法律文化史谭——法学文库(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：何勤华 著

出版社：商务印书馆

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法律文化史谭——法学文库试读：

在人类寻求智慧的旅程里永远是山外有山——题记

On the way of pursuing the wisdom, there is always a mountain beyond the mountain (there is always somebody or something better; one should always be modest)——the motto of the author总　　序

商务印书馆与法律著作的出版有着非常深的渊源，学界对此尽人皆知。民国时期的法律著作和教材，除少量为上海法学编译社、上海大东书局等出版之外，绝大多数是由商务印书馆出版的。尤其是一些经典法律作品，如《法律进化论》、《英宪精义》、《公法与私法》、《法律发达史》、《宪法学原理》、《欧陆法律发达史》、《民法与社会主义》等，几乎无一例外地皆由商务印书馆出版。

目下，商务印书馆领导高瞻远瞩，加强法律图书出版的力度和规模，期望以更好、更多的法律学术著作，为法学的繁荣和法治的推进做出更大的贡献。其举措之一，就是策划出版一套“法学文库”。

在当前国内已出版多种法学“文库”的情况下，如何体现商务版“法学文库”的特色？我不禁想起程树德在《九朝律考》中所引明末清初大儒顾炎武（1613—1682）的一句名言。顾氏曾将著书之价值界定在：“古人所未及就，后世所不可无者。”并以此为宗旨，终于创作了一代名著《日知录》。

顾氏此言，实际上包含了两层意思：一是研究成果必须具有填补学术空白之价值；二是研究对象必须是后人所无法绕开的社会或学术上之重大问题，即使我们现在不去触碰，后人也必须要去研究。这两层意思总的表达了学术研究的根本追求——原创性，这也是我们编辑这套“法学文库”的立意和目标。

具体落实到选题上，我的理解是：一、本“文库”的各个选题，应是国内学术界还没有涉及的课题，具有填补法学研究空白的特点；二、各个选题，是国内外法学界都很感兴趣，但还没有比较系统、集中的成果；三、各选题中的子课题，或阶段性成果已在国内外高质量的刊物上发表，在学术界产生了重要的影响；四、具有比较高的文献史料价值，能为学术界的进一步研究提供基础性材料。

法律是人类之心灵的透视，意志的体现，智慧的结晶，行为的准则。在西方，因法治传统的长期浸染，法律，作为调整人们生活的首要规范，其位亦尊，其学亦盛。而在中国，由于两千年法律虚无主义的肆虐，法律之位亦卑，其学亦微。至目前，法律的春天才可以算是刚刚来临。但正因为是春天，所以也是一个播种的季节，希望的季节。

春天的嫩芽，总会结出累累的果实；涓涓之细流，必将汇成浩瀚之大海。希望“法学文库”能够以“原创性”之特色为中国法学领域的学术积累做贡献；也真切地期盼“法学文库”的编辑和出版能够得到各位法学界同仁的参与和关爱，使之成为展示理论法学研究前沿成果的一个窗口。

我们虽然还不够成熟，

但我们一直在努力探索……何　勤　华2004年5月1日General Preface

It's well known in the academic community that the Commercial Press has a long tradition of publishing books on legal science. During the period of Republic of China (1912-1949), most of the works and text books on legal science were published by the Commercial Press, only a few of them were published by Shanghai Edition and Translation Agency of Legal Science or Shanghai Dadong Publishing House. Especially the publishing of some classical works, such as on Evolution of Laws, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Public Laws and Private Laws, the History of Laws, Theory of Constitution, History of the Laws in European Continents, Civil Law and Socialism were all undertaken by the Commercial Press.

Now, the executors of Commercial Press, with great foresight, are seeking to strengthen the publishing of the works on the study of laws, and trying to devote more to the prosperity of legal science and the progress of the career of ruling of law by more and better academic works. One of their measures is to publish a set of books named "Jurisprudential Library".

Actually, several sets of " library"on legal science have been published in our country, what should be unique to this set of "Jurisprudential Library"? It reminded me of Gu Yanwu's(1632-1682) famous saying which has been quoted by Cheng Shude(1876-1944) in Jiu Chao Lv Kao (Collection and Complication of the Laws in the Nine Dynasties). Gu Yanwu was the great scholar of Confucianism in late Ming and early Qing Dynasties. He defined the value of a book like this: "the subject covered by the book has not been studied by our predecessors, and it is necessary to our descendents". According to this principal, he created the famous work Ri Zhi Lu (Notes on Knowledge Accumulated Day by Day).

Mr.Gu's words includes the following two points: the fruit of study must have the value of fulfilling the academic blanks; the object of research must be the significant question that our descendants cannot detour or omit, that means even if we didn't touch them, the descendants have to face them sooner or later. The two levels of the meaning expressed the fundamental pursuit of academy: originality, and this is the conception and purpose of our compiling this set of "Jurisprudential Library".

As for the requirement of choosing subjects, my opinion can be articulated like this: Ⅰ. All the subjects in this library have not been touched in our country, so they have the value of fulfilling the academic blanks; Ⅱ. The scholars, no matter at home and or abroad are interested in these subjects, but they have not published systematic and concentrated results; Ⅲ. All the sub-subjects included in the subjects chosen or the initial results have been published in the publication which is of high quality at home or abroad; Ⅳ.The subjects chosen should have comparatively high value of historical data, they can provide basic materials for the further research.

The law is the perspective of human hearts, reflection of their will, crystallization of their wisdom and the norms of their action. In western countries, because of the long tradition of ruling of law, law, the primary standard regulating people's conducts, is in a high position, and the study of law is also prosperous. But, in China, the rampancy of legal nihilism had been lasting for 2000 years, consequently, law is in a low position, and the study of law is also weak. Until now, the spring of legal science has just arrived. However, spring is a sowing season, and a season full of hopes and wishes.

The fresh bud in spring will surely be thickly hung with fruits; the little creeks will coverage into endless sea. I hope "Jurisprudential Library"can make great contribution to the academic accumulation of the area of Chinese legal science by it's originality; I also heartily hope the colleagues in the area of legal study can award their participation and love to the complication and publication of "Jurisprudential Library"and make it a wonderful window showing the theoretical frontier results in the area of legal research.

We are not mature enough

We are keeping on exploring and seekingHe QinhuastMay 1, 2004.清代法律渊源考

法律渊源（德语为Rechtsquellen，英语为Sources of law），一般简称法源，大体包含两种意义：一是指法的本质渊源，即法这一社会规范是从哪里来的？它涉及的是法的来源、形成问题。如法是源自神的昭示？还是君主的意志？抑或是人民的“公意”？二是指法的形式渊源，即法的（存在）表现方式：某一时期某一国家的法律是由哪些规范来表现的，是由国家立法机关通过正当的法定程序制定出来的成文法规？还是被国家认可的不成文的习惯？抑或是在法院中被遵循适用的判例？乃至法学家个人的著作、学说？一般而言，学术界在使用法律渊源一词时，主要是在第二种意义上。

法律渊源，是法学的基本范畴之一，也是法学研究的一个重要课题。在西方，无论是古罗马法学家盖尤斯（Gaius，130—180）的名著《法学阶梯》，还是近代法学大师萨维尼（Savigny，1779—1861）、祁克（Gierke，1841—1921）和惹尼（Gény，1861—1956）(1)的作品，首先涉及的课题也是法律渊源。对一国法律渊源的研究，比对一国法律体系的研究更具有立体感和深度。因为法律体系比较侧重于法的静态组合；而法律渊源则更侧重于法的动态运作——在一(2)国的司法审判实践中，它依据的是哪些规范？

清，作为中国封建社会最后一个王朝，其实力曾达到了中国古代之最，其司法机关适用的法律渊源也是中国历史上最为丰富的。对其法律渊源进行专项研究，不仅可以获取中国古代法律适用的典型图像，也可以进一步帮助我们理解中国古代法律渊源在近现代中国的变异和影响，对分析所谓中国法的“本土资源”也具有现实意义。当然，中国古代并无“法律渊源”一词，该词是西方语境中的概念，但由于它对司法实践中适用的法律规范具有正确的概括力和抽象表述的能力，也由于本文研究的虽是清代司法实践中适用的法律规范，但读者却是受过现代法律训练的专业人员。故这里还是使用了法律渊源这一基本概念。

就中国法律史和法学史研究的现状而言，对清代法律渊源的研究尚未系统展开，在已发表的零星成果中，学者之间的认识也是不统一的。并且往往是从法律体系的角度即从成文立法角度阐述此问题。而笔者认为，弄清某一时期法律渊源的实际状态，必须深入到这些法律渊源的具体运作过程中去。为此，笔者比较认真地阅读了清代一批典型的判例文献，如《刑案汇览》、《刑案汇览续编》、《驳案新编》、《汝东判语》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》、《吴中判牍》、《鹿洲公案》等，有了一些心得和体会。下面，试将其归纳总结，并向学界同仁作一汇报，以求正于诸贤。一

在清代的法律渊源中，最为重要和基本的，当然是律和例了。

在清代，律，就是大清律，例，就是条例。清王朝建立以后，曾(3)(4)于顺治四年（1647年）、雍正三年（1725年）和乾隆五年（1740年）分别颁布了《大清律集解附例》、《大清律集解》和《大清律例》三部正式的成文法典，最后定本律四百三十六条，附条例一千零四十九条。学术界比较一致地认为，大清律吸收了唐以后各朝大法的精华，是统治阶级成熟意志的表现，自乾隆五年定本以后，至清王朝解体，不再有增损。而适应社会发展，不断作出调整并有发展、有变化的是例，它不断得到增补，至同治年间已增加到一千八百九十二条。(5)关于例的来源，主要有两个方面：一是皇帝的诏令以及依据臣下所上的奏议等文件而作出的批示（上谕）；二是从刑部就具体案件所作出的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。

关于律和例在清代司法实践中是否得到严格贯彻的问题，学术界的认识并不一致。大部分学者认为，《大清律例》是得到严格遵守的。但也有部分学者认为，在清代，例是得到遵守的，但律的遵守并不严

(6)格。尤其是由于例基本上是皇帝在适用律文之基础上颁发的敕令，且数量众多，因此，它的适用往往冲击了律的执行，出现了以例代律、(7)以例破律的情况。

那么，实际的情况到底如何？笔者通过对上述判例文献的研读，分析出律例的适用，在清代共有七种情况：

第一种情况，是对律文的严格遵守，在刑事案件中，这种情况尤为突出。《大清律例》“刑律·断罪引律令”条明确规定：“凡（官司）断罪，皆须具引律例，违者（如不具引），笞三十。”《刑案汇览》卷三十七还记录了皇帝上谕：官员承问引律不当，将应拟军流以下之人(8)错拟斩绞者，府州县官降三级调用。因此，在清代，审案首先必须认真、审慎地引用律文是一条基本原则。从《刑案汇览》等案例汇编来看，判案不引用律文的极少。司法机关在定罪量刑时首先出现的用语往往是“查律载……”、“依……律，拟……”。县府衙门及刑部在引用律文审理案件时，不仅反复推敲各案的具体情节，寻找与其最为妥帖（“允协”）的律文，而且在适用律文时，往往会层层分析，反复推敲，以使其最为恰当。

东抚（山东巡抚）咨：外结徒犯内刘虎臣殴伤无服族婶刘郑氏成废一案。查刘郑氏系刘虎臣无服族婶。刘虎臣将其殴伤成废，系卑幼犯尊。自应照同姓亲属相殴、卑幼犯尊长加一等之律问拟。该省将刘虎臣依凡殴伤人成废律拟以满徒，系属错误。应改依折跌人肢体成废满徒律上加一等，杖一百流三千里。仍令专咨报部（道光八年说帖）。(9)

有时，甚至还出现了如下改适用例为适用律的情况：

乾隆四十六年，湖北黄冈县民曾荣怀诬窃拷打徐起才身死。湖北巡抚比照“诬窃为盗”之例，处斩监候。刑部认为量刑尚可，但定罪不准，应改依“诬良为窃拷打致死律”处斩监候，秋后处决。并提出：“嗣后，遇有诬良为窃拷打致死之案，俱照此引用，不得循旧牵引，致案情不符，并通行一体，遵照办理。”乾隆皇帝批示：“依议。钦(10)此。”

第二种情况，是当没有律文可引时，审判机关一般以例文为准，“查例载……”、“依例……，拟……”也是各判例法文献中的基本用语。如嘉庆中叶，内务府包衣旗人海寿，因违反伊父教令被呈送发遣黑龙江当差，在配不服管束，被当地将军解部销除旗档，改发云贵两广与民人一体管束。适逢嘉庆二十五年八月二十八日恩诏释回。该犯仍不悛改，时常醉闹，兹经伊母恳求发遣，内务府遂将其照民人之例发遣新疆为奴。对该案的处理，大清律上并无专条，上述内务府的判决，完全是遵照了例的规定：“旗下另户人等因犯逃人匪类及别项罪名发遣黑龙江等处，不行改过复行犯罪，即销除旗档，改发云贵两广极边烟瘴与民人一体管束。又，触犯父母发遣之犯，遇赦释回后再有(11)触犯，复经父母呈送民人发往新疆给官兵为奴”。清中叶以后，各级审判机关在处理贩卖鸦片烟、涉外贸易、华洋诉讼等案件时，基本上也都是适用条例的。从笔者接触的材料来看，在清代的司法实践中，无律文或律文不合适时引用例的约占刑事案件的1/5左右。

第三种情况，是对律文作扩张解释，扩大律文的适用范围。如在《驳案新编》卷三“本夫奸所获奸将奸妇杀死奸夫到官不讳·貌应瑞”一案中，貌应瑞之妻张氏与王幅多次通奸，被貌应瑞撞破后受到责打，仍不思悔改。后王幅买馍送与张氏，在巷道内共坐谈笑，被貌应瑞撞见，张氏被貌应瑞殴死。初审据杀奸处为非奸所而判奸夫、杀者（本夫）各杖一百，徒三年（依律，如系奸所杀死奸妇，本夫为杖责，奸夫为绞候）。刑部认为：“平日未经和奸之人，一男一女面见然一处，亦涉调戏勾引之嫌，况王幅素系该氏奸夫，今复同坐说笑，其为恋奸欲续情事显然。是同坐既属恋奸，巷道即属奸所。律载非奸所一条，非谓行奸必有定所，亦不必两人正在行奸之时。巷道之内，奸夫奸妇同坐一处，不可不谓之奸所。”故此案中本夫貌应瑞杀死奸妇张氏，应定杖责，而奸夫王幅则定绞监候。皇帝批准了此判决。很清楚，此案中，刑部扩张解释了律文中“奸所”的含义，扩大了该条律文适用的范围，从而创立了一项判例法的原则，完成了一项新的立法。

第四种情况是既适用律，又适用例。《刑案汇览》、《驳案新编》中这样的例子很多。如《驳案新编》卷十“轮奸·赵二虎”一案，赵二虎见狄元魁出门，其女儿狄有姐孤身在家，遂起意邀周黑虎前去轮奸。在处理此案时，刑部不仅引用律，也适用例：“臣部查例载，轮奸之案，审实俱照光棍例分别首从定拟。又，光棍（例）为首者斩立决，为从者绞监候。又，律载：强奸者绞监候，未成者杖一百，流三千里。（律）注云：若以强合以和成犹非强也等语，是强奸与轮奸之犯，罪名轻重不同。”此案中，刑部最后依律及律注将赵二虎核定为轮奸犯，并依例处以斩立决。

有时，在适用律还是例的问题上，各级审判机关会反复推敲，仔细斟酌，以达到罪与刑的最相适应。如在《刑案汇览》卷三十五“调戏人妻致夫自尽”一案中，天津人刘添贵见李发之妻貌美，多次带人公然前去调戏，使李发气愤之极而自尽。省巡抚在审理此案时，先是感到“棍徒扰害之例”比较合适，故适用此例将其定罪。刑部在复审时，又认为“因奸威逼人致死律”更加适合此案，遂下令该省照律重审。该省重审时，又感到应当适用“调戏致其夫羞忿自尽例”为妥当，故依此例判刘添贵为绞监候。刑部最后认可了该省的判决。在《刑案汇览》卷十九“李有亮割人生殖器”等案件中，审判机关也是依据具体的案情而审慎地决定是适用律还是例。

第五种情况，是既无合适的律文，又无相应的条例可以适用时，审判机关一般会寻找最为接近的律例，类推比照适用。如《大清律例》有孀妇守志因亲属逼嫁自尽而加以旌表的规定，但对有夫之妇未做规定。在《驳案新编》卷四“逼嫁有夫堂妹自刎·李金钊”一案中，刑部就认为，“查有夫之妇因亲属逼嫁自尽，例无旌表明条，……应比照孀妇守志因亲属逼嫁自尽之例……。”又如，《驳案新编》卷五“擅用赦字世表字样拟徒·韦玉振”一案记载：乾隆四十三年，江苏韦玉振于引述家谱内妄用“赦”字、“世表”字样，该省巡抚照违制律处杖一百、衣顶裭革、折责发落。刑部认为，韦玉振除妄用“赦”字、“世表”之外，虽然无“悖逆之迹，然究属僭疾，非仅违制可比。但查律例内，并无僭妄治罪专条。例得比照引用。查律载：僭用违禁龙凤纹者，杖一百，徒三年。”最后，比照此律处韦玉振杖一百，徒三年。

第六种情况是以例改律、以例破律。由于律文变化很小，有时确实不能适应社会发展的需要，故通过例来予以补充或修正的情况也是很多的。这也可以理解为以例改律、以例破律。在《刑案汇览》卷八“掖刀匪徒奸占良妇情节凶横”一案中，田二和其父田坤、弟田三都是掖刀匪徒，素来横行乡里。田二先后奸占民妻谢氏、张氏，田三也强行奸占民妻王氏为妾。山东巡抚和刑部山东司在定案时依据“豪势之人强夺良家妻女奸占为妻妾律”将田二拟绞监候，田坤、田三依棍徒例拟军。皇帝在复核此案时指出：田二等作为掖刀匪徒，本来就应当受到法律的惩罚。现在田二又多次奸占民妻，横行乡里，实属罪恶之极。照律判处绞监候未免太轻，应加重判以绞立决，并下旨：嗣后，如有类似案件，均照此案办理。此案中，原有的律文没有涉及掖刀匪徒这一层次，量刑时不够严厉。故皇帝以例破律，创制了新的量刑原则。

在大清律中，旗人犯了罪之后，一般在处罚上可以享受比汉人轻的优遇。但随着满清统治秩序的日益稳定，旗人和汉人的同化，有些方面再给予旗人以特权就没有意义了。《驳案新编》卷一“庄屯无差使旗人不准折枷·方天秃”一案就反映了这种社会变化。此案中，天津县旗人方天秃伙同船户盗卖漕米。按照《大清律例》“名例律·犯罪免发遣”条的规定：凡旗人犯罪，笞、杖，各照数鞭责。军、流、徒，免发遣，分别枷号。刑部在复审时认为：方天秃虽为旗人，可以享受律的优遇，但在此案中情况有例外，因为一方面，方天秃驻扎在京外，与民（汉）人混居日久；另一方面，清王朝统一已久，海内外一统，“中外一家”，“民人与旗人并无歧视”，故对方天秃仍处以实徒五年，不准折枷。并在此判例上形成一条新例：嗣后，凡“庄屯旗人及各处庄头并驻防之无差使者，其流徒罪名俱照民人一例发遣”。

像上述以例改律、以例破律的情况在《刑案汇览》、《驳案新编》中还是比较多的。但这种现象，并不能说明在清代，律文已经不重要了，或者像有的学者所说的那样，例的地位高于律。而只能说，由于乾隆五年以后，清政府不再对律文进行修改和补充，故它对以后社会的发展变化无法作出适时的调整，加上律文比较原则，数量比较少，无法满足社会发展的需要，因此，统治阶级不得不用例来适应这些变化，对律文规定的“盲点”进行救济。清代律少例多，以及律不变例常变，就是这种社会现实的反映。

第七种情况，是以新例破旧例。乾隆五十六年江苏省拿获私盐罪犯谢鸿仪、孙元梅等。孙元梅是监生，窝藏私盐有四千斤之多。按旧例“监生犯事，罪应发遣者，例只发往当差”，不必为奴。刑部认为，孙元梅“恃符庇匪”，不能因他是监生就可以免其为奴，“应将该犯发黑龙江给披甲人为奴”。乾隆认为刑部的意见非常正确。于是在名例律的“徒流迁徙地方”条后续纂了一条新例：“进士、举贡、生员、监生犯事，如只系寻常过犯，不致行止败类者，仍照旧例办理；若系党恶窝匪卑污下贱，罪应发遣黑龙江等处者，俱照平人一例问拟，(12)发遣为奴”。

这种以新例修改旧例的判例，在《刑案汇览》和《驳案新编》中比比皆是。它实际上是通过颁布新例开创了一项新的判例法原则。有时，还会从这种以新例破旧例中诞生一系列新的条例。比如，在乾隆年间，曾发生了这么一案：王学孔、敖子明于乾隆三十六年、三十九年间多次盗坟剥取尸体之衣服出卖。按照律的规定应拟绞监候。但因为二犯是过了三年后才被抓获的。遵乾隆三十九年的上谕：“凡有重罪应入情实罪犯，经二、三年后始行就获到案，其本罪如系应拟斩绞(13)监候者，均著改为立决。”

据此上谕（新例），刑部将王学孔、敖子明改为绞立决。案件经三法司核拟于乾隆四十年上报皇帝以后，乾隆进一步批示：“刨坟绞犯逃后二、三年被获之王学孔、敖子明，仿照上年谕旨拟改立决一本所办未免误会朕意。前旨所云凡有重罪应入情实人犯，经二、三年后始行就获，应改为立决者，原指谋故杀等犯情罪重大者而言，以其事关人命，应即抵偿。若复潜窜稽诛，其情尤为可恶，一经弋获，自应决不待时，以戟凶恶而申宪典。若此等刨坟为首及三次人犯，虽例应拟绞入于情实，然皆贫民无奈为此，有司民之责者当引以为愧，而其犯实无人命之可偿也，即入本年秋审情实足矣。有何不可待而改为立决乎？朕办理庶狱，凡权衡轻重，一准情理之平，从不肯稍有过当。王学孔、敖子明即著照此旨办理。嗣后问拟斩绞监候之犯，经二、三年后始行就获者，何项应改立决，何项仍应监候，并著刑部悉心核议酌定条例具奏。余依议，钦此。”

据此批示，刑部整理出有关人命应拟斩候者五十三条、应绞候者六十九条内，如犯罪拒捕杀人等类与谋杀、故杀情罪相等者，共计六(14)十七条，若脱逃至二、三年后始行就获，均应即改立决外，寻常命案如斗杀误杀，本出无心为从加功，首犯业已拟抵，及尊长致死卑幼、长官致死部民并一切被逼受累死由自尽等项，共计五十五条，虽其中间有所犯情节较重秋审时应拟情实之案，但其犯案之时尚非有心藐玩，则脱逃被获稍缓其须臾之死，以待秋决，亦属情法适平，应仍(15)照本律本例拟以监候，秋审时入于情实办理。

在律例的适用方面，刑部作为中央司法机关的主要承担者，起着核心的作用。从大量判例卷宗来看，刑部在复核各地上报的案件时，不仅非常仔细、认真地弄清犯罪事实，寻找最为适合于此案的法律渊源，而且常常以“事关人命，未便率复，应令该抚再行详核……”等为由，驳回让地方重审。有些属死刑以下的案件，或地方早已审结且已执行的案件，如刑部在审核地方上报的名册中发现有问题，也会毫不犹豫地作出改判的决定。如道光九年刑部的一项说帖（刑部内部的意见书）记述了如下一案：

苏抚（江苏巡抚）咨：道光七年冬季分外结徒犯一案。查：册内赣榆县民皮常刃伤孟金一案。查律载：“过失伤人，准斗伤依律取赎”。注云：“或因升高险足有蹉跌累及同伴，或共举重物力不能制损及同举物者。凡初无害人之意而偶致伤人者，皆准斗伤收赎”等语。此案皮常与同主雇工孟金素无嫌隙，因一同铡草喂牛，该犯将刀提起，孟金右手伸进刀下取草。该犯将刀失手落下，以致铡落孟金右手。情异争斗，伤非意料。正与过失杀律注所称“初无害人之意，偶致伤人者”情事相同。自应照过失伤律收赎。该抚将该犯照刃伤人律拟徒，殊未允协。惟该犯业已发配杖责，遇赦减释，未便再追赎银，以致重(16)科。应于稿尾声明更正备案（道光九年说帖）。

一般情况下，刑部感到总督、巡抚所判不合适，就将其驳回重审。重审时总督、巡抚一般都照刑部的意见办。有时上下几次来回，督抚也不能违背刑部的意见。但有时情况也有例外，据《驳案新编》卷十“谋杀人从而加功减一等·葛高氏”一案记载：刑部认为将葛高氏拟（充）军殊为允协，驳回让其重审。而山东巡抚则认为：葛高氏虽与葛秉学通奸，但后者起意谋杀她丈夫葛秉魁时，葛高氏未与同谋。葛秉学逼令她帮砍，并声言如不砍，也杀死她。葛高氏顾及性命，不得不取斧帮砍了两下。但此时，葛秉学已经砍了二十二刀，即使没有葛高氏的帮助，葛秉魁也必死无疑。故葛高氏与葛秉学还是应有所区别。所以，拟“谋杀人从而加功者绞监候”律，因未同谋而量减一等，杖一百，流三千里。最后，刑部也同意了巡抚的判决。

有学者认为，在适用律例时，皇帝起着关键作用。中国的司法实践都是以皇帝的意志为转移的。“居于复审制度顶点的皇帝不仅对需要比附的案件，而且对所有上奏案件的原案，都享有不受现存成文法或自己以前所下判断拘束，自由地作出最终裁决的权力。……换言之，在这种制度中皇帝发挥着两种不可或缺的特殊功能。一个功能是居于以成文法为根据而展开的复审制的顶点，通过保证脱法擅断的行为受到惩罚，监督并强制着官吏们严格遵循成文法。但皇帝的另一个功能却在于自由地改变官吏们严格依照成文法作成的判决原案，以超越凌(17)驾于一切法律之上的方法来求得实质的平衡。”

上述说法与清代司法实践并不完全相符。虽然，在理论或制度上，皇帝在适用法律时享有不受限制的自由裁量权。但事实上，皇帝在判案时，也不是能随心所欲的，他也要受当时的各种社会关系、统治秩序、政策因素等的制约。《刑案汇览》中有一个案件，皇帝阅后认为不妥下令臣下重审，但刑部官员却固执地抵制住，最后，皇帝无可奈何地同意了刑部的意见：“晋抚（山西巡抚）咨：孙伦元因窃锯孙守智树枝，被殴后自缢身死一案。查：孙守智系孙伦元无服族孙。因孙伦元窃锯树枝，该犯用枣木铁鎝钩背殴伤孙伦元右腆，并臁肋偏裹骨折。嗣孙伦元因行窃被殴，无颜做人，羞愧自缢身死。职等查孙伦元身死之处，系行窃败露，轻生自尽，与人无尤。惟孙伦元系孙守智无服族祖，尊卑名分犹存。该抚将该犯依‘折伤成废满徒’律上加一等，拟杖一百，流二千里，与律相符，应请照复。

奉批：究因尊长犯窃所致，应令再行查核等因（显然，皇帝认为处刑太重了一点）。

遵查：亲有养赡之义。故‘相盗律’内，得以服制递减、免刺；若有杀伤，仍以本律从其重者论。所以轻窃盗而重杀伤也。职等检查，并无办过此案成案。公同酌核，应请仍照前议照复。(18)

奉批：既无成案，只可照复（嘉庆元年说帖）。”

当然，在一般情况下，皇帝的意志都是得到刑部的重视和执行的，修改原有的律文以及条例，创设新例，主要是皇帝的意志。但这种情况不是很多，在大部分情况下，皇帝也是严格遵循既定的法律行事的，他还常常提醒各级司法官吏体察其维护法律的尊严、保证执法公正的良苦用心。在《驳案新编》卷三十一“斩候重犯毋庸声叙不足蔽辜改拟立决·窦十”一案中，窦十持刀砍死夏喜，又砍伤夏三、张禄等四人，畏罪逃逸，后被抓获。巡抚审明定拟，并称该犯情罪可恶，仅按律拟斩监候不足蔽辜，请旨即行正法。乾隆批示：“此等淫恶凶犯，情节固为可恶，但按律拟以斩候，于法已无可加。若因其情罪较重，只须赶入本年秋审情实，不使久系稽诛。尚非决不待时之犯，乃声叙以为不足蔽辜请即正法，恐无识者转疑为有意从严。所办未免过当。朕办理庶狱，惟期公当，不肯稍存畸轻畸重之见。内外问刑衙门，均当体朕此意。著传谕各督抚：嗣后如遇此等案犯，按律定拟后即夹片声明，赶入本年秋审情实，较之寻常案件归入下年秋审者已属从严。毋庸将不足蔽辜字样声叙。此案除交刑部存记办理外，并著传谕国泰及各督抚奏事之便谕令知之。钦此。”

笔者对《驳案新编》的所有案例做了分析统计，在三十二卷所收总共三百十二件命案中，皇帝推翻刑部的判决作出改判的只有二十八件，占全部案件的十分之一都不到。在绝大多数情况下，皇帝在刑部上报的案卷上，只是批：“旨……，余依议，钦此。”“旨，依议，钦此。”“旨……，依拟应斩（绞），著监候，秋后处决，余依议，钦此。”只有极少数案件，皇帝才推翻刑部的意见，作出新的判决。至于不顾律例，不考虑刑部的意见，不顾具体的案情，随心所欲地乱判(19)的事例，从笔者接触到的案卷来看，还没有过。

事实上，皇帝改变律、例的适用，一般都是有其相当理由的，下面试举几例：

康熙二十年，理藩院处理一案：盗马罪犯阿毕大等五人，被依律判处斩立决，家产妻子，则给失马之人为奴。理藩院上报案情后，康熙指出：“朕念人命关系重大，每于无可宽贷之中，示以法外得生之路。《书》所谓罪疑惟轻也。阿毕大等，家产妻子，既给失马之人，若本犯免死，给与为奴，则失马者，得人役使，于法未为不当。嗣后(20)著为定例”。

此案中，皇帝改变法律适用的主要理由，在于减少不必要的杀戮（盗马毕竟不如谋反、谋大逆等罪行对统治阶级有致命的威胁），让罪犯为失马者服役干活，于经济上考虑也是合适的，有利于稳定社会的秩序。

乾隆二十四年，贵州县民吕明善与卢氏通奸，为达到长期霸占卢氏之目的，在一次搬家途中乘卢氏不备，用刀捅死了其丈夫吕明弼，并持刀威吓卢氏一起移尸弃沟。当时，卢氏虑吕明善凶恶未敢声张，仅将杀人凶刀捡藏。后遇乡约，卢氏即上前哭诉前情，并交出凶刀。乡约等立将吕明善抓获送官。该省巡抚将吕明善依奸夫起意杀死亲夫例拟斩立决，卢氏依奸夫自杀其夫奸妇虽不知情绞监候律拟绞监候。刑部虽指明了巡抚适用法律上的一些问题，但仍维持了原判。案子送到皇帝处，乾隆批示：“旨：吕明善著即处斩。卢氏本不知情，见夫被杀，当即哭喊，因迫于凶悍，勉强隐忍，密藏凶刀，一闻乡约访查，即交出凶刀，将吕明善拿获，以雪夫冤，实有不忍致死其夫之心。著(21)从宽免死，照例减等发落。”

这里，乾隆改变了法律的适用，主要是认为此法律太过于僵化，也太过于严酷。因为卢氏有通奸之过，但无谋杀丈夫之心，处以死刑(22)似太过分。

嘉庆初年，湖北安襄郧荆道胡齐仑私扣军需二万九千余两，并捏报战果，骗得晋升。事发后，被依“侵盗仓库钱粮入己数在一千两以上者，斩监候”之例，判决斩监候。皇帝批示：胡齐仑“今业已动刑监禁一年之久，或致病弊，转得幸逃显戮。然予以斩决，在胡齐仑虽不足惜，而于本律究有所加。朕详慎庶狱，俱系按例办理，从不肯有意从严。胡齐仑着即处绞，余依议。将此通谕中外并领兵大员及现办(23)军需者知之。钦此”。

此案中，嘉庆作出改判，表明了皇帝的良苦用心：既要避免由于长期拘押犯人如病死则会使其逃避法律惩处的遗憾，又不愿随意加重法定的刑罚。故最后采取了折衷的办法，将斩监候改为绞立决，绞刑比斩刑轻，但立决又比监候重，两相抵消，在观念上取得执法公允的效果：既不能让当事人逃避法律制裁，又要公正执法，不违背律意。

嘉庆十年六月二十三日，皇帝在阅刑部上报嘉庆九年河南省秋审情实册中赵芳一案时指出：此案赵芳先与胡约之母赵氏通奸，又因见胡约之妻向氏年轻貌美，起意强奸不从。该犯因胡约向其借钱，即主使将向氏殴逼。向氏仍不依允。该犯辄喝令胡约将向氏殴死。实属淫乱恶极。问拟斩监候入于情实，尚觉罪浮于法。至胡约一犯，先经赵芳与伊母赵氏通奸，因利其资助，并未阻止，已属丧心蔑理。迨乘向氏睡卧在床，自行拿住，让赵芳强奸，无耻至极。最后竟听从赵芳主使，殴逼向氏致死，实非人类。“试思寻常故杀妻之案，尚当问拟绞候。其或有因卖奸等项别情起衅者，秋谳时无不予勾。今胡约一犯，该（省巡）抚援照凡人共殴为从减等例问拟流罪，殊属轻纵。刑部照议核复，实属非是。……赵芳著即行处斩，胡约现在流徙何处，著行知该省地方官，即将该犯于配所绞决。所有原拟罪名错误之巡抚、臬司，著该部查取职名议处。……嗣后，问刑衙门遇有似此案件，即将本夫问拟绞候，不得仍照凡人同谋共殴律分别首从定拟，以昭平允而(24)维风教，将此通谕知之。钦此。”

此案中皇帝作出改判，完全出于敦清伦理风气，也是表明在泛道德主义支配下宗法社会中不能容忍胡约这种无耻小人的现实。

在律例是清代基本法律渊源的问题上，最后还须搞清楚的就是《大清律例》在大量户婚、钱谷、土地、借贷等民事案件中是否得到了适用。换言之，律例是否是清代民事审判的基本法律渊源？在这个问题上，学术界也是有不同看法的。

有些学者认为，在清代的民事审判中，律例是被适用的，但数量很小。清代民事审判的法律渊源是法、情、理，而后两者是主要的。如美籍华裔学者曹文彦指出：“在纠纷解决中，首先依据的是情（human sentiment），其次是理（reason），最后才是法（law），这(25)是中国人自古以来的传统。”日本学者滋贺秀三也指出：“通常，法官在听讼时一般需要考虑国法中有哪些可作为其判断基准的条款。但是，‘所有判断都必须根据对国法的解释才能作出’这种思想方(26)法，从根本上是不存在的。”

也有一部分学者认为，在清代，即使民事案件的审理，所依据的也主要是律例，其代表为张晋藩和黄宗智。如张晋藩认为：清代有关户籍、田宅、婚姻、继承、钱债、买卖、租佃等民事法律条文，散见在《大清律例》、《户部则例》、《清会典》以及有关的则例、事例当中，它们是审断民事案件的法律根据。从现存司法档案中，可以看出依律例断案是最基本的形式。由于法律是国家意志与利益的体现，尽管民间细故不同于刑事案件，不具有对于人身、社会、国家的危险性，但律有明文者仍须依律科断，即使是事隔多年的积案，如有律例可循，(27)仍须按律例审处。作者还举了若干的例子予以说明。

黄宗智在《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》一书中，在对清代所留下来的巴县、宝坻和淡新三地的司法档案进行了详尽的分析之后，对国外学者关于清代民事审判主要不是依据律例对案件作出明确的判决，而是着重于调解的观点进行了批判，认为在清代的民事审判中，“州县官极少从事调解。我所使用的巴县、宝坻，以及淡新档案，都说明了这一点。在二百二十一件经过庭审的案子中，有一百七十件（占百分之七十七）皆经由知县依据大清律例，对当事双方中的一方或另一方作出明确的胜负判决。……同样，那些‘无人胜诉’（即在法庭上未明确判定当事人中哪一方为胜诉——引者）的案子也大多依据律例作了判决：三十三例中占了二十二例。换言之，在所有(28)案件中有百分之八十七都是明确通过法律加以解决的”。作者接着对这些档案资料进行了详细剖析，以证明上述观点。

上述两种观点，在承认律例是清代民事审判的法律渊源这一点上是一致的，分歧主要集中在清代的民事审判是以律例为主还是以情理为主这一点上。前者认为是以情理为主，律例为辅，后者则相反。笔者认为，从清代民事审判制度的运作实际来看，第二种观点与事实更为一致一些。当然，张晋藩的观点尚缺少统计学上的数据来支撑，黄宗智的论点也可以被人们认为光有三地的档案还不足以说明整个清代的状况。事实上，由于清代的民事审判档案浩如烟海，从中进行分析统计并非易事。因此，笔者仅想以上述几部判例汇编来对张晋藩和黄宗智的观点做些补充。

从笔者接触的清代各判例文献来看，在民事审判中适用律例或者其原则的为数很多。如在雍正年间广东普宁兼潮阳知县蓝鼎元的《鹿洲公案》一书中，共收录了判例二十四件，其中与民事相关者有六件（“兄弟讼田”、“改甲册”、“没字词”、“三山王多口”、“忍心长舌”、“五营兵食”）。十八件刑事案自不用说，在这六件民事案中，蓝鼎元主要也是依据律例或作为直接判案的依据，或作为从事调解结案的基础。即使在“兄弟讼田”这一涉及土地继承争讼的案件中，蓝鼎元使用了调解和训诫的手段，但最后判决的原则仍然是大清律例的精神。“法在必行，民自不犯”是蓝鼎元审判的基本信念。

在《吴中判牍》（光绪初年苏州太守蒯德模著）中，共收录民事案件四十四件，当中，除了六件或简单驳回，或用儒家经义进行调解，(29)或依行政权判决之外，其余三十八件均依据律例的规定以及其原则做了明确的裁断。在主要是处理民间细故的判语集《汝东判语》（光绪九年鄞县知县董沛著）一书中，共收录了判语一百四十二件。其中，除了三十八件属于驳回起诉、当庭训诫、调解、退回让族人处理、灾后恤民等之外，其余一百零四件（约占判语总数的百分之七十）均是依照律例或其原则进行处理的。“大清律例为万世不易之经，属在臣民皆应恪守”，“国家所以治民者，贵于立法；官长所以治民者，贵于奉法。安有百姓而可违法妄行者乎？”是其判语中的常用语。

在光绪年间清朝名士樊增祥的著作《樊山判牍》中，收录了判、禀、禀词、呈词、恳词、控词、息词、诉词、说单、报呈等四百十五件。其中，判是判语、判书、判帐，类似于今天的判决书。但由于在《樊山判牍》中，判很少（总共才八件），其他大量的是呈词和禀词，而这两类都只是樊增祥在当事人呈上的诉状上所作的准否立案的批示。因此，相当多的呈词、禀词中并无判案意见，只是写上“静候集讯勿渎”、“候集讯训责”、“毋得率讼”、“候验伤察夺”、“准传唤讯究”、“听候核夺”、“候验伤唤究”、“候验唤严究”等语，所以，尚无法对《樊山判牍》所收案件的判决原则（所适用的法律）作出准确的统计。但是，仅仅从这些尚无判决意见的禀词、呈词等中，也可以看出樊增祥在受理各案时的法律意识和法律观念是很强的。笔者分析了一下，在处理家庭赡养、婚姻、继承、时效、立嗣、借贷、民事诉讼、土地纠纷等一系列民事案件时，适用的准则几乎都是《大清律例》上有规定的条文。

如在卷一“批金李氏恳词”、卷二“批张生法呈词”等案中，适用了孝、反对通奸等规定；在卷一“批张克金呈词”、“批吴智呈词”等案中，贯彻了女儿无继承权、平时不赡养就没有继承权等法律原则；在卷一“批高协庆诉词”、“批郝应元呈词”等案中，强调了案发后必须向官府报告、诬告反坐等法律原则；在卷一“批宿月生呈词”、“批张天祥呈词”，卷二“批张星焕呈词”等案中，贯彻了借贷要有中人，婚姻缔结必须要有媒妁、婚书、主婚人，婚约必须履行和在订婚期内必须完婚等法律原则；在卷二“批临潼民妇王张氏呈词”、“批淡成儿呈词”、卷三“批刘宗德呈词”等案中，适用了《大清律例》关于民事诉讼的管辖权和受理程序的规定；在卷二“批宁恒谦呈词”、卷三“批王太山呈词”、“批高义章呈词”等案中，适用了关于时效的法律原则；在卷三“批王登义呈词”中，贯彻了法律上的司法时令(30)原则；在卷三“批严改义呈词”中，适用了《大清律例》关于成年的规定；在卷三“批郭田氏呈词”、卷四“批王丙戌呈词”、“批雷世俊呈词”等案中，适用了禁止有妻再娶、禁止弟收兄嫂、不得滥用七出之制、不得收异姓为嗣等法律规定；在卷二“批郝克栋呈词”、卷三“批严改义呈词”、卷四“谭泰盛具控铺伙余祯锡判”等案中，适用了钱债、土地争讼以契约为准、民间借贷不得超过一本一利的法律原则。《徐雨峰中丞勘语》（雍正年间安庆知府、江苏按察使徐士林著）的情况稍有区别。该书收录了徐士林所作的判例共九十四件。其中除个别为拐卖妇女、儿童及杀人等刑案外，绝大多数是有关婚姻、继承、房屋、山地、坟墓等纠纷的民事案件。在这些民事案件的处理意见中，徐士林虽然没有明确引用哪条律例，但贯彻的精神则是《大清律例》中与这些纠纷相关的原则。诚如徐士林所言：“律例犹医书本草也。其情事万端，如病者之经络虚实也。不善用药者，杀人，不善用律者，如之。每谳狱定必先摘大略牌示，始发缮文册，吏不得因缘为奸”。与其他司法官吏有所区别的是，徐士林在适用律例时，能够游刃于人情天理之中，故被后人尊崇为神明：“揆之天理而安推之人情，而准比之国家律法，而无毫厘之出入。吁！何其神也”（《徐雨峰中丞勘语》李祖年序）。

当然，由于在中国古代，传统上国家成文法典主要及于刑事案件，同时，也由于民事纠纷细碎繁杂，故在许多场合处理这些诉讼也常常适用民间习惯、人情、天理等，这在清代也是事实。这一点我们将在本文第三部分“情理”中论及。二

在清代，习惯法和判例法也是审判机关处理案件时的重要法律渊源。

习惯法，按照《法学辞典》的解释，是指“‘不成文法’的一种。(31)指国家认可并赋予法律效力的习惯。”《牛津法律指南》进一步解释道：“当一些习惯、惯例和习俗在大部分地区已经确定并扎下根，被人们所知晓、承认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上的法律制度一样时，它们就被称为习惯法（customary (32)law）”。

从以上说明中我们可以得知，习惯法的核心有三个要素：一是虽未成文，但已具有规范的形态（或习惯，或惯例，或通行的做法）；二是在一部分地区通行并被人们所公认；三是具有国家强制力。由于习惯法是西方法律文化中的用语，中国古代并无此概念。因此，学术界对中国古代有无习惯法、习惯法是否是审判机关适用的法律渊源也展开了激烈的争论。

日本学者滋贺秀三强调习惯法本质上是“虽然不成文但在内容上(33)比较确定并能够得到实定化的具体规范”，它或者由当事人在法庭上举证说明，或者被编纂成习惯法典籍。而在中国古代，由于没有这样一种使习惯法获得“实定性的机制”，故中国古代没有习惯法。他指出：抱着寻找上述含义的习惯法的目的，他曾“对史料进行了检索，但结果是从当地民间风习中找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含意的社会规范，并明确地基于该规范作出裁判的案例，实际上(34)连一件都未能发现”。

与其相对，国内学者一般都认为中国古代存在习惯法，并且是一种重要的法律渊源。如梁治平在《清代习惯法：社会与国家》一书中指出：“习惯法所调整的事务，诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷，等等，……古代法典或略而不载，或仅具大纲，恰是民间法中的习惯法补其不足，而使民间社会生活成为可能。……这种情形在明清两代（尤其是清代）获得了最充分的发展和表现”。(35)苏亦工在比较了香港在接受英国法之前的大清帝国的法律后也指(36)出：“清代的民事规范主要是以习惯法方式存在的。”

那么，在清代的审判实践中，到底是否适用习惯法？从留下来的清代的一些代表性的判例文献中可以得到肯定的回答。据笔者的调查，在清代的民事审判中适用习惯法的判例还是随处可见的：《樊山判牍》卷一“批周十四呈词”：“出钱讨寡妇，乃陕西人惯技。尔此次媒定冯氏为妻，财礼追往，乃通例也。然亦何至二百五十六串之多。至外加羊酒离母钱十串，尤属闻所未闻，总由尔（想）老婆心急，人要多少，尔即给多少。谁知此意被人窥破。卢孟丙遂以事外之人，横杀一枪，使尔口越渴越不得喝水，肚越饥越不得吃肉。观呈中急喊速救四字，大有倒县求解之意，诚为可笑可怜。姑准唤案查讯。”

此案中，出钱讨寡妇，是为陕西之习惯，而在此案审理批示中，看得出法官樊增祥承认了该习惯，从而使其成为习惯法。樊增祥这里谴责原告的不是他遵循了此习惯，而是他想老婆想昏了头，胡乱答应给钱。结果受到了卢孟丙的欺骗，老婆没有到手，钱倒被诈去了不少。《樊山判牍》卷二“批雷昌五禀词”：“俗语云：欠债还钱。又云：父债子还。乃是一定之天理。胡宅与该职，均系衣冠士族，何忍构讼公庭。况借钱现有原中，首县岂无局面。胡大令甫从长安交卸，胡公子旋被咸宁票传。此本县所不忍也。乃履次传语，速为了结，毫为不动，必欲批示县门。此又本县所不解也。此禀呈递两句，势难再阁，为此批仰该职，寻同原中谢宝珊等，前往理讨，好话多说，有钱还钱，无钱以衣物公评价值，抵还欠项。庶殁者不欠来生之债，存者无伤现在之颜。如其置若罔闻，则本县将有不得已之举。知之。”

此案中，民间习惯“欠债还钱”、“父债子还”，乃是樊增祥判案的基本根据。

在《樊山判牍》卷二“批郝克栋呈词”、卷三“批杨春显呈词”、“批雷邢氏呈词”、卷四“批蔺积玉呈词”等案件中，樊增祥也都是以民间习惯作为立案的根据。《徐雨峰中丞勘语》中也记载了一些适用习惯法的判例，如在卷三“张言万、张含万占弟妇租谷案”中，就将民间习惯和大清律例混合在一起适用：张眉无子，有三女，有庄田六处，妻江氏。立大哥张

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