作者：赵秉志,刘志伟,彭新林
出版社：清华大学出版社
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新形势下贿赂犯罪司法疑难问题试读：
前言
刑事法学研究要关注刑事法治现实问题、注重理论与实践的紧密结合；理论只有面向实践，解决实践中关心的问题才能凸显其应有价值。在新的历史时期，如何为全面建设小康社会与建设富强、民主、文明的社会主义国家创造和谐稳定的社会环境与高效公正的法治环境，已经成为当前刑事司法的核心。而刑事法治的发展和完善不仅需要面向实践的刑事法学研究，更需要刑事法理论界和实务界的广泛交流合作，形成刑事法学理论与刑事司法实践之间的良性互动。
北京师范大学刑事法律科学研究院作为我国刑事法学领域首家且目前唯一的具有独立性、实体性、综合性的学术研究机构，自2005年8月创立以来，一直非常关注和重视研究我国在建设社会主义法治国家进程中的现实问题，并加强与各级司法机关的交流与合作。北师大刑科院成立五年来，先后与最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等中央政法机关的14个相关研究机构、业务部门和北京市人民检察院、广东省高级人民法院、河南省高级人民法院等30个地方司法机关建立了良好、密切交流合作关系。为了进一步加强法学研究与司法实践之间的有机联系，研讨刑事司法事务中存在的各种重点、难点、热点问题，促进刑事法学理论和司法实务的共同发展，2009年年初，北京师范大学刑事法律科学研究院与已建立交流合作关系的北京市海淀区人民检察院等10余家地方司法机关通力合作，联合创办了当代刑事司法论坛。当代刑事司法论坛作为国内首次由教学科研机构与司法实务部门之间共同打造的常设性刑事司法实务交流合作平台，不仅为科研机构与司法部门之间的交流合作开创了新的模式，而且有助于推动法学理论研究与司法实务之间的紧密结合和良性互动。
首届“当代刑事司法论坛”于2009年7月在河北省承德市举行，主题为“社会经济稳定的刑事司法保障”；第二届论坛于2010年8月在贵州省贵阳市举行，主题为“黑社会性质组织犯罪的惩治与防范”和“关于‘两院三部’发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的研讨”；第三届论坛于2011年8月在浙江省遂昌县举行，主题为“经济领域中诈骗犯罪司法疑难问题”；第四届论坛于2012年8月在广东顺德举行，主题为“制售假冒伪劣商品犯罪的惩防对策”；第五届论坛于2013年8月在江苏吴江举行，主题为“腐败犯罪的惩治与防范”。前五届论坛的论文已经分别结集出版，取得了良好的社会效果。
延续前五届论坛的成功经验，北京师范大学刑事法律科学研究院联合河北大学法学院、保定市中级人民法院、保定市人民检察院，于2014年8月17—18日在河北省保定市隆重举行了第六届“当代刑事司法论坛”。来自最高人民检察院、最高人民法院、广东省高级人民法院等中央和地方各级政法机关暨北京师范大学、中国人民大学、中国政法大学、中国青年政治学院、南开大学、河北大学、郑州大学、河南财经政法大学、山西大学等高等院校的近百位专家学者和实务工作者参加了本届论坛。在为期一天半的研讨会上，与会人员围绕“新形势下贿赂犯罪疑难问题”的主题，进行了系统而深入的研讨，会议取得了圆满的成功。
为了充分展示本届论坛的研讨成果，我们与会代表提交会议的论文编辑成册并由清华大学出版社出版。为了编排的需要，我们从字句、段落、排版等方面对其中的一些论文进行了适当的修改。本书由我担任主编，由北师大刑科院副院长刘志伟教授担任副主编，由北师大刑科院彭新林副教授担任主编助理。刘志伟教授和彭新林副教授做了大部分的编务工作。
第六届当代刑事司法论坛的成功举办与本文集的顺利出版，得益于各举办单位、与会代表和清华大学出版社的大力支持，编辑朱玉霞为本书的编辑出版付出了辛勤而卓有成效的劳动，对此我们深表敬意和谢忱！北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长中国刑法学研究会会长赵秉志教授 谨识2015年4月上篇惩处贿赂犯罪的程序和证据问题腐败犯罪异地审判问题研究赵秉志 彭新林一、前言
处于转型期的现阶段中国社会，腐败现象还较为严重，在一些领域和部门仍然易发多发。中共十八大以来，新一届中央领导集体高举反腐败大旗，更加科学有力地防治腐败，坚定不移把党风廉政建设和反腐败斗争引向深入，响亮地提出要“把权力关进制度的笼子里”，要求反腐败坚持“老虎”“苍蝇”一起打，有腐必反、有贪必肃，不断铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，吹响了中国新一轮反腐败的号角。2013年11月12日，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，更是明确提出要加强反腐败体制机制创新和制度保障，形成科学有效的权力制约和协调机制。这为新时期建立健全惩治和预防腐败体系指明了前进方向，也对新形势下的反腐败工作提出了更高要求。加强反腐败体制机制创新和制度保障是一项系统工程，涉及多个方面，而健全完善腐败犯罪异地审判制度，无疑是其中重要的一环，其对于更加科学有效地治理腐败犯罪、维护司法公正和提升司法公信，具有重要意义。
腐败犯罪异地审判问题是近年来理论界与实务界广泛关注的一个热点话题，那么，对腐败犯罪实行异地审判有无法律依据？其必要性何在？在实践中的运行情况如何？存在哪些问题？如何进一步改革完善？等等。这些都需要从理论上作出分析和回答，而目前中国刑法学界对腐败犯罪异地审判问题的研究较为薄弱，相关论著尚属凤毛麟角。鉴于此，本文试对腐败犯罪异地审判问题予以探索性的理论研讨。二、腐败犯罪异地审判概况和必要性（一）腐败犯罪异地审判概况
根据中国大陆《刑事诉讼法》第24条关于审判地域管辖的规定，刑事案件一般由犯罪地的人民法院管辖，如果被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。腐败犯罪案件的审判管辖，当然也需遵循这一原则。但是随着近年来中国大陆中央反腐败力度的不断加大，一些腐败分子接连落马，实践中腐败犯罪审判管辖也出现了新的情况，采取异地审判的案件也越来越多。如中共中央政治局原委员、重庆市委原书记薄熙来在山东受审，中共中央政治局原委员、上海市委原书记陈良宇在天津受审，贵州省政协原副主席黄瑶在四川受审，北京市原副市长刘志华在河北受审，广东省政协原主席陈绍基在重庆受审，深圳市原市长许宗衡在河南受审，等等。“法律虽然没有明文规定什么情况下可以异地审判，但一般是省部级（或厅局级）干部犯罪才异地审判。”也就是说，中国大陆司法实践中已大体形成了一般是中高级干部腐败犯罪案件才实行异地审判的惯例。其中，省部级以上高官腐败犯罪案件异地审判最为典型和最具代表性。据有关媒体报道，近年来，“中国对90%以上的高官腐败案件实行了异地审判，形成了一道司法史上罕见的、非常独特的风景线。”高官腐败犯罪案件异地审判肇始于2001年轰动全国的辽宁“慕马案”（因辽宁省原副省长慕绥新、沈阳市原常务副市长马向东涉案而得名）。此前的许多高官腐败犯罪案件，大都是在犯罪地、工作地或者居住地审判的。如中国大陆全国人大常委会原副委员长成克杰受贿案，在北京市第一中级人民法院审理；江西省原省长倪献策徇私舞弊案，在江西省南昌市中级人民法院审理；中共中央政治局原委员、北京市委原书记陈希同贪污、玩忽职守案，在北京市高级人民法院审理；青海省原副省长韩福才受贿案，在青海省西宁市中级人民法院审理；中共中央原候补委员、浙江省委原常委暨宁波市委原书记许运鸿滥用职权案，在浙江省杭州市中院人民法院审理；湖北省原副省长孟庆平受贿案，在湖北省武汉市中级人民法院审理；等等。自辽宁“慕马案”后，中国大陆省部级高官腐败犯罪案件基本上都实行了跨省异地审判。除此之外，厅局级干部的腐败犯罪案件适用省市内异地审判也渐成惯例。如湖南省郴州市委原书记李大伦受贿案，在湖南省长沙市审理；安徽省巢湖市委原书记周光全受贿、巨额财产来源不明案，在安徽省安庆市审理；浙江省杭州市政府原副市长许迈永受贿、贪污、滥用职权案，在浙江省宁波市审理；江苏省苏州市政府原副市长姜人杰受贿案，也在江苏省南京市审理；等等。当然，如果有例外，也是有规律可循的。即如果对厅局级干部腐败犯罪案件跨省异地审判，背后肯定关涉到更高级别的官员。如黑龙江省绥化市委原书记马德之所以在北京接受异地审判，是因为其检举了省部级官员田凤山和韩桂芝；辽宁省沈阳市原常务副市长马向东之所以在江苏省南京市受审，也是因为其背后有副部级官员慕绥新等。实践证明，这些年来对中高级官员尤其是高级官员腐败犯罪案件实行异地审判，取得了较好的法律效果和社会效果。（二）腐败犯罪异地审判的必要性
现阶段，中国对腐败犯罪案件尤其是高官腐败犯罪案件实行异地审判的必要性和意义，主要有两个方面：
首先，主要是为了排除非法干扰，确保腐败犯罪案件追诉和审判的公正。因为腐败犯罪官员尤其是腐败犯罪高官在一个地方经营多年，他们为了确保既得的权势和谋取更大的利益，必然要利用其职权，在重要部门包括公安司法机关安插亲信和培植势力，编织盘根错节的关系网，结成利益共同体，一荣俱荣、一损俱损，构筑一道牢固的保护层。一旦东窗事发，其庞大的关系网便可能发挥作用，使得办案机关查办案件时，时常会遇到意想不到的困难和阻碍。特别是在中国目前的政治体制框架内，地方法院要受地方党委领导，地方行政机关、社会团体以及有关个人，都有可能干涉、干预和影响案件的审判。由于地方权力和人际关系网络错综复杂，司法体制纠缠于各种干扰束缚之中，下级法院往往在审判中受制于地方政权及其领导人。同时，有些腐败犯罪官员可能曾经是当地司法机关的顶头上司，由被领导者处理领导者的案件，难免会受到地方权力和人际关系的不当干涉，势必难以确保审判的公正性。如2001年中央纪委在查办“慕马案”时，发现马向东之妻章亚非在背地里大肆活动，严重干扰办案，她利用各种关系到处活动，与有关人员订立攻守同盟；同时多方联络，上下打点，贿赂看守人员，内外勾结，干扰案件查处，企图帮助丈夫逃脱法律的制裁，于是就决定实行异地办案。显然，在这种大要案、窝串案恶性爆发的情况下，如不采取异地审判的断然措施，在当地显然是很难正常查办下去的。时任辽宁省委副书记、省纪委书记的王唯众在回答记者“案件为什么要在江苏审判”时说，中纪委协调司法机关决定，对马向东、章亚非实行异地管辖。中纪委的这一决定，完全是办案的需要。事实证明，这一决策是非常正确的。可以说，对腐败犯罪案件实行异地审理，跳出了腐败犯罪官员的“势力范围”，有效地防止了地方保护和不当干预，较好地排除了地缘人际关系网的束缚，为保证追诉和审判活动不受关系干扰奠定了基础，能够最大限度地确保司法公正，使腐败犯罪官员受到应有法律制裁，从而切实维护法律的权威。正如知名学者邵道生教授所指出，地方原来比较听中央的话，能够做到令行禁止。但现在地方的权力变大了，自主权变大了，中央的指令有时难以落实，地方保护主义盛行。异地审判尽管花钱多，也是迫不得已。
其次，也是为了消除部分社会公众对于追诉和审判公正与否的担忧与误解，以进一步增强司法公信力和权威性。因为有些腐败犯罪官员可能曾经是当地司法机关的顶头上司，由被领导者查处领导者的案件，难免会让公众对追诉和审判的公正性产生质疑。如安徽省政协原副主席王昭耀就曾是分管安徽省政法工作多年的省委副书记，许多政法系统的官员都是他一手培养和提拔的，对其腐败犯罪案件在安徽怎么审？又怎么能保证审判公正？！而且让法官面对面地审理过去的顶头上司，司法审判的公正性自然会受到人们的质疑。而实行腐败犯罪案件尤其是高中级官员腐败犯罪案件的异地审判，则可以有效消除公众对于追诉和审判可能不公正的担忧，获得其对司法的认同和信任，从而理性地对待诉讼，合理地看待审判结果，更好地实现法律效果与社会效果的高度统一。诚如知名学者陈卫东教授所言，高官在一个地方的影响非常大，许多官员包括法院院长都有可能是腐败高官提拔起来的；异地审判后，法院和审判人员与被告人没有任何利害关系，就会秉公办理，形成的判决也有权威性。
总之，对腐败犯罪案件实行异地审判，既是反腐败斗争深入开展的结果和标志，也是反腐败斗争形势发展、维护司法公正和权威的现实需要。三、腐败犯罪异地审判存在的问题
关于腐败犯罪异地审判存在的问题，学界有学者进行过探讨。如有学者认为，普遍化的异地审判，极可能导致当地司法机关的职能萎缩和公信力下降，导致司法权在地方权力结构中的丧失，并可能进一步弱化司法机关对地方权力的监督与制约，影响到整个国家司法系统的良性成长。有论者表示，虽然高官腐败犯罪进行跨省异地审判具有必要性，但是绝不能因此而无视中国现有的立法规定，更不能无视这一现象对现有的刑事审判管辖制度所形成的冲击。有论者提出，异地审判实质上反映了部分司法机关实践中“重实体，轻程序”观念的不良传统。异地审判存在取证的困难，面临着本地关押是否实行异地审判的选择困境，其可操作性也困扰着其作用的发挥。更有论者尖锐地批评说，异地审判实际上是违反了现有的刑事诉讼法律制度，是直接违法的。只是法院违法没有人去注意，因为他们自己就是法律的裁判者。异地审判的良好愿望，实际上收到的是很坏的效果，为一些错案的形成直接提供了基础。最重要的，是直接损害了国家法律的严肃性。应当说，上述论者提到的有些问题确实存在，值得引起重视；但有些说法可能属于夸大其词，不符合实际情况；还有些所提问题可能并不存在，属于对异地审判制度的误读。如被个别论者所诟病的所谓“异地审判涉嫌违法”这一问题，就是个伪命题，实际上是对异地审判法律依据的误解。中国大陆《刑事诉讼法》第26条明确规定：“上级法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”可见，中国大陆《刑事诉讼法》有关指定管辖的规定，为腐败犯罪异地审判提供了合法性基础。正如有论者指出：“异地审判的合法性没有问题。一般来说，异地审判由法院来决定，但对省部级高官，指定管辖有个党内协调。重大案件由中央协调，各部门分头办理。”在我们看来，当前对腐败犯罪案件尤其是高中级官员腐败犯罪案件异地审判存在的问题，主要包括以下几方面：（一）异地审判缺乏具体的评判标准
虽然对腐败犯罪案件实行异地审判具有法律依据，但由于中国大陆《刑事诉讼法》第26条关于指定管辖的规定比较原则，导致在司法实践中指定异地审判的裁量权缺乏有效约束，如异地是否包括曾经工作地、出生地、籍贯地等，哪些情况、什么样的案件可以实行异地审判，指定异地审判的主体包括哪些层级的法院，被指定地是否特定化，可否进行二次指定等，均缺乏具体的评判标准，更没有一项完善的制度可供遵守执行。事实上，实践中的做法也并不一致。比如，安徽省原副省长王怀忠受贿、巨额财产来源不明案，安徽省原副省长何闽旭受贿案，安徽省政协原副主席王昭耀受贿、巨额财产来源不明案，均指定山东省有关法院异地审判，结果是王怀忠受贿517万余元，在3人中受贿数额最小，因其有恶劣情节而被判处死刑立即执行，而王昭耀、何闽旭分别受贿704万余元和841万余元，都比王怀忠受贿数额大，却都被判处死缓，而恰巧王昭耀、何闽旭又都是山东人（王怀忠系安徽人），社会上对此议论纷纷，颇有微词。特别是对于何闽旭受贿案，最高人民法院偏偏又将其交由何闽旭家乡所在的山东省临沂市中级人民法院审理，难免有人质疑，这是纯属巧合呢，还是刻意安排？总之，缺乏明确而具体的评判标准和规范，使得腐败犯罪案件异地审判任何一环节出现疏忽都可能影响到这一制度功效的发挥。（二）异地审判耗费较多的司法资源
对腐败犯罪实行异地审判是一个较为复杂的工程，不是一个简单的指定管辖问题，而要统筹兼顾多方面的因素。除了异地审判，还涉及异地侦查、异地取证、异地羁押和异地起诉等问题，这些无疑需要综合考虑。按照中国大陆起诉对应审判管辖的规定，异地审判必定需要异地调查取证、异地羁押和异地起诉，而这些无疑需要耗费大量的司法成本。如在辽宁“慕马案”的查处中，共有122名涉案人员被“双规”,62人移送司法机关，为了切断当地的关系网干扰，中纪委协调司法机关作出决定，由江苏省纪检力量异地侦查，先后派出478人次赴沈阳、大连、北京、山西、广西、香港以及美国、马来西亚等地调查取证，共谈话1300余人，调取书证、物证材料5800件。应当说，异地审判该案耗费的司法资源是不可小觑的。再如，以异地审判中的取证为例，由于案件发生在“本地”，在取证方面，异地办案人员势必要去本地取证，加上对该地的不熟悉，也加大了取证的难度。尽管异地审判的法院可以与本地法院及相关部门合作在他们的帮助下完成取证，但这样的效果毕竟没有本地取证的效果来得好，而且异地取证在某种程度上也是对资源的一种浪费。（三）异地审判影响司法效率的提高
公正与效率是新世纪中国大陆最高人民法院所强调法院审判工作的两大主题，也是当代司法所追求的两大价值目标。司法效率追求的是通过充分、合理地运用司法资源，尽可能地缩短诉讼周期，简化诉讼程序，力求在法定期限内尽早结案，确保当事人的合法权益得到及时保障，社会公平正义得到及时有效的维护，以取得最大、最佳的法律效果和社会效果。西方有句著名的法谚云：“迟到的正义等于非正义！”因此，我们的司法制度设计以及司法活动的开展，在尽力维护司法公正的同时，也应当注重提高司法效率。否则，司法效率的丧失、无尽的讼累，不仅会损害当事人的合法权益，难以实现司法公正，而且最终也会削弱司法的权威和公信力。对腐败犯罪尤其是中高级官员腐败犯罪案件进行异地审判，诚然可以更好地维护司法公正，增强司法公信；但不容否认的事实是，异地审判程序相对较为复杂，涉及上级协调、指定管辖、跨地办案、异地取证等问题，往往耗时久远、周期较长，也会在一定程度上拖延办案时间、降低司法效率。这也是腐败犯罪异地审判实践中面临的一个不容忽视的问题。当然，尽管如此，腐败犯罪异地审判仍然不失为是一种以相对牺牲司法效率以换取司法公正的科学制度设计，是在当前中国司法环境不甚理想的情况下权衡利弊后做出的一种正确选择，是在坚持“公正优先、兼顾效率”原则的前提下追求司法公正的合理代价。（四）异地审判与检察机关异地侦查、起诉的衔接协调问题
腐败犯罪异地审判的顺利进行，不仅仅是法院一家的事情，密切相关联的就是离不开与检察机关的异地侦查、起诉的衔接协调。尽管上级法院可以指定下级法院将案件移送其他法院审判，但这只是对法院系统和审判环节有效，并不能直接影响到检察机关对腐败犯罪的侦查管辖和起诉管辖。但问题恰恰在于异地审判运转顺畅的关键是检、法两家的有效衔接和协调，因为审判必须以起诉为前提，没有检察机关的异地起诉，就没有法院的异地审判。
就腐败犯罪的侦查管辖而言，中国大陆最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（自2013年1月1日起施行）第15条规定：“国家工作人员职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地人民检察院管辖；如果由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。”第18条第1款规定：“上级人民检察可以指定下级人民检察院立案侦查管辖不明或者需要改变管辖的案件。”上述规定为确定腐败犯罪侦查管辖提供了比较明确的依据，上级人民检察院在必要的情况下，可以指定下级人民检察院立案侦查需要改变管辖的案件。
就腐败犯罪的起诉管辖来说，中国大陆《刑事诉讼法》第166条规定：“人民检察院侦查终结的案件，应当作出提起公诉、不起诉或者撤销案件的决定。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第289条第1款规定：“上级人民检察院侦查终结的案件，依照刑事诉讼法的规定应当由下级人民检察院提起公诉或者不起诉的，应当将有关决定、侦查终结报告连同案卷材料、证据移送下级人民检察院，由下级人民检察院按照上级人民检察院有关决定交侦查部门制作起诉意见书或者不起诉意见书，移送本院公诉部门审查。”上述规定表明，一般情况下对腐败犯罪案件提起公诉，由对案件行使侦查权的同一人民检察院决定，也可依照刑事诉讼法的规定交由下级人民检察院提起公诉。但对于不属于本院和上级人民检察院侦查终结的案件能否受理，则缺乏具体的规定。也就是说，前述中国大陆最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第18条第1款（即《人民检察院刑事诉讼规则》第18条）的规定仅解决的是异地侦查的问题，但尚未解决异地起诉的问题。诚如有论者指出，目前对没有异地侦查而异地审判的案件，大多在起诉环节采取指定起诉管辖的做法是缺乏法律依据的。无论是《刑事诉讼法》还是《人民检察院刑事诉讼规则》，都没有规定检察院在案件侦查终结后可以改变案件的管辖权。
不过，值得注意的是，2012年10月16日经大陆最高人民检察院第11届检察委员会第80次会议修订并通过的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第18条增加了一款即该条第2款规定：“人民检察院在立案侦查中指定异地管辖，需要在异地起诉、审判的，应当在移送审查起诉前与人民法院协商指定管辖的相关事宜。”这为异地审判与检察机关的异地侦查、起诉的衔接协调提出了原则性的指导意见，其进步意义无疑值得充分肯定。但遗憾的是，上述规定仍比较概括和原则，对于如何协商指定管辖、协商指定管辖的具体程序怎样、哪些案件和事宜需要协商、指定管辖的标准是什么等，并未加以明确，因而在异地侦查与异地起诉、审判的衔接协调上仍然会存在问题，难以避免改变管辖案件标准不一、法检程序各异现象的发生。四、腐败犯罪异地审判的制度完善
不难预见，在今后相当长的一段时间内，对腐败犯罪特别是中高级官员腐败犯罪案件实行异地审判仍然会是一种趋势，也具有必要性和现实可行性。腐败犯罪案件异地审判实践也积累了不少经验，并且形成了惯例。而中国现有刑事立法却未能为腐败犯罪异地审判提供充分的制度支撑，在实践中也还存在一些问题，这在一定程度上掣肘了腐败犯罪异地审判制度功效的发挥，需要进一步改革完善。具体来说，当前应着力从以下几个方面入手：（一）实现对腐败犯罪案件异地审判的制度化和规范化
鉴于异地审判的法律依据较为原则和笼统，具体评判标准不明确，实践中的适用有一定的随意性，已难以适应腐败犯罪异地审判制度发展完善的需要，建议应尽快实现对腐败犯罪案件异地审判的制度化和规范化：
一是要明确异地审判中“异地”的含义。根据中国刑事案件审判地域管辖的相关规定，结合中国腐败犯罪异地审判的实际情况，从尽可能维护司法公正的角度考虑，笔者主张对异地审判中的“异地”作严格限定，应当是指排除犯罪地、工作地、被告人居住地、出生地、户籍所在地以及与被告人身份或者职务有密切关系地方以外的国内其他地方。
二是要规定异地审判的条件和标准。即对腐败犯罪异地审判的原则、具体条件、适用范围、评判标准等都应进行必要的细化和具体化。包括哪些腐败犯罪案件应当进行异地审判，哪些腐败犯罪案件可以进行异地审判，哪些情形下可以不进行异地审判，涉及共同腐败犯罪的情况下如何处理等，都应能找到相应的依据和标准，从而便于司法适用。
三是要完善指定异地审判的程序。要明确异地审判程序的启动、操作、变更、中止和终结等具体程序，合理确定指定异地审判的主体层级，严格禁止二次指定，设置指定异地审判的异议和救济程序等，从而增强指定异地审判程序的透明度与可操作性。
四是要健全异地审判的相关配套措施。重点是要加强对腐败犯罪案件异地审判的人、财、物的保障，并统筹协调好异地羁押、证人保护等工作，确保腐败犯罪案件异地审判的顺利进行。（二）探索针对特定主体腐败犯罪案件实行集中管辖
其实，针对特殊主体而实行集中管辖的审判模式，《刑事诉讼法》也是明确认可的。比如，基于现役军人的特殊身份，《刑事诉讼法》第27条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第20条、第21条规定“现役军人（含军内在编职工）犯罪，应由军事法院管辖”，确立了针对军人的集中管辖制度。考虑到地方党政主要领导尤其是县处级以上地方党政主要负责人位高权重，在其权力范围内影响力较大，因而建议对中国大陆《刑事诉讼法》进行再修改时，进一步健全和完善中国大陆的刑事审判管辖制度，增加对担任一定级别领导职务（具体应是担任地方党政县处级主要领导职务以上）的官员腐败犯罪案件实行集中管辖的相关内容。
考虑到中国目前的司法体制和实际情况，我们的初步设想是：
其一，对于党和国家领导人（包括已卸任的）腐败犯罪案件，因涉及中央层面的高级领导人，在国家政治生活和国家事务决策中具有特殊性，社会影响大，国内外广泛关注，可考虑由最高人民法院直接进行管辖，或者由最高人民法院根据案件及被告人情况指定某一高级人民法院（或解放军军事法院）作一审管辖。
其二，对于省部级官员（包括地方、中央部委、军队、国有企事业单位、人民团体中的省部级官员）腐败犯罪案件，一般情况下，可由首都北京市的中级人民法院管辖（北京市的除外）；北京市的省部级官员腐败犯罪案件，可由天津、上海或者重庆这三个直辖市的中级人民法院管辖。当然，从长远来看，较为理想的做法是，确立大的审区对省部级官员腐败犯罪案件进行集中管辖。具体来说，建议将全国划分为东北、西北、华北、华东、华南、中南、西南七大审区。每个大的审区选择一个省（市、自治区）省会所在地的中级人民法院作出一审管辖，该省（市、自治区）高级人民法院作出二审管辖，该省（市、自治区）的高官腐败案件则选择该大审区内另一省管辖。如中南地区的省部级官员腐败犯罪案件，可统一由武汉市中级人民法院一审管辖，湖北省高级人民法院二审管辖；而湖北省的省部级高官腐败犯罪的案件，则可交由郑州市中级人民法院一审管辖、河南省高级人民法院二审管辖。其他六大审区的省部级高官腐败犯罪案件的管辖则均作类似的制度设计和安排。同时还可考虑，确立的集中管辖本审区内省部级官员腐败犯罪案件的中级人民法院，并非一成不变，而是可根据实际情况进行调整，如可与省级党委政府换届同步实行五年一轮换。例如，中南地区的省部级官员腐败犯罪案件，武汉市中级人民法院和湖北省高级人民法院集中管辖五年以后，也可以根据情况调整为长沙市中级人民法院和湖南省高级人民法院管辖。
其三，对于厅局级官员腐败犯罪案件，非省会城市的以及省直机关、企事业单位、人民团体的厅局级官员腐败犯罪案件统一由省会城市的中级人民法院管辖；省会城市的官员腐败犯罪案件，则可确定由本省省会城市以外的某一审理腐败犯罪经验丰富的市的中级人民法院管辖。
其四，对于地方县处级主要官员的腐败犯罪案件，一般由地级市党委政府所在区的人民法院管辖；所在区的县处级主要干部，则可确定由本市辖区内的另一区县人民法院管辖（上述两种情形下，如属于可能判处无期徒刑、死刑的，则由该地级市的中级人民法院管辖）。（三）完善腐败犯罪异地审判法检以及纪委与司法的衔接协调机制
若在腐败犯罪异地审判上出现法检两家衔接协调不畅，不仅会掣肘腐败犯罪异地审判机制发挥作用，容易导致司法尴尬，而且也会浪费司法资源，损害司法机关的公信力和权威性。例如，比较典型的是安徽省阜阳市中级人民法院原院长刘家义受贿案。在该案的诉讼过程中，安徽省人民检察院最初指定由安徽省淮南市人民检察院管辖，在起诉书和有关案件材料已经移交给安徽省淮南市中级人民法院后，安徽省高级人民法院又指定由安徽省滁州市中级人民法院审理此案。安徽省高级人民法院变更指定管辖的原因有两个：一是安徽省淮南市中级人民法院向安徽省高级人民法院反映不愿意审理刘家义受贿案，因为审理这样的案子花费很大；二是安徽省淮南市中级人民法院刚刚审理了安徽省滁州市人大常委会原副主任陈兆丰受贿案，陈是副厅级官员，也是安徽省高级人民法院指定管辖的。因此，安徽省淮南市中级人民法院希望安徽省高级人民法院改变原来的决定，另行指定管辖。安徽省高级人民法院也认为，安徽省淮南市中级人民法院连续审理两个厅局级官员受贿案件不妥，因此决定将案件交给安徽省滁州市中级人民法院来审理。上述刘家义受贿案的异地审判，就出现了法检两家衔接协调不畅的问题，造成了一些负面影响，教训很深刻。鉴于此，为避免在腐败犯罪异地审判问题上上级人民法院指定审判管辖与上级人民检察院指定侦查管辖、起诉管辖工作方面的不协调，应当进一步理顺腐败犯罪异地审判与异地侦查、异地起诉之间的关系，建立法院与检察院之间关于腐败犯罪案件指定管辖的常态协调机制。与此同时，从中国大陆腐败犯罪案件办理的实际情况出发，还要进一步完善纪委与司法机关在指定异地审判程序中的沟通和协调机制。一方面，司法机关要积极支持、配合纪委在履行反腐败工作中的组织协调职责，尊重纪委对司法机关查处、审判腐败犯罪案件的合理关切，加强沟通协调，及时向纪委通报案件查处、审判的有关情况，自觉接受监督；另一方面，司法机关又应当依法独立行使检察权、审判权，不能丧失刑事司法的独立品格，绝不能搞所谓的“联合办公”，成为纪委的附庸。五、结语
推进反腐败体制机制创新和制度保障，是一项有相当艰巨性的、有益于国家反腐事业、法治文明和社会发展进步的重要任务，既需要国家决策领导层在宏观层面上的顶层设计和整体谋划，也需要全社会的共同努力和协同推动。而健全完善腐败犯罪异地审判制度，在很大程度上，也正是加强反腐败体制机制创新和制度保障的一个重要抓手和切入点。刑事法学者基于自己的事业使命感和社会责任感，无法回避这一课题，而应积极关注和参与研究，加强对腐败犯罪异地审判制度的理论探索和研讨，深入分析其运行机制和存在问题，提出破解问题的应对之策，从而为国家反腐败刑事法治的改革完善注入正能量。我们坚信，随着社会、政治、经济、法治的整体提升，中国大陆反腐败斗争将进入一个更加高效的时代，中国大陆反腐败的刑事法治建设也必将能不断取得更大、更加令人瞩目的成就！信息化时代与职务犯罪举报线索管理机制的重构——对于民间网络反腐现象的思索于志刚耿磊
随着信息技术的普及和深入发展，互联网逐渐成为社会公众揭露腐败现象、举报腐败行为的重要平台，因其与“官方”举报方式特点迥异，而被称为“民间”举报或“网络反腐”。从效果上讲，对比官方举报网站的单向封闭性，民间网络反腐显得更为轰动、热闹。但是，从严格意义上讲，民间网络反腐的兴起和人为造势并不能必然地带来真正的效益，即揭露腐败犯罪与行为，并让违法违纪的国家工作人员受到应有的惩罚，除非它们能得到职能部门的支持与回应。然而，越来越多的社会公众宁愿放弃“官方”举报这一金光大道不走，却选择在一些民间反腐论坛、网站上或利用微博等方式曝光腐败现象、公布腐败信息。上述现象，在某种程度上反映出“官方”反腐举报渠道的不畅，制度反腐与法律反腐中举报效果的不足，以及在反腐败问题中司法公信力有所降低等一系列问题。
职务犯罪举报线索的管理，事关检察机关职务犯罪侦查权的制约和规范行使，事关举报人对于检察机关的信心和举报犯罪的积极性。本文将检察机关职务犯罪举报线索管理置于民间网络反腐的背景下进行反思，试图分析和发现线索管理机制存在的问题，以期在信息化时代对于职务犯罪的举报线索管理机制提出重构建议。一、此消彼长：民间网络反腐的兴起与职务犯罪举报工作的困境
借助受众面广、影响力大以及方便快捷、低成本、低风险的传播特性和优势，网络在许多国家都逐渐成为腐败问题的曝光台，为公众积极参与支持反腐倡廉提供了更为便捷的渠道，尤其是民间反腐网站、民间反腐“斗士”层出不穷，成为反腐败斗争中一股不可忽视的力量。在一项“你最愿意用什么渠道参与反腐”的网络调查中，有高达75.5%的被调查者选择了“网络曝光”，远远高于“信访”“网络举报”等官方方式。
检察机关举报中心自1988年在深圳市人民检察院首创以来，通过20多年的发展构建了来电、来访、电话、网络“四位一体”的举报体系，拓宽了人民群众举报职务犯罪的渠道。但随着民间网络反腐的兴起，作为接受职务犯罪举报线索的主要“官方”渠道，部分地区的检察机关举报中心却面临着前所未有的工作困境，例如，举报线索逐年减少，查证效率低，线索积压严重。此种现象亦从另一侧面契合了上述网络调查的结果。以北京市某城区、郊区检察院为例（如图1所示）,2010年至2012年北京市某城区检察院举报中心共收到职务犯罪举报线索445件，其中2010年共收到举报职务犯罪线索188件；2011年共收到线索143件，同比2010年下降了24%;2012年共收到举报职务犯罪线索114件，同比2010年下降了39%。同样期间内，北京市某郊区检察院举报中心的举报线索数亦从2010年的151件，下滑到了2011年的128件、2012年的91件。从上述数据可看出，部分地区检察机关举报线索数量逐年呈现出明显下降的趋势，而经举报中心初核分流后，真正转到本院反贪部门的案件线索数量就更少了。图1 北京市某城区、郊区检察院接受举报线索数量发展趋势图二、制度性反思：现行职务犯罪举报线索管理中存在的问题
民间网络反腐的快速兴起，客观地讲，在于它能最大限度地满足公众举报人的核心需要：举报人身份的隐密性；举报内容短时间内会被高度关注；与后续“围观”公众的互动性；相关信息材料的跟进与补充；对涉及的相关部门人员形成舆论压力，继而启动官方调查程序。相对于公众举报人的上述需要和网络民间反腐形成“舆论压力”之后的客观效果，现行的职务犯罪举报线索管理中确实存在着诸多问题，导致“官方”举报渠道难以达到上述需要与效果。（一）问题之一：职务犯罪线索举报及接受模式相对单向、封闭
对比“民间”网络举报和传播的开放性与交互性，现有的职务犯罪举报线索收集模式主要是被动地接收相关举报信息的过程。根据《人民检察院举报工作规定》（以下简称《规定》），检察机关的举报中心主要采用信、访、网、电四种接受举报方式。虽然《规定》设置了预约接待、到举报人认为方便的地方接待以及检察长和有关侦查部门负责人接待举报等制度，但是，上述特别接待举报程序在实践中鲜有使用。通过分析四种主要的接受举报方式，信件与网上举报模式，除举报信息载体不同外，接受模式基本一致，举报中心仅仅是定期接纳收集相关举报材料。而电话举报方式，基本上是通过电话录音或传真，虽有人工接听这一设置，但仅限于上班时间，且接听的内容仅限于举报中一些程序性问题的咨询。因此，上述主要三种举报及接受模式几乎均为“举报人→检察机关”的单向封闭模式，缺乏信息发现的主动性、信息交流的互动性。剩下的来访举报模式中，举报中心的工作人员在将相关的举报内容如实记录后，因其并不负责后续的调查工作，所以并不会对举报内容本身与举报人进行更深入的交流，往往是建议举报人将举报内容通过书面的形式递交举报中心。（二）问题之二：举报中心的定位尴尬，管理举报线索的职能远未发挥《规定》将举报中心定位为负责统一管理举报线索的部门，并赋予其线索受理、线索管理、线索审查、实名举报答复及保护举报人等职责，但基于现有的举报管理体制不能实现对于侦查部门的制约，举报中心在某种程度上沦为了收转线索的“中转站”、“二传手”,根本不能发挥预先设定的管理功能。具体表现在：
1．线索缺乏统一的登记管理
尽管《规定》要求对于举报线索统一入口，全部应当移送举报中心进行登记分流。但是，同时又规定“有关机关或者部门移送人民检察院审查是否立案的案件线索和人民检察院侦查部门发现的案件线索，由侦查部门自行审查”。上述规定无疑为部分举报线索不进入举报中心统一管理提供了规则上的依据。同时，现实中还经常存在着不通过举报中心，上级反贪部门直接向下级反贪部门交办案件线索的情况。例如，经统计：某区检察院近三年上级反贪部门直接交办的案件线索与自行侦查发现的案件线索总计达78件87人，占到其三年受理线索数的32%，这一数据表明，三年间有近三分之一的举报线索是举报中心所不掌握的。
2．监督制约机制软弱，责任追究处理机制欠缺
职务犯罪线索按照管辖的要求，由举报中心统一分流至侦查部门后，对于举报线索后续的查证情况，侦查部门应当按时向举报中心反馈处理结果。举报工作规定甚至赋予举报中心对于侦查部门做出不立案决定的举报线索进行审查的权利。但是，在现实运行过程中，举报中心实际上属于检察机关控申部门的内设机构，反贪局却是检察机关的内设机构，二者在机构级别设置上不对等，举报中心无论从重要性程度还是从“实力”上都无法与反贪局抗衡，因此前者很难对于后者进行有效的监督与制约。
此外，虽然法律规定了举报中心对于线索的管理审查权，但却没有规定保障这些权利行使的配套机制，如相应的责任追究处理机制等。这就导致了举报中心对于举报线索做出分流处理以后，缺乏对侦查部门线索查证情况的有效跟踪督促。因此，侦查机关有没有进行初查、查处结果如何不得而知，有的线索长期没有安排侦查，或者经过初查没有成案，只有在实名举报人找到举报中心查询追问时，举报中心才“被迫”与自侦部门沟通情况，以答复或者说“应付”举报人。长此以往，必然会挫伤举报人的举报积极性，降低检察机关的执法公信力。（三）问题之三：职务犯罪举报线索多头管理导致线索处理效率低下
目前的职务犯罪举报线索管理模式，属于多头管理。一方面，网上及电话举报均设置在最高检，通常由高检院按照管辖要求层层向下交办（转办），以北京为例，在这一过程中要经过省级院、分院、最终到达基层院，环节多，耗时长。另一方面，根据侦查一体化的需要，全国许多省级院的反贪局实行职务犯罪线索的统一管理，也就是说，举报中心将相关线索移送本院反贪局后，并不能在第一时间分到侦查处承办人手中，而是再将线索统一上交省级院反贪局，经其分析评估后，再将线索交予基层院办理。例如：2012年北京市人民检察院制定了《北京市检察机关反贪案件线索管理办法》，其中第2条规定：“市院反贪局按照‘统一管理、分级评估、分类指导、重点督办’的原则，对全市反贪部门接收的全部案件线索统一管理，具体由大要案侦查指挥中心办公室负责。”第8条规定，各分院，各区县院反贪局应将收到的全部案件线索上报市院反贪局。市院反贪部门相关人员待对相关线索进行初审、评估后，经领导层层批示才会分到各基层院。
上述情况直接导致了从举报人向检察机关举报职务犯罪线索到将该线索正式纳入侦查程序的时间过长，增大了可能泄密的风险，增加了侦查工作成本，甚至可能会贻误战机，更可能会让举报人在信息不对等的情况下苦苦等待，并转而寻求其他解决渠道。（四）问题之四：职务犯罪线索缺乏有效的分析与整合
理想的线索统一管理模式应该是在建立线索数据库的基础上，定期分析、研判线索，发现发案的特点与规律，开展线索的跟踪培养和综合利用，为领导决策和开展集中整治的专项行动服务。
目前，举报线索的管理要么停留在收转线索的初级阶段，要么仅仅发挥评估督办的部分功能，而举报中心作为管理线索平台的信息功能却没有得到应有发挥：首先，如前所述，举报中心所掌握的案件线索数据不全，尚不能为领导决策、准确研判提供权威、精确的数据支撑。其次，各层级检察院的举报中心各自为政，仅对本院线索进行分析评价，缺少汇总评价机制。一个单独的线索看似价值不大，但对于同一事实不同角度的举报线索汇总后，其可查性就会大大增加。最后，举报中心的工作人员囿于专业知识所限，他们对于相关的侦查规律及特点并不掌握，很难对职务犯罪举报线索开展深入的分析。三、职务犯罪举报线索管理机制的重构
香港廉政公署以肃贪成效闻名于世，严格保密、行动迅速是取得骄人业绩的重要因素，廉署对外承诺的服务标准第1条就是“四十八小时内对贪污举报作出回应”。因此，线索管理模式的设置，必须以最大限度地缩短线索进入实质性侦查过程的时间为原则。（一）对于职务犯罪线索实行扁平化管理
为了保证职务犯罪举报线索的统一化，同时最大限度地节约时间成本，笔者建议整合检察机关举报中心及自侦部门在线索获取、受理、查证、后续督办上的职能效力。
举报中心仅承担线索分流的职责，收到举报职务犯罪的线索后，应立即转往同级院的自侦部门。而职务犯罪线索管理的主责部门由省级院反贪局承担，其对于全省涉及职务犯罪的案件线索进行统一受理、审查、评估、分流及督办。这一制度设计不仅符合侦查一体化机制的要求，且具有以下优势：（1）有助于线索管理的权威性、监督的有效性。按照侦查一体化机制的要求，检察机关内部上下级反贪部门之间统一指挥是其运行原则，而由省级院反贪部门统一管理线索，可能有效避免现有的监督制约缺失的状态，增加了线索管理的刚性元素，有助于促进线索转流、查证的效率。（2）有助于对线索库进行统一的分析、研判、资源整合。省级院反贪部门可以从全省抽调有丰富自侦工作经验的干警，组建线索信息分析评估小组，具体职能包括：在线索分流前对单个举报线索进行评估，提出书面的分析意见；将静态、孤立的信息经营成动态、有内在联系的信息资源，使单个线索信息形成有价值的线索信息链。在具备一定的条件后，以经营成熟的具体线索为突破契机，组织策划区域性的专项侦查行动，最大限度地提高线索信息资源的利用价值。（二）加强线索管理的信息化建设，构建举报线索网络化管理的双平台
利用信息化技术构建举报线索的“双平台”，实际上是构建民间反腐与官方反腐的无缝对接机制，促进举报信息的最大化和最优化来源渠道。
1．依托互联网构建开放式的举报线索收集与检务公开平台
这一平台针对的对象是社会公众，尤其是举报人；它的具体操作维护人员可以是举报中心工作人员，或者反贪部门的案件承办人，它应当具备的内容和要实现的功能，主要包括：（1）设置的开放性——最大限度地搜集举报线索
直接与互联网接入，应最大限度地提高检察机关这一外部举报平台的知名度，要与被关注范围较广的民间反腐网站及门户网站相连结，形成官网与民网携手发现贪腐线索的局面，以保证最大限度地搜集涉嫌职务犯罪的相关信息。此外，因为举报材料的处理可能涉及多个单位，检察机关应当加强与公安、纪检、监察、审计等机关的联络，因此，应当以这一外部举报平台为中心，以检察职能为牵引，建立一条常态运行的线索传输轨道，充分发挥多方联动的协作机制。（2）操作的互动性——最大限度地挖掘贪腐信息
现有的12309举报网站为单向接受举报模式，缺乏互动性，不利于相关举报线索的信息延伸发现。尤其是对于数量较大的匿名举报而言，举报人为了保护自己而不留联系方式或是留下虚假的联系方式，导致后续查办线索因得不到进一步的信息而无果。若在这一对外平台上增加侦查人员可与举报人在网上进行信息交流互动的功能，将大大地拓宽侦查人员掌握的信息量，更能有效地增加举报人的安全感，通过网络互动可以在不暴露身份的情况下向侦查人员提供更多有价值的信息情报。（3）程序的公开透明性——最大限度地接受来自公众（举报人）的监督
除非必须保密的事项及原因外，举报职务犯罪线索受理后的每一流程均应该在网上有迹可查，举报人输入密码后应能够随时跟踪其举报线索的动态处理过程，最大限度地在程序效率上接受来自举报人的监督。这将会极大地提升检察机关反贪工作的执法公信力，鼓励更多的公众向有权部门举报职务犯罪线索。
2．依托检察内网构建程序严格的线索分析与办理平台
因为涉及侦查工作保密性的要求，检察机关办案系统所依托的网络系检察院内部网络，这一网络与互联网之间必须保证物理隔离。因此，职务犯罪线索一旦进入初查阶段，它在具体办理的过程、所涉及文书都应该在这一内部网络上体现，它的具体操作人员应该是反贪部门的案件承办人及书记员。在线索管理方面，应当具备的内容及要实现的功能主要包括：（1）线索的汇总与查找
建立案件线索信息库，将历年来所积累的以及在办案中发现的案件线索统一归类、整理，并应具备关键字查询、线索匹配度查询等功能。全省（市）所有举报线索统一录入该系统，省（市）院检察长及特定人员拥有查阅全省（市）所有线索的权利，以掌握全省（市）线索受理和办理情况。新线索录入库内后，应当首先进行分析，并与相近线索进行横向、纵向比较，将重复举报的指定一个单位查办，节省诉讼资源，发现相关联的线索则统一调度侦查，以提高办案质量。最大限度地发挥举报中心的综合汇总以及预警分析功能。（2）线索的分析与研判
省级院反贪部门应当成为线索汇总和管理的唯一部门，它的信息具有准确性和集中性，以便于领导及时便捷地掌握职务犯罪侦查动向，为检察业务的深入开展提供有价值的信息。此外，在反贪部门内部专门选拔和任命有丰富侦查经验的反贪干警，除了定期报告线索管理信息外，还要根据条件，联合或者独立定期制作线索管理动态分析报告，及时掌握共性、苗头性、倾向性犯罪动向，总结职务犯罪相关规律、特点，为领导及时掌握职务犯罪侦查中的动向，实现对职务犯罪侦查更强有力的领导和更科学的指挥提供服务。（3）线索办理的督促与管理
在程序上应当设置办理时限的预警制度，确保线索查证的高效；对于交办线索、重大敏感线索及社会关注线索指定专人进行全程督办，不仅在程序上严格监督，更要在实体上充分发挥上级反贪部门的指挥职能，使侦查一体化真正落到实处，确保线索查证的质量。
实际上，以上建议的部分思索，已经在中央纪委监察部的网络举报平台中有所初试，但是，检察机关的职务犯罪线索举报功能要防止继续萎缩，要发挥出机构在犯罪线索获取上的整合效力和威力，必须结合信息时代公众举报职务犯罪的心理感受和习惯，结合举报者对于“互动性”、“过程化知情”和线索“受重视性”的心理预期，调整检察机关职务犯罪举报线索管理机制。违法所得特别没收程序若干问题之检视——以最高人民法院相关司法解释为切入点杨国章 齐建萍
2012年3月新修订的《刑事诉讼法》专门设立了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称“违法所得特别没收程序”）。对于该新增规定，学界和实务界多持肯定态度，普遍认为，此程序解决了因“人”而致对“物”处理不能的法律障碍，是完善我国刑事立法体系的重要举措，是追缴涉腐、涉恐等犯罪资产司法实践的客观需要，也是履行我国缔结的国际公约义务的基本要求。然，新刑事诉讼法对这一新增特别程序的相关证据规定却付诸阙如。2012年11月，最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“刑诉法司法解释”），细化了该特别程序的证据规定。新刑诉法已施行一年多，但司法实务部门启动违法所得特别没收程序的案例并不多，该程序呈现出“叫好不上座”的怪象。与司法实践适用违法所得特别没收程序的惨淡现状形成鲜明对比，2014年以来，中纪委、最高检、公安部等部门对运用违法所得特别没收程序，加大追赃力度密集发声。如何更好运用违法所得特别没收程序，最大限度地实现对犯罪所得的追缴没收是摆在理论界和实务界面前的一大立法完善和法律适用难题。本文以最高人民法院刑诉法司法解释相关规定为切入点，审视违法所得特别没收程序证明标准、证明对象、举证责任等“实然”规定同与该程序性质定位相契合的“应然”要求之间的巨大差距，以期找出违法所得特别没收程序实践适用率低的立法破解之策。一、违法所得特别没收程序性质之廓清
建立一种特定情形下，独立于对犯罪嫌疑人、被告人刑事责任追究，仅针对犯罪所得的“对物”之诉虽为学界讨论多年，但理论界对这一颇具“舶来品”色彩的特别没收程序性质定位却莫衷一是。大体来说，对违法所得特别没收程序性质，学界有以下几种观点：（1）认为该程序是一种不同于英美国家民事没收，也不同于《联合国反腐败公约》中“未经定罪之没收”的刑事特别没收；（2）认为该程序是类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序的独立“对物之诉”;（3）认为该程序是一种不同于“缺席审理”，仅针对违法所得的设置在刑事审判之前的附带民事诉讼程序；（4）认为该程序是一种刑事诉讼程序，尤其是带有保安处分属性的刑事诉讼程序；（5）认为该程序是刑事公诉兼具一定民事诉讼规则的程序。
分析以上性质之争，可以发现，其中包含了对该新增特别程序的递进式二层判断：第一层，该程序是刑事程序还是民事程序；第二层，如果是刑事程序，是遵循刑事诉讼的一般证据规则还是规定独立的证据规则。笔者认为，我国违法所得特别没收程序的性质是因人而致程序障碍情况下的刑事特别没收，特别之处不仅在于对“物”的处理相对独立于对“人”的追究，而且在于刑事诉讼一般证据规则的程序例外，民事诉讼规则的适当许可。
首先，违法所得特别没收程序类属于刑事程序。诚如有学者所言“是否由《刑事诉讼法》作出规定，并非判断该程序性质的唯一依据和标准”,之所以认为违法所得特别没收程序当属刑事程序，不是简单因为该程序规定在《刑事诉讼法》中，而是因为该程序的启动仍以刑事程序的发起为前置条件，涉案“人”“物”处理分离，皆因“客观不能”，而非“客观不必”。虽然诉讼最终体现为确认涉案财物权利归属这一民事结果，但这绝非仅仅为确认财物权属之程序，一如刑事诉讼法将“依照刑法规定应当追缴”作为启动程序的实体依据，该程序的归责行为特定地指向犯罪，对涉案财物的没收，具有惩罚性和威慑性，是国家刑罚权一定程度的实现。所有这些，无疑迥异于仅“涉及两个对立人之间财产性质或财产外的私人利益”的民事程序。刑诉法对没收程序终止条件的规定，也体现出该特别程序对定罪量刑普通程序的依附性。
其次，违法所得特别没收程序属刑事特别没收，不能机械套用刑事诉讼一般证据规则。《刑事诉讼法》规定的“证据确实、充分”证明标准仅适用于判定被追诉人是否构成犯罪以及是否要处以刑罚这一诉讼程序中，严苛的证明标准皆因生命、自由对人之价值的至高无上性，事实认定程序一旦出错，导致的被追诉人基本人权严重受损的不可恢复性。也有鉴于此，“无罪推定”原则贯穿刑事诉讼普通程序始终。和解决被追诉人定罪量刑的普通程序不同，违法所得特别没收程序关注的是如何防止因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡引起的诉讼拖延和诉讼终止，是如何在不解决犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑问题前提下有效地追缴违法所得及其他涉案财产，程序设计本身偏重于诉讼效率而不是诉讼公正。鉴于财产权的可回溯性，加之强化对腐败犯罪、恐怖活动犯罪等严重刑事犯罪打击力度，提高资产追缴率的刑事政策考量，使得刑事诉讼一般证据规则并不当然适用于违法所得特别没收程序，有必要引入民事诉讼若干证据规则去适应这种以“物”为标的的特别程序。二、违法所得特别没收程序证明标准之检视
作为诉讼程序核心问题的证明标准，本该是程序设立之初即应解决的问题，遗憾的是，修改后的《刑事诉讼法》仅原则规定“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当判决予以没收”。但对何为“经查证属于违法所得及其他涉案财产”，未作明确说明。围绕违法所得特别没收程序证明标准，理论界大体有以下几种观点：（1）采用刑事诉讼普通程序中“排除合理怀疑”标准。如有学者认为，违法所得特别没收程序的证明标准应与新《刑事诉讼法》第53条“证据确实、充分”保持一致，这既是我国刑事诉讼程序的一贯传统，也符合程序正义的基本要求，以防止违法所得特别没收程序的滥用，更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。（2）采用民事诉讼中的“优势证据”标准。如有学者认为，既然独立没收程序在性质上类属于民事诉讼程序，那么当然地就应当适用民事诉讼程序的证明标准，即“优势证据”标准。（3）采用程度居中的证明标准。如有学者认为，采用一种高于民事证明标准而略低于刑事证明中定罪标准的第三种标准，以符合违法所得特别没收程序的保安处分或者中间程序性质。
理论界各执己见，最高人民法院刑诉法司法解释给出了立法答案：“证据确实、充分”，亦即采用与定罪量刑一致的“排除合理怀疑”标准。这一规定体现出司法机关对违法所得特别没收程序作为刑事诉讼程序而非民事诉讼程序的性质坚守，但同时，其却未能看到这
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