提供给借用方使用。这种土地借用关系在一定程度上起到了缓解土地供需矛盾和提高土地利用率的积极作用。而且，通过这种方式长期形成的土地使用关系，在当前和今后一个较长时期内仍将继续延续。所以，对这种土地利用关系加以确认和保护，有利于稳定既成的土地使用格局，减少不必要的经济纠纷和损失，并实现土地资源的有效利用。

土地借用权只能通过合同方式取得。土地借用人除享有占有、使用所借土地并由此获得收益权外，还享有如下权利：第一，续借权。即在借用期满，经出借人同意而继续借用该土地。第二，承租权。即在借用期间或期满时，将借用关系转变为租赁关系（如为国有划拨土地，应补办土地出让手续）。第三，购买权。即经出借人和土地管理部门批准，将借用的划拨土地转变为出让土地。

土地借用权因期限届满或者其他原因而消灭的，土地的占有、使用权利依不同情况，或者复归出借方，或者由国家收回土地使用权后另行授予其他单位。借用权人在土地上的投资，原则上由其取回。不能取回或者一旦取回将损害出借人利益或国家利益的，可按添附原则归属于土地所有权人。[1]王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版，第191页。[2]沈守愚：《土地法论》，中国大地出版社2003年版，第702页。[3]高富平著：《土地使用权和用益物权》，法律出版社2001年版，第300页。[4]李延荣：《土地租赁法律制度研究》，中国人民大学出版社2004年版，第23页。[5]本部分内容具体参见王卫国、王广华主编：《中国土地权利指南》，中国政法大学出版社2001年版，第263—264页。

第三节　房屋财产权

一、房屋财产权的主体多元化和类型复杂化

在房屋所有权方面，建国初期，国家对地主、官僚资本家的房产予以没收，归国家所有；对属于民族资产阶级所有的和广大城市居民个人所有的住房予以承认和保护。到了“文革”期间许多私房被收归国有。在改革开放以前，我国城镇房屋所有权的主体以国家所有和单位所有为主。在房屋使用权方面，建国初期实行“以租养房”的政策，城镇公有住宅实行国家统一分配使用、按月收取租金的制度，租金水平大体能保证住房正常维修。1955年国家干部由供给制转为薪金制，在住房使用制度上，采用低租制，大量住宅因租金过低无力正常维修，各城市普遍存在大量的危房，城镇居民的住房长期得不到改善，住房条件日见恶化。

总体而言，房屋制度改革前城镇房屋制度的特征是：国家包、福利低、等级制、供给制。在投资上以公有制为主体；价格实行住房低租金制；分配体制实行住房的无偿分配；经营方式上把房屋当作社会福利事业进行管理，否认房屋的商品性。城镇的房屋所有权主体较为单一，以国家和单位（单位也多是国有企事业单位）为主，也有少量的私人拥有房屋所有权的情况。广大的城镇居民多是拥有公房的使用权，或是国家直管公房，或是单位自管公房。

农村的土地所有权虽然都归集体组织所有，但法律上一直承认村民对住房的所有权。所以，农村房屋所有权的主体既有集体组织，也有广大的村民。（二）房屋制度改革之后

党的十一届三中全会以后，全国各城市落实私房政策，一些城市进行住房补贴出售，允许个人购买住宅，使得城市房屋所有权结构发生了变化，个人拥有住房的比例逐步增加，国家所有的或由国家房管部门直管的住房比例逐年下降。在20世纪80年代，我国开始推行房屋制度改革。尤其是确定了按照社会主义市场经济的要求推行房屋商品化以来，在房屋政策上从改革公房低租金制度入手，实行公有住房商品化改革，将以往对住房的实物分配逐步改变为货币分配，进而向居民和职工出售公有住房，既包括出售公有住房的所有权，也包括出售公有住房的使用权；在产权结构上出现了购买公房的“全部产权”和“部分产权”。同时，房屋商品化政策的推行使得市场上出现了大量的由房地产开发商新建造的，并公开出售的“一手”商品房，这在客观上促使广大居民踊跃购买新建商品房，极大地活跃了商品房交易市场。

房屋制度改革的结果，使得我国现今房屋财产权呈现出主体多元化和类型复杂化的格局。作为以房屋为标的的民事财产权利，既有房屋物权，如传统的房屋所有权、房屋典权、房屋抵押权，购买公有房屋时出现的“部分产权”，多人居住高层住宅形成的“建筑物区分所有权”；也有房屋债权，如传统的房屋借用权、房屋承租权，购买公有住房使用权出现的“公有住房使用权”等等。此外，伴随着我国房地产业的发展，并适应旅游消费的需要，在开发房地产的过程中还出现了一些新的房屋财产权，如“分时度假所有权”、“分时度假使用权”等。在房屋财产权的主体上，彻底改变了以往以国家、集体为主的房屋财产权主体模式，只要是适格的民事主体，于法律上实施了相应的民事行为，并履行了相应的手续，他们所拥有的房屋权利皆能得到法律的认可与保护。

二、房屋物权

房屋所有权是一项极为重要的房地产财产权，它是指房屋所有权人依法对自己的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。我国《城市房地产管理法》第59条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。该规定表明我国城镇对房屋所有权的变动，系采用登记公示的方法，在物权法上属于基于法律行为引起的物权变动，即依当事人意思为基础的法律行为，从而引发房屋所有权这种物权产生、变更与消灭。

房屋所有权从不同的角度，按照不同的标准有不同的分类，例如，按照房屋所处的土地性质的不同，可分为城镇房屋所有权和农村房屋所有权；以所有权的客体是否是住宅为标准，可划分为住宅所有权和非住宅所有权；以权利主体不同为标准，可分为国有房屋所有权、集体房屋所有权、私房所有权和混合所有权；按照房屋所有权权利主体内部构成不同，可分为单独所有权（独有）、共有、有限产权和区分所有。

1.独有

独有，即单独拥有房屋所有权，是由单个独立承担民事责任的主体独有的房屋所有权，这是房屋所有权归属最简单的形式，相当多的房屋所有权属于此类。这里的房屋，可以是独立的一间平房，如农村居民的私房；也可以是一幢楼房，如某学校拥有所有权的教学楼；还可以是相互毗连的楼群，如企业法人的工业厂房。只要独立的房屋单元、一幢独立的建筑物或楼群归一个人（自然人、法人或其他组织）所有，即属于单独所有房屋所有权。

独有，因为是一个主体、一个客体、一个所有权，一个人的意志可以支配整个房屋，无论是对房屋的使用，在房屋之上设定权利负担，或者处分等都非常简单。因此，独有是最简单的房屋所有权形式。

2.共有

共有，是指两人以上共同拥有一个房屋所有权。在共有状态下，存在一个所有权和一个客体（房屋），但存在两个以上的人。共有是两人以上共同拥有一个房屋所有权。共有的客体房屋，既可以是一个独立的房屋单元，也可以是许多独立的房屋或套房结合在一起的楼房。也就是说，共有的客体既包括不可分割的房屋，也包括可以分割或划分为相对独立的单元房屋。

共有分为共同共有和按份共有，前者是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有房屋享有权利和承担义务的一种共有关系；后者是指两个或两个以上的共有人，根据某种共同关系对共有房屋不分份额地共同享有权利并承担义务的一种共有关系。

按份共有中，各共有人事先确定了份额，各共有人可处分其份额，如《民法通则》第78条规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。”所谓分出，即分割自己在共有财产中的份额。但这里的份额并非将具体的房屋分为几部分，而是进行价值上的分割，是价值上的份额。所谓转让，是共有人依法将自己的份额让渡给他人，但按份共有人转让其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。在现实生活中，按份共有主要表现为两个或两个以上的主体合建或共建、联建房屋，对于建成的楼房拥有按份的共有权。

共同共有中，各共有人对共有房屋享有平等的占有使用权；对共有收益不是按比例，而是共同享有；对共有房屋的处分须征得全体共有人的同意。在共同共有关系存续期间，各共有人无权请求分割共有房屋，部分共有人擅自划分份额并分割共有房屋的，原则上应认定该行为无效。在现实生活中，共同共有房屋的典型形式是夫妻共同共有和家庭共同共有。

3.有限产权

20世纪80年代，我国城镇住房制度改革的措施之一是按照不同的价格出售公有住房，出售公有住房的类型有三种。（1）职工以市场价购买的公有住房，产权归个人所有，办完购房手续，交清购房款后，可依法进入市场，按规定缴纳有关税费后，收入归个人所有。（2）职工以成本价购买的公有住房，产权归个人所有，一般在住用5年后可依法进入市场，在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定缴纳有关税费后，收入归个人所有。（3）职工以标准价购买的公有住房，享有占有权、使用权、有限的收益权和处分权，可以继承；拥有部分产权，产权比例按售房当年标准价占成本价的比重确定。以标准价购买的公有住房，一般住用5年后可依法进入市场。在同等条件下，原售房单位有优先购买、租用权。售、租房收入在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定缴纳有关税费后，职工个人和原产权单位按各自的产权比例进行分配。比较而言，职工以市场价和成本价购买的公有住房，产权归个人所有，法律关系比较清楚、明确。职工以标准价购买的公有住房，则对购买人的产权状态和交易行为进行了诸多限制，此种产权关系称作住房有限产权或者部分所有权或者房屋部分产权。

住房有限产权不同于房屋的完全产权，其法律性质如何，学界众说纷纭，主要有四种观点，即租赁权说、共有权说、部分产权说、他物权说。（1）租赁权说认为，购买人取得的房屋权利性质上不是所有权，而是租赁权。（2）共有权说主张，此种产权模式为售房单位和购买人共有所有。（3）部分产权说的所谓“部分”，一是体现在产权登记时即明确售房单位和购房人的产权比例，或者明确政府、售房单位和购房人的产权比例，形成共有权关系；二是体现在将住房转售时，“售房收入扣除有关税费后所得的收益，按政府、单位、个人的产权比例进行分[1]配”，亦表现出共有权的特征。（4）他物权说认为，按标准价购买的住房，具有受限制的特征，故性质上应为一种新型的他物权。

此四种观点从不同角度阐述了住房有限产权的特点，皆有一定道理，但均失之片面，理由如下：（1）住房有限产权的购买人支付的价款尽管比市场价低，但性质上仍属购房款，而非租金；租赁权人只享有所有权中的占有、使用权，而住房有限产权的权利人除此之外还享有部分收益权和有限处分权；购买人持有的法律凭证是产权证书，而非租赁契约，故此，住房有限产权不为租赁权。（2）住房有限产权中，售房单位和购买者按出资比例划分产权；同等条件下，单位享有优先购买权等规定，符合共有的法律特征，但此种产权模式在诸多方面还是有别于共有关系的。如购买人自住自用所购住房的情况下，售房单位无占有、使用、收益和处分权；自用部分的维修由购买人自理，单位不负此责；若干年后，购买人可不经售房单位的同意就可处分房屋。（3）国家和地方的许多政策性文件，将住房有限产权明确为部分产权，但在某些具体规定中，又表述为共有权。因此，对部分产权的规定本身就自相矛盾。此外，住房有限产权是购买人对自己的房屋享有占有、使用、有限收益和处分权，既非担保物权，又不是用益物权。故此，住房有限产权只能是自物权，即所有权，不应是他物权。

由此，住房有限产权在性质上应属于受到特殊限制的由购买人拥有的单独所有权。理由如下：（1）单位对所售房屋的权利只是在住房的最终处分权时所获收益方面有所体现，在购买人自用自住期间单位所谓的所有权是难以实现的。（2）不能因为购买人的所有权权能受到产权单位的限制而否认其房屋所有权的本质属性。对所有权人的所有权进行限制是当代各国民商立法的共同做法，而且，限制购买的公有房屋所有权的作法在国外也有先例可循。

房屋有限产权是在计划经济条件下城镇住房福利制度已经无法维持运作的情况下设计的一种特殊形式的所有权，旨在调动国家、企业、职工三方面的积极性，使职工对房屋享有的财产权利得到进一步强化。随着我国市场经济改革的推进，有限产权的上市流通已大量出现，为保证交易的顺利进行，有必要将这种法律上存在争议的有限产权通过规范性文件的形式进行有效的规范。

4.建筑物区分所有权

在现代社会，随着工商业的发展和经济的繁荣，城市人口急剧增加，对建筑面积的增长需求和土地面积的有限性之间的矛盾，促使建筑物不断向多层高空发展。而一栋住宅高楼常常不可能为一人所有或数人共有，只能分割为不同部分而为众多的住户所有，此种现象即是建筑物区分所有。我国2005年的《物权法（草案）》将建筑物区分所有权称作“业主的建筑物区分所有权”，并在第73条规定：“业主对其建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”

对建筑物区分所有权构成的学说，理论界有不同的看法，比较有代表性的是“一元论说”、“二元论说”和“三元论说”。我国学者的[2]主流观点是“三元论说”。“三元论说”认为，建筑物区分所有权是由区分所有建筑物的专有部分所有权、共有部分持分权及因公用部分共同所有关系所生的成员权所构成的一种特别所有权。按照这种观点，区分所有权应将专有所有权、共有权及成员权三个构成要素作为一个整体看待，权利人不得保留专有部分所有权而抵押共有部分，也不得保留成员权而转让专有部分所有权和共有权。“三元论说”更全面地反映了建筑物区分所有权的概念。事实上，建筑物区分所有权应当是包含专有部分所有权、共有部分所有权和成员权这三项权能的复合物权，其中专有所有权是基础。共有所有权和成员权是依附于专有所有权而存在的，区分所有人取得专有所有权，自然就应取得共有所有权和成员权。区分所有权人转让其专有部分时，共有所有权和成员权被认为一并转让。总之，这三项权能不可分割，[3]如果作为继承或处分的标的，应将三者视为一体。因此，建筑物区分所有权，是指数人区分一建筑物时，对各自的专有部分有单独所有权，并就该建筑物及其附属物的共用部分，除另有约定外，按一定比例享有共有所有权，并基于区分所有人之间的团体关系而拥有成员权，上述三种权利的总称即构成建筑物区分所有权。（二）居住权

居住权制度始创于罗马法，后被欧陆诸多国家的民法所承袭。居住权与用益权、使用权共同构成了人役权的制度体系。作为役权之一种，人役权是为特定人的便利或收益而利用他人之物的权利，是所有权的一种负担，人役权消灭后，所有权人即可恢复其完整的权利。作为人役权之一种，居住权是因居住而使用他人房屋的权利。在我国制定物权法的过程中，是否设立居住权制度是一个颇有争议的问题。其实，居住的权利问题早就引起我国立法界和司法界的重视。在我国现有的法律文件中，如《婚姻法》、《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保护法》等都存在“居住权”的影子，2005年的《物权法（草案）》肯定了居住权制度。

建立居住权制度有重要的意义：（1）符合当代物权法的发展趋势。（2）是社会进步的必然要求。（3）可以满足弱势群体对房屋的需求。（4）有利于解决我国家庭成员对房屋的需要。（5）可以体现人民之间互相帮助，互通有无，互相救济的道德风尚。（6）有利于实现对房屋的最大化利用。（7）可以充分尊重财产所有人的意志和心愿。（8）现有法律制度无法完成居住权制度的历史使命。

居住权的法律特征是：（1）居住权的主体是自然人。居住权最初设定的动因就是为了满足特定人生存和养老的需要而设计的，其主体只能是自然人，法人和其他组织不能成为居住权的主体。（2）居住权的客体是他人拥有所有权的住房及其附属设施。《物权法（草案）》第180条规定：“居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。”（3）居住权具有时间性。《物权法（草案）》第186条规定：“居住权的期限根据遗嘱、遗赠或者合同确定；无法确定的，成年居住权人的居住权期限至其死亡时止，未成年居住权人的居住权期限至其独立生活时止。”（4）居住权具有不可处分性。居住权是一种不得处分、自由流转的权利。《物权法（草案）》第183条规定：“居住权不得转让和继承。居住权人不得将居住的房屋出租，但遗嘱、遗赠另有表示或者合同另有约定的除外。”（5）居住权通常具有无偿性。《物权法（草案）》第181条规定：“设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。”即便按照合同约定需要支付一定的代价，也远远低于正常使用他人房屋的租金或者使用费。但是，对于所居住房屋的必要负担，居住权人有义务支付。《物权法（草案）》第182条规定：“居住权人应当合理使用住房及其附属设施。居住权人应当承担住房及其附属设施的日常维修费用和物业管理费用，可以不支付任何住房使用费，不承担重大维修费用，但遗嘱、遗赠另有表示或者合同另有约定的除外。”《物权法（草案）》第188条规定，居住权因下列情形消灭：第一，居住权人放弃居住权的；第二，居住权期间届满的；第三，解除居住权关系的条件成就的；第四，居住权被撤销的；第五，住房被征收的；第六，住房被消灭的。（三）房屋典权

典权是我国固有的制度，是指典权人支付典价而占有出典人的不动产，并加以使用和收益的民事权利。支付典价占有他人典物的为典权人，以自己的典物供典权人使用收益的为出典人，典权的标的物是典物。在其他国家和地区的民法中仅有韩国和我国台湾地区有此种制度。从广义上说，典权标的包括不动产、不动产权利和动产，我国现[4]行法将典权标的限定为房屋。

房屋典权作为房屋财产权的一种，其法律性质是：（1）房屋典权是不动产物权。依我国现行法的规定，房屋典权的标的物只能是房屋。该房屋须为公民个人所有的财产，即私有房屋。动产、公有房屋及其他不动产之上不能设立典权。房屋典权为不动产物权，以区别于以动产为标的的动产质权和典当关系。（2）房屋典权是他物权。房屋典权是以典权人占有出典房屋为成立条件，出典人不因典权人对房屋的占有而丧失出典房屋的所有权。房屋典权与附买回条款的房屋买卖不同。在房屋典权中，出典人虽可于一定条件下回赎出典房屋，但这是在房屋所有权没有转移的情况下进行，如果房屋所有权已经转移给典权人，则出典人不能回赎房屋。附买回条款的房屋买卖是买卖双方在房屋买卖合同中附有出卖方到期可买回房屋的特别约定。依该约定，出卖人于一定期限后可用受领的价金或约定的价金买回已出卖的房屋。这种买回是在房屋所有权已经转移的情况下进行的。（3）房屋典权是用益物权。房屋典权是用益物权，还是担保物权，抑或是兼具有用益和担保功能的特种物权，传统民法上颇有争议。典权的目的在于使用出典房屋并取得收益，即获取出典房屋的使用价值，而非获取房屋的交换价值；担保物权以担保债权受清偿为目的，旨在获取担保物的交换价值，故房屋典权为用益物权。

由于我国现有的房屋典权关系多是历史遗留下来的，因此，在处理典权关系时，应特别注意历史与现实的结合。也正因为典权是我国的固有制度，而其他国家极少有规定者，故在制定物权法的过程中，一直存在典权的“存废”之争。我国2001年的《物权法（征求意见稿）》和2002年的《民法典（草案）·物权法编》保留了典权，而2005年的《物权法（草案）》则将典权删掉。实际上应该同意保留典权制度，且典权的标的不应局限于房屋，包括建设用地使用权在内的可流转的不动产权利皆可成为典权的标的。（四）房屋抵押权

房屋抵押权是以不动产——房屋作为标的物的房地产财产权，是指债务人或者第三人以房屋提供担保，当债务人逾期不履行债务时，债权人即抵押权人有权将房屋折价抵作价款优先受偿的一种房地产财产权利，房屋抵押权属于担保物权。

房屋抵押权的法律特征是：（1）房屋抵押权是一种复合性的民事权利。我国《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”所以，房屋抵押实际上是房屋和土地使用权的同时抵押，单纯的房屋抵押是不存在的。（2）房屋抵押权是不转移房屋占有的房地产财产权。抵押权的成立与存续，不以转移标的物的占有为必要。这样，更有利于房屋资源的优化配置。（3）房屋抵押权是就房屋所卖价金而优先受偿的物权。一方面，与债务人的普通债权人相比，房屋抵押权优先于普通债权受偿。另一方面，与债务人的其他抵押权人相比，先登记的房屋抵押权人优先于后登记的房屋抵押权人受偿；同一顺序的，按照债权比例受偿。（4）房屋抵押权具有特定性。首先，房屋抵押为特定的债权作担保，被担保的债权须明确、具体。其次，被抵押的房屋是特定的，也须明确、具体，房屋设定抵押后，须在规定的期限内向房地产登记机关办理抵押登记，取得《房屋他项权证》，并在《房屋所有权证》上注明抵押房屋的范围，使抵押房屋与其他房屋区别开来。[1]崔建远等著：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第163页。[2]我国《物权法（草案）》似采“二元论说”。第73条规定：“业主对其建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”[3]参见温丰文：《建筑物区分所有权之研究》，台湾三民书局1992年版，第16页。[4]1950年9月中央内务部颁发的《关于土地改革典当土地房屋问题的处理意见（草案）》，明确提及典权的标的为土地、房屋。1952年7月最高人民法院、财政部、司法部联合发布的《同意西南财政部规定的房地产典期届满后逾10年未经回赎得申请产权登记的意见的联合通令》中所指的典权标的是指房地产。土地实现公有化以后，我国现行法规和司法解释自此将典权的标的均限定为房屋。

三、房屋债权

房屋租赁权，是指房屋出租人将其具有处分权的房屋出租给承租人，承租人向出租人支付租金，并取得对房屋的占有、使用的民事权利。房屋承租权在性质上属于房地产债权，不同于房屋典权、居住权等房地产物权。

在房屋租赁法律关系中，出租人一般是房屋所有权人，但在某些特殊情况下，非房屋所有权人只要通过某种合法方式取得了房屋的处分权，仍然可以作为出租人与他人建立房屋租赁关系，如直管公房的房屋经营管理人、房屋所有权人委托的代理人、典权人、经出租人同意的承租人等。

1.房屋承租权人享有的民事权利

具体来说有以下几项：（1）占有权。承租人有权获得并保持对房屋的占有直到租期届满。（2）使用权。承租人使用租赁房屋的方法首先依当事人的约定；未约定的，只要依房屋本身的目的或通常的使用方法并且不损害出租人的利益，则承租人可以以任何方法使用租赁房屋。（3）收益权。所谓收益，主要指收取房屋的天然孳息与法定孳息。（4）处分权。这里的处分权非基于所有权基础上的处分权，而是对使用权的处分。房屋租赁权的处分权能，主要表现在租赁权的让与和转租上。（5）请求出租人偿还费用的权利。承租人请求出租人偿还的费用主要包括：①必要费用。指为保存、维持租赁房屋，免其灭失、毁损或减少价值所不可缺少的费用。②有益费用。有益费用并非保存、维护租赁房屋所必要的，但可以增加该房屋的价值，对所有人有好处的开支；有益费用虽然使租赁物价值增加，但并非必须支出的费用，出租人本无支出的义务，故有益费用以当事人的事先约定或出租人认可为限。③奢侈费用。奢侈费用既非必需，又不能增加物的价值，仅因个人爱好而支付的费用。属于奢侈不必要的费用，没有让出租人负担的道理，故原则上承租人应自己负担其费用，但出租人允诺的除外。

2.对房屋承租权的特殊保护

租赁权为相对权的民事法律关系，当事人权利义务的设定，应讲究对称、平衡，以体现民法的平等精神。但由于房屋租赁中承租人的地位、经济实力弱于出租人，固守形式上的平等必然导致实质上的不平等。因此法律应根据经济发展的需要，以社会公认的公平观念，把社会政策的考虑体现在立法中，以实现法律对社会的能动调整。各国立法为达到社会利益平衡的目的，常常给予承租人以一定的特殊保护。（1）买卖不破租赁。传统民法认为债权属于相对权，其效力只能及于债务人，不能对抗第三人。在就同一物设定债权和物权时，债权即使设定在先，也无法对抗设定在后的物权。相反，物权作为绝对权，却具有破除债权的效力，这是自罗马法以来就在民法中奉行的“物权破除债权”原则。该原则认为，当出租人将租赁物出卖给第三人时，租赁关系将因该买卖行为而被破除，租赁权消灭，即“买卖击破租赁。”“买卖不破租赁”是指在租赁关系成立后，出租人又将出租物转卖给第三人，而原已存在的租赁关系仍对买受人有效，承租人仍可向受让人主张租赁权，受让人取得的房屋所有权是负有租赁债权负担的财产所有权。这就是所谓的“买卖不破租赁”。这样，使得租赁权这种债权具有了物权特征。“买卖不破租赁”的规则使租赁物新所有人做出必要的利益牺牲，以维护承租人已经享有的租赁权，是保护弱者的法学观念的反映，同时也蕴含了力求法律行为成本最低化的经济学上的意义。“买卖不破租赁”使得承租人能够对租赁物进行持续、合理、充分的利用，以发挥财产的最大功用和社会效益。在当代社会，买卖不破租赁的适用已得到进一步扩大，如租赁权的让与不破租赁、抵押不破租赁、拆迁不破租赁等。（2）租赁关系的永续性。随着法律对承租人权利保护的加强，租赁关系出现了永续化的趋势。一般表现为以下方式：①保障租赁关系于一定期间存续。各国民法往往规定租赁的最短期间，以稳定租赁关系，保护承租人的利益。②限制出租人终止契约的自由。这表现在租赁契约的自动更新上。我国合同法采用德国和我国台湾地区的立法例赋予承租人优先承租权，租赁期间届满承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期的除外。③房屋租赁中法律对与承租人共同生活的人给予特殊的保护。承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。我国公房的承租，常为夫妻一方承租，共同居住。在夫妻离婚时，具备一定条件的另一方有权继续承租该公房。（3）优先购买权。房屋承租人的优先购买权是指出租人转让房屋时，承租人依法或者依约定享有的以同等条件下优先购买承租房屋的权利。租赁合同是继续性合同，承租人要对租赁物长时间地使用收益，而且往往需要继续使用和收益，已经与之形成了较为密切的关系，在不减损出租人利益的前提下能最大限度地保护承租人的利益，是效益的最优安排。对此，我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”（二）房屋借用权

房屋借用，是指房屋所有人或有权处分人将房屋在一定期限内无偿地借给借用人占有、使用的民事权利。

房屋借用作为房屋使用权转移方式的一种，是房屋所有权人或有权处分人让渡占有、使用权的法律结果，性质上属于房地产债权。借用人的房屋使用权自借用关系生效时产生，至借用关系结束时消灭。借用人在享有占有、使用权的同时也要受到法律和约定义务的制约，如借用人一般无权对借用的房屋进行改建和添建等。由于借用人取得房屋的使用权一般是没有支付对价的无偿使用，因此其权利不同于房屋承租权，没有对抗性，适用“物权优于债权”的规则，当房屋所有权人发生变更时，新的所有权人有随时收回借用房屋的权利，但要给予借用人一定的搬迁时间。

四、房屋继承权

对房屋所有权的继承权，是指民事主体依法享有的接受死者生前遗留的房屋所有权的民事权利。同其他房屋物权、房屋债权一样，房屋继承权也是民事主体享有的一项重要的房地产民事财产权利。其中，遗留房屋的人叫被继承人，享有继承房屋权利的人是继承人，被继承人所遗留的财产叫做遗产，继承人享有的此项民事权利为继承权。

尽管继承权在不同的场合有不同的含义，但总体来说继承房屋所有权具备的条件是：第一，被继承人死亡（包括生理死亡和宣告死亡）；第二，有合法的继承人；第三，死者遗留的房屋须是其生前享有所有权的房屋。（二）对其他具有财产性权益的房屋继承

我国《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”尽管现实生活中，继承人以继承被继承人生前拥有所有权的财产为主，但其他具有民事利益的财产也应属于继承法律关系中的遗产范畴。例如，有学者认为“公民生前享有的担保物权如抵押权、质押权、留置权，在公民死亡时可以与其所担保的债权一并作为遗产；公民享有的土地使用权、典权在权利存续期间，在土地使用权人、典[1]权人死亡时，该土地使用权、典权属于遗产范围。”所以，除了房屋所有权，其他具有财产性权益的房屋，如房屋典权、房屋抵押权等也是可以继承的。

此外，被我国政策和地方法规肯定的“公有住房使用权”亦可成为继承权的客体，例如2004年天津市颁发的《公有住房变更承租人管理办法》（以下简称《办法》）第2条规定，承租人死亡或者户籍迁出本市的，承租人配偶及其原户籍共同生活两年以上的家庭成员，可以申请过户。公有住房使用权过户按照配偶、原同户籍共同生活的家庭成员中子女、父母、其他亲属的顺序，同时需要征得其他符合过户条件的家庭成员的书面同意。顺序在先的家庭成员放弃承租权的，可由其后顺序的家庭成员申请过户。虽然该《办法》没有明确使用“公有住房使用权”、“继承”的术语表述，但其蕴涵的精神和内在法律机理是按照继承法来设计的。因为，“公有住房使用权”属于公民个人遗留的合法财产，是一种财产性权利，是可以作为遗产继承的。[1]郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，第618页。

第四节　新型房地产财产权

作为房地产财产权利，所谓“新型”并非指这些权利超出了传统财产权框定的权利类型体系，而是指这些与房地产相关的、具体的财产权利在我国传统的房地产财产权类型中尚未将其容纳进来，或者说这些财产权利类型是近些年新出现的而现行法尚未明确规定的，故有必要将其进行归纳整理，分别阐述。[1]

一、房屋分时度假财产权

分时度假（Timesharing）是一种将房地产业、酒店服务业、旅游业融合于一体的商业新术语，“分时”的字面解释是“时间分割”，含“共享”之义；“度假”则是旅游业与房地产业的结合。具体而言，分时度假就是把酒店或度假村的一间客房或一套旅游公寓，将其使用权（或所有权）依时段（比如一周）进行分解，按10—40年甚至更长的期限，以会员制的方式一次性出售给若干投资者，投资者购买了该固定时段的房屋使用权（或所有权）后，就可以获得在该时段内每年到酒店或度假村住宿的一种休闲度假方式。分时度假的会员权益还包括转让权、赠与权、继承权和出租权，并享有通过交换服务系统，把自己所购买时段的客房使用权与其他会员同等级别的异地客房使用权进行交换使用的权利。分时度假引入时空经济学原理，对房屋资源进行整合，扩大了该资源的边际效用，实现了对房屋资源的共享。分时度假最早出现于20世纪60年代中期法国的阿尔卑斯地区，后在世界范围内得到迅速发展，成为风靡全球的休闲旅游度假方式。我国直到90年代中后期才出现这一概念。随着房地产业的发展和旅游业的兴旺，我国已有很多企业开展了分时度假业务。

分时度假所涉及的法律关系主体主要包括：经营者（即开发商或酒店、度假村的经营者）、销售代理商（即旅行社或专业房地产销售公司）、会员（或购房者、投资者、消费者）、交换公司。涉及的主要法律关系有：（1）开发商与购房者形成的房屋买卖关系，房地产经营者将度假房屋未来一定期限的分时使用权（或所有权）出售给购买分时度假产品的会员，通过销售合同明确各自的权利和义务。（2）开发商与销售商的委托代理关系，前者委托后者销售其分时度假产品。（3）销售代理商与会员之间形成的代理人与第三人的关系，前者按经营者的授权向会员销售分时度假产品。（4）会员与交换公司形成的服务提供合同，前者利用交换系统来实现自己与其他会员交换分时度假使用权的目的；后者则通过提供往来交换服务获得收益。（5）经营者与交换公司形成的加盟合作关系，即通过双方自由选择，交换公司允许符合条件的经营者将自己的分时度假产品加入交换公司的储存库中参与交换，经营者向交换公司支付相关费用。

随着分时度假的发展和完善，出现了新的参与主体，比如度假房产管理公司、信托公司、业主联合会、再销售商、分时度假业协会、金融机构、咨询顾问等，这些主体是直接或间接参与分时度假产品的有关专业群体。（二）房屋分时度假的两种运行模式：所有权型和租赁权型

分时度假作为全球性产品，在不同法律制度的规制下，具有不同的含义，并出现不同的法律模式。其中，较为典型的是美国模式和欧洲模式。美国多数地区把分时度假产品视为投资者拥有房屋所有权的法律模式，而欧洲很多国家则更多地把分时度假当作投资者拥有使用权的模式。

我国最初引入分时度假时普遍称作“购买使用权”，但近几年，随着产权酒店的出现，实践中主要分化出两种模式：所有权型分时度假和使用权型分时度假（也称租赁型分时度假）。前者即投资者对其所购买的一定期限的度假房屋享有所有权，后者即投资者购买的仅是度假房屋使用权。所有权型分时度假中的所有权是一种特殊的所有权形式，应为“时限所有权”或者“期限所有权”，更确切来讲应该称为时限（或期限）建筑物区分所有权。在房屋财产权的类型上，所有权型分时度假应该属于房屋所有权的范畴。租赁权型分时度假的性质是物权还是债权？理论上尚存争议。从对承租权法律规定的“实然状态”而言，租赁权型房屋分时度假应属房屋债权的范畴，但从投资者对此种权利模式的房屋拥有排他性和支配性、优先性的法律效力来考量，其“应然状态”也应该属于房屋物权，是房屋用益物权的一种。[1]对分时度假的讨论，详见陈耀东、任容庆：“所有权型分时度假对传统所有权理论的冲击与发展”，《法学杂志》2005年第1期；“初探租赁权型分时度假的法律问题”，《华侨大学学报》2005年第4期；“旅游消费中分时度假存在的问题与对策”，《旅游法论丛》，中国旅游出版社2005年版。

二、空间权

所谓空间权，是指权利人对地表之上或地表之下（不含地表）的一定空间所享有的民事财产权利。

在传统民法中，空间权一直属于土地所有权的内容。随着社会工业化的发展，特别是现代建筑技术的进步，使得土地的立体利用成为可能，从而使利用与地表相连接的空中和地下空间的情况日益广泛，空间权问题也越来越受到重视，并逐渐成为一项财产权。无论是对地表上面，还是对地表下面空间的利用，因这些空间都“有各自的经济价值，而且因其系离开地表，在地之空中或地下之中的空间里具有独立的支配力，因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的[1]支配力不同。”有学者认为，从我国现行立法实践和学理上的认识来看，我国的土地管理实践已经承认了空中权和地下权。我国的有些立法，规定了特定的空中权或地下权，例如《电力法》第16条和第53条规定的电力设施维持权，即在他人土地上架设、使用和维护输电线路和变电设施，并排除土地所有人、使用人实施任何可能危及电力设施安全的建筑、种植、堆放等行为的权利，即具有空中权的性质。

空间权可由三种权利类型构成：（1）空间所有权。即空间所有权人对离开地表的空中或地中横切断层的空间所享有的直接支配的权利，我国空间所有权的主体是国家和集体组织。（2）空间利用权。是指在他人土地之空中或地中有建筑物或其他工作物为目的而使用他人空间的权利，包括物权性质的空间利用权（如空间地上权、空间役权）和债权性质的空间利用权（如空间租赁权）。（3）空间相邻权。是指空间与土地、空间与空间之间基于自身使用的便利而对他人不动产进行限制或使用的权利。

空间权是否是一项与建设用地使用权等并列的独立用益物权，学术界存在争议。我国《物权法（草案）》第141条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权人的权利。”以此观之，空间权在我国尚不是一项独立的用益物权。[1]（台湾）温丰文：“空间权之法理”，《法令月刊》第39卷第3期。[1]

三、土地发展权

土地发展权（Land Development Rights），也称土地开发权，该制度的建立始自1947年英国的《城市规划法》。该法规定，一切私有土地将来的发展权转归国家所有。美国在分区制度基础上，创立了可转让的发展权制度。美国的土地发展权归土地所有者，是一项可定量转让的土地财产权。法国、意大利、加拿大、新加坡、韩国以及我国台湾地区等都陆续建立了土地发展权制度，或类似于土地发展权的土地开发管理制度。

近些年来，随着我国非农业用地的开发利用以及城市规模的不断扩张，我国才开始关注这一新型的房地产财产权。原国家土地管理局1992年编制的《各国土地制度研究》引入了土地发展权的概念，并表述为：“所谓土地发展权，就是土地变更为不同性质使用之权，如土地变为城市建设用地，或对土地原有的使用集约度升高。创设土地发展权后，其他一切土地的财产权或所有权是以已经编制的正常使用的价值为限，也即土地所有权的范围，是以现在已经依法取得的既有权利为限。至于以后变更土地使用类别的决定则属于发展权。”由于土地发展权创设的主要目的在于保护农地，保护自然资源，保护生态环境，保护社会公共利益，因而土地发展权又常常被称为农地发展权。

土地发展权实际上是为了适应土地开发、使用、管制和多元化立体开发利用的需要而设立的，改变土地现状用途与利用强度，以及将土地变更为不同使用性质的利用土地的权利，是一种可以与土地所有权分割而单独处分的房地产财产权，它既可以与土地所有权合为一体由拥有土地所有权的主体支配，也可以由只拥有土地发展权不拥有土地所有权者支配，它是土地处分权中最重要的权利。土地发展权主要包括：（1）农地变更为非农用地的发展权。（2）未利用土地变更为农用地或建设用地的发展权。（3）在农地使用性质不变的情况下扩大投入的发展权。（4）在建设用地上进行开发利用的发展权等等。

设立土地发展权的必要性和可行性在于：（1）目前我国的土地管理已开始强调土地性质与土地用途管理，这实质上是对土地发展权的一种肯定。（2）严重的耕地流失、矿山乱采、森林乱伐、大片农田土地沙化，是国家所遭受到的目前对土地资源浪费和不合理利用的最主要形式，需对其施行针对性和现实性的法规管制，这完全可以在确立土地发展权中解决。（3）政府对土地用途的管理与规划，虽具有局部性和阶段性，但仍是综合、统一和全局性的。虽然我国存在国有土地与集体土地两种所有权性质的土地，但通过土地发展权的设立把两者纳入统一的管理之中，更能强化政府对土地的规划能力。（4）土地发展权是保障农民耕作权和收益权的必要手段。农民可以限制集体土地所有权的违法行使，防止集体组织处分土地权利的任意性，保证农民持续耕牧的权利，有利于维护农民个体的物权，同时也减少了集体组织的领导干部越权处分集体所有的土地权利，以牟取私利的可能性。（5）土地发展权的设定，也是解决我国现阶段人地矛盾的要求。我国人口众多，人多地少，矛盾尖锐。为防止农田土地大量流失，保护耕牧地，明晰地权，理顺国家与农民或其他土地权利者的权利义务关系，应当将土地性质及土地用途变更权归国家所有，同时设定土地发展权这项专门权利。（6）设立土地发展权对维护国家利益、公益事业的顺利建设与发展具有重要的作用。（7）土地发展权的设立，还能具体协调与土地有联系的相关法律法规，在执行其他法律时能够以《土地法》这一基本法为强有力的后盾，使其顺利执法。[1]对土地发展权的阐述，主要参见孙弘著：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》，中国人民大学出版社2004年版。

四、楼盘名称使用权

楼盘名称，简单地说就是房地产开发商给其开发建造的房屋所起的名字，虽然楼盘名称具有私法意义上的商业标识属性和公法意义上的地名属性，但从权利的类型而言，因其具有很强的财产权属性，依然属于财产权的范畴。实践中，房地产商给其建筑物起名，也是这些年常见的做法。

商业标识是区分市场主体和商品服务来源的依据，是向购房者传递的重要市场信息，具有标识性和商业价值性。楼盘名称的标识性体现在：（1）楼盘名称具有类似于商标的区别功能。楼盘名称不同于商品名称，一般所说的商品名称指的是商品的通用名称，为一类商品所共有，不具有显著性，但楼盘名称与楼盘却是一一对应的，不同的楼盘名称具有区别不同楼盘之功能。（2）楼盘名称是开发商为其开发建造的楼盘向购房者的公开承诺，即保证楼盘属性、功能与楼盘名称相一致，从这个角度说楼盘名称类似商品装潢。此外，楼盘名称还具有商业价值性。一个极具特色的楼盘名称是开发商创造性劳动的成果，其本身具有一定的成本价值和艺术价值，在商品房营销过程中发挥着潜移默化的作用，负载一定的信誉价值，为开发商带来极大的商业价值。楼盘名称内在和外在的价值共同构成楼盘名称的商业价值。由此可见，房地产商对楼盘名称享有的权利具有无形性、专有性等法律特征，应属知识产权法调整的范畴。

根据国务院《地名管理条例》的规定，地名是指包括自然地理实体名称、行政区划名称、居民地名称和各专业部门使用的具有地名意义的台、站、港、场等名称在内一些名称的总称。由于楼盘的不动产属性，使得楼盘的名称具有了商品房的商业标识与地名双重属性。地名使用权的取得具有严格的程序限制，是根据国务院《地名管理条例》以及各省、自治区、直辖市《地名管理办法》，经地名管理机构批准取得。这是从公法意义上理解楼盘名称的属性，源于地方政府为规范城市建设对楼盘名称进行的管理。这种政府的审批和认可在公法领域表明其权利取得的合法性，但对于使用该名称在私法领域中享有的权利、承担的义务及责任并无影响。

五、房地产服务商标专用权

严格来说，房地产商标尚不是法学界一个通用的法律概念。这里所谓的“房地产商标”，是指房地产企业拥有的，使用于与房地产相关的服务上，由文字、图形、字母、数字等要素组合构成的，具有显著特征、便于识别房地产服务来源的标志。而房地产服务商标专用权就是由房地产开发商注册、享有服务商标专用权的商标。

在我国的房地产商标实践中，有将房地产商标认定为商品商标的先例，例如，1997年我国就首次为江阴市房地产发展公司注册登记[1]了“华宇”牌商品房商标。但是房地产商标在商标的类型上应为服务商标。因为，第一，由商品房的异质性决定，即使同一开发商使用完全相同的材料，建造相同的结构，也不可能建造出完全相同的两套商品房，而在商品房这种商品上注册商标就只能在不同商品房上注册不同的商标，即有多少套房就注册多少个商品房商标，这种可能性是不存在的。所以，商品房虽是一种商品，但因其不动产特性而不适宜以其为对象注册使用商品商标，也就是说房地产商标不具有商品商标的法律属性。第二，服务商标是指在服务行业中，经营者将自己的服务与他人的服务相区别而使用的一种标志。它的作用在于区别不同服务的出处，表明其服务质量的特点。服务商标的使用对象是服务行业，亦即第三产业。1985年国务院办公厅转发国家统计局《关于建立第三产业统计报告》中就把房地产业列为第三产业，故房地产商标应为服务商标。

服务商标和商品商标的区别在于商标主体和标示对象的不同。商品商标的主体是依法从事商品生产或经营活动的单位或个人；商品商标用以标示的对象是商品，是以商品为核心。服务商标的主体是某项服务或劳务的提供者，所标示或区别的也是特定的服务或劳务。在房地产领域，开发商开发建造商品房。商品房本身的价值是体现在商品上还是在服务上，这是值得讨论的。开发商建造并投入市场交易的商品房，是一种商品。房产商开发楼盘，是通过出卖楼盘获得商业利益为目的，楼盘开发和销售的过程中体现了商品房的商品价值，但在现代消费理念指导下，消费者购买商品房更多的却是在追求商品房本身的服务价值。

回顾中国房地产业的发展历程，我国房地产市场自20世纪90年代初以来，已经历了十余年的发展，其发展历程可以概括为三个阶段：第一阶段是卖“看得见摸得着”的东西，即卖房子、卖家居；第二个阶段是卖“看得见摸不着”的东西，即卖环境、卖景观；第三个阶段是卖“看不见摸不着但感觉得到”的东西，即卖文化、卖生活品位。房地产市场日益升级的竞争意味着房地产业商品化因素在向服务化因素过渡，房地产不等于钢筋加水泥，房地产竞争由室内到室外，由有形到无形，商品房更多的是体现了一种服务价值，所以房地产领域注册的商标从价值基础上分析应该是属服务商标。国家工商行政管理总局商标局《关于“商品房”如何确定类别问题的复函》（商标函（2003）32号）指出：在“商品房”建筑、销售等环节中，建造永久性建筑的服务属于第37类，以“商品房建造”申报；销售“商品房”的服务属于36类，以“商品房销售服务”申报。换言之，房地产企业为开发项目注册的商标实际上限于建造、销售、出租、管理等不动产服务活动。

房地产商标作为服务商标之一种，商标拥有者依法享有《商标法》规定的各种权利，并承担相应的义务。[1]陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社2003年版。

本章小结

本章以民事财产权为理论平台，对房地产财产权进行了简要和科学的整理。首先运用民法物权和债权的理论，对房地产物权和房地产债权作了概括性归纳。然后对传统的土地财产权和房屋财产权详略取舍地进行了探讨，重点分析了土地所有权、建设用地使用权、宅基地使用权等土地财产权，以及房屋所有权、房屋租赁权等房屋财产权。其中，对改造农村集体土地所有权及其私权保障，农村建设用地使用权的流转，宅基地使用权的主体、流转，房屋有限产权以及对房屋承租权的特殊保护等问题进行了深入探讨。最后，介绍并分析了我国现行法尚没有明确规定，但现实生活中实际存在的几种新型房地产财产权：房屋分时度假财产权、空间权、土地发展权、楼盘名称使用权、房地产服务商标专用权。关键词

房地产财产权　房地产物权　房地产债权　土地财产权　国家土地财产权　集体土地财产权　土地物权　土地债权　土地使用权　建设用地使用权　宅基地使用权　土地承包经营权　土地抵押权　地役权　房屋所有权　房屋物权　房屋债权　建筑物区分所有权　居住权　房屋典权　房屋承租权　房屋继承权　房屋分时度假财产权　空间权　土地发展权　楼盘名称使用权　房地产服务商标专用权复习思考题

1.简述土地财产权在近现代社会的发展。

2.简答国家和集体土地所有权的概念与特征。

3.简论宅基地使用权的特征。

4.简答不动产相邻权与地役权的联系。

5.简述对房屋承租权的特殊保护。

6.试析房屋分时度假财产权所涉及的主要法律关系。

7.什么是土地发展权？

第三章　房地产登记

学习目标

学习了本章后，你应该能够：

1.了解不动产物权变动的几种模式，以及它们同登记之间的关系；

2.了解房地产登记的性质、范围和作用；

3.掌握房地产登记的种类；

4.了解几种不同的房地产登记立法模式的基本内容和特点；

5.熟悉我国房地产登记的基本内容和特点；

6.掌握我国不同类别房地产登记的基本程序和文件要求；

7.了解我国房地产登记体制的缺点，并能提出合理化建议。

第一节　房地产登记基本原理

一、不动产物权变动与房地产登记

1.不动产物权变动的概念

所谓不动产物权变动，是指不动产物权发生、变更、消灭的总称。

不动产物权的发生，是指特定不动产物权归属于特定权利主体的事实状态。从权利人的角度讲，不动产物权的发生也叫不动产物权的取得，分为原始取得和继受取得两种。前者指非依他人既存的权利而取得不动产物权，例如因建造而取得、对无主不动产的先占等等；后者是指基于他人已有的权利而取得不动产物权，其一般都是依法律行为而取得，例如买卖、赠与等。

不动产物权的变更，有广义和狭义之分。广义的变更包括权利主体的变更、权利客体的变更和权利内容的变更；狭义的变更仅指权利客体和权利内容的部分变化，物权法上通常所称的不动产物权变更一般指后者。不动产物权客体的变更又称为量的变更，指作为不动产物权客体的不动产在数量上的增减；不动产物权内容的变更又称为质的变更，指不动产物权内容上发生某种变更，例如，不动产抵押中抵押期限的延长或者抵押权人次序的变化等。

不动产物权的消灭，又称不动产物权的丧失，是指某一物权因一定的法律事实而不复存在，可以分为绝对的消灭和相对的消灭。前者指由于不动产物权客体灭失而导致的不动产物权消灭，例如房屋因拆迁而拆毁，土地因灾害而消失等；后者指原权利主体丧失某一不动产物权而由新的权利主体取得，这实质上是不动产物权主体的变更，例如房屋买卖和赠与等。

2.不动产物权变动的原因

不动产物权变动的原因，是指引起不动产物权发生、变更和消灭的法律事实。根据原因的不同，可以分为依法律行为而发生者和非依法律行为而发生者。作为不动产物权变动的核心，依法律行为而发生的不动产物权变动是不动产法重点调整的内容。这里的法律行为既可以是单方法律行为（例如抛弃、设定遗嘱），也可以是双方法律行为（例如买卖、赠与、互易等）。非依法律行为者大体包括事实行为和某些公法行为。事实行为如先占、取得时效、添附等；公法行为如征用、征收、没收等。

3.不动产物权变动模式

不动产物权变动的主要原因是法律行为，所谓不动产物权变动模式主要是各国针对依法律行为而发生的不动产物权变动的不同规定，这一点在大陆法系国家尤为明显。英美法系虽然没有明确提出变动模式的问题，但其在法律上的规定也与大陆法系的某些国家相似。

不动产物权变动需要具备原因和形式两个要素。其中原因因素是指引起不动产物权变动的契约等法律行为和某些非法律行为的法律事实；形式要素通常是指不动产物权的登记等。根据大陆法系对上述两要素的不同规定，大陆法系关于不动产物权变动形成了债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义等三种主要的模式。（1）债权意思主义。是指只需当事人之间达成债权合意即产生物权变动的法律后果，不承认有单独的旨在引起物权变动的物权意

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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