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作者：揭明,张勇敏

出版社：浙江大学出版社

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房地产法试读：

编写说明

为了适应社会主义市场经济体制对法学教学的要求，满足各界人士学习房地产法的需要，我们编写了《房地产法》这本教材。本书根据应用学科的特点，以房地产市场运作过程的先后顺序为主线，以现行有关法律法规为依据，结合我国房地产业发展和管理的实践，阐述了我国房地产法律制度的基本内容和一些重要的法律规则。在写作过程中，我们力求正确地阐述和介绍本学科的基本原理、基础知识和基本情况；注意把握内容科学性与系统性的统一，知识性与实用性的统一。

本书由浙江万里学院、东华理工学院、嘉兴学院等校教师共同编写，揭明、张勇敏任主编，刘振环、庄华忠任副主编。各章撰稿人分别是：第1、2章：张大伟；第3、4、5章：刘振环；第6章：吕东锋；第7章：唐先锋；第8、10章：庄华忠；第9章：陈颖；第11、12、13、14、15、17、18章：张勇敏；第16章：揭明；刘振环、庄华忠参加了部分审稿工作，全书由揭明、张勇敏完成修改、审核、定稿工作。

在我国，房地产法学是一门新兴的学科，其有关方面的教学与研究尚处于起步阶段，存在广阔的发展空间，它将随着我国房地产立法实践的发展而不断充实和完善，然而使其真正成熟还需学界的不懈努力和不断探索。由于作者的水平所限，本教材在结构设计和内容的安排上都存在一定的局限性，不足之处在所难免，望读者批评指正。我们在编写本教材时参阅了一些专家、学者、同行的论著和资料，并得到了浙江大学出版社等有关单位领导和专家的热情支持和帮助，在此，一并表示衷心感谢！

编者

2004年1月

第一编　总论

第一章　房地产法概述

第一节　房地产及房地产业

一、房地产概述

房地产是房产和地产的总称。房地产概念在我国内地和港澳地区广泛使用，但其含义并不完全一致。我国的房地产概念有广义和狭义之分。广义的房地产包括一切作为财产或不动产的土地、房屋及固着于土地、房屋上不可分离的部分。而狭义的房地产特指以商品经营服务性质为主的地产和房产。我国现行的房地产制度和理论是以狭义的房地产为主要规范和研究对象的。

(一)房产与地产

1.房产的概念

房产，指在法律上有明确所有权权属关系的房屋财产。房产不同于房屋，房屋是建筑物的自然形态，房产是建筑物的社会经济形态。它是房地产法调整对象和保护的对象。房产作为一种权利，体现的是不同主体之间的物质利益关系。

房产作为我国房地产制度中一个特有的概念，它的产生和存在主要有两个原因：

(1)由于我国实行的是土地公有制，房屋的所有权和土地的所有权往往不一致，房屋权利人对其所有的房地产财产在法律上只对房屋财产享有所有权，而对土地财产只享有使用权。房地产消费者通过房地产市场获得的主要是房产，而地产则主要是开发商与政府之间的事。由于房屋的所有权与土地的使用权是两种不同的权利，而所有权受法律保护的严格程度高，作为房屋消费者，更关心的是房屋所有权，即房产权。因此，房产作为一种相对独立的权利在房地产市场中存在至今。

(2)鉴于上述特殊的历史背景，新中国建立后我国政府颁布的许多政策法规中，经常使用房产一词，大多数场合都是指城市房屋。20世纪80年代以后，国家颁布的房地产政策法规中，房产均限定在城市范围，而不再包括农村的房屋。在计划经济体制下，土地及其权利不作为商品，不能买卖或租赁，而房屋又具有一定的商品属性。因而把房屋和土地分离开来，相应地把房产与地产分离开来，并且在相当长的一段时期存在以房产代替房地产的情形。目前国家的政策法规中已很少见到单独的房产的提法。

可见，房产主要是一个历史的概念，但鉴于我国目前房屋与土地仍然实行不同的部门管理，现行制度有时仍将土地与建筑物分别作为不同的不动产处理。更重要的是，我国土地公有制实行土地所有权主体与房屋所有权主体往往不一致，因而，房产的概念在一定程度上仍具有独立于土地所有权的意义。

2.地产的概念

我国地产的概念有广义与狭义之分。狭义的地产是指在法律上有明确的权属关系，可以由所有者、经营者和使用者进行土地的开发和经营，并能带来经济效益的建设用地。广义的地产从性质上说仅是土地财产的含义，它是由土地物质和全部土地资本构成的。建国以来，房地产政策法规中很少使用地产一词。造成这种情况的原因是，在计划经济时代，长期以来人们并不把土地和土地权利作为商品，便以房产代替房地产，而土地财产事实上处于缺位或虚无主义状态。直到改革开放以后，特别是实行土地使用权有偿转让制度以后，才开始出现地产的提法。

基于上述分析，我国地产概念应作广义的理解，并根据我国改革开放的实际需要，赋予地产制度以新的内容，使地产权最大限度利用土地的功能与不动产最大限度保护土地资源的功能相结合，形成我国特有的地产权法律制度。

(二)房产与地产的关系

在房产与地产的关系问题上，我国长期以来由于否认土地权利的商品性，同时保留部分房产的商品经济权利，故采取房产和地产分别立法、分别调整的方式。只是在改革开放以后，人们才逐步强调房产与地产的不可分性，但在房产与地产的关系上又出现了所谓“房随地走”还是“地随房走”之争。“房随地走”的主张认为，应当以地产为主权利，房屋为从权利。没有土地就没有房屋，房屋只能依附于土地存在。土地是公有的，即国家和集体所有，因而更应强调“房随地走”。房地产市场实质上是土地市场，土地管好了，房屋就有了前提和基础。“地随房走”则认为我国土地所有权和使用权可以分离，土地使用权可以随房屋进入市场流通，在这种情况下，土地所有权的法律意义推到了第二位。

房产与地产之间的关系不是一种从属关系，而是一种特定的结合关系。不同特定范围的房产与不同特定范围的地产的结合，形成了房地产的概念。这种关系大致如下：

(1)地产是土地中的特定部分。如前所述，在我国，一切土地都有所有权，但只有那些与使用权相联系的土地，而且发生了使用权转移的土地才具有地产的意义。因而法律禁止其发生流转关系的土地，理论上并不具有地产的意义。因此，我国有些土地虽然在法律上也被纳入房地产法的调整范围，但实际上不应属于地产的范围，如用于防洪、防沙、军事国防等用途的土地，国家森林公园和文化古迹用地等。更重要的是，耕地在我国一般是绝对禁止或严格限制其进入房地产市场的。作出这种区别的意义在于，要把作为资源的土地与作为房地产法规对象的地产区别开来，法律对它们的规范的性质、目的和方法是有区别的。

(2)城市地产和城市房产才构成真正意义上的房地产。城市中有商品意义的房屋为城市房产或称狭义房产；城市规划土地中包括已批出的和有待批出的土地为城市地产。这部分房地产基本属性是经营性的，所谓房地产业也是以这部分房地产为经营对象的产业。

(3)城市地产与房产结合产生地价。乡村房地产不存在地价问题。地价是地产与房产结合关系的表现，也是房地产制度的核心问题。它是各种利益的交叉重合，既有商业利益，又有国家作为所有者的利益，还包括民法所保护的自然人作为所有者的利益。房地产法必须充分考虑这三者利益的协调关系，以充分保证房地产业的健康发展。

二、房地产业

房地产业是从事房地产开发、经营、管理和服务的行业。随着社会的发展，房地产业已经成为国民经济的一个重要部门，属于第三产业。联合国在1986年修订的《全部经济活动产业分类》的国际标准中，把经济活动分为十大类，房地产业属于第八类；我国现行的行业分类中，将房地产业列为第七类。这说明，无论在国际上还是在国内，房地产业都作为一个重要的独立的产业部门而存在。房地产业虽然与建筑业有着千丝万缕的联系，但房地产业绝不等同于建筑业。建筑业是直接从事房屋生产和其他建筑物的建造、改造、装修、安装等的一个物质生产部门，属于第二产业，而房地产业则是从事房地产的投资开发、经营、管理和服务，主要在流通领域活动的产业部门，属于第三产业。在现代社会，房地产业和建筑业具有兼容性，即不排除许多建筑商兼营房地产业，而房地产商又兼营建筑业，但两者还是有本质的区别。

房地产运行的全过程包括三个环节：(1)生产环节。主要指通过对所获得的土地投入人类劳动，进行房屋和城市基础设施建设，获得房地产产品的过程。(2)流通环节。主要是指房地产产品在市场上流通，其价值得到实现的过程。流通的方式包括买卖、租赁、交换、抵押等。(3)消费环节。房地产产品通过市场交易实现其价值后，即转移到消费者手中，消费者在使用房地产时，要接受政府的各种管理行为和接受物业管理等等。与此相适应，房地产业活动的领域主要包括：(1)土地的开发和再开发；(2)房屋及其附属物或其他基础设施的开发；(3)房地产经营，包括土地使用权的有偿出让、转让，房地产的买卖、租赁、交换、抵押等；(4)房地产的融资租赁，包括金融信贷、保险、基金投资等；(5)房地产中介服务；(6)房地产行业管理；(7)物业管理。

第二节　房地产法的概念和特征

一、房地产法的概念和特征

(一)房地产法的概念

房地产法是国家调整房地产财产权和房地产开发、经营、管理、服务及与房地产相关的各种经济关系的法律规范的总称。

(二)房地产法的特征

1.房地产法调整不动产领域，其所调整的社会关系比较稳固。不动产是指土地和地上附着物，是不能移动或移动后会丧失其经济价值或经济用途的物，它是人们在生产和生活中一刻也不能离开的物质资料。不动产使用期限比较长，一般也不轻易改变用途。比如，我国有关房地产法律规定，商品房用地可长达70年，期满后还可以再续期。不动产的这个特性，可以从不同方面比较长期地满足人们的需要。任何一个统治阶级，都会从其目的出发，运用法律的手段来维护其占有和使用不动产的权利，我国也不例外。另外，不动产的转移并非实际物体发生位移，而是权利主体发生变动。房地产交易实际上是权利的交易。因此，房地产法是一个以权属为基础的法，只要权属还存在，就可以不断交易下去。

2.房地产社会关系严密置于国家的控制之下。房地产社会关系可以分为两大类，一类是当事人之间平等的社会关系，另一类是管理和被管理的社会关系。房地产对国家、企事业单位和公民来说，都是一笔很重要的财富，它关系到经济的发展和社会的稳定，因此，国家对这一领域的行政干预十分显著。在资本主义国家，自由意志已明显地受到国家的干预，私有财产神圣不可侵犯几乎成了一句空话。在我国，从土地的无偿划拨到有偿出让、转让，从土地的利用规划到工程施工管理，从商品房的开发到售后服务，从房地产产权产籍登记过户的管理到土地联营登记、房地产抵押登记等等，几乎无处不体现国家有关职能部门行使监督和管理的权利。

3.房地产法律关系的确定一般都要采用书面形式。房地产法律关系的相对稳定性，客观上就要求它必须采用书面形式，即要求房地产法律关系的参加者，将其相互间的权利义务关系用文字记录下来，并由有关机关签证、批准，有的甚至还要经过公证部门公证，以确保这种法律关系的稳定性和严肃性。仅以合同为例，房地产方面的合同内容比较完整，条文比较复杂，有些合同还是标准格式合同，许多合同还必须报送有关部门批准或备案，或者公证。除此之外，土地所有权证、房屋所有权证、土地使用权证、房屋他项权利证、房屋租赁许可证等，都通过书面形式表现出来。

4.以登记公示为权利变动的成立要件。这是房地产权利变动的基本要求。动产的权利变动以标的物的转移占有为原则，而不动产的权利变动，则以当事人在政府有关管理部门办理变动登记为公示的原则，未经政府管理机关办理权利变动登记，其行为不具有法律效力，这是动产权利与不动产权利变动的显著区别，世界各国的法律规定莫不如此。我国《城市房地产管理法》第59条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第60条规定：“以出让方式或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”其他法律法规也有类似的规定。

第三节　房地产法的基本原则和体系

一、房地产法的基本原则

房地产法的原则，是社会主义市场经济体制下房地产法本质的集中体现，是房地产经济规律在法律上的反映。它是房地产立法、执法、司法、守法全过程的基本指导思想和行动准则。

(一)坚持社会主义土地公有制的原则

社会主义土地公有制是我国土地制度的核心。建国后不久，通过土地改革，我国实现了土地的公有制。我国目前的土地所有形态表现为两种所有，即国家所有和集体所有。在土地所有权上的表现，也分为国家土地所有权和集体土地所有权。我国宪法第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”宪法规定了全民所有制的财产和集体所有制的财产神圣不可侵犯的原则，即任何组织或个人未经批准，不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。

在房地产开发领域坚持社会主义的土地公有制，主要就是要坚持城市的土地国有制，维护土地的国家所有权不受侵犯。因为依据法律规定，房地产开发用地，主要指城市国有土地，不包括集体所有土地，集体所有土地要依法征用为国有土地后，才允许进入房地产市场。坚持土地的国有制，主要是为了保证国家土地所有权在经济利益上的实现，直接通过土地所有权获得收入。另外，坚持土地的国有制，还要坚持国家垄断土地一级市场，由国家来出让土地，让国家的职能起到开源节流、合理配置土地资源的作用，因为一级土地市场从来就不是充分竞争的市场，而是国家垄断的市场。

(二)坚持土地有偿使用的原则

土地资源就其自然形态本身来说，并不具有价值，但在商品经济条件下，土地经过开发利用，凝结了人类的活劳动和物化活动，土地不仅具有价值，而且受着商品价值规律的支配，使它变成一种有价值的自然资源。这么一个十分简单的道理，在计划经济的年代，我们却想不通。在那个年代，我们用行政手段无偿、无限期划拨、调剂土地，排除了市场机制的作用，土地使用价值的商品化未能得到发挥，这使得一方面政府捧着土地这个“金饭碗”讨饭，另一方面巨额的土地级差收益又沉淀于开发企业，同时使得土地利用率低，使用效益差，土地浪费严重；且非法占地和违章建设、买卖土地、非法出租或变相买卖土地等现象层出不穷。宪法规定，城市土地属于国家所有，这种所有权只有在经济上得到体现时，才能予以确保，国家放弃了国有土地上应得的经济收益，就等于放弃了对土地拥有的所有权。用经济手段管理土地，就是要变土地无偿使用为有偿使用，变土地无限期使用为有限期使用。国有土地实行有偿使用制度，实质上是符合马克思主义的地租理论的。马克思曾经指出：“不论地租有什么独特的形式，它的一切经济类型，有一个共同特点，即地租的占有是土地所有权借以实现的经济形式。”恩格斯在《论住宅》一书中也明确指出：“消灭土地私有制并不要求取消地租，而是要求把地租——虽然是改变过的形式——转交给社会。所以，由劳动人民实际上占有一切劳动工具，无论如何都不排除承租和出租的保存。”这里，他们所讲的地租，实质上是讲土地使用权的有偿使用问题。

土地有偿使用的形式，在我国有多种，可以结合不同时期、不同地区的情况加以采用。一种形式是土地使用者按规定的标准向政府逐年缴纳土地使用税(或土地使用费)。如1988年9月颁发的《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》明确规定：“在城市、县城、建制镇、工矿区范围内使用土地的单位和个人，为城镇土地使用税的纳税义务人，应当依照本条例的规定缴纳土地使用税。”1980年7月国务院发布的《关于中外合营企业建设用地的暂行规定》中，也明确指出：“中外合营企业用地，不论新征用土地，还是利用原有企业的场地，都要计收场地使用费。”另一种形式是借鉴国际经验，采用土地使用权有偿出让的办法，即在坚持土地所有权属于国家的前提下，国家将土地这种无形资产的使用权有偿出让给使用者，使用者向国家支付地价，然后按合同规定的用途去开发经营土地，而国家通过土地使用权的出让获得收入，用这部分收入去发展经济，进行城市基础设施建设，改善和提高劳动人民生活水平。我国的城市房地产开发用地取得方式，目前基本采取后一种做法。

(三)符合城市规划的原则

城市规划是城市发展的纲领，也是房地产开发和城市各项建设的依据。城市规划的任务是：根据国家城市发展和建设方针、经济技术政策、国民经济和社会发展长远规划、区域规划，以及城市所在地区的自然条件、历史情况、现状特点和建设条件，布置城镇体系，合理地确定城市在规划期内经济和社会发展的目标，确定城市的性质、规模和布局，统一规划、合理利用城市土地，综合部署城市经济、文化、公用事业等各项建设，保证城市有秩序地协调发展。

1997年5月18日发布的《中共中央国务院关于进一步加强土地管理，切实保护耕地的通知》中指出：土地利用总体规划一经批准，就具有法定效力，并纳入国民经济和社会发展五年计划和年度计划。各级人民政府要根据国民经济与社会发展规划、国家产业政策和土地利用总体规划的要求，按照国民经济和社会发展计划的编报程序，制定包括耕地保护、各类建设用地征用、土地使用权出让、耕地开发复垦等项指标在内的年度土地利用计划，加强土地利用的总量控制。各项建设用地必须符合土地利用总体规划和城市总体规划，并纳入年度土地利用计划。年度土地利用计划实行指令性计划管理，一经下达，必须严格执行，不得突破。城市规划、建设和管理必须严格执行《中华人民共和国城市规划法》和《国务院关于加强城市规划工作的通知》(国发[1996]18号)等有关法律、法规，严格控制大城市的用地规模，特别要严格控制中等城市和小城市用地。城市的建设和发展要严格按照经批准的城市总体规划，从实际出发，量力而行，分步实施。城市建设总体规划要与土地利用总体规划相衔接，用地规模不得突破土地利用总体规划。要加强对用地的集中统一管理，不得下放规划管理权和用地审批权。

(四)合理节约用地的原则

我国《宪法》第十条明确规定：“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”，《土地管理法》也明确规定：“国家建设和乡(镇)村建设必须节约使用土地。”这说明，节约用地本身并不是一件可有可无的事情，相反它是法律赋予管理机关加强用地管理的一项职责，同时也是所有用地的单位和个人在用地的过程中应尽的一项义务。针对前一段时期我国土地资源极度浪费的情况，党中央、国务院于1997年5月8日发布了《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》，该通知指出：土地是十分宝贵的资源和资产。我国耕地人均数量少，总体质量水平低，后备资源也不富裕。保护耕地就是保护我们的生命线。必须认真贯彻“十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”的基本国策，必须采取治本之策，扭转在人口继续增加情况下耕地大量减少的失衡趋势。中央领导也指出：中国应采取世界上最严格的措施来管理土地、保护耕地，这是必然的选择。可见，党中央、国务院已把保护耕地、合理节约用地提到了前所未有的高度。

从全国及全球的情况来看，土地危机总是存在的。首先看全球的情况：全球工业化的进程导致土地资源的日益减少，这在发达国家中尤以为甚。如美国每年大约要损失1800万亩耕地，粮食“王牌”的地位正在日益削弱；英国在过去的20多年中，大约减少了1700万亩农田，平均每年减少75万亩以上；日本人多地少，而在短短的20多年间，兴建工厂就占用了345万亩良田；荷兰虽然围海造田得了1000多万亩土地，但工业化的发展，即将使其成为世界上第一个“全部城市化的国家”。其次看我国的情况：我国的城市数量已达600多个，比建国初期翻了好几倍。建国以来，我国耗用耕地的总数量已达8.5亿亩，平均每年损失耕地2100万亩。北京市的建设占用了270万亩耕地，使原来的耕地减少了30%，最近十年来每年占用耕地的数量仍保持在2万亩左右；天津市的耕地减少了157万亩，平均每年减少6万亩；上海人均耕地仅0.35亩；黑龙江省至今已丧失3000多万亩耕地，人均耕地较之解放初期减少了一半；四川省平均每年减少耕地74万亩左右。随着城市化、工业化的进展，这种势头仍然越来越盛。可见，节约用地、合理利用耕地，显得越来越重要。

(五)坚持经济效益、社会效益和环境效益统一的原则

这是房地产开发必须坚持的原则，也是这项事业能保持强大生命力的根本保证。

经济效益就是在房地产投资领域讲求经济核算，强调投入产出的比例，为投资者带来可观的经济效果。房地产投资的特点就是按照商品经济的要求运作，采取灵活的经营手段和方式，积极融通建设资金，生产出最好的产品，以期获得最优的经济效果。因此，经济效益是房地产开发赖以存在和发展的必要条件。

社会效益是指房地产开发对全社会所产生的良好效果和影响。房地产投资项目，并不仅仅限于项目本身，而是与整个社会或社区有着千丝万缕的联系。一个项目如只重于自身，根本不考虑社会的乃至公众的利益，其项目不可能成功。因此，提高社会效益，同样是房地产开发得以生存和发展的重要条件，只有取得明显的社会效益，才能得到社会各界的广泛支持和承认。

环境效益是指房地产开发过程中，必须注重环境的优化，使房地产项目与周围环境融为一体，达到房地产项目与周围环境协调的最佳状态。环境效益不单单包括自然环境，而且还包括社会环境。环境效益的最大目标是：造福群众、造福社会、造福后代，改善城市形象。

经济效益、社会效益、环境效益三者是一个有机整体。三者是矛盾的，但从最后的结果来看，三者又是统一的，管理者的最大任务就是寻求三者结合的最佳点。实践中，经常会出现开发商只重视经济效益而忽视社会效益和环境效益的情况，而在此时，政府的职责就应该对这种行为进行合理的引导，以求得房地产开发商的经济效益不损害社会效益和环境效益。

(六)维护当事人合法权益的原则

维护房地产权利人的合法权益不受侵犯，是房地产法的基本任务，也是房地产立法执法的出发点和最终归属。房地产权利人的合法权益是其进行房地产交易和正常生产、生活的前提和基础。同时，保护房地产权利人的合法权益也是维护正常的房地产市场秩序，促进社会主义市场经济发展的必要条件。《宪法》第一百一十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯、国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第十三条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第十八条规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资。它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”1988年七届人大一次会议通过的《宪法修正案》中规定：“国家保护私营经济的合法权利和利益。”现行的《城市房地产管理法》，对房地产主体的权益进行更充分、具体的保护。一是规定房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；二是国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；如遇特殊情况需要提前收回，应予相应的补偿；土地使用权出让合同约定的使用期限届满、可以申请续期；三是依法取得的土地使用权，可以作价入股，合资、合作开发经营房地产；依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权均可设定抵押权；四是为了更好地保障商品房预购人的合法权益，规定了商品房预售应当具备的条件；五是规定国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度等。这些规定与民法通则和其他有关法律的规定相配合，使我国法律对房地产权利人合法权益的保障进一步得到完善和落实。

二、房地产法体系

房地产法体系是指由调整房地产关系的全部法律规范按照一定的结构组成的集合。房地产法体系的内在结构包括法律部类结构、法律部门结构和效力层级结构。

(一)房地产法体系的法律部类结构

传统上，法律被分为公法、私法两大部类；但也有相当一部分法学专家认为存在兼有公法、私法性质，介于公法、私法之间的第三部类——社会法。

房地产法是兼具公法、私法和社会法性质的法律。房地产法中的行政法部分属于公法；其中的民法部分(包括房地产主体制度、房地产法律行为制度、房地产物权制度和房地产债权制度等)属于私法；其中有关住宅保障的制度(如住房公积金制度、廉租住房制度、房屋拆迁安置制度等)带有明显的社会保障性质，属于社会法。房地产法是一个兼跨三大法律部类的综合性法律体系。

(二)房地产法体系的法律部门结构

房地产法包含了一整套调整房地产关系的法律规范，这些法律规范主要可分为两类：房地产民事法律规范和房地产行政法律规范。前者是调整房地产关系平等主体之间的财产关系的法律规范，后者是调整房地产行政管理机关与其行政相对人之间基于房地产而产生的行政关系的法律规范。房地产法主要由调整房地产民事关系的房地产民法和调整房地产行政关系的房地产行政法构成，其法律规范主要分属于民法部门和行政法部门。

按照房地产业的结构，我们可以进一步将现行房地产法律规范分为房地产开发法、房地产交易法、房地产管理法三个主要部分。

1.房地产开发法。这部分的主要法律法规规章包括：《城市房地产管理法》、《城市规划法》、《土地管理法》及其实施条例的相关部分，《招标投标法》，《建筑法》，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》，《城市房地产开发经营理条例》相关部分，《城市房屋拆迁管理条例》，《建设工程勘察设计管理条例》，《建设工程质量管理条例》，《建设用地计划管理办法》，《城市房地产开发管理暂行办法》，《城市房屋拆迁单位管理规定》，《建设项目实施阶段程序管理暂行规定》，《建筑工程设计招标投标管理办法》，《建筑工程施工许可管理办法》，《工程建设监理规定》，《建设工程质量管理办法》，《建设项目(工程)竣工验收办法》，《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》等。

2.房地产交易法。这部分的主要法律法规规章包括：《民法通则》、《合同法》、《担保法》相关部分，《城市房地产管理法》相关部分，《城市房地产开发经营管理条例》相关部分，《城市房地产转让管理规定》，《划拨土地使用权管理暂行办法》，《商品房销售管理办法》，《城市商品房预售管理办法》，《城市房地产抵押管理办法》，《城市房屋租赁管理办法》，《城镇廉租住房管理办法》，《商品住宅价格管理暂行办法》等。

3.房地产管理法。这部分的主要法律法规规章包括：《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的相关部分；《城市私有房屋管理条例》，《城市公有房屋管理规定》，《城市异产毗连房屋管理规定》，《城市危险房屋管理规定》，《城市房屋修缮管理规定》，《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》，《城市房屋权属登记管理办法》，《城市房地产权属档案管理办法》，《土地登记规则》，《城镇土地使用税暂行条例》，《耕地占用税暂行条例》，《土地增值税暂行条例》，《契税暂行条例》，《房产税暂行条例》，《城市房地产中介服务管理规定》，《城市房地产市场估价管理暂行办法》，《土地估价机构管理暂行规定》，《物业管理条例》等。

(三)房地产法体系的效力层级结构

房地产法体系由具有不同效力层级的法律规范性文件构成，即具有各种不同的房地产法渊源，房地产法的渊源可归纳为八类：

1.宪法。《中华人民共和国宪法》规定了与房地产有关的条文。如第十条规定：“城市的土地属于国家所有。”“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

2.基本法律。《中华人民共和国民法通则》是调整房地产关系的重要法律，尤其在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”部分对包括房地产在内的财产的占有、使用、收益、处分权利及相邻关系的规定；在“债权”部分关于包括房地产在内的财产的抵押、留置的规定等，是重要的房地产民事法律规范。

3.法律。在此类规范性文件中，《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》是最重要的两个文件。前者对土地管理原则、土地的所有权和使用权、土地利用总体规划、耕地保护、建设用地、监督检查及法律责任等方面作了系统的规定；后者对城市房地产管理原则、房地产开发用地、房地产开发、房地产交易、房地产权属登记管理及法律责任等作了系统的规定。这两部法律，以及《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》奠定了房地产关系的行政法基础。《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》则是处理房地产民事关系的法律基础。

4.行政法规。国务院对房地产法制建设非常重视，迄今为止颁布的专门或相关行政法规有20余部，其中有《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市私有房屋管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》等。

5.地方性法规。各省、自治区、直辖市人大及其常委会，省会城市和较大的市的人大及其常委会，颁布了大量的房地产地方性法规。如浙江省人大常委会制定、颁布了《浙江省房地产开发管理条例》、《浙江省建筑业管理条例》、《浙江省建设工程招标投标管理条例》、《浙江省建设工程质量管理条例》、《浙江省房屋租赁管理条例》、《浙江省住房公积金管理条例》、《浙江省城市房屋产权产籍管理条例》等地方性法规。

6.部门规章

国务院各部委和直属机构颁布的部门规章中，涉及房地产的不少，作为国务院房地产主管部门的建设部和国土资源部(原国家土地管理局)均颁布了大量房地产管理方面的部门规章。

7.地方政府规章

各省、自治区、直辖市人民政府和各省会城市、较大的市的人民政府也制定了大量的适用于各自行政区域的地方政府规章。

8.司法解释

最高人民法院颁布的，在房地产案件审判中适用的大量房地产司法解释，也是房地产法的重要渊源。如最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》为审理房地产管理法施行前的房地产开发经营纠纷案件提供了重要适用依据。

第四节　房地产法律关系

一、房地产法律关系的概念

房地产法律关系是房地产法律规范在调整房地产管理、开发、经营以及服务过程中形成的权利义务关系。国家将统治阶级关于房地产方面的意志上升为国家意志，制定为房地产法律规范，以规范房地产管理、开发、经营以及服务等活动，使之符合国家的根本利益，并在房地产当事人之间形成具体的房地产权利义务关系。当房地产主体的行为违反房地产法律规范，损害其他当事人和社会公共利益时，国家通过法律程序，纠正和制裁这些违法行为，以保护合法的房地产权利义务关系。

二、房地产法律关系的特征

1.房地产法律关系的客体具有特殊性。房地产法律关系的客体是房产、地产，以及围绕它们所实施的行为，其中房产和地产是客体的重要组成部分。房产、地产这一客体与其他法律关系客体有着明显的区别，主要表现在：

(1)房产和地产都是不动产，不能在空间移动位置。因此，在房地产转让法律关系的发生、变更和消灭中，只有主体的流动，没有客体的流动，只有价值的转移，没有物质实体的转移。

(2)地产和房产是融合在一起的，房子建造在土地上，没有土地使用权就不可能有房屋的所有权。因此，房产在其物质内容上包含着地产，房产法律关系必然是与地产法律关系联系在一起的。

(3)房产和地产联系在一起，而地产又是有限的，一般来说，土地是不可能再造的，因此房地产法律关系的客体也是一种有限的资源，是由国家重点保护的。

2.房地产法律关系中居主导地位的主体是国家。由于房地产资源的有限性以及它们在国民经济中的特殊地位和作用，任何国家都是通过对房地产的立法，直接或者间接地对房地产资源进行管理和限制，我国亦如此。我国房地产法律关系中，国家居主导地位。主要表现在：

(1)国家是土地所有权的主要主体。在我国，国家是国有土地所有权的惟一主体。而国有土地所有权在我国的土地权属中占主导地位，它是国有房地产法律关系的基石和核心。

(2)国家是房地产流转关系中的垄断力量。这是由国有土地归国家所有以及国有土地所有权的主导地位所决定的。在国有土地使用权的出让法律关系中，国家是惟一的出让方在房地产流转过程中，国家要进行监督和调控。

(3)国家在房地产管理关系中处于支配地位。房地产管理法律关系是房地产法律关系的重要组成部分，它是一种纵向的上下级之间的、管理和被管理的关系。房地产管理法律关系的主体是国家和从事房地产开发、经营和服务的单位和个人，其中国家居支配地位。只有法律授权的国家行政机关，才有权对房地产开发、经营和服务活动进行管理。

3.房地产法律关系具有相对的稳定性。房地产法律关系客体的重要组成部分是房产和地产。房地产的不动产性质以及开发经营周期长，使用寿命长等特点，决定了房地产的产权和使用权变动较少。房地产法律关系一旦建立，就要维持较长的时间，以便房地产关系主体实现自己的利益。因此房地产法律关系是比较稳定的。

4.房地产法律关系一般通过书面形式确立。房地产法律关系的相对稳定性决定了房地产法律关系必须采用书面的形式进行确认。只有用文字将房地产法律关系主体的权利义务记载下来，并经过有关机构的批准，才能确保房地产法律关系的严肃性和稳定性。相当部分房地产法律关系的确立，不仅要采用书面协议的方式，还必须按照法律的规定，制作专门的证书，如土地使用证、房屋所有权证等。

5.房地产法律关系的范围比较广。随着房地产业逐渐成为国民经济的支柱产业，房地产关系越来越复杂，房地产法律规范调整的范围也越来越广。按照不同的划分标准，可以对房地产法律关系进行下列分类：

房地产法律关系从主体上划分，不但有平等主体之间的民事房地产关系，而且有上下级之间的行政房地产关系。如公民之间转让房产，是平等的民事房地产关系；房地产企业与主管机关之间的关系则是上下级之间的行政房地产关系。

房地产法律关系从内容上划分，包括土地所有关系、土地使用关系、土地管理关系、房产所有关系、房产使用关系和房产管理关系等。

房地产法律关系从客体上划分，可以分为房屋法律关系、土地法律关系以及房地产管理法律关系。

房地产法律关系从法律的内容上划分，则有房地产实体法律关系和房地产程序法律关系。

三、房地产法律关系的构成要素

(一)房地产法律关系的主体

房地产法律关系的主体，又称房地产主体，是指参加房地产法律关系，享有房地产权利和承担房地产义务的当事人。其中享受权利的称为权利主体，承担义务的称为义务主体。在多数情况下，主体双方既享有权利，又承担义务。

房地产法律关系主体的资格是由法律规定的。房地产法律关系的广泛性决定了房地产法律关系主体的多样性。房地产法律关系的主体可以是国家，也可以是法人、其他社会组织和自然人。

房地产法律关系主体的种类：

(1)国家。国家是房地产法律关系中一种特殊的主体，主要参加房地产管理法律关系，并居支配地位。只有国家授权的行政管理机关才有权对房地产进行规划和管理。例如根据我国《土地管理法》规定，各级人民政府有权在各自的权限范围内审批房地产开发用地的土地使用权出让。在对房地产权属的管理中，也是由各级人民政府的土地管理部门和房产管理部门负责登记、颁发土地使用权证书和房产所有权证书。

(2)劳动群众集体组织。劳动群众集体组织可以成为房产所有权的主体和国有土地使用权的主体。而且，根据我国宪法的规定，农村的劳动群众集体组织是集体土地所有权的主体。土地管理法则明确土地集体所有权的主体有三种：即农村集体组织；农业集体经济组织的农民集体；乡(镇)农民集体。

(3)法人和其他社会组织。随着我国房地产市场的发展，法人和其他社会组织越来越多地成为房地产法律关系的主体。我国法律对土地使用权受让方的范围没有作限制性的规定，这就意味着任何企事业单位，其他经济组织都可以成为土地使用权的主体。但是上海、天津和杭州等地的地方性法规规定，凡与我国没有建立外交关系或没有设立商务代办处的国家或地区的企业、经济组织或个人，不能成为国有土地使用权的受让方。此外，在房地产二级市场上，企业和其他社会组织还可以通过转让、出租和抵押房地产等方式，获取经济利益。在设立外商投资企业的过程中，中外合资企业、中外合作企业和外资企业都可以成为国有土地使用权的主体。根据有关法律的规定，外商还可以在我国投资开发经营成片土地。

(4)自然人。自然人在房地产法律关系中，不仅可以依法享有私有房产的所有权，而且还可以建立房地产转让、抵押和租赁的法律关系。

(二)房地产法律关系的内容

房地产法律关系的内容就是房地产法律关系的主体依法享有的权利和依法承担的义务。房地产法律关系的内容，是房地产法律关系的最基本的要素，任何房地产法律关系都是靠主体权利的行使和义务的履行来实现的。

1.房地产权利的概念

房地产权利是房地产法律关系的主体可以依法作出一定的行为或者不作出一定的行为，以及依法要求他人作出一定的行为或者不作出一定的行为的资格。当主体的权利受到侵害时，还可以请求国家机关以强制力保证实现其权益。房地产权利的涵义包括以下四个方面：

(1)房地产主体可以依法作出一定的行为。如国家作为房地产行政管理的主体可以通过制定税收政策来调节和指导房地产开发等活动；国有企业作为房地产使用权的主体对其经营管理的一般房产可以自主签订出租、抵押或者有偿转让的合同等。

(2)房地产主体可以依法不作出一定的行为。如企业可以拒绝任何部门对其房产不合理的划拨和调配；个人作为房产所有权的主体可以拒绝签订不公平的房产交易合同等。

(3)房地产主体可以依法要求他人作出一定的行为。如国家作为土地使用权的出让方有权要求土地的使用者按照规定缴纳土地使用费；房产交易中的买入方有权要求卖出方按照合同约定的期限交房等。

(4)房地产主体可以依法要求他人不作出一定的行为。如国家有权要求国有土地使用者不能擅自出让土地；房地产的所有人有权要求任何人都不能作出侵犯其所有权的行为等。

2.房地产义务的涵义。房地产义务是房地产法律关系的主体必须依法作出一定行为或者不作出一定行为的责任。房地产义务的涵义包括以下两个方面：

(1)房地产主体必须依法作出一定的行为。如房地产的所有人和使用人都必须按照规定对房地产的所有权和使用权进行登记，接受国家有关行政机关的管理；土地的使用者必须按照规定的用途使用土地等。

(2)房地产主体必须依法不作出一定的行为。如任何机关、企业和个人都不能非法占用土地；房地产开发企业不能超越资格范围从事开发经营业务等。

3.房地产权利、义务的内容

(1)房地产权利的内容。房地产主体不同的性质和地位决定了它们在房地产法律关系中所享有的房地产权利是不同的。

第一，房地产管理权。房地产管理权是指国家机关在行使房地产管理职能时依法享有的权利。房地产管理权是一种特殊的房地产权利。其特殊性主要表现在：其一，并不是所有房地产主体都可以享有房地产管理权，这项权利的产生基于国家授权或者法律的规定。哪些国家机关享有什么样的房地产管理权，是由国家授权或者由法律直接规定的。国家行政管理机关中的房地产管理机关，代表国家行使对房地产的管理权，对房地产所有人和使用人的开发、经营、管理和服务活动进行监督和制约。其二，房地产管理关系不是平等主体之间的关系，而是上下级之间的、命令与服从的关系，具有行政隶属关系的性质。在国家机关依法行使房地产管理职权时，其下属的国家机关、经济组织和个人都必须服从其管理。其三，房地产管理权不是纯粹的权利，对享有管理方来说，房地产管理权既是权利也是义务。国家机关不能随意转让、放弃或者抛弃这一权利，否则就是一种失职和违法的行为。

房地产管理权的内容主要有以下五项：其一，决策权，即制定有关房地产的法规、规章和决定，作为各种房地产法律主体从事开发、经营和服务活动的法律依据。其二，命令权，即向下级单位、有关社会组织和公民下达房地产管理方面的命令，禁止它们作出一定的行为或者要求它们作出一定的行为。其三，审批权，即按照权限范围，批准有关房地产企业建立，或者允许它们作出一定的行为。其四，监督权，即采取有关措施，监督各房地产主体实施房地产法规。其五，处罚权，即对不执行或者违反房地产法规的行为进行处罚。

第二，房地产所有权。房地产所有权是指房地产所有者依法对其房地产享有独立支配的权利。

房地产所有权的法律特征是：其一，该权利是一种物权，而且是最充分的物权。它不仅包括所有人对房地产占有、使用、收益和处分的权利，而且还包括排除他人干涉的权利。所有人在法律规定的范围内，可以根据自己的意志和利益，对其房地产进行使用、开发、经营和转让，任何组织和个人都不能干涉、限制和侵犯。其二，该权利是一种独占的权利，一个房地产物只能设立一个所有关系，不能同时设立两个或者两个以上的所有关系(共有关系除外)。

房地产所有权分为地产所有权和房产所有权两种。地产所有权的权利主体是确定的。根据宪法规定，我国的土地除了依法属于农村集体组织的以外，都属于国家所有。因此就土地所有权法律关系而言，中华人民共和国是国有土地所有权的惟一主体，农村集体组织是农村土地所有权的惟一主体。房产所有权的权利主体不是惟一的，其可以是国家，也可以是法人、其他社会组织或者自然人。但是房产和地产的相融性决定了房产所有权主体与地产的权属有十分密切的关系，其必须是地产的所有者或者依法取得地产的使用权。

房地产所有权的内容包括四个方面：一是占有权，即对房地产实际控制的权利；二是使用权，即对房地产按照其性能加以利用的权利；三是收益权，即通过开发、经营等活动，取得房地产所产生的利益的权利；四是处分权，即依法决定房地产在事实上和法律上的命运的权利。

第三，房地产使用权。这里讲的房地产使用权是指非房地产所有人按照法定的条件和程序取得的使用房地产的权利。

房地产使用权有三个方面的特征：其一，房地产使用权的取得有严格的条件，只有这样，才能对房地产流转进行有效的控制，从而得以规范房地产市场，维护正常的经济秩序。其二，房地产使用权的取得是一种要式的法律行为，即一定要按照法定的形式来进行。房地产使用权的取得必须采用书面的形式，相当部分还须经过申请、审批、登记和颁证等程序。其三，房地产使用权的范围也有严格的规定，各种使用权主体只能按照法定的用途行使使用权。如公民租赁的公房只能由承租人自己使用，不能允许他人使用。通过行政划拨方式取得的土地使用权，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用时，市、县人民政府应当无偿收回其划拨的土地使用权。

第四，房地产开发经营权。房地产开发经营权指的是房地产开发企业对土地、基础设施和商品房进行开发建设，并进行售卖以取得盈利的权利。

房地产开发经营权的特征主要表现在：其一，房地产开发经营权的主体必须按照法定的条件和程序，经过严格的审批才能设立。其二，房地产开发经营的土地由政府统一审批、统一征用和统一管理。其三，房地产开发经营权的内容因不同主体而有所区别，不同资质等级的开发主体，都只能在法律所规定的各自的经营范围内从事开发活动。房地产开发权的内容包括土地开发建设，基础工程、配套设施开发建设，商品房开发建设以及基础设施、商品房的售卖等。

(2)房地产义务的内容

第一，各种房地产主体都必须贯彻执行国家关于房地产的方针和政策，自觉遵守房地产法律和法规。

第二，房地产管理关系中的权利主体国家房地产管理机关必须依法履行管理职能，保护国家、集体和公民个人的房地产不受侵犯。房地产管理关系中的义务主体必须自觉接受国家对房地产使用、开发和经营等活动的管理。

第三，任何法人、社会组织和个人都不能侵占国家和集体的土地，不能侵犯其他主体的房产所有权。

第四，房地产使用权和开发经营权的主体必须按照法定的条件和程序取得这些权利，并按照规定的用途行使权利，按时缴纳使用费和有关税款。

第五，在房地产出租、抵押和有偿转让等活动中依法所订立的各种合同，房地产主体必须全面履行。

(三)房地产法律关系的客体

房地产法律关系的客体，是指房地产法律关系主体依法享有的房地产权利和依法承担的房地产义务所共同指向的对象。

房地产法律关系客体的种类有：

(1)房地产所有权、使用权和经营管理权的客体都是地产、房产以及附属物等。

根据我国有关法律的规定，地产分为国有土地和集体土地两种。国有土地主要包括城市市区的土地，国家建设依法征用的土地，国家依法将土地使用权交付国家机关、部队、其他各种社会组织和个人的土地。集体所有的土地主要包括除法律规定属于国家所有以外的农村和城市郊区的土地，以及依法由集体组织享有所有权的自留地、自留山和宅基地等。

房产作为房地产法律关系的客体，是指具体的房屋以及附属物。房产包括国家房产、集体房产、私人房产和共有房产等。

(2)房地产管理关系的客体是管理行为，如审批房地产开发企业成立的行为、使用权管理的行为以及对违反房地产管理法规进行处罚的行为等。另外，在房屋的建造、维修等关系中，法律关系的客体也是具体的建造、维修等行为。

四、房地产法律关系的产生、变更和终止

(一)房地产法律关系的产生

房地产法律关系的产生，是指在房地产法律关系主体之间形成一定的房地产权利和义务关系。如政府将土地使用权出让给受让人、房产售卖合同签订等都使房地产法律关系产生。

1.房地产法律关系产生的原因

任何法律关系的产生、变更和终止都是由一定的客观情况引起的，房地产法律关系也不例外。引起法律关系产生、变更和终止的原因称为法律事实。法律事实根据其是否包含当事人的意志又可以分为法律事件和法律行为两类。法律事件是指与当事人的意志无关的引起法律关系发生、变更和终止的客观情况。而法律行为则是指引起法律关系产生、变更和终止的人的有意识的活动。房地产法律关系的产生也是由法律事件和法律行为引起的。

(1)房地产管理法律关系的产生。房地产管理法律关系是因国家授权或法律的规定而产生的。国家赋予房地产管理机关有对土地所有权和使用权，对房地产的产权、产籍，对房地产市场交易等行为进行指导、协调、监督、制约等权利，所有房地产所有者、使用者和经营者都有服从国家对房地产管理的义务，这就引起了房地产管理法律关系的产生。

(2)房地产所有权法律关系的产生。土地所有权法律关系也是因法律的规定而产生。我国宪法规定城市的土地归国家所有，农村和郊区的土地，除法律规定属于国家的以外，属于集体所有，任何单位和个人都不能改变国家和集体土地所有权的性质，这就引起土地所有权法律关系产生。

房产所有权法律关系可以因房产买卖而成立，也可以因继承而成立。

(3)房地产使用权法律关系的产生。引起土地使用权法律关系产生的法律行为很多，主要有以下几种：一是因行政划拨而产生。如党政军机关、行政事业单位办公用房等用地通过行政划拨而取得。二是因出让、转让、租赁和继承等原因而产生。如土地所有者通过协议、招标和拍卖等方式与土地使用人签订土地使用权出让合同，引起土地使用权法律关系产生等。三是因承包而产生。集体所有的土地，国有企业、集体企业使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，承包方与发包方签订合同后，即产生土地使用权关系。

2.房地产法律关系产生的程序

房地产法律关系的种类比较多，因此房地产法律关系产生的形式也比较多。因法律事实引起的房地产法律关系，一般法律事实成立时，房地产法律关系即产生。因法律行为引起的房地产法律关系，必须依照法定程序成立，否则就没有法律效力。房地产管理关系和土地所有权关系由法律规定而成立。其他各种房地产关系建立，必须由当事人之间签订书面合同或者向有关部门提出申请，经批准后才能成立，有的还须办理登记、颁证等手续。

(二)房地产法律关系的变更

房地产法律关系变更是指房地产法律关系的主体、内容和客体发生变化。例如，甲厂是某一房产的所有人，现甲厂并入乙厂，这一房产遂为乙所有。这是主体的变化。又如在土地出让关系中，出让方对出让土地的用途和使用期限作出变更，使双方的权利义务发生变化，这是内容的变更。在房屋买卖关系中，双方对房屋的数量作了变更，这是客体的变更等。

1.房地产法律关系变更的原因

房地产法律关系的变更，也是由法律事实引起的。引起房地产法律关系变更的法律事实包括法律事件和法律行为两种。例如，房屋所有人中一人死亡，引起房屋所有权法律关系主体变更；因地震灾害损坏部分房屋，引起房屋所有权和使用权客体变更等，这些都是法律事实引起房地产法律关系变更。大量房地产法律关系的变更是由法律行为引起的。例如，国家对法律进行修改，对各房地产管理机关的权限范围进行调整，这就引起房地产管理关系变更。房产出让人与受让人、土地出租人与承租人修改合同，引起房产所有权和土地使用权法律关系变更等。

2.房地产法律关系变更的程序

房地产法律关系变更的程序与房地产法律关系产生的程序基本相同。因法律事实引起房地产法律关系变更的，一般法律事实发生时，法律关系即变更。因法律行为引起的，该法律关系产生时履行了什么手续，变更时一般也要履行同样的手续。如经过公证的房产买卖合同，变更时也要公证等。

因房地产法律关系变更而造成当事人一方损失的，除了法律规定可以免责的以外，责任人都应承担赔偿责任。

(三)房地产法律关系的终止

房地产法律关系的终止是指房地产当事人之间房地产权利义务的终结。如土地使用人受让的土地使用权期限届满，国家收回土地使用权，因此土地使用权法律关系终止等。

1.房地产法律关系终止的原因

引起房地产法律关系终止的原因也是法律事实，包括法律事件和法律行为两类。如战争损毁了房屋，引起房产所有权关系消灭；土地使用人死亡，导致土地使用权法律关系终结等，这些都是法律事实引起房地产法律关系终止。引起房地产法律关系消灭的法律行为主要有法律修改，主体撤销、解散或破产，合同履行完毕或解除等。

2.房地产法律关系终止的程序

房地产法律关系终止的程序与房地产法律关系产生的程序基本相同。因法律事实引起房地产法律关系终止的，一般法律事实发生时，法律关系即终止。因法律行为引起的，该法律关系产生时履行了什么手续，终止时一般也要履行同样的手续。如房地产开发企业成立时必须进行设立登记，解散时也要注销登记等。

因房地产法律关系终止而造成当事人一方损失的，责任人也应当承担赔偿责任，但法律规定可以免除的除外。

思考题：

1.什么是房地产法？房地产法的特征有哪些？

2.房地产法的基本原则是什么？

3.房地产法律关系的特征是什么？

第二章　房地产权属法律制度

第一节　房地产权属概述

一、房地产产权与房地产权属

房地产产权是指以房地产为标的的民事财产权利，是权利人依法对其所有的房地产享有的占有、使用、收益和处分的权利；在通常情况下，房地产产权是一个统一的概念，它涵盖房产权和地产权两方面的内容。

房地产权属，也即房地产产权归属，是指房地产产权在主体上的归属状态。我国目前有法律依据的房地产产权包括土地所有权、土地使用权、房屋所有权、房屋使用权和房地产抵押权。上述房地产产权在与一定的权利主体相联系时，就形成了房地产权属。

房地产权属与房地产产权的区别在于，前者强调权利与权利主体的联系，而后者仅强调权利本身。

二、房地产权属的特征

1.房地产权属是房地产经济关系特别是房地产所有制关系的法律表现。在社会经济发展过程中，总是先有经济关系上所有制的变革，然后才从法律上确立反映这种所有制的所有权和以所有权为中心的产权权属关系。这种以法律形式表现出来的权属关系是所有制的实现形式，对所有制起着规范、确认和保护的作用，同时，所有制是权属关系的基础，权属关系是为所有制服务的。权属关系和所有制之间是上层建筑与经济基础的关系。房地产权属关系也具有相同的属性。我国实行社会主义的土地公有制，法律规定了土地的国家所有权和集体所有权以反映、巩固这种土地所有制。

2.房地产权属是房地产法的基础。房地产是不动产，而不动产的转移并非实际物体发生位移，而是权利的主体发生变动。房地产交易实际上是权利交易。因此，房地产法是一个以权属为基础的法。

3.房地产权属是房地产产权的人格化，是通过法律、法规对房地产产权归属进行的界定、规范、确认和保障。房地产权属强调房地产产权与主体之间的联系，是以明确权利归属为其核心内容的，因而具有明显的人格化特征。同时，房地产产权归属又是以法律、法规的形式加以规定的，因而又具有法定性的特征，房地产权属是以法律、法规的规定为存在前提的。

4.房地产权属具有多样化特征。房地产权属的多样化特征是由房地产产权的多样化决定的。在现代市场经济条件下，房地产产权向多样化方向发展，在同一宗财产上会同时设置多种权能，而且，房地产产权可分割、可分解、复合，并会随着技术进步、供给和需求的变化，不断地设置出新的产权权能。如房地产产权在市场经济发展过程中，其所有权可分割为占有权、使用权、收益权、处分权等权能，这些都属于物权中的自物权，还可以房地产为标的设定抵押权等他物权。可见，房地产产权是从房地产财产为客体的各种权利的总和，房地产产权形态的多样化，决定了以明确产权归属为核心的房地产权属的多样化。

5.房地产权属在主体上的一致性，即土地使用权和土地上的房屋所有权的主体一致，两项权利归属于同一主体，这体现了房、地不可分的特征，也有利于房地产地产权、户籍管理，也是我国房地产管理工作和司法实践的总结。《城市房地产管理办法》第三十一条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押。

6.房地产权属的变动以登记为成立要件。房地产权属不动产，根据不动产物权法定主义原则，房地产权属须依登记方为有效。我国《民法通则》和其他法律规定，我国不动产物权的变动，系采取登记要件主义，以登记作为物权变动的要件，同时以登记作为不动产物权的公示方法。

第二节　土地所有权和土地使用权

一、土地所有权

(一)土地所有权的概念和特点

土地所有权是指土地所有者对其所有的土地依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。我国土地所有权则是指国家或集体对国有或集体所有的土地依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。我国土地所有权具有如下特征：

1.主体的特定性

我国实行土地公有制，土地所有权的主体只限于国家和农民集体，私人以及其他主体不得成为土地所有人。我国的国家土地所有者也与其他一些国家和地区的法律规定不同，表现为国家主体的惟一性和统一性，县级以上各级政府不是土地所有权的独立主体。而在美国等联邦制国家的“多元制国有土地所有权”下，各州均为独立的土地所有权主体。

2.内容的限制性

我国两种土地所有权的权利义务均受到法律较严格的限制，这主要表现在土地所有权不能以任何形式交易，无论是两种所有制的不同主体之间，还是集体所有制不同主体之间，均不能以买卖、赠与、互易等任何形式进行土地所有权的交易，其主体的变更只限于国家对集体土地的征用，或经政府有关部门审批在不同集体经济组织间进行极有限的土地边界调整。这是我国为维护土地所有权稳定采取的法律保护措施。

我国国有土地所有权的限制表现在，我国的国有土地所有权比较虚化，其财产权的内容主要通过国有土地使用权体现而不是通过所有权直接体现。这使我国国有土地所有权的内容与传统民法的所有权的内容有很大的差别。

我国集体土地所有权内容的限制表现在，一方面，集体土地所有权受到国有土地所有权的限制，国家可以依法将集体所有的土地征收为国有；另一方面，集体土地所有权还受到集体经济组织内部成员对集体土地的各种使用权的限制，我国法律规定农民个人对集体土地的承包权以及自留地、宅基地等的使用权，都使集体土地所有权进一步虚化。

3.客体的差异性

我国土地所有权的客体的差异性主要表现在地域的差异性上，其划分是按照城市和农村的地域为标准的。同时，客体的差异性还表现在，主体不能同时拥有两种土地的所有权，即拥有国有土地者不能拥有集体土地，反之亦然。这与土地私有制下主体可以同时拥有城市和农村土地的情形不同。国有土地与集体土地的确权形式也不同，集体土地所有权的范围经履行法定程序后个别确定，以土地所有权证书为形式；而国有土地所有权的范围是法律规定的，即非经确权给集体的土地都归国家所有，也不必以土地所有权证书为形式。

(二)土地所有权的范围

1.国有土地所有权的范围

(1)国有土地所有权的概念

国家土地所有权是指国家作为民事主体所享有的土地所有权。国家土地所有权不同于国家主权，后者是国际法上的权利，它所对抗的是其他国家对主权的侵犯。国家土地所有权也不同于国家土地征用权，后者是行政法规定的国家权力。

(2)国有土地所有权的范围

我国宪法第九条第一款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第十条第一款规定：“城市的土地属于国家所有。”第十条第二款规定：“部分农村和城市郊区的土地也属于国家所有。”

国有土地分为城市土地和城市以外的国有土地。城市土地，一般应理解为已进行城市配套建设、具备城市功能、基本连片的区域。所谓城市土地，在我国房地产法规中有时称为城镇土地，包括县级以上城市和建制镇的土地。城市土地是国有土地中最重要的部分，是法定的房地产建设用地资源。城市以外的国有土地，包括农村、城市郊区和未被开发利用的地区，这类土地只有依法纳入城市建设规划，才可成为房地产业开发建设用地。

1989年7月15日国家土地管理局印发的《关于土地权属问题的若干意见》提出了确定国有土地范围的具体标准：

(1)城市市区的土地和土地改革时未分配给农民、没有给农民发土地所有权证书的土地，包括耕地、林地、水面、荒山、荒地、滩涂等属于国家所有。

(2)国家建设征用的原农民集体所有的土地，属于国家所有。

(3)国有土地经开发利用，国家土地所有权不变，依法开发利用者享有土地使用权。

(4)国有铁路、公路、电力、通讯、水利工程等设施用地属于国家所有。

(5)国家征用土地后剩余的农民集体所有的土地，这在农民集体建制被撤销或人口全部转为非农业人口之后，归国家所有。

(6)农民集体经济组织将原集体土地上的建筑物出售给全民所有制单位、城市集体所有制单位或城镇非农业户口居民，其用地属于国家所有。

城镇及市郊农民集体土地上的房屋出售给集体以外的农民集体或个人，其所售房占用地属于国家所有。

(7)1986年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》发布之前，全民所有制单位、城市集体所有制单位或乡(镇)、村企事业单位租赁农民集体所有制土地，按照有关规定处理后，凡能恢复耕种的，应退还农民集体耕种，所有权仍属于原农民集体；凡已建立永久性建筑物的，由用地单位按占地的规定，补办占地手续，土地归国家所有。

(8)凡在1962年9月《农村人民公社工作条例修正案》(简称《六十条》)公布以前，全民所有制单位、城市集体所有制单位和集体所有制的华侨农场使用的原农民集体所有的土地(含合作化之前的土地)，在1962年9月《六十条》公布以后迄今没有退还给农民集体的，属国家所有。凡在1962年9月《六十条》公布时期到1982年5月《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地，有下列情形之一的，属于国家所有：签订国有土地转让等有关协议的；经过县级以上人民政府批准使用的；进行过一定补偿或安置劳动力的；接受农民集体馈赠的；由农民集体所有制企事业单位转为全民所有制的。凡属上述情况之外使用的农民集体所有的土地，由县级以上人民政府根据具体情况，或按当时规定补办征地手续，或退还农民。

2.集体土地所有权的范围

我国的集体土地所有权指由农村集体经济组织所享有的土地所有权。其范围是：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，宅基地、自留地和自留山，属于农民集体所有。

建国初期，随着土地改革运动的基本完成，农村土地除依法属于国家所有的以外，均属于农民所有。经过初级农业合作社、高级农业合作社和人民公社的农业合作化运动，农村的土地私有制逐步转变为集体所有制，建立了“三级所有，队为基础”的土地权属关系。改革初期，农村土地由原来的集体所有、集体共同使用转变为集体所有、农户承包经营的体制，集体土地使用权逐渐与所有权相分离，这种新型的土地权利已由初期的合同权利性质为主逐步发展成为一种与所有权相并列的物权，并在民法中得到确认。

集体土地所有权是一种在法律上受到严格限制的所有权，它不能作为交易的标的物，其变更只有两种情况：一是征用；二是边界调整。

农业是我国重要的基础产业，在社会主义市场经济的条件下，农业生产只有依靠市场机制方能得以提高。土地是农业的命脉，虽然法律规定了农村集体土地所有权的概念，但就现行法而言，我们无法回避农村集体土地所有权在法律上有名无实的客观现实。

其一，集体土地所有权的主体无法明确。根据《民法通则》第74条的规定，集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体经济组织所有。1999年1月1日起实行的新土地管理法第十条增加了一个村内部的农民集体经济组织也可以成为农村土地所有者。这样一来，能够成为集体土地所有权主体的，有村内部的农民集体经济组织、村农民集体经济组织和乡(镇)农民集体经济组织三类。而农民集体经济组织究竟是合伙组织，还是法人，法律上难以界定。

其二，集体土地所有权缺乏核心权能，即处分权。我国法律规定，集体所有的土地不能出让，只有在被征用变为国有土地以后方可出让。即使集体组织的成员使用本集体所有的土地建造房屋，也要由乡级人民政府批准。

其实，随着我国改革开放的进一步深入，农村土地的市场化已不可避免。目前，在经济发达地区，经济的发展增加了对土地的需要，土地的短缺成为发展经济的严重阻碍。而在周边落后的地区却存在着土地荒芜和收益低微的问题。地区发展水平的差异使土地的合理流动成为必要。土地租赁、土地承包与兼并是其中较为普遍的形式。土地租赁一般是富村租赁穷村的荒芜土地，且租期较长，其结果双方获利。同时也在一定程度上打破了地域的界限。土地承包通常是在自愿的基础上，由富村出资承包穷村的全部土地，而土地兼并又产生出了一些超级农庄，并进一步使地域界限失去了意义，从而形成了规模农业的经济效益。上述情况说明，集体土地所有权的主体行使其处分权是一种客观存在，只是缺乏法律的有效调整。

在社会主义市场经济条件下，通过土地立法引入市场机制来完善集体土地所有权，以促进对集体土地的有效利用，不失为妥善之举。首先，应该按照法人的模式来塑造集体土地所有权的主体。可考虑在农民集体经济组织中建立董事会制度，因为只有依法产生的董事会才能代表集体经济组织全体成员的意志。在上述前提下，给予集体组织对其所有的土地一定的处分权。当然，就对土地的全面支配力而言，无论是现在还是将来，集体土地所有权都不会与国家土地所有权平等。因为，在我国土地资源现状的条件下，集体不可能有绝对的土地所有权，土地上大部分的管理、支配权以及部分收益权必须由国家控制。但是，这也并不意味着集体组织对其所有的土地不能享有应有的处分权，包括土地所有权的转移，土地使用权的出让、转让、抵押和出租。目前，我国只允许集体土地所有权的单项转移，即通过征用形式将集体土地所有权转移给国家，这种转移并不是市场经济中的财产转移。根据我国目前的情况，可以从两方面完善我国的集体土地所有权制度，一方面，鉴于集体所有权的主体为数众多，所以土地所有权在集体组织之间的流转不仅是必要的，而且应当合法化。当然对集体组织而言，其对土地所有权的处分权也只限于这种转移；另一方面，集体组织还可以通过设定土地使用权的方式参与市场经济活动，即通过土地使用权的出让、转让、抵押和出租来促进农村土地的合理利用。但出让土地的用途必须符合国家的土地规划。不过，这两方面的处分行为都需借助于完善土地登记制度加以规范。

二、土地使用权

(一)土地使用权的概念和特征

1.土地使用权的概念

土地使用权是土地使用者依法取得的、在法律规定的范围内对土地享有的占有、使用、收益和有限制的处分权利。它是我国土地使用制度在法律上的表现，是我国地权制度的重要组成部分。

2.土地使用权的性质和特征

在我国现行制度下，土地实行公有制度，属于国家和农民集体所有。但土地的使用却有很强的社会性，各种生产、生活及一切社会活动均需要一定的土地作为生产条件、活动场所和生活空间，使用土地是一种大量而普遍的行为。这种土地占有的垄断性、排他性与土地使用的普遍性、社会性之间的矛盾，使得土地使用权与土地所有权的分离成为必然的、普遍的社会现象。

当然，在我国土地使用权作为一种独立的权利类型，还是在改革开放以后。1986年颁布的《民法通则》第八十条规定，国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护和合理利用的义务。《土地管理法》第九条规定，“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位和个人使用”。依照我国《民法通则》的规定，土地使用权属于“与财产权有关的财产权”。按照我国《土地管理法》的规定，土地使用权是一种与土地所有权并列的权利。总之，在我国，土地使用权是作为一种独立的权利类型存在和发展的，并已得到法律的确认。土地使用权作为一种独立的权利类型，主要具有以下特征：

(1)土地使用权具有派生性。土地使用权的派生性首先表现在它是从土地所有权中分离出来的一种权利。所谓“分离”是指土地所有权人在不丧失土地所有权的情况下，将部分权能暂时地或长久地让渡与他人享有的约定。从土地所有权人那里取得的土地使用权，必然要或多或少地受到所有权人意志的制约。土地使用权的行使必须符合法律的规定和合同的约定。

(2)土地使用权具有物权性。土地使用权是基于土地所有权而产生的，但并不完全从属于土地所有权，它具有很大的独立性。土地使用权人对土地享有独立的支配权和排他性的占有、使用、收益权。除法律规定或合同约定的限制外，土地使用权的行使不受他人干预，包括所有权人在内。依法取得并经过登记的土地使用权可以对抗第三人，当土地使用权受到侵害时，权利人可以独立行使诉权，并请求以物权的保护方法得到法律保护。

(3)土地使用权具有期限性。土地使用权从所有权中分离出来之后具有很大的独立性，但最终要回归到所有权中使土地所有权恢复完满状态。因此，土地使用权具有明确的期限。如以出让方式取得的土地使用权，通过承包方式取得的土地承包经营权，以及外商投资企业通过合资、合作方式和独资方式取得的土地使用权，均有明确的期限。在我国，土地使用权的长短通常也是依法在合同中明确约定的。当合同约定的土地使用权期限届满时，土地使用权即行终止。

(二)土地使用权的类型

土地使用权是一个高度概括的概念，它包括了多种权利类型。按不同的标准来划分，可将其分为以下几种。

1.根据土地使用权的来源不同，可将土地使用权分为国有土地使用权和集体土地使用权。国有土地使用权是土地使用者依照法律规定或合同约定使用国有土地时，对土地的占有、使用和收益的权利。集体土地使用权是土地使用者经人民政府批准使用集体土地时，依照法律规定或合同约定对土地所享有的权利。

2.根据土地使用权取得方式的不同，可将国有土地使用权分为出让土地使用权和划拨土地使用权。通过不同的方式取得的国有土地使用权，具有不同的内容和性质。国家对两种权利的形式，有不同的限制和要求。

3.根据土地用途的不同，可将土地使用权分为建设用地使用权和农业用地使用权。建设用地使用权由可分为国有建设用地使用权和集体建设用地使用权。集体建设用地使用权，一般是指农民和个人进行非农业建设，依法取得的使用集体土地的权利。其客体主要包括乡(镇)村办企事业单位用地、公共设施用地、公益事业用地和农村村民宅基地。集体土地使用权的主体在法律上受到严格限制，一般来讲，只有集体经济组织成员及其所属成员进行非农业建设，才可以申请使用集体的土地。农业用地实质上是指土地承包经营权。土地承包经营权的客体，可以是集体的土地，也可以是国有的土地，如国营农场的土地和农民集体使用的国有土地。土地承包经营权的主体一般限定在农业集体经济组织的内部成员。在现阶段，国家鼓励人们承包荒山、荒滩和荒地，发展农业建设，农业集体经济组织以外的单位和个人在一定条件下也可以依法取得土地承包经营权。

第三节　房屋所有权

一、房屋所有权的概念

(一)房屋所有权的定义

房屋所有权是指所有人对自己所有的房屋的占有、使用、收益和处分的权利。

(二)房屋占有权

房屋占有权是对房屋实际控制的权利。房屋占有权可以由所有人享有，也可以由非所有人合法享有。有法定或约定根据的非所有人占有为合法占有，反之为非法占有。非法占有为侵权行为。

(三)房屋使用权

房屋使用权是对房屋依法占有、使用的权利。房屋使用权可以依法从所有权中分离，由非所有人行使，如承典人、承租人、借用人都能依法取得使用权。非房屋所有人对房屋的使用，可分为合法使用和非法使用，非法使用属于侵权行为。

(四)房屋收益权

房屋是重要的生活资料，也可作生产资料。在使用房屋的过程中，可获取收益(法定孳息)。房屋所有人有获取房屋收益(如房租)的权利。

(五)房屋处分权

房屋处分权是依法对房屋的处置权利。对房屋的处分分为事实上的处分(改建、拆除)和法律上的处分(买卖、赠与、互换)。房屋处分权一般只属于房屋所有人，但据规定，国家机关、全民所有制企事业单位在国家授权范围内，对国有房产有占有、使用、收益和处分的权利。有限产权房屋所有人在行使处分权时受到限制。

二、房屋所有权的种类

根据房屋所有权的主体的不同，我国目前存在着国家房屋所有权、集体房屋所有权、公民个人房屋所有权及外国房屋所有权等种类。

(一)国有房产

国有房产，是国家代表全民所有的房产。根据管理体制，国有房产可分为直管公房(即由各级房地产管理部门直接管理的公房)和自管公房(即由全民所有制的机关、团体和企事业单位自行管理的公房)。国有房产的来源主要有：

1.接管原公产(旧政府房产)；

2.没收敌伪产(战犯、汉奸、恶霸、反革命分子、官僚资本家所有的房产)；

3.收购私产；

4.私房社会主义改造(“经租”)；

5.个人捐献私房；

6.国家基建投资兴建的房产等。

(二)集体房产

集体房产，是指集体所有制单位所有的房产。集体房产在全国城镇房屋总建筑面积中仅占9%左右，总建筑面积为2亿平方米(据1985年统计)。集体房产主要来自集体所有制单位购置、自筹资金建造或联合建造及少量受赠房屋。

(三)公民个人房产(私房)

私房是指公民个人所有的房产。《城市私有房屋管理条例》第2条第2款规定：“前款私有房产是指个人所有、数人共有的自用或出租的住宅或非住宅用房。”该条例第3条第1款规定：“国家依法保护公民城市私有房屋的所有权。任何单位或个人都不得侵占、毁坏城市私有房屋。”

三、房屋共有

(一)房屋共有的定义

房屋共有是指两个或者两个以上的主体对同一项房产共同享有所有权。房屋共有具有以下法律特征：

1.有两个或者两个以上的主体(公民、法人)。

2.客体是同一项房产。

3.不构成一种新的所有权类型。

4.不同于公有。公有是指国家所有或集体所有，既可以是个别所有，也可以共有；而共有既可以是国家与集体、集体与集体共有，也可以是个人共有。

5.产生共有的根据是共同生活、共同劳动、共同购买、共同经营、共同继承等。

6.分为两种形式，即共同共有和按份共有。

(二)房屋共同共有

房屋共同共有是指两个或两个以上民事主体对共有的某项房屋财产平等地享有占有、使用、收益和处分的权利。最典型的房屋共同共有关系是夫妻和家庭成员对其房屋的共有。房屋共同共有具有以下特征：

1.共有人之间不分份额，完全平等，即每个共有人都对整个共有房屋财产享有所有权；

2.共有人对共有房屋财产享有共同的权利，并承担共同的义务；

3.共有房屋财产在共同关系存续期间是不能分清份额的，只有在共同关系消灭时方能分清份额。

在处理房屋共同共有关系时，应注意以下问题：

1.对于共有房产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明房产是按份共有的，应当认定为共同共有。

2.在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有房产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该房产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失由擅自处分共有房产的人赔偿。

3.在共同共有关系终止时，对共有房产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理。同时要考虑共有人对共有房产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况，但分割夫妻共有房产，应当根据婚姻法的有关规定处理。

4.共同共有房产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的房产时，如果出卖的房产与其他原共有人分得的房产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。

(三)房屋按份共有

房屋按份共有是指两个或两个以上的共有人，对同一项房屋财产按照确定的各自享有的份额享有权利并承担义务的一种共有关系。房屋按份共有具有以下法律特征：

1.可以划分出每个共有人的份额；

2.每个共有人按照各自的份额，对共有房产分享权利，分担义务；

3.每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。

在处理房屋按份共有关系时，应当注意：

1.一个或数个共有人要求将自己的份额分出或转让时，其他共有人不得妨碍其行使权利；

2.共有人出售自己的份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利；

3.按份共有房产的分割必须保持房屋的使用价值，不能采用损害房屋的使用价值的办法，对不能分割或者分割有损其价值的，可以折价补偿、变价分割。

第四节　建筑物区分所有权

一、建筑物区分所有权的概念和特征

(一)建筑物区分所有权的概念

建筑物区分所有权是指数人区分一栋建筑物时，所享有的专有部分的所有权、共有部分的共有权以及因区分所有权人之间的共同关系所产生的成员权的总称。建筑物区分所有权的客体是：一栋建筑物能区分成数个专有部分以及各个专有部分共有的共有部分，每个专有部分须成为独立的单元，具有建筑物构造上的独立性和利用上的独立性；建筑物区分的共有部分有通向各个单元的电梯、走廊通道、覆盖建筑物的屋顶、外墙等等。如果一建筑物不能分割成数个独立部分，则只能成立单独所有权；如果数人以一栋建筑物为客体成立所有权，则成立共有所有权。区分所有权是数人对一栋建筑物的专有部分和共有部分成立的数个所有权。

(二)建筑物区分所有权的特征

从现象上看建筑物区分所有权是对一栋建筑物的一部分设立所有权，实质上区分所有权没有违反一物一权主义的原理。建筑物分割出的各个专有部分，具备独立物的本质要求；即在物理构造上和利用上的独立性、社会一般交易观念上的独立性和公示登记上的独立性；符合一般独立物的特征。建筑物区分所有权有以下特征：

1.复合性。建筑物区分所有权是由专有权、持分权(共有所有权)和成员权三个要素构成的特殊所有权。任何一要素不可缺少。而一般不动产所有权和一般共有的构成要素都是单一的。

2.一体性。构成区分所有权的三个要素是不可分离的。在区分建筑物转让、抵押、继承时，专有权、持分权和成员权三者应视为一体，任何分割三者的处分行为不得为之。

3.专有权的主导性。在构成建筑物区分所有权的三个要素中，专有权具有主导作用：(1)区分所有权人取得专有权，即取得共有部分的持分权和成员权；丧失专有权，也意味着失去了其他两个要素的权利。(2)一般而言，专有权的大小决定其共有部分持分权和成员权(如表决权)的大小。(3)在区分所有权登记上，只登记专有权，而不单独登记其他要素的权利。

4.权利主体身份的多重性。建筑物区分所有权人相对于专有部分有资格成为专有权人，相对于共有部分有资格成为共有权人，相对于区分建筑物的共同关系形成的管理权有资格成为成员权人。而一般所有权和一般共有权的权利主体的身份只能是单一的，不具备同时兼有多重身份的资格。

二、专有部分所有权

专有部分是指区分建筑物内，有独力构造、能独立使用的建筑物的某一单元部分。专有部分所有权通常是指在将建筑物分割成各个不同单元部分的基础上所形成的所有权。专有部分是区分所有权人的专有所有权的客体，它与—般单独所有权并无本质区别，权利人同样可以行使完全的占有、使用、收益和处分的权利。

构造上的独立性是专有部分构成要件之一，指在建筑物分割为各个专有部分之间，须在建筑构造上客观地区分相互之间的界限和范围；利用上的独立性是专有部分构成要件之二，须具有能独立满足一般生活目的之功能：(1)单独使用。专有部分有独立门户与公共走廊或公共楼梯等公共设施相通，否则不得成为区分所有权的客体。(2)有独立的经济效用。专有部分与一般建筑物有同样的独立经济效用。

对于专有部分的范围，学术上的见解有四种不同观点：(1)空间说。认为专有部分的范围限于由墙壁、地板、天花板形成的空间部分。墙壁、地板、天花板为共有部分。(2)壁心说。专有部分范围达到墙壁、地板和天花板等境界部分厚度的中心。(3)最后粉刷表层说。专有部分包括墙壁、地板、天花板等境界部分表层所粉刷的部分，境界壁与其他境界的本体则属于共有部分。(4)壁心和最后粉刷表层的折衷说。认为在区分所有人之间对建筑物维持管理关系权利等外部关系上，专有部分的范围仅及于各境界壁的表层粉刷部分，在买卖、保险等外部关系上，专有部分则达到境界壁部分的中心线。以上观点的实质分歧在于是将墙壁作为专有部分还是共有部分。较为合理的是，区分所有人在使用权利时以共同墙壁的表层为其专有部分，自由粉刷，悬挂物品；区分所有人在出售时，以共有墙壁的壁心为专有部分独立处分，而不必作为共有而征求其他权利人的同意。因此，在专有权人出售专有部分时，其他权利人不得享有优先购买权，但是在各个专有部分之间必然存在建筑构造上的相互关联，使用上形成密切的相邻关系。在专有部分的装修、改建中，专有权人因相邻关系负有法律义务并受到权利滥用的禁止，不得违反全体区分所有人的共同利益，损害他人专有部分和共有部分财产的安全。专有权人对专有部分的支配，只能在法律限制的范围内自由使用、收益和处分，排斥他人干涉。

三、共有所有权

共有部分是指区分所有人拥有的专有部分以外的区分建筑物部分。对共有部分享有的占有、使用、处分的权利，形成共有权。区分所有权享有的共有权有以下法律特点：

1.共有所有权的权利义务较为广泛，其表现为：全体区分所有人对整个建筑物的共同权利义务；全体区分所有人对建筑物某一部分的共同权利义务；一部分区分所有人对某一共有部分设立专用使用权所形成的权利义务；因建筑物的基地使用权所发生的区分所有人与土地所有人的权利义务关系。而一般共有权人只对同一财产产生权利义务关系，内容相对较为简单。

2.区分所有人享有的共有权依附于专有权，专有权决定共有权的得失变更和权利大小。而一般共有权则以共有人的共同行为为独立之行为，不取决于任何其他权利，在转让财产时，一般共有权中的其他共有人具有优先购买权。在区分所有权情况下，任何人成为区分共有权人无须其他区分共有人同意，而一般共有关系成立和解散，必须由全体共有人达成协议未经同意不得转让。

3.区分共有权依不同标准可分为法定共有权和约定共有权、全体共有权和部分共有权、对建筑物的共有权和对附属建筑物的共有权。一般共有权又分为按份共有和共同共有，因此区分共有的情形较为复杂。法定共有是对某些共有部分的权利依据法律规定产生的。区分共有人有特别约定的应优先于法定共有，但区分共有人对当然共有部分如建筑物基础结构的支柱、外墙和全体区分所有人共同使用的部分，如公共楼梯、公共走廊，不得约定为归属于某些部分区分所有人共有。

4.区分共有人不得请求标的物的分割，而一般共有人通常可请求其应有部分之量的分割。

区分所有人享有的共有权究竟是按份共有还是共同共有的性质？人们在学术上一直有各种不同争论，有学者认为应根据具体使用情况来确定性质：如果各区分所有人共同使用的财产，不能具体将哪一部分的财产确定为何人使用，也不能按照一定份额确定使用范围，则应认为该财产为共同共有的财产，反之则应确定为按份共有的财产。对共同共有的财产，各区分所有人应不分份额地共同合理使用，而对按份共有的财产各区分所有人应按确定的份额使用收益；不过无论是对按份共有还是对共同共有的财产，各区分所有人均应按其所拥有的专有部分的财产在整个建筑物中所占的比例来承担修缮义务。建设部1989年第5号令所发的《城市异产毗连房屋管理规定》也按此原则确定了修缮义务。

在建筑物区分所有权的情况下，将某些共用部分依据法律规定或区分所有人之间的约定，由一个或几个区分所有人或特定人享有排他的独占使用权，这就产生了对共有部分的专有使用权。专有使用权的客体有：(1)建筑物的共用部分，如将地下室设置为停车场，固定给某些区分所有人使用，在屋顶平台上设置广告塔；或堆放杂物，在外墙上悬挂霓虹灯招牌。(2)区分建筑物所占地面以外的空地，可以设置停车场，网球场或专用庭园。

专有使用权的设定方式可以是：(1)根据区分所有人之间的规定或协议而产生；(2)在出售商品房时，开发商保留某一部分(如地下停车场)的所有权，以后在其上设置了专有使用权；(3)区分所有人也可以将某些共有财产提供给区分所有权人以外的其他人使用，如通过租赁协议允许某单位在大楼外墙上设置广告牌，使用人依据协议获得该共有部分的专有使用权，任何区分所有人不得干涉。不过区分所有人将其共有部分提供给他人使用，必须经全体共有人同意，或得到持有份额占半数以上的区分所有人同意。法律对专有使用权的设立应作必要的规定。

关于专有使用权的法律性质，有的认为是租赁权，有的认为是地役权。但国外立法强调专有使用权通过登记公示或规约记载方式并提供给当事人阅览的，专有使用权才具有物权效力。

四、区分建筑物的基地使用权

区分建筑物须以基地为基础，一般认为，所谓基地，乃是与区分建筑物直接接触、并支撑建筑物的土地。区分所有人对基地享有何种权利？在我国区分所有人不可能取得基地所有权，也不存在取得区分地上权问题。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条规定，我国不存在单纯的土地使用权出租，而在建筑物及其他附着物连同土地使用权一同出租情况下，只能形成建筑物的租赁权，也不可能形成建筑物的区分所有权。《房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押。”根据房屋所有权和土地使用权不可分离的原则，建筑物的区分所有人应当基于对建筑物的区分所有权而享有该基地的使用权。那么，是不是区分建筑物的底层所有人才能取得基地使用权，而第二层以上的区分所有人不能取得呢？答案是否定的，因为我国法律确定了整个建筑物所有权与土地使用权不可分离的关系，各个区分所有人应按专有部分在整个建筑物中所占比例享有基地使用权的份额，而任何区分所有人以外的人，即便是原开发商，也不得对基地享有使用权。

五、建筑物区分所有权人的成员权

建筑物区分所有人的成员权是指基于建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关系而形成的区分所有人作为建筑管理团体之成员所享有的权利和承担的义务。随着高层和多层建筑物结构和设施越来越复杂，区分所有人的共同关系也越来越密切，完全由法律规定内部关系及对外关系显然非常难，因此成立区分所有人管理团体来处理他们的共同事务就显得非常必要。成员权有以下特征：

(1)成员权是产生于专有权和共有权基础上的对全体区分所有人共同事务所享有的权利和承担的义务。它不仅具有财产关系，还具有人法性要素；而专有权和共有权只具有物法性要素。

(2)成员权是基于区分所有人之间共同关系而产生的权利。为了维持区分所有人形成的事实上的共同体关系的存续和发展，每个成员有权管理相互之间的共同事务和共同利益。

(3)成员权是一种永续性权利，它与专有权、共有权不可分离，只要建筑物及其基地使用权存在，区分所有人的团体关系就不会解散，成员权与这种共同关系共始终。

区分所有人成立自治性的区分建筑物管理组织，应享有一系列的成员权权利，包括参与订立管理团体公约、推选业主代表、选举或解除管理者、对重要管理事项表决、对重要事项召开会议讨论的请求权、对停止违反共同利益行为的请求权等权利。区分所有人作为团体成员也应承担遵守团体管理公约、协议和决议以及接受管理者的管理等义务。

第五节　房地产相邻关系

一、房地产相邻关系的概念和特征

(一)房地产相邻关系的概念

房地产相邻关系是指两个或两个以上的不动产(土地、房屋)的所有人或使用人对自己的不动产行使占有、使用、收益和处分时，相互之间应当给予便利或者接受限制而发生的权利义务关系。

(二)房地产相邻关系的特征

一般而言，房地产相邻关系具有以下法律特征：

1.相邻关系的主体是两个或两个以上的不动产所有人或使用人。

2.主体所有或使用的房地产必须是相邻的。相邻包括相互邻接或相互邻近，还可分为平面相邻、垂直相邻和包容相邻。

3.相邻关系的客体是相邻房地产所有人或使用人行使其权利时所体现的利益，而非房地产本身。

4.相邻权依附于相邻房地产的所有权或使用权，两者不可分离。

5.相邻权的行使以从相邻一方取得必要的便利为限度，不可滥用。

二、房地产相邻关系的处理

(一)处理原则《民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”

(二)具体房屋相邻关系的处理

1.房屋相邻土地使用关系

相邻一方因修建施工临时占用他方使用的土地，占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的，应当责令其及时清理现场，排除妨碍。

2.房屋相邻截水、排水、滴水

一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他人损失的，应负赔偿责任。

相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取，向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产，他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的，应当予以支持。处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损害的，应当责令其排除妨碍，赔偿损失。

3.房屋相邻通行便利关系

一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。

对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。

4.房屋相邻防险关系

相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或者种植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应当分别情况，责令其消除危险，恢复原状，赔偿损失。

5.房屋相邻环境保护关系

相邻一方应自觉防止环境污染，以免影响他方的生活和生产。相邻一方在修建厕所、粪池、污水池或堆放、排放腐烂物、有毒物、垃圾及废气、废水、粉尘时，不得侵害他方，亦不得以高音、噪音等妨碍他方的工作、生活和休息。如有侵害，受害人有权请求排除妨碍，赔偿损失。

6.房屋相邻通风采光关系

因相邻一方的行为使得室内通风、采光相对自然条件而言不足或过度，都应认为是对相邻他方正当通风权、采光权的侵犯，责令侵害人停止侵害，排除妨碍，采取补救措施或赔偿损失。

7.房屋相邻管线设置关系

相邻一方因架设电线(照明、通讯、闭路电视线)、埋设管道(自来水、煤气、暖水管道等)，需要通过他方房屋或地基，他方应当允许。但受益一方事后应清理现场，恢复原状，因而造成损失的，要合理补偿。

思考题：

1.房地产权属制度的特征是什么？

2.建筑物区分所有权的特征是什么？

第二编　房地产开发法律制度

第三章　房地产开发用地法律制度

第一节　房地产开发用地概述

一、土地所有权制度

(一)土地公有制的确立

我国的土地等重要生产资料实行公有制。土地的所有权形式分为全民所有和农村集体所有，任何个人不能取得土地的所有权。这种土地所有权制度是随着新中国的建立而逐步建立的。

新中国成立后，我国采取的农村土地政策是没收大地主的土地，分配给无地和少地的农民，实行个人所有。1955年中央颁布《关于农业合作化问题决议》提出了建立合作社的初步建议。1956年6月30日第一届全国人民代表大会第三次会议通过了《高级农业生产合作社示范章程》，《章程》规定：入社农民必须把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有，只保留生活资料和零星的树木、家禽、家畜、小农具、经营家庭副业所需要的工具，个人还可以继续保留坟地和房屋地基。初步形成了土地等重要生产资料归合作社集体所有的体制。1958年大跃进和人民公社化运动之后，农民合作社由集体所有改变为生产队所有。生产队隶属于生产大队，而在生产大队之上的人民公社是集行政和经济为一体的组织。

改革开放之后，农村进行了经济体制改革，一方面进行基层政府和组织体制的变革，取消人民公社，组建乡镇政府，实行政府和经济组织分离，将生产队和生产大队改为农民的自治组织，在此基础上恢复农村土地归农村集体所有；一方面实行家庭联产承包责任制，改过去的农村土地集体所有、集体使用体制为集体所有、个体使用体制。由此形成我国目前农村土地集体所有的现状。

对于城市土地没有立即实行完全的国有化，而是针对不同性质的所有权形式，分阶段分别采取接管、没收、赎买、征收、征购、征用、收归国有及宣布全部城市土地属于国家所有等方式一步一步地实现国有化，历时30余年。主要是：接管和没收帝国主义、官僚资本主义、国民党反动政府和反革命分子等占有的城市土地，无偿地把它们变为国有土地。改造资本主义工商业、私营房地产公司和私有房地产业主拥有的城市地产，用赎买的办法把它们转变为国有财产。以征收、征购、征用(有偿)土地等方式，将非国有土地转变为国有土地。1982年宪法规定全部城市土地属于国家所有，将其余没有国有化的城市土地全部变为国有土地。《土地管理法》规定国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。1950年11月10日政务院第58次政务会议通过的《城市郊区土地改革条例》确立城郊土地国有化改革措施，并宣布城市郊区所有没收和征收得来的农业土地，一律归国家所有。后来，新增城市和国家经济建设的用地，是通过征用农民土地取得的，农村集体土地成为国家所有的土地，成为城市土地。这种城市土地的取得方式一直延续至今。城市土地归国家所有，但城市土地除了道路和公共设施等用地，其余土地仍然由个人和单位使用，只是对于国有性质的单位是无偿使用国有土地的。1954年2月中央人民政府政务院《关于对国营企业、机关、部队、学校等占用市郊土地征收土地使用费或租金问题的批复》。该批复承认单位的国有土地使用权，确立了国有土地无偿使用的制度。为了防止随便占用或任意多占土地，对未经批准而占用的土地或占用较原批准多余部分，可以征收租金。

改革开放以后，城市土地所有权的范围和体制没有变化，直到1988年始，国家逐渐实行国有土地有偿使用制度，并与此相适应地将有偿取得的国有土地使用权改造成为一种可以转让、抵押、出资等的财产权利。

(二)国有土地和集体土地的划分

伴随工业化、城市化的进程，农村集体的土地不断地征用为国有土地。这是因为我国只存在两种土地所有权形式，在国家进行经济建设和基础建设的过程中，国家要增加土地利用，农村集体土地是惟一的来源，加上农村集体所有的公有程度被认为低于全民或国家所有，集体所有的土地转为国家所有只是公有制程度的提高。因此，征用农民的土地只是公有制内部的一种调整。另外，农村集体土地实际上控制在农村基层政府或行政机构的手中，更加促成了这种转化的便利性。

国有和农村集体所有的土地之间的界线在理论上和立法上是清晰的，但在现实生活中，具体到某些环节，存在着一些模糊不清状态，甚至存在着土地归属的争议。对于这些归属模糊或争议，除非由政府确定其最终归属，一般确定为国家所有。1995年国家土地管理局发布《确定土地所有权和使用权的若干规定》(下称《若干规定》)第18条规定：“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农村集体所有的，属于国家所有。”

根据《宪法》、《民法通则》和《若干规定》，目前国有土地和集体土地主要划分规则如下：

1.城市市区范围内的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有(《宪法》第十条)。在我国，县城及县级市均构成城市范畴。这样，包括县城在内的所有市的市区土地均归国家所有。

2.属于自然资源性质的土地一分为二，除法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有(《宪法》第九条)。这意味着这些资源所占土地也一分为二，大多数归国家所有，少部分归农村集体所有。

3.凡国家征用的农民土地归国家所有，因农村集体移民安置而征用的土地，因国家建设征用土地，农村集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未征用的土地，也归国家所有(《若干规定》第五条、第十三条和第十四条)。

4.铁路和公路占用土地及沿线两侧已征用附属土地，国有电力、通讯设施用地，未办理征用手续的除外；军事用地；河道堤防内的土地和堤防外的护堤地或最高洪水位或设计洪水位以下的土地；县级以上的水利部门直接管理的水库、渠道等水利设施归国家所有(《若干规定》第七至十二条)。

5.全民所有制单位和城镇集体所有制单位兼并农村集体企业的，办理有关手续后，原集体所有的土地转归国家所有，乡(镇)企业依照国家建设征用土地的审批程序和补偿标准使用非本乡(镇)村农村集体所有的土地，转为国家所有(《若干规定》第十五条)。

6.1962年9月《六十条》公布前，全民所有制单位、城市集体或集体所有制的华侨农场使用原农村集体土地，未归还集体的，属于国家所有，1982年5月《国家建设征用土地条例》公布前全民和城市集体所有制单位使用农民土地，符合签订过协议、经县以上政府批准使用等某种条件的，属于国家所有(《若干规定》第十六条)。

7.1986年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》发布之前，全民和城市集体所有制单位租用农民土地的，已建成永久性建筑物的，用地单位可按租用时的规定，补办手续，土地归国家所有(《若干规定》第十七条)。

国有土地使用权可以依法与国有土地所有权分离，确定给直接使用土地的具有法人资格的单位或个人。国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十七条规定：“土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受地上建筑物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权。”第二十八条规定：“土地公有制之前，通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者国有土地使用权。”

乡(镇)村办企事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地的使用权。农民集体所有的土地用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。

二、城市土地国家所有制度

(一)城市土地的种类

城市土地根据用途可分为居住用地、商业用地、公共和公益事业用地三种。不同用途的土地对应的国家所有权的内容不同，因而土地使用权的内容也就不一样。

居住用地即是用于建造住宅或楼房的土地，或者是住宅用房占用的土地。目前我国居住用地分三种情况：一是在过去体制下遗留下来的公有房屋占据的住宅用地；二是经过商业化开发，建成的商品房住宅用地；三是历史上遗留下来的私有房用地。

由于房屋的性质不同，导致房屋所有权人对住宅用地的使用权性质也不尽一样。公有房屋的土地使用权归国家或国有企事业单位，房屋承租人只是其房屋所占土地的承租人。但随着住房制度改革(购买公房后)，房屋所有权人原则上享有住宅用地的使用权。商业开发的住宅用地，在最终用户购买房屋后，房屋所有权人享有出让土地使用权，其使用期限取决于开发商取得出让土地使用权的年限。城市中存在私有住宅有以下原因：一是在城市土地国有化的变革过程中，所有的土地被宣布为国有，但土地上的房屋除了大地主、大资本家的予以没收外，城市中产阶级和一般小市民的房屋均仍归私人所有。即使在私房改造过程被不当充公的私房，在“文革”后也物归原主了。二是在城市不断向外扩展，原来属于农村的地区也被纳入到城区范围，一些农民私房又成为城市私房。

我国对于城市私有房屋所占用的土地的归属政策很明确，城市私有房屋所有权人只拥有土地使用权，而土地所有权归国家享有。宅基地只是附属于房屋，房屋所有权人因拥有房屋才拥有宅基地，他不能单独处分宅基地。但是，国家又允许私有房屋转让、抵押和出租；而房屋的处分必然涉及到宅基地。因此，法律又规定宅基地随同房屋一起处分，即宅基地随房屋一同转让、抵押和出租。然而，私房主对宅基地的使用权仍然不是一种独立的财产权。房主对宅基地的使用权仅仅是因为他拥有房屋所有权，一旦他丧失房屋，即丧失宅基地的使用权。因此，城市私房主对宅基地使用权权能远远小于出让土地使用权权能。

由此可见，就是同样的居住用地，因房屋的性质不同，存在不同的使用权安排。要建立统一的房地产市场，其中一个重要任务便是统一住宅用地使用权规则。

商业用地专指饭店、写字楼、宾馆、工商业用房所占用的土地。在过去，国有企业、集体企业垄断了整个工商业。现在，随着经济的发展，用于工商业、服务业等商业活动的城市土地，基本上是通过出让方式获得。使用者使用土地的目的是营利，国家与土地使用人之间也完全是商业交易行为。在土地被有偿出让的情形下，国家对于土地的所有权权益表现为监督使用人按照预先规定的用途使用土地的权力以及使用期限届满后收回土地或重新续签出让合同的权利。因此，从不占有土地的角度上讲，出让土地使用权后，国家土地所有权已被虚化，但在法律上，国家仍然是出让土地的所有权人。

城市离不开公共设施，如道路、街道、广场，公园、集市、纪念馆文物古迹等，这些公共设施所占用的土地直接归国家所有。同时，城市中的土地还由各级各类政府机关使用，用于科教、文、卫、体、医等公益事业或非盈利事业。这类土地使用人是代表国家利益占有利用土地的，导致土地使用权的不可交易性。由于我国的土地利用正处于从原划拨到有偿出让和划拨双重方式过渡阶段，而且划拨和有偿出让只是针对新土地的利用，对于以前体制下享受划拨土地的企事业单位如何清晰区分开两种性质的土地使用权，仍然是一个非常现实的问题。而且我国目前的立法和政府行为并没有分清两种性质的土地使用权，在现实中存在着大量用于非公益事业或经营性事业的划拨土地使用权。

(二)土地使用权的性质

城市土地利用体制的转变改变了使用权的性质。在过去，土地虽然也是由各个单位利用的，但是，土地和土地使用权并没有成为一种可处分的财产权(民事权利)。此时的土地使用权只是企业完成国家计划所配备的必要生产条件，是界定各个单位实际利用土地范围的工具，而不是企业拥有的资产或财产，土地使用权不能转让、出租或抵押，对于任何单位都不是一种真正财产或财产权。这也就是说，不管主体的性质如何，土地使用权的性质是一致的，均是代表国家对土地的使用，土地使用权直接体现着国家利益。

在土地利用体制转变后，土地使用权就不再是各个单位范围的界线，而是一种财产权。依据现行法律，土地使用权分为两类，一类是划拨土地使用权，一类是出让土地使用权。从理论上说，划拨土地主要用于公益事业或公共设施的建设，此类土地使用权不能交易。但是目前大多数划拨土地是在计划体制下形成的现状的延续，而且国家目前允许划拨土地使用权补办一定手续可以转化为类似于出让方式取得的土地使用权。因此，在划拨土地完全被定位在公益目的之前，划拨土地使用权也存在商业化利用的机会。

出让取得的土地使用权是有偿取得、可以交易的土地使用权，是建立我国的地产市场，并进而导致房地产市场建立的前提。这种国有土地使用权具有三个特点，一是土地使用权是一种相对独立的财产权；二是土地使用权可以按照法律设定的规则进入市场；三是准许个人、各种私人团体(法人)、外国人等非公有主体取得土地的使用权。

这样，尽管我国城市土地属于不可交易的物，不能为个人获得，但土地使用权可成为个人的财产，是可交易的。土地和对土地的权利是两个性质不同的物，拥有土地即意味着拥有土地所有权，而拥有土地使用权时，我们不说它一定拥有土地，而仅仅拥有对土地的有一定期限的使用权利，这种使用权不仅是有偿的、有期限的，而且还受国家所有权的制约，国家在期限届满时即可以收回。

因此，土地使用权是在我国土地不能私有、不能交易的情形下独创的一种物权权利。在一定意义上，没有可交易的土地使用权，就没有可交易的房产，因此，如今的房地产市场的形成均得益于有偿的可交易的土地使用权制度的建立。土地使用权是整个不动产或房地产的基础，以土地使用权为核心的房地产，是我国不动产物权体系的特色。

(三)国有土地不可交易

土地归国家所有是在特定历史时期下形成的，是与高度集中的计划经济体制相适应的土地归属制度。虽然在建立社会主义市场经济体制的过程中，我国在动产或经营性资产方面有拍卖、股份制改造等产权明晰化措施，但在土地方面，城市土地及其他大量的国土资源归全民所有，由国家实际行使所有权。

国家要继续控制土地所有权的理由可以归结为以下几点：

1.土地是天生具有社会性的资源，任何人的生存发展均离不开土地，从居住到经营，从工业到农业，尤其是农民更是得依靠农地吃饭。实现耕者有其田，居者有其地的目标，土地时常被改造成公有或集体所有。

2.公有制的基本目的是保障社会平衡、稳定、持续地发展，确保人们的基本生存权，而在我们这样一个人多地少、农业人口占多数的国度，生存权首先要保障人们有机会获得土地，保障依靠土地吃饭的农民终生有赖以生存的根基——土地。因此，实行土地私有，有违公有制的基本目标，公有制基本制度决定我国将长期实行国家所有(和集体所有)。

3.实行土地国家所有更有利于进行重点建设和公益设施的建设，有利于土地的合理利用、保护耕地和生态环境等。

4.历史经验告诉我们，土地的彻底私有化，容易导致社会矛盾的产生，导致社会发展不稳定因素的产生。

实行土地国有，自然就意味着我国的个人不可能取得土地所有权，同时也意味着土地不可交易。国家将土地通过市场分配给不同主体使用，而不可能将其所有权转让给其他任何个人；同时，土地使用权人只有占有使用的权利，而没有处分或转让土地本身的权利。国家在维持土地国家所有的前提条件下，设计出可转让的土地使用权制度，以此为核心建立我国的不动产权体系。

(四)国有土地利用方式

传统土地利用体制与市场经济的存在矛盾。在计划经济体制下，城市土地主要是由国家机关、国家拨款的事业单位、国家兴办的国有企业及附属于国有经济的集体企业无偿占有利用。个人等私有主体一般不可能取得国有土地建立住宅，城市市民住房由国家及国有企事业单位建筑提供。在一定程度上，当时的土地是由国家直接利用的。一方面这里没有为私人利益而利用土地的人(历史遗留下的私人宅基地除外)，另一方面，这些土地基本上是国家无偿划拨给这些单位使用的，使用人并不向国家交纳任何费用。这种土地利用方式导致土地利用的浪费和低效率，导致土地不能流转，妨碍房地产市场的形成。

改革开放初期，在摸索建立市场经济或商品经济的过程中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流转与资源的社会化配置发生矛盾，导致隐形土地市场出现，使国有土地收益大量流失。1988年《宪法》和《土地管理法》的修改，突破了旧有的土地利用体制，建立了与市场经济相适用的土地利用制度。1988年的《宪法修正案》删去了(宪法)第十条第四款“禁止土地出租”，增加了土地使用权可以依照法律的规定转让等规定；随后，《土地管理法》也做了相应的修正。由此确立了国有土地使用权有偿取得和使用，土地使用权可以转让和出租的制度。这一制度的确立，使我国的国有土地的分散使用采取两种方式，一种是划拨方式，形成划拨土地使用权；一种是出让方式，形成出让土地使用权。

划拨土地使用权一般不得转让、出租和抵押。但是，如果使用人为公司、企业、其他经济组织或个人，经政府部门批准且向国家补交应缴纳出让金后，可以转让、出租、抵押土地使用权和地上建筑物和其他附着物。非公共或公益机构或单位持有的划拨土地使用权可以通过某种程序转变成出让性质的土地使用权成为可进行商业化利用、可处分的财产权利。通过这种调整，划拨土地使用权将逐渐调整为政府机构、科学教育、公共设施、公益事业等单位享有。

土地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份通过与土地使用者订立出让合同，将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。按照现行法律规定，中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除有特别限制外，均可取得土地使用权。而且以出让方式取得的土地使用权可以转让、继承、出租、抵押或者用于其他经济活动。通过土地出让，不仅国有土地得到利用，而且创制了一种可自主处分的民法上的财产权利土地使用权，因而使土地(间接地)成为可有限流转的财产。

除了历史上遗留下来的私房宅基地和划拨土地外，现任何单位和个人要取得城市土地只能通过有偿出让方式获得；也只有有偿出让方式获得的土地使用权或原划拨土地转变为出让土地使用权，才能转让和交易，成为一种不动产。

三、农村集体土地制度

坚持农村土地集体所有，有利于解决农村人口的整体发展问题，消除土地私有导致土地集中和剥削雇农的不公平现象的出现。

1.农村集体土地所有权的特点

我国的农村土地集体所有，是一种特定区域农民的共同所有，是不能分割的共同所有，农村集体所有具有以下特征：

(1)土地权利的平等性

每个共有人(即村民)拥有平等的份额或权利。这种平等性是法律直接规定的，是任何人不能改变的，共有具有公有的特性。

(2)土地权利的身份性

每个共有人对土地的拥有系于成员身份，身份丧失，土地所有或利用的权利也即丧失。因此，集体所有是一种不完全的财产权利。取得土地的前提是取得成员资格或身份，土地不能脱离成员身份而转让，甚至在父辈去世之后，子女也不能继承其土地权利(可以在承包期内继续使用被继承人的土地，但不具有永久性)。

(3)共有关系的稳定性

农村集体所有是一定地域范围的人群的共有，而这种人群的成员可能是不断变化的。但作为一个整体，人群与土地之间的归属关系恒久不变。这导致一种永不解散的共有关系，其成员永远也不能请求分割共有的土地。

(4)土地权利的局限性

农村集体所有的土地在必要时国家可以依法征用，当土地的权属发生争议时法律规定应当归国家所有。

2.农村集体土地使用和保护

农村集体土地主要分为三类，一是农业用地；二是建设用地；三是未利用地。建设用地主要有宅基地、公益和公用土地、企业经营用地。

农业用地在《土地管理法》中简称农用地，是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。根据《土地管理法》等法律有关规定，国家对农用地实行保护政策，严格控制耕地转为非耕地，实行基本农田保护制度，占用耕地保护制度等。

宅基地，根据我国现行法律和政策，农村人口可根据需要并经过有关机关审核批准即可获得相应土地用于建设住宅用房，农民对房屋享有完全的个人所有权，对宅基地拥有使用权，其所有权仍然归集体所有。按照《土地管理法》第六十二条规定，农民获得宅基地的基本原则是，一户一处宅基地，且宅基地的面积由省、自治区、直辖市规定标准。农村村民建住宅应当符合乡镇土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲土地。占用农用地建房的，要按照《土地管理法》第四十四条规定办理农用地转用审批手续。而其他土地由乡镇政府审核，县级人民政府批准。根据我国现行法律法规的基本精神，农村宅基地是依附于房屋所有权的，宅基地是农民的重要财产，但它不能脱离房屋而转让和处分，只能随房屋的转让、出租而转让或出租。原则上，房屋灭失后(除非重建)原宅基地使用权人即丧失使用权，即重归集体所有。另外，获得农村宅基地受农业人口身份的限制，只有农村户口的人才能申请获得宅基地。因此，农村房屋一般也不得转让城镇户口居民。

公益和公共用地，农村需要占用一定量的土地兴办公共设施和公益事业，如道路、桥梁、集市及其他公共活动场所，村自治机构和乡镇政府用地，中小学、幼儿园、卫生所、敬老院等用地。根据《土地管理法》第六十一条规定，乡(镇)村公共设施、公益事业建设需要使用土地的，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限由县级以上地方人民政府批准。占用农用地的，还应当办理农用地转用审批手续。公益和公共用地是为了实现社区的公益和公共目的，不得用于其他用途，这部分土地和土地使用权均不得交易。

企业经营用地，农村兴办集体企业以及与非农业主体合资合股举办企业占用农村土地，这些企业一般享有土地使用权。《土地管理法》第六十三条规定：“农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。这也就是说，法律原则上禁止用于经营的农村土地使用权成为可流转的财产，但是，因破产和兼并的例外。这也就为农村土地转化为非农业土地提供了渠道。

未利用土地，农村还存在大量需要开发才能利用甚至利用价值很低的四荒土地，即荒山、荒沟、荒丘和荒滩，称为未利用土地。凡是可利用的四荒土地，可通过拍卖、承包等方式由农民甚至农民以外的主体使用。

四、农村土地的城市化

农村的村镇和城市均是人类居住的地方或人类生活和其他活动的聚集地，而这些供人类生活及从事工商业等活动的用地称为建设用地。因此，从乡村居民点到大城市所占用的土地均为非农业用地或建设用地。建设用地和农用地是从用途上划分的，而不是从地域分布上(是在农村还是城市)划分的。

大城市是由小乡镇演变而来，各个社会均经历了农村城市化的过程。而农村城市化的过程其中一个表现就是房地产的相互转化或流通性。或者更为准确地说，农村城市化要求农村和城市房地产适用同样的规则，可以实现流通。目前，我国农村房屋和城市房屋适用不同的规则，农村房屋依赖于农村集体土地使用权，城市房屋依存于国有土地使用权；而两种所有权或使用权无法“对接”，即导致两个地区的房屋的无法相互流通。关于房地产的法律规范，主要是针对城市房地产而言的，一般不涉及农村房屋；农村房屋的建造、登记、转让适用有关农村房屋的规定。农村和城市房地产分离的作法，是历史上形成的不合理的体制。

1998年修改后的《土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度，并将土地按用途划分为农用地、建设用地和未利用土地。而且在建设用地一章中将过去城市建设用地和农村建设用地合并为一章，统称建设用地；这在形式上将城乡建设用地的规范统一起来，有利用于编制土地利用总体规划，并使城市总体规划、村庄和集镇规划与土地利用规划衔接，进行建设用地总量的控制和城乡建设用地的协调发展。但是，这些统一措施仍然局限于土地利用的行政管理方面，而要做到城乡房地产完全对接，更重要的是统一建设用地的土地使用权制度，使所有建筑物与性质相同的土地使用权联结，因而建立统一的房地产规则。

根据现行的法律，农村集体土地使用权不能直接进入市场，而必须经过国家征用，变为国有土地时，才能通过出让方式建立可流转的土地使用权。于是就有了我国特殊的农村集体土地征用制度。非农业主体(包括国有企事业单位、也包括外资企业等)使用农民土地必须由国家出面征用，将农村集体所有的土地转为国家所有的土地，使用人取得国有土地的使用权。尽管后来，法律允许农村集体以农村土地使用权入股投资，兴办各种联营合资企业，使非农业主体可以通过商业的或法律的途径利用农村土地，但是，非农业主体使用农村土地进行建设(工商业、房屋等)，仍然必须通过国家征用手段。

农村集体土地征用是指因国家建设的需要，强制地将属于农村集体的土地收归国有，然后交给用地单位使用，并对农村集体经济组织进行补偿的行为。征用具有强制性、补偿性，征用的结果使原集体土地转变为国家所有。应当说任何国家均有征用制度，但征用意味着对私权的侵夺或“强买”，因此各国规定严格的条件。最主要的条件为：(1)征用的前提必须是为社会公共利益和公益事业；(2)征用必须进行事先公平和合理的补偿。我国《宪法》第十条也将征用定位在用于公共利益，“国家为公共利益需要，可以依照法律规定对农村土地实行征用”。但是，这一原则并没有得到真正的贯彻或者说政府将公共利益作了扩大解释。实际上，农村集体土地征用是国家经济建设用地扩张的惟一来源。把国家经济建设、住宅建设、商品房或商业楼的建设均视为“公共利益”，我国对农民土地的征用也采取有偿征用，法律直接规定了补偿种类和方式。早在《国家建设征用土地条例》第七至第九条中就对征用农村集体土地的程序和补偿作了详细的规定。这些规定后来也进一步地规范在《土地管理法》中。而且，对农民的补偿，也随土地市场的变化进行调整并在操作中增加协商的成分。1998年修订后的《土地管理法》在利用程序和补偿方面进行了调整。

为维护农村集体土地所有权，保护农民的利益，我国的征用应当限定在用于公共事业或公益事业上，至于非农业主体使用农村土地用于商业目的，应当采取商业的法律的途径获得。农村集体有权利出让自己的土地使用权，农村集体有权自主地与欲取得土地者进行谈判、确定出让价格、用途、年限等。政府特别是土地管理部门可以监督、控制农村土地使用权的出让，建立严格的审批和审查程序，保护耕地和土地的合理利用。

五、土地利用的规划和审批

房地产开发需要占用土地，而我国对土地的使用实行严格的管制，因此，房地产开发首先应是在国家的土地规划范围内进行。同时，房地产开发又必须是在城市总体规划、村庄和集镇规划框架下进行。因此，房地产开发对土地的利用涉及到国家对土地的管理和城市规划管理两方面的制约。《中华人民共和国土地管理法》是我国土地行政管理的基本法，国务院于1998年发布了新的《土地管理法实施条例》。另外，涉及土地利用规划的行政法规和规章还有：《基本农田保护条例》；《土地利用年度计划管理办法》；《建设用地审查报批管理办法》等。这些法律法规构成我国土地管理法的基本体系。

(一)土地利用总体规划

我国实行土地利用总体规划制度，对建设用地实行总量控制，各级政府都应编制本辖区范围内的土地利用总体规划，分级审批后严格贯彻执行。各省、自治区、直辖市的耕地总量原则上不能减少。土地总体规划期限一般为15年。

(二)城乡总体规划

在村庄集镇、城镇和城市均有城市总体规划、村庄和集镇规划，这些规划中的建设用地规模即是按照每一级土地利用总规划进行编制的。在城市规划区内、村庄和集镇规划区内、城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集体规划。

(三)使用国有土地进行建设的原则

根据《土地管理法》，除农村乡镇企业和个人外，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，如果必须使用农业用地的，应当办理农用地转用审批手续，经国务院、省级政府或市县人民政府批准后，由国家出面征用后交使用单位使用，未办理征用手续，将会导致房地产开发商难以取得合法土地使用权证，因而不能取得房产登记。

(四)建设用地审查报批制度

经批准的建设项目需要使用国有土地进行建设的，建设单位应当持法律法规规定的有关文件向土地行政主管部门申请审查，主管部门审查后报本级人民政府批准。而根据《建设用地审查报批管理办法》建设单位应当向建设项目批准机关的同级土地行政主管部门提出建设用地预申请，将这种审查提前到建设项目可行性研究论证阶段。土地行政主管部门同意的出具建设项目用地预审报告，该报告成为建设单位在项目获得批准后申请建设用地的依据。最终获得审批后，土地行政主管部门向建设单位颁发《建设用地批准书》，建设单位即取得合法使用土地的资格。

(五)城市规划制度

房地产开发必须遵循城市规划法。1989年12月全国人大常务委员会颁布了《城市规划法》，适用于国家按行政建制设立的直辖市、中小城市和建制镇。在城市规划区内进行建设的机关、法人和个人均得遵守城市规划法，任何单位和个人从事建筑或房地产开发活动必须遵守这些规范。《城市规划法》第二十九条规定：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。”

(六)基本农田保护制度

国家实行基本农田保护制度，除国家重点项目经国务院批准外，其他任何建设项目(包括房屋建设)均不得占用基本农田，违反者不仅承担恢复原状责任，而且县级土地管理部门给予行政罚款处罚，甚至追究刑事责任。

第二节　建设用地制度

一、建设用地概念

我国《土地管理法》将土地分为农用地、建设用地和未利用地三类。其中，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

根据所有权形式的不同，建设用地可分为国有建设用地和集体所有建设用地。根据用途的不同，建设用地还可以分为房地产开发用地和其他建设用地。房地产开发用地是指用于房屋建设及相关基础设施建设的土地。

二、农村土地的征用

土地征用，是指因建设需要，国家将农村集体所有土地转变为国家所有土地的行为。土地征用应当按照规定的批准权限和程序进行，并给予相应的补偿，《土地管理法》对此作了相关的规定。

(一)土地征用批准权限和程序

关于征用集体土地审批程序及权限，我国《土地管理法》及其实施条例规定：

1.国家兴建工矿、铁路、公路、港口、水利设施，进行科学、文化、教育、卫生、商业、市政建设和其他建设，需占用农村集体土地的，由建设单位持国务院主管部门或县级以上地方政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级以上地方政府土地管理部门提出用地申请，由县级以上政府审查核准。

2.一个建设项目所需用地，应根据总体设计，一次报批，不能化整为零，分次申请。分期建设工程，应分期征地，不能早征迟用。铁路、公路建设需征用土地，可分段报批。

3.外国使领馆、国际组织、中外合资建设项目等需要使用农村集体土地的，由中国政府主管部门根据相关法律法规向所在地省级政府土地管理部门提出征用土地的申请，报省级政府批准。

4.已经征用的土地，所有权属于国家，用地单位只享有使用权。用地单位不经原审批单位批准，不得转让土地使用权和改变土地用途。

5.征用集体所有土地，须经县级以上人民政府依法批准。根据《土地管理法》规定，国家建设占用土地的批准权限为：占用耕地1000亩以上，其他土地2000亩以上的，由国务院批准。占用省、自治区行政区域内的土地，由省、自治区人民政府批准；占用耕地3亩以下，其他土地10亩以下的，由县级人民政府批准；省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。占用直辖市行政区域内的土地，由直辖市人民政府批准；直辖市的区、县人民政府的批准权限，由直辖市人民代表大会常务委员会决定。按规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷、其他土地超过70公顷的，由国务院批准；征用上述规定以外的土地，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。

(二)土地征用程序

按照《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定，土地征用按下列规定进行。

1.土地征用审批

征用土地方案按照建设用地审查报批程序，报有批准权的人民政府批准。

2.征用土地方案公告

征用土地方案经法定程序批准后，由市、县人民政府在被征用土地所在地的乡(镇)、村公告。公告的内容包括批准征地机关，批准文号，征用土地的用途、范围、面积，征地补偿标准，农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等。

3.征地补偿登记

被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

4.征地补偿、安置方案公告

市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，并予公告，听取被征用土地农村集体经济组织和农民的意见。

5.征地补偿、安置方案批准、实施

土地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。

6.征地补偿费用支付和使用

征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。土地补偿费归农村集体经济组织。地上附着物及青苗补偿费归其所有人所有。安置补助费必须专款专用，不得挪作他用，需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由其管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得同意后用于支付其保险费用。市、县和乡(镇)人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。

(三)征地补偿费用标准

征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。

1.征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前3年平均年产值的6至10倍。

2.征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前3年平均年产值的4至6倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补偿费，最高不得超过被征用前3年平均年产值的15倍。

3.征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。

4.被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。

5.征用城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。

6.按规定支付土地补偿费和安置补助费后，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前3年平均年产值的30倍。

7.国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。

关于补偿费用的发放，按照《土地管理法实施条例》规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡(镇)人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。

因国家建设征用土地造成多余劳动力，由县级以上地方政府土地管理部门组织被征地单位、用地单位和有关单位，通过发展副业生产和举办乡(镇)村企业等途径加以安置。安置不完的，可安排符合条件的人员到用地单位或其他集体所有制单位或全民所有制单位就业，并将相应的安置补助费转拨给吸收劳动力的单位。被征用单位的土地被全部征用的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，原有农业户口可以转为非农业户口，原有的集体所有的财产和所得的补偿费、补助费，由县级以上人民政府与有关乡(镇)村商定处理，用于组织生产和不能就业人员的生活补助。

三、国有建设用地使用

(一)建设用地审查报批程序

1.建设用地预审申请

建设项目可行性研究论证时，建设单位应当向建设项目批准机关的同级土地行政主管部门提出建设用地预审申请。受理预审申请的土地行政主管部门应当依据土地利用总体规划和国家土地供应政策，对建设项目的有关事项进行预审，出具建设项目用地预审意见。

2.用地申请

在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外单独选址的建设项目使用土地的，建设单位应当向土地所在地的市、县人民政府土地行政主管部门提出用地申请，填写和呈报《建设用地申请表》。

3.拟订方案

市、县人民政府土地行政主管部门对材料齐全、符合条件的建设用地申请，应当受理。并拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后，报上一级人民政府土地行政主管部门审查。

4.审核方案

有关土地行政主管部门收到上报的建设项目呈报说明书和有关方案后，对材料齐全、符合条件的，应当在5日内报同级人民政府审核。同级人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府，并将审查所需的材料及时送该级土地行政主管部门审查。

5.批准方案

有批准权的人民政府土地行政主管部门应当在收到上报的农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案并按规定征求有关方面意见后30日内审查完毕。符合规定条件的方案，土地行政主管部门报人民政府批准。

6.组织实施

经批准的农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案，由土地所在地的市、县人民政府组织实施，进行土地征用，向建设单位颁发建设用地批准书，与土地使用者签订国有土地有偿使用合同，或者核发国有土地划拨决定书，提供建设用地(出让或划拨)。

7.土地使用者依法申请土地登记

(二)临时用地程序

建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农村集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限不超过2年。

(三)国有土地使用权的收回

有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：

1.为公共利益需要使用土地的；

2.为实施城市规划进行旧城改建，需要调整使用土地的；

3.土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

4.因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

5.公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

依照上述第一、二种情形收回国有土地使用权的，应当给予适当补偿。

四、集体所有建设用地使用

(一)集体所有建设用地使用原则

集体所有建设用地使用应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设，符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照规定办理农用地转用等方面的审批手续。

(二)集体所有建设用地使用情形

1.乡镇企业建设用地

农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上人民政府批准。乡镇企业建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡(镇)村企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。

2.乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地

乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)级人民政府审核，向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。

3.农村村民住宅用地

农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。应当符合乡(镇)土地利用总体规划，尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。

农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农用地的，依法办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

第三节　国有土地使用权的划拨

在改革开放之前，我国城市土地利用是通过划拨方式进行的，为适应建立可流转的不动产或房地产市场，在深圳等地开始试行土地的有偿批租制度并最终确立有偿出让国有土地使用制度。由于有偿出让土地使用权只适用于新取得国有土地，而计划体制下形成的划拨土地仍旧由原产权单位按照旧方式使用。由此便形成土地使用权安排的双轨制，即出让土地使用权和划拨土地使用权。因此，我国土地利用分为无偿使用和有偿使用，无偿使用指的是划拨方式，国有土地有偿使用的方式包括国有土地使用权出让、国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或者入股，其中国有土地使用权出让是最主要的国有土地有偿使用方式。

一、土地使用权划拨的概念

土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。《城市房地产管理法》规定，土地使用权划拨和土地使用权出让都是房地产开发取得土地的合法方式。土地使用权划拨具有以下四项法律特征：

1.土地使用权划拨关系的主体是县级以上人民政府和土地使用者。

2.土地使用者无须缴纳土地使用权出让金。

3.以划拨方式取得土地使用权的，一般没有使用期限的限制。《城市房地产管理法》第二十二条第二款规定，依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

4.划拨土地使用权，适用审批程序。划拨土地使用权，不采用出让土地使用权的拍卖、招标和双方协议的方式，而是适用行政划拨方式。

二、土地使用权划拨范围

按照规定，下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：

1.国家机关用地和军事用地；

2.城市基础设施用地和公益事业用地；

3.国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；

4.法律、行政法规规定的其他用地。

三、划拨土地的性质

原则上，划拨土地使用权不得转让、出租、抵押，不可进入市场流转。但是，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押的：(1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(2)领有国有土地使用权证；(3)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明。依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”

但从严格的角度讲，划拨土地使用权仅指严格按照现行法律规定的条件获得的用于公益目的的土地使用权。这种意义上的土地使用权与出让土地使用权存在着以下不同点：

1.行为的性质不同：划拨土地使用权是通过行政划拨的方式取得的，这种方式属于行政方式，划拨行为属于行政行为；出让方式是通过合同方式，它创设了可流转的民事财产权或物权，属于民事行为。

2.是否支付对价不同：划拨土地不需要支付出让金，是一种无偿取得土地使用权方式。一般是由国家支付补偿金或单位支付补偿金，但补偿金不属于土地使用权出让金范畴。而出让方式土地使用权均要一次性地交付一笔出让金，这种出让金相当于一定年限土地使用权的对价。

3.使用期限不同：划拨土地使用权存续期限是长期的或无期限的，而出让土地使用权则只存在一定期限；在出让合同期限届满后，未申请续展或续展未获批准，使用权即告消灭。

4.使用权的性质不同：出让土地使用权可进入市场，属于民法上可交易的财产范畴；而划拨土地不能直接进入市场，是一种不可交易的财产。不可交易即意味着使用权人只能自己使用，而不能处分(租赁、买卖、抵押等)，这样它的财产价值仅限于自己可以排他使用，它的价值无法通过市场评价体系体现出来，因此，不可交易的土地使用权实质上失去了财产的本质属性。

四、划拨土地使用权及其终止

划拨土地使用权虽然可称为一种地产权，但它丧失了民法上财产的可交易性，划拨土地使用权不可转让、出租、抵押，不能用于任何投资活动。划拨土地使用权不仅使用是无偿的，而且也是长期的或永久性的，所有这些特征均是由划拨土地使用权用于公益目的所决定。

但是，划拨土地使用权也可能因公益目的实现或不再需要而终止，或者因使用者终止而终止。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条对划拨土地使用权的终止作了规定：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产，或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”

五、划拨土地的转化

国家土地管理局1992年发布了《划拨土地使用权管理暂行办法》、《划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的说明》(下称《说明》)。根据这些规定土地使用权出让方为市、县土地管理部门，受让方为原划拨土地使用者。也就是划拨土地必须先办理出让手续后，才能进行市场化处分(转让、租赁和抵押)，即实行先出让后进行市场化处分的原则。按照第四十五条和《说明》，划拨土地转化的基本条件和程序是：

(一)申请土地管理部门和房产管理部门批准

划拨土地使用权市场化处分(转让、出租、抵押)意味着土地使用权性质的改变，因此必须经政府部门批准。所提交的文件是：土地使用者《申请审批表》，若是经济组织外的其他组织，须附其上级主管部门的批准文件；《国有土地使用权证》；地上建筑物、其他附着物的合法产权证明；对已经发生划拨土地使用权转让、出租、抵押行为而补办出让手续的，还须提交所在地市、县土地管理部门的处理意见和土地使用权转让、租赁、抵押合同；需要改变土地用途的，须附城市规划部门的审查意见。

对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。

(二)政府审批的条件《说明》列举了土地管理部门审查的要点，除第四十五条规定的三项条件(公司、企业、其他经济组织个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证)，还审查出让宗地实际使用状况与文件、资料所载是否一致，是否对四邻及自身工作秩序造成不良影响，如果已发生市场化处分行为，还须审查转让、租赁、抵押合同书内容是否符合有关规定。

(三)签订土地出让合同、交纳出让金

划拨土地除了得到政府主管部门的批准外，还必须要求签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金。关于出让合同的内容大致相同于一般的出让合同，《说明》特别提出出让年限不得超过《城镇国有土地使用权出让和转让》规定的最高年限。

土地出让金按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。标定地价由土地所在地市、县土地管理部门根据基准地价，按土地用途、出让期限和宗地条件确定。支付方式分为一次性交付和以转让、出租，抵押所获收益抵交两种。若采用后者，应在缴付定金的基础上，在合同中约定所获收益优先用于缴付出让金及最后期限。

(四)办理土地使用权登记手续《划拨土地使用权补办出让手续及办理土地登记程序的说明》对划拨土地使用权转化为出让土地的登记手续作出了规范。登记的方法为在宗地原《土地登记卡》上进行登记。登记内容为：土地使用权取得方式由划拨变为出让的依据；标定地价；出让金额，出让期限及起止日期；土地用途。同时根据《土地登记卡》更改国有土地使用证的相应栏目，向原划拨土地使用权人颁发出让土地使用权证。

除了转让、租赁、抵押方式外，土地使用者还可以通过其他方式使划拨土地的性质发生转变，主要有联建、参建和合资合建、房屋转让等。另外，根据《城市房地产管理法》，土地使用权可以作价入股、合资、合作开发经营房地产。

第四节　国有土地使用权的出让

一、土地使用权出让概念、性质和特征

土地使用权出让是指国家以国有土地所有人身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让是通过出让合同实现的，是一种合同行为。但它并不转让土地所有权，是有偿转让一定期限土地使用权的行为。国有土地使用权创设的主体是国家，国家的身份具有双重性，既是土地所有权人，又是土地利用的管理人。政府作为管理土地的职能部门，充当土地使用权出让人时其行政管理身份没有改变，出让土地只是政府行使土地所有人的权利。

但是，在目前土地出让制度设计中存在着出让行为行政化的成分，例如，土地出让金由政府的房地产评估机构确定；土地使用权期限由法律直接规定；订立出让合同的前提是房地产项目获得批准；在法律规定期限届满时，是由国家单方面决定是否续签合同；法律明确规定出让合同终止时，建筑物归属和所有等。

土地使用权出让是通过合同创设土地使用权的民事法律行为，出让法律关系的当事人为出让人和受让人。根据法律规定，土地使用权的出让人是土地所有权人即国家。但是国家必须依靠各级政府机构来代表，代表国家行使土地所有权行政机构即为各级土地行政管理部门，据《城市房地产管理法》第十一条规定，土地使用权的出让由市县人民政府土地管理部门实施。从法律上讲，这里的土地管理部门只是国家所有权人的代表人，而不是出让人。实践中，人们往往把在合同上盖章的土地管理局理解为出让人。甚至《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条直接将市县人民政府土地管理部门简称出让方。

因此，用权出让关系具有以下四项法律特征：

(一)土地使用权出让关系的主体，一方为出让方，另一方为受让方，土地使用权出让中的出让方只能是国家

国家是国有土地的所有权人。根据《城市房地产管理法》第十四条第二款的规定，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。这意味着市、县人民政府土地管理部门有权作为国有土地所有者的代表出让土地使用权。

土地使用权出让中的受让方是指土地使用者。《城市房地产管理法》没有对受让方的范围作限制性规定。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”由此规定可见，受让方一般不受限制，除非法律另有规定。受让方可以是中国人，也可以是外国人，可以是公司、企业、其他组织，也可以是个人。在实践中，个别地方作了限制性的规定，如《广州市城市国有土地使用权有偿出让和转让试行办法》第五条规定：“土地使用权受让人和转让人可以是中国和外国的企业、其他经济组织和个人。但与中华人民共和国没有建立外交关系或没有在中华人民共和国设立商务代表机构的国家或地区的企业、经济组织和个人，不得成为受让人。”

(二)土地使用权出让关系的内容通过出让合同确定

土地使用权出让关系双方的基本权利义务：一是国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，并向土地使用者收取土地使用权出让金；二是土地使用者向国家支付土地使用权出让金并获得一定使用年限的国有土地使用权。土地使用权出让双方的具体权利和义务，由双方签订《国有土地使用权出让合同》予以明确。

作为出让对象的土地使用权，是一种内容较充分、相对独立的权利。从物权法角度看，它是一种重要的用益物权。它从土地所有权中分离出来，但其内涵又不等同于土地所有权中的使用权权能。出让土地使用权包含了以下内容：

1.占有权。即土地使用者对受让土地有控制或支配的权利。

2.使用权。即土地使用者对受让土地有加以利用的权利。但使用受让土地，必须依照法律和合同的规定进行。一是要按出让合同约定的土地用途使用，不得擅自改变土地用途；二是要按出让合同约定的动工开发期限开发土地，不能违约闲置土地，造成土地浪费；三是要遵守土地使用规则。

3.收益权。即土地使用者通过使用土地而取得相应利益的权利。

4.一定程度的处分权。土地使用者不能行使土地所有权人的处分权，无权决定土地的最终命运，但依照法律规定，土地使用者既有权将依法取得的土地使用权作价入股，合资、合作开发经营房地产，又有权在符合规定条件时转让土地使用权，及设定抵押权。

5.物上请求权。出让土地使用权是一种独立的物权，土地使用者对归其享有的土地享有占有、使用、收益和一定程度的处分权，并享有排除他人非法干涉的权利。当其权利受到侵害时，土地使用者有权要求停止侵害，排除妨碍，恢复原状，以及请求赔偿损失，享有物上请求权。

(三)土地使用权出让关系的客体是一定使用年限的国有土地

土地使用权出让关系的客体是一定使用年限的国有土地，不能是无期限的国有土地(所有权是无期限的、具有完整权能的自物权)。

出让土地使用权关系客体的范围不包括该幅出让土地的地下资源、埋藏物和市政公用设施。《中华人民共和国宪法》第九条和第十条，对矿藏和土地分别作了规定，从根本法上肯定了矿藏和土地属于不同的所有权客体。采矿权的取得须依照《矿产资源法》规定的程序进行。因此，土地使用权的出让不包括矿产资源及其他地下资源权利的转移。埋藏物也属于独立于土地的所有权客体(如所有人不明，则归国家所有)。此外，附着于土地的市政公用设施(如输水、输气管道等)也不随同土地使用权出让而发生权利转移。

(四)土地使用权出让关系的法律事实是要式法律行为

土地使用权出让，应当签订书面出让合同，同时向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。如果不签订书面出让合同并办理土地使用权登记，则土地使用权出让行为无效。

二、土地使用权出让的方式《城市房地产管理法》第十二条规定土地使用权出让可以采取拍卖、招标和双方协议三种方式。2002年5月9日国土资源部颁布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，规定了土地使用权出让采取的招标、拍卖、挂牌出售三种方式。因此，土地使用权出让包括以下方式：

(一)协议出让

协议出让土地是指出让方与受让方就出让特定地块的土地使用权进行协商，最终达成出让协议，经登记受让人取得土地使用权的使用权出让方式。拍卖、招标和挂牌出售是通过竞价或竞标而出让土地使用权的出让方式，具有一定的公开性和竞争性。因此，相对于拍卖、招标和挂牌出售，协议出让缺乏公开性、竞争性，受具体经办人的主观因素影响较大，容易出现不正常交易。因此，协议出让受到一些限制，范围只适用于福利事业用地、国家机关、文教卫体和科研等非营利性项目用地等。

(二)招标出让

招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。

土地使用权通过招标方式出让的一般程序如下：

1.出让人根据出让地块的具体条件公布或者向有意受让土地使用权者发送招标文件和有关资料；

2.投标者按招标文件的要求，向出让人支付保证金，并将投标书密封后投入指定的标箱；

3.出让人确定出让地块的底标，并将底标密封后投入指定的标箱；

4.出让人会同有关部门聘请专家组成评标委员会，由评标委员会确定评标方式后，主持开标、评标和决标工作；

5.评标委员会对有效标书进行评审，决定中标者，但全部的有效标书均未达到底标要求的，出让人可以终止招标；

6.评标委员会签发决标书，并由出让人向中标者发出中标通知书；

7.中标者在规定期限内，持中标通知书与出让人签订出让合同，并支付定金。

开标、评标、决标应当有当地公证机关参加公证，出具公证书。中标者即可在规定的时间内与出让人签订土地使用权出让合同，并在付清出让金后，在土地管理部门进行登记取得出让土地使用权证。

(三)拍卖出让土地使用权

拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。

招标方式与拍卖方式共同属于公开的选择土地使用权受让人的方式，有利于选择出最有能力开发土地的受让人，既给予受让人平等的机会，又确保土地使用权出让金有一个市场价格。但两种方式略微有所不同。其一，招标方式可使招标人能全面审视投标人的各个方面的条件，不是只关注出让金的数额。而在拍卖方式下，一般谁出价最高谁可获得土地使用权，因而可能使出让人无法控制受让人的其他条件。其二，招标出让方式中，各投标人相互不能知道其竞争对手所提条件，投标中一般只有一次投标机会。一旦提出标书便不能随意撤回。而拍卖是由各应买人之间公开进行竞价；每个应买人都可以随时根据他人提出的报价，提出更高的报价，最后由应价最高的人获得签约的权利。

土地使用权通过拍卖方式出让的程序一般为：

1.出让人委托的拍卖人在拍卖日7天前(各地规定不一)发布拍卖公告，明确拍卖的时间、地点、出让地块的有关情况、竞买人的资格条件和应当办理的手续等事项；

2.竞买人按拍卖公告明确的时间、地点办理入场登记手续，并按规定支付保证金；

3.拍卖人按拍卖公告明确的时间、地点进行拍卖，并在拍卖前宣布拍卖规则和注意事项：出让地块无保留价的，应当在拍卖前予以说明；

4.通过公开竞买，应价最高的竞买人获得出让地块的土地使用权，但最高应价未达到出让地块保留价的，拍卖人应当终止拍卖；

5.买受人与拍卖人签署成交确认书后，持成交确认书与出让人签订出让合同，并支付定金。

拍卖应当有本市的公证机关参加，并出具公证书。

同样，竞买人通过竞价获得受让人权后，要与出让人签订国有土地土地使用权出让合同，交付出让金并进行土地使用权登记后，才能取得土地使用权。

(四)挂牌出让国有土地使用权

挂牌出让国有土地使用权是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。

挂牌依照以下程序进行：

1.在挂牌公告规定的挂牌起始日，出让人将挂牌宗地的位置、面积、用途、使用年期、规划要求、起始价、增价规则及增价幅度等，在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布；

2.符合条件的竞买人填写报价单报价；

3.出让人确认该报价后，更新显示挂牌价格；

4.出让人继续接受新的报价；

5.出让人在挂牌公告规定的挂牌截止时间确定竞得人。

挂牌时间不得少于10个工作日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度。挂牌期限届满，按照下列规定确定是否成交：在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交；在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价最高者为竞得人；报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外；在挂牌期限内无应价者或者竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的，挂牌不成交。在挂牌期限截止时仍有两个或者两个以上的竞买人要求报价的，出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价，出价最高者为竞得人。

三、土地使用权出让控制

我国实行国有土地使用权有偿出让、转让制度以来，出现过房地产开发用地供应总量失控，房地产一级市场没有形成有效垄断，国有土地使用权低价出让，国家土地资源流失等现象。有鉴于此，《城市房地产管理法》对土地使用权出让进行严格控制，其主要表现为以下四个方面：

(一)禁止集体所有土地的使用权有偿出让

为了贯彻执行切实保护耕地的基本国策，明确集体所有的土地不能开发经营房地产，房地产开发用地必须是国有土地。《城市房地产管理法》第八条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权，可有偿出让。”由此可见，只有国有土地使用权可以进入房地产一级市场。

(二)土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划

土地利用总体规划是一个多层次的规划体系，按行政区划分为国家级、省级、地级、县级和乡级五级。土地利用总体规划应按照《土地管理法》及其实施条例、《土地利用总体规划编制审批规定》的规定编制，并按照规定程序批准后执行。

国有土地使用权出让，应当严格执行《城市规划法》和《城市国有土地使用权出让、转让规划管理办法》。城市规划行政主管部门和有关部门根据城市规划实施的步骤和要求，编制城市国有土地使用权出让规划和计划，包括地块数量、用地面积、地块位置、出让步骤等，保证城市国有土地使用权的出让有规划、有步骤、有计划地进行。出让城市国有土地使用权之前，应当制定控制性详细规划。

出让地块必须具有城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图。规划设计条件应当包括地块面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、须配置的公共设施、工程设施、建筑界线、开发期限以及其他要求，附图应当包括：地块区位和现状，地块坐标、标高，道路红线坐标、标高，出入口位置，建筑界线以及地块周围地区环境与基础设施条件。城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图，凡持未附具城市规划行政主管部门提供的规划设计条件及附图的出让、转让合同，或擅自变更的，城市规划行政主管部门不予办理《建设用地规划许可证》。凡未取得或擅自变更《建设用地规划许可证》而办理土地使用权属证明的，土地权属证明无效。

用地计划实行统一计划、分级管理的原则，进行总量控制，分中央和地方两级管理。建设用地计划分为国家、省(自治区、直辖市)、省辖市(地区、自治州)、县(县级市、区)四级。

年度建设用地计划是按照五年用地计划编制的分年度执行计划。《建设用地计划管理办法》规定，各项建设用地必须纳入用地计划，必须严格按用地计划程序和权限报批。凡未纳入年度用地计划的建设项目，不得批准用地，项目不得开工建设。

(三)土地使用权出让，必须拟订年度出让土地使用权总面积方案《城市房地产管理法》第十条对此作出规定：“县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。”

(四)土地使用权出让，必须按照法定程序实施

市、县人民政府作为地方行政机关，统一组织本行政区域内的土地使用权出让工作，保证土地使用权出让有计划、有步骤地进行。

土地使用权出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的权限，由直辖市人民政府规定。

四、土地使用权出让的年限

土地使用权出让年限，是指一次出让签约的最高年限。土地使用权年限届满时，土地使用者可以申请续期。每一地块的具体出让年限，应由出让方和受让方在签订合同时确定，可低于法律规定的最高年限，不可高于法律规定的最高年限。《城市房地产管理法》第十三条对土地使用权出让最高年限仅作了授权条件的规定：“土地使用权出让最高年限由国务院规定。”国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条按照出让土地的不同用途规定了各类用地使用权出让的最高年限：(1)居住用地70年；(2)工业用地50年；(3)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；(4)商业、旅游、娱乐用地40年；(5)综合或者其他用地50年。

五、土地使用权出让合同

(一)土地使用权出让合同的概念

土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门代表国家(出让人)与土地使用者(受让人)就特定地块的土地使用权出让事宜所达成的、明确相互间权利义务关系的书面协议。

(二)土地使用权出让合同的分类

根据国家土地管理局和国家工商行政管理局联合发布的国有土地使用权出让合同示范文本，土地使用权出让合同分为三种类型：

宗地出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定出让某一宗地的国有土地使用权，与土地使用者签订的、明确双方权利义务的协议。

成片开发土地出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》的规定，将国有土地使用权出让给外商从事成片土地开发经营而达成的、明确双方权利义务的协议。

划拨土地使用权补办出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《划拨土地使用权管理暂行办法》的规定，在土地使用者转让划拨土地使用权、补办出让手续时，与土地使用者达成的、明确相互权利义务关系的协议。

(三)出让合同的主要条款

按照法律法规规定和出让人受让人的约定，合同应当具备以下主要条款：

1.合同双方当事人；

2.出让地块的位置、面积、四至范围和自然状况；

3.出让年限；

4.土地使用权出让金的数额、支付方式、定金；

5.规划设计条件；

6.交付出让地块的期限和方式；

7.土地使用权及地上建筑物转让、抵押、出租的条件；

8.违约责任及纠纷解决方式；

9.合同的生效条件。

(四)出让合同的履行《国有土地使用权出让合同》一经签订、生效，出让人和受让人即受其约束，享受合同规定的权利，承担合同义务。任何一方不履行自己的义务，均要承担法律规定的和合同约定的责任。

受让人(土地使用者)必须按照出让合同的规定，支付土地使用权出让金。土地使用者按照出让合同约定支付了土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同的约定，提供出让的土地。市、县人民政府土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。此外，土地管理部门还有义务保证土地使用者合法使用国有土地。

(五)出让合同的变更《国有土地使用权出让合同》签订、生效后，如需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，土地使用者可以申请变更出让合同规定的土地用途。其具体程序为：

土地使用者向出让土地所在地的市、县人民政府土地管理部门、城市规划部门提出改变出让土地用途的申请，并说明理由和设想。市、县人民政府土地管理部门、城市规划部门经过审查，决定同意或不同意其改变出让土地用途的申请。如果市、县人民政府土地管理部门、城市规划部门认为改变出让土地用途不影响有关城市土地利用的规划和计划的落实，同意其申请的，由出让人和受让人签订土地使用权出让合同变更协议，或者重新签订土地使用权出让合同，并相应调整土地使用权出让金。办理土地使用权变更登记。

(六)出让合同的履行及其违约责任

土地出让合同属于民事合同范畴，出让人和受让人严格地履行出让合同是双方订立合同的基本目标。在出让合同关系中，受让人的主要义务是支付出让金，出让人的主要义务是按合同提供土地。《城市房地产管理法》对双方当事人各自义务的履行及其责任作了明确规范。《城市房地产管理法》第十五条规定受让人的义务和责任：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金，未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”《城市房地管理法》第十六条规定出让人的义务和责任：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”

因此，任何一方违反土地出让合同的主要义务，均要承担违约赔偿责任。

土地的用途和使用条件不仅关系土地出让金，而且也是土地利用是否符合城市规划法的一个标准。受让人按照出让合同规定的用途使用土地不仅是严格履行合同的基本要求，而且也受城市规划部门的行政管制。受让人必须按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地，不得随意变更土地使用条件。按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定，土地使用者未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。因此，不按约定用途使用土地的，轻的要承担行政责任，重的出让人可以依法收回。

在这一点上，受让人违反合同利用土地，就不仅仅是违约问题，而是要受行政处罚。这主要是因为，土地用途受国家管制，而国家管制的依据便是合同，这也是国家作为出让人出让土地与个人出让土地使用权所不同之处，在个人设定地上权的情形下，土地的用途和条件可能也是设定使用权的必要条件，但在使用人违约的情况下，只能采取司法救济，而没有行政手段可以利用。

但是，土地用途也不是绝对不可改变。《城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定了办理变更登记的具体要求。

六、土地使用权登记

土地使用权出让不仅是一个合同行为，而且要创设一种物权，物权的对世性决定了创设行为必须公示或公开物权的设定，是通过土地使用权取得登记实现的。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条对此作出了明确的规定：“土地使用者支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”1995年12月国家土地管理局发下的《土地登记规则》第二条更明确提出“设定土地使用权”概念并规定设定土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照规定向土地管理部门申请登记。因此，登记是取得土地使用权的必要条件。在理论上，签订土地使用权出让合同产生出让人交付土地和受让人支付出让金的权利义务关系，属于债权行为，而之后的登记则是双方设定物权(使用权)意思的公示或公开，属于物权行为生效要件。因此，即使具备有效的土地出让合同，但在未获得登记之前，在法律理论上认为受让人只有请求出让人交付土地并办理登记的债权(请求权)。

由于在登记之前受让人仍然享有债权，不具有物权的对世效力，所以如果第三人不知情，与原出让人签订合同并获得登记，那么原受让人并不能因为先于新受让人与原受让人签订合同对抗新受让人，主张新受让人使用权无效。因此，登记是取得物权性质的土地使用权的必要条件，当事人必须履行登记手续，才能确保自己权利的对世性。

七、土地使用权终止

土地使用权终止，是指因法律规定的原因致使受让人丧失土地使用权。导致受让人土地使用权终止的原因有如下四种：

1.期限届满。

2.根据社会公共利益的需要而提前收回。

3.因逾期开发而被无偿收回。根据《城市房地产管理法》第二十五条的规定，出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。这是对违约行为的一种严厉的制裁。

4.土地灭失。

土地使用权的出让是给予受让人一定期限的使用权，国家保障受让人在合同确定期限内的使用权。为此，《城市房地产管理法》第十九条特别规定，国家对土地使用者依法取得土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。

八、土地使用权期满后和续展问题《城市房地产管理法》第二十一条规定，“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”。

据此，土地使用权出让合同约定的使用年限届满可能产生两种结果：一种是受让人未续展，土地使用权终止；二是受让人续展，土地使用权延长至新合同约定的期限届满。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条还规定了建筑物的无偿收回原则：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”

按照《城市房地产管理法》第二十一条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条的规定，申请续展应当按照以下程序进行：

1.应当在至迟于届满前一年申请续期。这种续展申请应向出让人或房地产管理部门提出。

2.办理必要的续展审批手续，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》要求依照该条例第二章的规定重新签订合同。这意味着不仅仅出让人与受让人合意将合同期限延长的问题，而是重新签订合同，这可能还意味着要征得原批准机关的同意。但是，仅仅需要房地产管理机关同意即可，还是需要其他行政机关的批准目前法规并没有明确。

3.重新签订土地使用权出让合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。

九、国有土地租赁和国有土地使用权作价出资或者入股

(一)国有土地租赁

国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁不同于一般的土地使用权出租，它是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充。根据《规范国有土地租赁若干意见》的规定，对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。也就是说，除经营性房地产开发用地外，其他用地可以通过国有土地租赁的方式取得。

(二)国有土地使用权作价出资或者入股

国有土地使用权作价出资或者入股不同于一般的土地使用权的作价入股。根据《城市房地产管理法》第二十三条规定，依法取得的土地使用权，可以依照该法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。这里依法取得的土地使用权通常是指以出让、转让或者划拨等方式取得的土地使用权。而国有土地使用权作价出资或者入股，是国有企业划拨土地使用权进行有偿使用的方式之一，指国家以一定期限的国有土地使用权作价，作为出资或者入股投入企业，由企业持有该土地使用权，并可依法转让、出租、抵押。所形成的国家股股权，依法由国家股权持股单位统一持有。

思考题：

1.试述城市土地国家所有制度。

2.试述农村集体土地所有权的特点。

3.试述土地征用地程序和补偿。

4.试述土地使用权划拨的性质。

5.试述土地使用权出让的方式。

第四章　房地产开发管理法律制度

第一节　房地产开发企业

一、房地产开发企业概述

(一)房地产开发企业的概念

房地产开发企业，又称开发商或发展商，是指以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。房地产开发是指在取得土地使用权的土地上进行基础设施建设和房屋建设的行为。而房地产经营是对所从事开发的项目处分和转让、租赁或抵押其建设的房地产的行为。

房地产开发企业具有以下特征：

1.以营利为目的。房地产开发企业以营利为直接目的，其开发和经营活动必须讲求经济效益。

2.以房地产开发和经营为营业范围。

3.房地产开发企业应按照法律规定的设立条件、程序设立。

(二)房地产开发企业的分类

房地产开发企业可分为专营企业和兼营企业，包括外商投资房地产开发企业。专营企业是指以房地产开发经营为主的企业；兼营企业是指以其他经营为主，兼营房地产开发经营业务的企业。此外，还存在以某一特定房地产开发项目为经营目标的项目公司。

按照《城市房地产开发管理暂行办法》的要求，除法律另有规定外，设立房地产开发企业，应当依据《中华人民共和国公司法》登记为有限责任公司或股份有限公司。原有房地产开发企业应当按照国务院的有关规定逐步改组为规范化的公司。

二、房地产开发企业的设立

(一)房地产开发企业的设立条件

根据《城市房地产管理法》第二十九条第一款及《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房地产开发管理暂行办法》的规定，设立房地产开发企业，应当具备下列条件：

1.有符合公司法人登记的名称和组织机构

房地产开发企业必须有自己的名称。企业名称是一个企业区别于其他企业的符号，是特定企业的标志。企业只有使用自己特定的名称去从事开发经营，才能以自己的名义享受权利和承担义务。

房地产开发企业必须有自己的组织机构，如领导机构、业务职能部门等。依照《公司法》规定设立的房地产开发公司(有限责任公司、股份有限公司)，应按《公司法》的规定设立权力机构(股东会或股东大会)、经营机构(董事会)和监督机构(监事会)。

2.有适应房地产开发经营需要的固定办公用房

房地产开发企业应有固定的经营场所(包括其法定住所)。经营场所是企业进行业务活动的所在地。没有固定的经营场所，企业就无法开展开发、经营业务，无法对外联系和结算。房地产开发企业可以有多处固定的经营场所，其中主要的经营场所是房地产开发企业的住所。

3.有规定数额的注册资本《城市房地产开发经营管理条例》要求设立房地产开发企业应当具有200万元以上的注册资本。《城市房地产管理法》还规定，房地产开发企业的注册资本与投资总额的比例应当符合国家的有关规定。房地产开发企业分期开发房地产的，分期投资额应当与项目规模相适应并按照土地使用权出让合同的约定，按期投入资金，用于项目建设。

4.有一定的专业技术人员

有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员，这是房地产开发企业的最低要求。

5.法律、行政法规规定的其他条件

省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于上述条件的规定。

(二)房地产开发企业的设立程序

房地产开发企业依照下列程序设立：

1.申请登记、领取营业执照

设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请设立登记。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定，申请企业法人登记，经企业法人主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格。依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。工商行政管理部门对符合规定条件的，应当自收到申请之日起30日内予以登记；工商行政管理部门在对设立房地产开发企业申请登记进行审查时，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。

2.备案

房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内，到登记机关所在地的房地产开发主管部门备案。报请备案时应携带营业执照复印件、企业章程、验资证明、企业法定代表人的身份证明、专业技术人员的资格证书和聘用合同等文件。

3.核定资质等级

房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，按照相关规定，对备案的房地产开发企业核定资质等级。

三、房地产开发企业的终止

房地产开发企业可因以下情形之一而终止：

(一)破产

房地产开发企业因不能清偿到期债务，人民法院可根据债权人或者债务人的申请，宣布其破产。

(二)自行解散

房地产开发企业有下列情形之一的，可以解散：

1.房地产开发项目公司完成了房地产项目的开发经营；

2.公司章程规定的营业期限届满或者公司规定的其他解散事由出现；

3.股东会决议解散；

4.因公司合并或者分立需要解散。

(三)依行政决定、法院判决而解散

房地产开发企业违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散。房地产开发企业领取《企业法人营业执照》后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》及其副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。

(四)法律、行政法规规定的其他情形

四、房地产开发企业资质管理

为了加强房地产开发企业资质管理，规范房地产开发经营行为，建设部制定了新的《房地产开发企业资质管理规定》，原《房地产开发企业资质管理规定》(建设部1993年11月16日)同时废止。按照规定，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。

(一)房地产开发企业资质等级条件

房地产开发企业按照企业条件分为四个资质等级，各级企业的资质条件如下：

1.一级资质

(1)注册资本不低于5000万元；

(2)从事房地产开发经营5年以上；

(3)近3年房屋建筑面积累计竣工30万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额；

(4)连续5年建筑工程质量合格率达100%；

(5)上一年房屋建筑施工面积15万平方米以上，或者完成与此相当的房地产开发投资额；

(6)有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于40人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于20人，持有资格证书的专职会计人员不少于4人；

(7)工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称；

(8)具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度；

(9)未发生过重大工程质量事故。

2.二级资质

(1)注册资本不低于2000万元；

(2)从事房地产开发经营3年以上；

(3)近3年房屋建筑面积累计竣工15万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额；

(4)连续3年建筑工程质量合格率达100%；

(5)上一年房屋建筑施工面积10万平方米以上，或者完成与此相当的房地产开发投资额；

(6)有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于20人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于10人，持有资格证书的专职会计人员不少于3人；

(7)工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称；

(8)具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度；

(9)未发生过重大工程质量事故。

3.三级资质

(1)注册资本不低于800万元；

(2)从事房地产开发经营2年以上；

(3)房屋建筑面积累计竣工5万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额；

(4)连续2年建筑工程质量合格率达100%；

(5)有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于10人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人；

(6)工程技术、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称，统计等其他业务负责人具有相应专业初级以上职称；

(7)具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度；

(8)未发生过重大工程质量事故。

4.四级资质

(1)注册资本不低于200万元；

(2)从事房地产开发经营1年以上；

(3)已竣工的建筑工程质量合格率达100%；

(4)有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人；

(5)工程技术负责人具有相应专业中级以上职称，财务负责人具有相应专业初级以上职称，配有专业统计人员；

(6)商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度；

(7)未发生过重大工程质量事故。

新设立的房地产开发企业在房地产开发主管部门备案后，由房地产开发主管部门向符合条件的企业核发《暂定资质证书》。《暂定资质证书》有效期1年，房地产开发主管部门可以视企业经营情况延长《暂定资质证书》有效期，但延长期限不得超过2年。自领取《暂定资质证书》之日起1年内无开发项目的，《暂定资质证书》有效期不得延长。

(二)房地产开发企业资质等级申请

房地产开发企业应当在《暂定资质证书》有效期满前1个月向房地产开发主管部门申请核定资质等级。房地产开发主管部门应当根据其开发经营业绩核定相应的资质等级。

申请核定资质等级的房地产开发企业，应当提交企业资质等级申报表，房地产开发企业资质证书(正、副本)，企业资产负债表和验资报告，企业法定代表人和经济、技术、财务负责人的职称证件，已开发经营项目的有关证明材料、房地产开发项目手册及《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》执行情况报告，其他有关文件、证明。

企业发生分立、合并的，应当在向工商行政管理部门办理变更手续后30日内，到原资质审批部门申请办理资质证书注销手续，并重新申请资质等级。

(三)房地产开发企业资质等级审批

房地产开发企业资质等级实行分级审批。一级资质由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门初审，报国务院建设行政主管部门审批。二级资质及二级资质以下企业的审批办法由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定。

经资质审查合格的企业，由资质审批部门发给相应等级的资质证书(分为正本和副本)。

(四)房地产开发企业资质年检

房地产开发企业的资质实行年检制度。对于不符合原定资质条件或有不良经营行为的企业，由原资质审批部门予以降级或注销资质证书。房地产开发企业无正当理由不参加资质年检的，视为年检不合格，由原资质审批部门注销资质证书。房地产开发主管部门应当将房地产开发企业资质年检结果向社会公布。

(五)房地产开发企业的业务范围

一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目；二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。

(六)违反资质管理的法律责任

1.无资质开发经营行为

企业未取得资质证书从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由房地产开发主管部门提请工商行政管理部门吊销营业执照。

2.超资质开发经营行为

企业超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由原资质审批部门吊销资质证书，并提请工商行政管理部门吊销营业执照。

3.资质证书作弊行为

企业隐瞒真实情况、弄虚作假骗取资质证书，或者涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书的，由原资质审批部门公告资质证书作废，收回证书，并处以1万元以上3万元以下的罚款。

4.项目工程发生重大质量事故

企业开发建设的项目工程质量低劣，发生重大工程质量事故的，由原资质审批部门降低资质等级；情节严重的吊销资质证书，并提请工商行政管理部门吊销营业执照。

5.未执行《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度

企业在商品住宅销售中不按照规定发放《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的，由原资质审批部门予以警告、责令限期改正、降低资质等级，并可处以1万元以上2万元以下的罚款。

6.未按规定办理变更手续

企业不按照规定办理变更手续的，由原资质审批部门予以警告、责令限期改正，并可处以5000元以上1万元以下的罚款。

7.主管部门工作人员渎职

各级建设行政主管部门工作人员在资质审批和管理过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

五、房地产开发必要条件

(一)房地产开发主体具备相应的营业执照《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。

(二)房地产开发主体具备相应的资质等级证书《房地产开发企业资质管理规定》规定，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。

(三)依法立项

房地产开发项目应当根据城市规划、年度建设用地及市场需求确定，并经批准立项。按照国家有关规定需要经计划主管部门批准的，还应当报计划主管部门批准，并纳入年度固定资产投资计划。

(四)取得建设用地规划许可证

按照《土地管理法》和《城市规划法》的规定经规划管理部门和土地管理部门审批取得建设用地规划许可证。

(五)依法取得房地产开发用地的使用权

房地产开发企业必须通过《城市房地产管理法》规定的合法途径(出让和划拨)取得房地产开发用地使用权。

(六)依法取得建设工程规划许可证

房地产开发项目确定后，必须向城市规划主管部门申请定点，由城市规划主管部门核发《建设用地规划许可证》。房地产开发企业在取得《建设用地规划许可证》后，根据规划设计要求，对项目组织勘察、规划、设计工作。房地产开发项目的规划设计方案，须依据城市规划部门的有关法律、法规履行报批手续；房地产开发企业应当向城市规划主管部门申请核发《建设工程规划许可证》。房地产开发企业在取得《建设工程规划许可证》后，才可申请开工。违反上述规定擅自开工的，按《城市规划法》有关规定，由城市规划主管部门予以处罚。

(七)在规定期限内按规定用途动工开发房地产

以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

第二节　房地产开发管理

房地产开发管理，包括针对房地产开发活动的所有行政管理，如房地产开发企业管理，房地产开发用地管理，与房地产开发有关的城市房屋拆迁和建筑管理，房地产开发项目及开发过程管理，房地产开发项目转让管理等。本节主要介绍房地产开发项目及开发过程管理，具体内容包括房地产开发的立项管理、规划管理、环境保护管理、勘察设计管理以及实施阶段管理。

一、立项管理

立项，是指房地产开发企业提出的房地产开发项目，经可行性研究并由主管部门批准后确立。我国对房地产开发实行项目审批制度。

对房地产开发项目进行可行性研究，是一项重要的工作。《房地产开发项目可行性研究报告》主要包括项目概况、市场分析、资源供应、基本数据、建设进度安排、成本估算、财务评估、风险分析、国民经济评价以及结论等内容。

按照《城市房地产开发管理暂行办法》第六条的规定，房地产开发项目用地的土地使用权出让或划拨前，主管部门应当组织有关部门对项目的规划设计、开发期限、基础设施和配套建筑的建设、拆迁补偿安置等提出要求，并出具《房地产开发项目建设条件意见书》。《房地产开发项目建设条件意见书》应当包括以下内容：(1)项目性质、规模和开发期限；(2)规划控制指标及规划设计要求；(3)基础设施和公共服务配套建筑的建设要求；(4)基础设施和公益设施建成后的产权界定；(5)项目拆迁补偿安置要求；(6)项目经营方式等。《房地产开发项目建设条件意见书》的内容应当作为土地使用权出让合同的必备条件或划拨土地使用权批准文件的内容之一。

房地产开发企业应当在签订土地使用权出让合同或取得划拨土地使用权批准文件后的15日内，到建设行政主管部门备案，领取《房地产开发项目手册》。房地产开发企业应当将房地产开发项目建设过程中的主要事项记录在《房地产开发项目手册》中，并定期送房地产开发主管部门备案。

二、规划管理

房地产开发必须严格执行城市规划，城市规划行政主管部门对房地产开发项目进行规划管理。规划管理集中体现在“一书两证”制度上。

(一)核发选址意见书《城市规划法》第三十条规定：“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。”这一规定赋予城市规划行政主管部门在建筑单位可行性研究报告(建设项目设计任务书)阶段的选址工作中提出意见和建议的权力，其表现形式是核发选址意见书。

1991年8月建设部、原国家计委联合发布《建设项目选址规划管理办法》。根据该办法，建设项目选址意见书的内容包括三个方面：

第一，建设项目的基本情况。主要包括：建设项目的名称、性质、用地与建设规模，供水与能源的需求量、运输量及采取的运输方式；污水、废气、废水的排放方式和排放量。

第二，建设项目规划选址的依据。主要包括：经批准的项目建议书；建设项目与城市规划布局是否协调，建设项目与城市交通通讯、能源、市政、防灾规划是否衔接与协调；建设项目对于城市环境可能造成的污染影响；以及城市环境保护规划和风景名胜、文物古迹保护规划是否协调。1998年11月，国务院发布了《建设项目环境保护管理条例》，要求生产性建设项目的建设单位在可行性研究阶段报批建设项目环境影响报告书等。

第三，建设项目选址、用地范围和具体规划要求。

建设项目选址意见书实行严格的分级审批制度。一般项目按权限分别由各级政府计划行政主管部门审批，由各级政府城市规划部门核发选址意见书；中央各部门、公司审批的小型和限额以下的建设项目由项目所在地县、市人民政府城市规划部门核发选址意见书；国家审批的大中型和限额以上的建设项目由项目所在县、市人民政府城市规划部门提出审查意见，报省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府城市规划部门核发选址意见书，并报国务院城市规划行政主管部门备案。

(二)建设用地规划许可证《城市规划法》第三十一条规定：在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。

获得建设用地规划许可证是获得土地使用权的前提条件。建设用地许可证是建设单位在向土地管理行政主管部门申请征用划拨土地前，经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围是否符合城市规划的法定凭证。它是经规划部门对用地单位的申请审查批准后颁发的。这一审批程序大致有以下步骤：

1.现场勘测。规划部门受理建设单位建设用地申请后，应当与建设单位会同有关部门到选址地点进行现场调查和踏勘。

2.征求意见。为了使建设项目的安排更趋合理，城市规划部门应当在审批建设用地前，征求环保、消防、文物保护、土地管理部门的意见。

3.提供设计条件。城市规划部门初审通过后，可向建设单位提供建设用地地址与范围的红线图，在红线图上应标明现状和规划道路并提出用地规划设计条件和要求。建设单位可以依据红线图委托方案设计，同时委托征地部门与被征地单位预先联系。

4.审查总平面图。主要审查用地性质、规模和布局方式、运输方式等是否符合城市规划的要求，建筑与工程设施是否符合合理用地、节约用地的原则。

5.核定用地面积。主要是根据城市规划设计用地额度指标和该地块详细情况，核审土地面积，防止浪费土地。

6.核发建设用地规划许可证。由城市规划部门核发建设用地规划许可证。

在颁发建设用地许可证后，城市规划部门仍然应对征用划拨土地进行验核，进行监督检查，杜绝违章占地情况的发生，对建设用地进行调整。另外，建设单位因施工、堆料等临时使用土地的也得从规划部门获得临时建设用地许可证。《城市规划法》还规定了建设单位应当履行的禁止性义务，比如：禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施；任何单位和个人不得占用道路；禁止在广场、绿地、高压电走廊和压占地下管线进行建设；在城市规划区内进行挖取砂石、土方等活动，须经有关主管部门批准，不得破坏城市环境，影响城市规划的实施。

(三)建设工程许可证

建设单位或个人在取得建设用地规划许可证后，需要征用划拨土地的，应当向土地管理部门办理土地划拨手续，领取土地使用权证等有关批准文件，然后向城市规划部门提出建设申请，城市规划部门受理建设申请后，便进入建设工程审批阶段。在该阶段建设单位要获得规划部门颁发的建设工程许可证。

建设工程许可证的作用主要有三方面：一是确认有关建设活动的合法地位，保证建设单位和个人的合法权益；二是作为建设活动进行过程中接受监督检查时的法定依据；三是作为城市规划部门有关城市建设活动的重要历史资料和城市建设档案等重要内容。

获得建设工程许可证需要经过以下四个步骤：

1.建设单位申请。建设单位持批准的计划投资文件、上级主管部门批准建设的批文和建设用地规划许可证，向城市规划部门申请建设，城市规划部门对于建设申请进行审查，确定建设工程的性质、规模等是否符合城市规划的布局和发展需求，对建设工程涉及相关行政主管部门的，则应根据实际需要，征求有关行政主管部门的意见，进行综合协调。

2.确定规划设计要求。城市规划部门对建设申请进行审查后，根据建设工程所在地段详细规划的要求，提出规划设计要求，核发规划设计要点通知书。建设单位按照规划设计要点通知书的要求，委托设计部门进行方案设计工作。

3.方案审查。建设单位提出建设方案、文件、图纸后，城市规划部门对各个方案的总平面布置、交通组织情况、工程周围环境关系和个体设计体量、层次、造型等进行审查比较，确定规划设计方案，提出规划个性意见，核发设计方案通知书。建设单位据此委托设计单位进行施工图设计。

4.核发建设工程规划许可证。建设单位持注册勘察设计证号的总平面图，个体建筑设计的平、立、剖面图、基础图，地下室平、剖面图等施工图，交城市规划部门进行审查，经审查批准后，发给建设工程规划许可证，在进入施工阶段，城市规划部门仍然需对工程建设实施监督，这称之为建设工程审批后的管理。其内容包括开工验线，施工中检查和竣工验收、验线是指城市规划部门对建筑单位是否按照建设工程规划许可证的要求放线加以检验，以便开始施工。进入施工阶段，城市规划部门有权进入施工现场，了解建设工程的位置、施工等情况是否符合规划设计要求，竣工后要由规划部门进行验收。

三、环境保护管理

为了防止建设项目产生新的污染、破坏生态环境，国务院制定了《建设项目环境保护管理条例》。房地产开发项目应当根据该条例实行环境保护管理，主要有以下内容：

(一)建设项目环境影响评价

1.分类管理

国家根据建设项目对环境的影响程度，按照下列规定对建设项目的环境保护实行分类管理：

(1)建设项目对环境可能造成重大影响的，应当编制《环境影响报告书》，对建设项目产生的污染和对环境的影响进行全面、详细的评价；

(2)建设项目对环境可能造成轻度影响的，应当编制《环境影响报告表》，对建设项目产生的污染和对环境的影响进行分析或者专项评价；

(3)建设项目对环境影响很小，不需要进行环境影响评价的，应当填报《环境影响登记表》。

2.建设项目环境影响评价文书

建设项目环境影响文书包括《建设项目环境影响报告书》、《建设项目环境影响报告表》和《建设项目环境影响登记表》。

3.环境评价单位

建设项目的环境影响评价工作，由取得相应资格证书的单位承担。《建设项目环境影响评价资格证书》分甲级、乙级两个等级，根据持证单位的专业特长和工作能力，按行业和环境要素划定业务范围。资格证书的有效期为5年。

从事建设项目环境影响评价的单位必须按照《建设项目环境影响评价资格证书管理办法》的规定取得《建设项目环境影响评价资格证书》，并按照资格证书规定的等级和业务范围从事环境影响评价工作。

(二)环境保护设施建设

房地产开发项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。

四、勘察设计管理

(一)勘察设计的定义

房地产开发项目的勘察设计包括建设工程勘察和建设工程设计。

1.建设工程勘察

所谓建设工程勘察，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。房地产开发项目的勘察包括选址勘察、初步勘察、详细勘察、施工勘察等四个阶段，其主要内容包括地形测量、工程勘察、地下水勘察、地表水勘察、气象调查等。

2.建设工程设计

所谓建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。房地产开发项目的设计一般分初步设计、技术设计、施工图设计等三个阶段，包括工业建筑设计和民用建筑设计。民用建筑设计的大部分是住宅设计。住宅设计包括住宅建设的立面和平面设计(确定层高、层数、长度、进深、户型及户室比等)、住宅结构设计(可分为全装配式结构、大模结构、装配整体式结构)以及住宅建筑装修和室内设备的设计。

(二)勘察、设计资质、资格管理

1.勘察、设计单位资质管理

国家对从事建设工程勘察、设计活动的单位，实行资质管理制度。持有甲、乙级资质证书的单位，可以在全国范围内承接业务；持有丙、丁级资质证书的单位在本行政区域内承接业务。

2.勘察、设计执业资格注册管理

国家对从事建设工程勘察、设计活动的专业技术人员，实行执业资格注册管理制度。未经注册的建设工程勘察、设计人员，不得以注册执业人员的名义从事房地产开发建设工程的勘察、设计活动。建设工程勘察、设计注册执业人员和其他专业技术人员只能受聘于一个建设勘察、设计单位；未受聘于建设勘察、设计单位的，不得从事建设工程的勘察、设计活动。

(三)勘察、设计发包与承包

房地产开发建设工程勘察、设计发包的方式包括招标发包和直接发包。按照《招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目的勘察、设计，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对上述项目的具体范围和规模标准作了规定。下列建设工程的勘察、设计，经有关主管部门批准，可以直接发包：采用特定的专利或者专有技术的；建筑艺术造型有特殊要求的；国务院规定的其他建设工程的勘察、设计。

(四)勘察、设计合同

房地产开发企业与承包建设工程勘察、设计的单位应当签订《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》，明确双方的权利义务关系。签订《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》，应当遵守《合同法》等法律的规定，采用建设部、国家工商行政管理局制订的《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同》格式文本。

五、实施阶段管理

房地产开发项目的实施阶段，是指在完成项目前期工作的基础上，生产建筑产品的过程。依照《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》，房地产开发项目的实施阶段分为施工准备阶段、施工阶段和竣工阶段。

(一)施工准备阶段

1.工程建设项目报建

房地产开发企业在开发项目可行性研究报告或其他立项文件批准后，须根据《工程建设项目报建管理办法》的规定，向当地建设行政主管部门或其授权机构报建，交验工程建设项目立项的批准文件，包括银行出具的资信证明及批准的建设用地等其他有关文件。

房地产开发项目的报建内容包括：工程名称，建设地点，投资规模，资金来源，当年投资额，工程规模，开工、竣工日期，发包方式，工程筹建情况。

2.委托建设监理

房地产开发企业应当具备管理其开发项目工程建设的能力。凡不具备相应管理能力的，须委托具有相应资质的工程建设监理单位或其他机构承包工程建设项目的管理工作。

3.施工招标投标

房地产开发项目的施工，除某些不适宜招标的特殊工程建设项目外，均须依照《建筑法》、《招标投标法》的规定，实行招标发包。不适宜招标发包的，实行直接发包。承包房地产开发项目建筑工程的单位，应当持有相应等级的《建筑业企业资质证书》。《建筑业企业资质证书》的分类、分级、申请、审批和监督管理，适用《建筑业企业资质管理规定》。

4.签订《建设工程施工合同》

房地产开发企业与建筑工程承包单位应当签订书面的《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》是发包方和承包方就房地产开发项目施工，明确双方权利义务的书面协议。签订《建设工程施工合同》，应当遵守《合同法》(总则以及分则第十六章“建设工程合同”)的规定，并采用《建设工程施工合同》示范文本。

(二)施工阶段

1.领取《建筑工程施工许可证》

房地产开发项目建筑工程开工前，房地产开发企业应当按照《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》的规定，向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取《建筑工程施工许可证》。但工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

2.施工的现场管理

根据建设部颁布的《建设工程施工现场管理规定》的规定，在国内进行的工业与民用项目的房屋建设、土木工程、设备安装、管线铺设等施工活动，经批准占用施工场地的单位和个人必须加强施工现场管理。建筑企业应当严格按照有关法律、法规和工程建设技术标准的规定，编制施工组织计划，制定质量、安全、技术、文明施工等各项保护措施，确保工程质量、施工安全和现场文明施工。

目前施工现场管理主要包括对工程质量、材料消耗、场容场貌、机械设备、经济核算和安全施工等六个方面的管理。工程质量的现场管理是在施工过程中对整个建筑的内在和外在的质量的具体管理，良好的现场管理可以有效地避免建筑过程中的偷工减料的行为，特别是内部工程的质量能得到保证。材料消耗的管理主要是对材料的合理使用进行管理，在避免偷工减料的同时也避免材料的浪费。场容场貌的管理很大程度上与环境保护密切相关，机械设备和经济核算的现场管理主要是为了保证设备的正确调度和使用，以及工程的及时核算。安全施工的管理则是施工现场管理的最重要的方面之一，管理中应贯彻预防为主的思想，严格遵守和执行各项安全规章制度。

3.竣工验收管理

一般情况下，中小型项目的竣工验收工作组主要由建设单位、设计单位、施工单位或使用单位的代表组成并按隶属关系由项目所在省、市主管部门牵头；大型项目由国家主管固定资产投资的部门或省、市主管部门牵头，组织有关部门参加组成竣工验收工作委员会。而且项目竣工后经验收合格才能交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

竣工验收在程序上，按照《城市房地产开发经营管理条例》第十七条的规定，开发项目竣工后，开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。

建设用地规模在2万平方米以上的新建城市住宅小区及组团项目，应当验收合格，验收资料齐全；各类建筑物的平面位置、立面造型、装修色调等符合批准的规划设计要求；施工机具、暂设工程、建筑残土、剩余构件全部拆除清运完毕，达到场清地平；拆迁居民已合理安置。

此外，《城市房地产开发经营管理条例》第十八条对住宅小区等群体房地产开发项目竣工验收规定了较单项开发更高的综合验收的内容。该条规定，住宅小区等群体房地产开发项目竣工验收内容除一般性内容外，还包括以下内容：城市规划设计条件的落实情况；城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况；单项工程的工程质量验收情况；拆迁安置方案的落实情况；物业管理的落实情况。住宅小区等群体开发项目实行分期开发的，可以分期验收。而且房屋开发企业还应当将开发项目建设过程中的主要事项记录在开发项目手册中，并定期送房地产开发主管部门备案。

4.施工的工程监理

与建设单位或施工单位进行的自律管理以及由房地产开发行政主管部门、规划管理部门等有关政府部门进行的强制性外部管理不同，工程监理是施工管理的另一主要部分，由上述单位之外的第三人对施工进行的管理。

所谓工程监理，是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。工程监理单位与建设单位是一种委托关系，监理单位根据监理合同的委托和内容对建设工程施工的全过程进行管理和监督。因此，工程监理具有施工单位自律管理、建设单位自行管理和行政部门强制管理所无法达到的良好作用。

建设施工工程监理的主要内容：

(1)工程进度监理。工程进度监理主要是对工程进度控制过程的监督和管理，其目的在于采取有效合理的措施保证开发建设工程能及时顺利地竣工。

(2)工程质量监理。工程质量监理是监理单位以合同中规定的质量目标或以国家的标准、规定为目标对工程项目所进行的监督和管理，是工程监理活动中最重要的一个环节。

(3)工程造价监理。工程造价监理是监理单位在不影响工程质量和安全施工的条件下，确保工程费用不超过合同规定标准所采取的监督管理活动，以确保工程投资与资源充分利用，保证项目取得最大的经济效益。

监理单位与建设单位之间主要是合同关系，因此监理单位由于过错给建设单位造成损失的应当依法赔偿。我国对监理单位也实行了资质管理，制定了《工程监理企业资质管理规定》等相关法规。

思考题：

1.试述房地产开发企业设立的条件。

2.试述房地产开发的必要条件。

3.试述房地产开发实施阶段的管理。

第五章　房屋拆迁法律制度

第一节　房屋拆迁概述

一、房屋拆迁的概念和特征

(一)房屋拆迁的概念

房屋拆迁，是指因国家建设、城市改造、整顿市容和保护环境等需要，根据城镇规划和国家专项工程的迁建计划以及当地政府的用地文件，由取得房屋拆迁许可证的单位依法对建设用地范围内的现有房屋予以拆除，对房屋的所有人或使用人进行迁移安置并对其遭受的经济损失给予适当补偿的一系列法律行为。其中，依法取得拆迁许可证，拆除他人房屋的单位称为拆迁人，被拆迁房屋的所有人称为被拆迁人。

房屋拆迁是城市房地产综合开发的一个重要环节。城市的发展，是一个不断进行再建设的过程，为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，国务院于2001年6月通过并公布了新的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)。在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用该条例；在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，参照该条例执行。首先，《拆迁条例》调整的是国有土地上的房屋拆迁活动。其次，并非所有国有土地上的房屋拆迁活动均要适用《拆迁条例》，而是只有那些需要对被拆迁人进行补偿、安置的房屋拆迁行为，才属《拆迁条例》的调整范畴。再次，城市规划区内国有土地上的房屋拆迁，可以直接适用《拆迁条例》；对于城市规划区外国有土地(如城市以外的林区、矿区等土地)上进行的房屋拆迁，其他法律法规如果有规定，从其规定，如果没有规定，则依照《拆迁条例》执行。此外，由于各地的地理位置、自然环境各不相同，经济发展也不平衡，由各省、自治区、直辖市人民政府根据本地的实际情况制定相应的地方性法规，对房屋拆迁补偿、安置的具体形式、标准等方面作出规定。

(二)房屋拆迁的特征

与其他房地产法律制度相比，房屋拆迁具有以下明显特征：

1.房屋拆迁是一种土地集约化经营行为。随着时间的推移，经济的发展，城市建成区范围内的原有房地产日渐老化，功能和价值日趋下降，城市旧区的改造重建就在所难免。房屋拆迁的目的就在于获取拆迁范围内的土地，并对其进行再开发，从而实现土地的集约化经营。

2.房屋拆迁是行政和民事相交叉的法律行为。房屋拆迁，既关系到城市规划的具体落实，又关系到拆迁当事人的切身利益，实践中牵涉面广，易产生纠纷，是一个敏感而复杂的社会问题，需要政府的参与和管理才能保证拆迁的顺利进行。因此，房屋拆迁在许多方面体现了政府的公力干预，从而在有关行政机关与拆迁当事人之间形成行政法律关系，如拆迁许可证的申请和颁发、拆迁纠纷的行政裁决、行政强制拆迁等等。另一方面，对于拆迁补偿、安置的形式、期限和金额等问题，则一般情况下由拆迁当事人即拆迁人和被拆迁人通过平等协商达成协议予以解决，这又属于平等民事主体之间的民事法律行为。可见，房屋拆迁的过程中，既有行政行为，又有民事行为，是两者的混合。

3.房屋拆迁行为是必须经过批准、领取拆迁许可证并在房屋拆迁管理部门监督管理下依法进行的法律行为。如果是房屋所有人在原地拆除、翻建房屋及其附属物，不涉及补偿安置，或者只迁移房屋使用人而不拆除房屋及其附属物的，不属于《拆迁条例》所规范的房屋拆迁行为。

二、房屋拆迁的基本原则

房屋拆迁，涉及城市的规划和发展、自然环境的保护、人民的安居乐业，尤其是涉及拆迁人、被拆迁人的切身利益，矛盾较为集中和尖锐，一旦处理不好，势必影响国家的建设和社会的安宁。所以，房屋拆迁必须遵循一定的原则：

(一)服从国家利益的原则

房屋拆迁往往出于城市再开发与公共利益的考虑，是国家建设的重要组成部分，要求拆迁当事人顾全大局，服从国家利益。具体而言，对于拆迁人，应当根据批准的拆迁范围和规定的拆迁期限实施拆迁，服从国家宏观和微观的统一安排，不得任意拆迁；对于被拆迁人，则应服从城市建设需要，于规定的搬迁期限内完成搬迁，保证国家建设活动的顺利进行。

(二)符合城市规划的原则

依法编制的城市规划，是引导城市科学布局、合理发展的法律文件，对于建设功能完善、结构合理的现代化城市有着重要意义。因此，房屋拆迁应当符合城市规划。无论是建设工程的选址定点、拆迁范围的确定，还是具体拆迁行为的实施，都必须严格按照城市规划的要求进行。拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围内实施拆迁，不得擅自扩大或缩小拆迁范围，以确保城市规划的落实。

(三)有利于城市旧区改造的原则

城市房屋拆迁是城市旧区改造的重要手段，通过房屋拆迁，调整城市的用地结构和布局，以便更好地建设城市。因此，房屋拆迁应当有利于城市旧区改造，把旧区改造与新区建设结合起来。

(四)有利于生态环境改善和文物古迹保护的原则

生态环境是人类赖以生存的基础，是实现经济、社会可持续发展的前提条件，保护生态环境是城市建设必须始终坚持的基本方针，因而，进行房屋拆迁和项目建设应当充分考虑对周围生态环境的影响，并切实采取相应措施，防止出现一方治理多方破坏、点上治理面上破坏、治理赶不上破坏的现象，以维护好人类共同的家园。文物古迹是指具有历史、艺术、科学价值的文化遗址、古墓、古建筑以及纪念性建筑物等，其对于开展科学研究，继承优秀历史文化遗产，进行爱国主义和革命传统教育以及建设社会主义精神文明均有着重要意义。《拆迁条例》将保护文物古迹确立为房屋拆迁应当遵循的原则，要求涉及文物古迹的房屋拆迁必须严格依照《文物保护法》等法律法规的规定进行。

(五)保护拆迁当事人尤其是被拆迁人及被拆迁房屋承租人合法权益的原则

拆迁当事人主要是指拆迁人、被拆迁人以及被拆迁房屋的承租人。对拆迁各方当事人的合法权益均要予以保护，既要反对拆迁人任意压低拆迁补偿费和安置补助费，也要反对被拆迁人毫无根据漫天要价。同时应当指出的是，保护拆迁当事人的合法权益，应侧重于保护被拆迁人和被拆迁房屋承租人的合法权益。这是因为，从参与拆迁的主动性而言，拆迁人是拆迁程序的启动者，处于主动地位，而被拆迁人和被拆迁房屋承租人是拆迁程序的被动参加者，处于被动地位，并且其对于房屋是否拆除没有任何选择余地；从经济实力和地位而言，拆迁人往往是实力雄厚的房地产开发企业，属于强势群体，广大被拆迁人和被拆迁房屋承租人则往往实力相对弱小，属于弱势群体，实践证明其利益更容易受到侵害。法律侧重于保护后者利益，既是公平原则(实质公平)的必然要求，也是出于维护社会稳定的考虑。

三、房屋拆迁法律关系和管理体制

(一)房屋拆迁法律关系

1.房屋拆迁法律关系的性质

房屋拆迁法律关系具有行政和民事双重属性，即在房屋拆迁领域，既存在着行政法律关系，又存在着民事法律关系。

房屋拆迁行政法律关系是指在房屋拆迁过程中，房屋拆迁管理部门行使拆迁行政管理权，从而与拆迁当事人之间所形成的管理与被管理、监督与被监督的法律关系，主要包括：(1)房屋拆迁管理部门与拆迁人之间因房屋拆迁许可证的申请、审批，延期拆迁的申请、审批，拆迁委托合同的备案管理，拆迁建设项目的转让管理，拆迁补偿安置资金的使用监督等而发生的行政法律关系。(2)房屋拆迁管理部门与被拆迁人和被拆迁房屋承租人之间因房屋拆迁公告的发布而发生的行政法律关系。(3)房屋拆迁管理部门与拆迁当事人之间因拆迁行政裁决的申请而发生的行政法律关系。(4)房屋拆迁管理部门与被拆迁人或者被拆迁房屋承租人之间因强制拆迁而发生的行政法律关系。(5)房屋拆迁管理部门与拆迁当事人之间因拆迁违法行为的查处而发生的行政法律关系。拆迁人、被拆迁人违反房屋拆迁管理规定时，房屋拆迁管理部门有权视情节轻重给予警告、罚款、吊销营业执照等处罚。

房屋拆迁民事法律关系，是指在房屋拆迁过程中，作为平等民事主体的拆迁人与被拆迁人之间、拆迁人与房屋拆迁单位之间根据公平、诚信、等价有偿的原则而产生的法律关系。主要包括：

(1)拆迁人与被拆迁人之间因房屋拆迁补偿安置协议而产生的民事法律关系。(2)拆迁人与房屋拆迁单位之间因委托拆迁而产生的民事法律关系。未取得房屋拆迁资格证书的拆迁人，以及未经当地房屋拆迁管理部门核准由其自行拆迁的拆迁人，不得实施拆迁行为，必须委托有房屋拆迁资格证书的单位实施。

2.房屋拆迁法律关系的主体

拆迁法律关系主体是指依照法律法规的规定参加房屋拆迁法律关系，享有权利并承担义务的单位或个人，包括：

(1)拆迁人。即依据《拆迁条例》的规定取得房屋拆迁许可证的单位，包括法人，也包括某些特定的非法人组织。所谓房屋拆迁许可证，是指房屋拆迁管理部门依法颁发的，证明拆迁人具备从事房屋拆迁资格的文件，是拆迁人的拆迁行为获得行政许可的依据。根据《拆迁条例》，个人不得成为拆迁人。

(2)被拆迁人。即被拆迁房屋的所有人。在认定被拆迁人时，应当注意以下三点：第一，房屋与房屋附属物之间是主物与从物的关系，房屋附属物的所有人也应当得到适当补偿。第二，房屋所有人，实际

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