律注文献丛考(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：张伯元著

出版社：社会科学文献出版社

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律注文献丛考试读：

再版说明

张伯元著《律注文献丛考》，原是杨一凡主编《中国法制史考证续编》（13册，本社2009年出版）中的一册。该书出版后，在学界引起良好反响。根据教学和研究的需要，征得作者同意和《中国法制史考证续编》主编的支持，我们将此书再版。

律注文献研究是一个全新的课题，它主要研究古代律典的注和疏，及其对法律律意的条理，解析和释疑，如《唐律疏议》中的“疏议”，《大明律集解附例》中的“集解”、“纂注”等。《律注文献丛考》全书22篇，除按时代分秦汉、魏晋、唐、明、清几个章节作律注文献的考证外，还对“刑法类”书目和法律用语作了考订和诠释。

本书的主要特点有三：一是课题新，为法律史研究开辟出一块崭新田地。律注文献研究，因其贴近法律文本，贴近司法实践，贴近其时代的桑海变幻，其体量大，有待开发；其积淀深厚，法律史的深化研究又不可或缺，因此引起法律史学界的关注。二是涉及面广，选择具有代表性的法律文本，从不同的角度做出考证，如从数十种明律中遴选，有的侧重校读，有的侧重遗文辑考，有的注重制律经验的总结，还有的注重考察著述的动机等。纵横交错，归于律典。三是立足实证。读古书，特别是研读古代法典，综合运用校勘、辨伪、辑佚、训诂等传统的考据学方法加以整理必不可少；本书对注和疏的考释，言必有据，信而有征，对近乎固化的律文理解往往会产生不小的冲击。

这次再版时，作者对一些文字做了修订。社会科学文献出版社2016年8月

《律注文献丛考》序

律注是中国古代法律解释学、古代律学的重要组成部分。张伯元研究员著《律注文献丛考》，以法律文献及其注疏为研究对象，从不同的侧面考证和阐述了我国古代律注文献的概况。全书由22篇构成，分别就秦汉时期的律注文献、晋和唐代律注文献、明代律注文献、刑法类书目及清代律注文献、有关律令及法律用语等进行了扎实的考证。作品内容涉及面较广，有注文的考析，有佚注的辑考，有版本的考异，时出新见，多为前人所未发。

一部有建树的学术著作，胜过百部平庸之作。张伯元先生治学，学风严谨，勇于探索，求真求实。他撰写的几部论著都是在多年研究的基础上反复锤炼而成，富有独立见解，在学界影响颇广。如《法律文献学》被多所大学列为研习中国法制史的参阅书目；《包山楚简案例举隅》堪称楚国司法探讨的拓荒之作，经作者深入浅出阐释，让今人领略到上古司法的魅力；《出土法律文献研究》《出土法律文献丛考》两书，汇聚了作者研究战国秦汉法律制度的多篇论文，篇篇都有新意。他还历时多年，考证中国历史人物的名、字、别号、称号，乃至少数笔名、绰号、谥号，裒为《人名字号辞例》一书。这部浩博渊雅的工具书，即将由社会科学文献出版社出版，将会为古代人物传记和文献版本研究提供诸多方便。

我与张伯元先生结识已有三十多年，深感他是一位道德文章皆令人敬佩的真正学者。他淡泊名利，潜心治学，谦和待人。如今社会上漫延不衰的“急功近利”浮燥之风，与他无缘。他把认真写作视为学者对读者应负的社会和道德责任，研究问题务求穷尽资料，立论有据。他以研究法史为人生志趣，即使年事已高，仍乐在其中。退休十多年来，读书写作从未间断，还时常参加学术会议，把握学术动态，开阔学术视野。我每次遇见张先生时，常看到他电脑随身，稍得闲暇，便会开机工作，不肯丝毫浪费时光。他近年大作迭出，我想这是他数十年耕耘不息、勤于思考、长期积累的必然结果。

张伯元先生对待青年学子，做到了满腔热情，精心指导，全力扶持。关于这一点，学界有口皆碑。他教育方式独到，在学生定题、列提纲、论文起草的过程中，他重视具体问题的讨论、斟酌与修改。无论学生基础深浅，他都极具耐心，循循善诱，使学生渐知目标在何处，改进有何方，从而获得不同程度的提高。他原为华东政法大学法律古籍整理研究所副所长。2009年起又出任该所的名誉所长，与所内同事一道开设了“出土法律文献研读班”、“《左传》研读班”。他每周坚持出席研读班活动，风雨无阻，至今不辍。在他的悉心关照下，研读班培养出多位优秀学子，并在出土文献研究特别是金文、战国楚简等领域取得重要学术突破。近年来，张先生不畏严寒酷暑，带领学生前往山东、甘肃、湖北、湖南等地考察简牍金文，读万卷书，行万里路，使学生们受益良多。他也从学子的成长中感受到无穷愉悦，像年轻人一样精神焕发，乐此不疲。《律注文献丛考》曾于2009年收入我主编的《中国法制史考证续编》，此次经张伯元先生修改后再版。我期待这部著作广为流传，惠及学林。

自序

有法律必定有律注。

律注，指的是古代法典的注及疏，它是我国古代法律解释学、古代律学的重要组成部分。

古代统治者对律注的编纂相当重视。以唐律“律疏”为例，永徽之初，唐高宗就下了诏书，组织了以长孙无忌为首的19人的写作班子参撰“律疏”。诏书中说：“律学未有定疏，每年所举明法，遂无凭准。”从统治者的角度看，编撰“律疏”除了让司法官员正确把握律意外，还为科举考试提供了读律范本，有助于选拔人才。明太祖制定《大明律》，在《大明律·公式》“讲读律令”条目下，要求百司官吏熟读讲明律意，如果不晓律意就要受到罚俸、笞刑或降级的处罚；相反，还规定只要是能熟读讲解、通晓律意的人，如果犯过失或连累致罪，可以免罪一次。

秦的《法律答问》，汉的“汉律说”，晋张斐的注律表，唐律的“疏议”和《唐律释文》及《律附音义》，明清律的“集解”都是传存于世的律注资料，研究古代律学和法制的历史不能不对它们予以关注。

以往我们比较多的关注律令和判例，这无疑是必要的，但是对律令和判例的深入理解，少不了对律注的研究。比如说，明代解释法律的书很多，但始终没有产生像唐律那样整齐划一的“疏议”，为什么？张楷的《律条疏议》是一部写作严谨的明律解释书，但是并未得到官方的认可，只能算是一部私人的律学著作。其中除了政治原因外，主要的还是因为在法律的解释上存在分歧，各自以为正，众口难调。究竟在理解律意上有哪些分歧意见，对明代律例的实际运作产生怎样的影响，就很值得研究。

又比如，嘉靖年间，《大明律释义》的作者应槚曾竭力主张编写明律的解释书，他说：“（将明律释义）纂集成书，待圣心裁定之后，颁示天下，使政出划一，官有定守。开卷而意义了然，虽有玩法之臣不敢随意讲解、任情引用，庶几轻重出入各当其情，而小民无知者亦得晓知其义，易避而不敢犯矣。”他为编写法律解释书如此焦思竭虑，是什么原因？因为他录囚江南九州一府，亲眼目睹了司法官员谬戾舛错、冤情不断的社会现状，有深切的实际体验。在他的“疏稿”中有具体的例证说明这一点。当然出现这种“天下大势如人衰病已极”的状况，其原因不只是法律解释书是否编写的问题，但毫无疑问法律解释书的编写对腐败的司法能起到一定的抑制作用。其中，法律解释与实际案例的对照分析，正是应槚提出的一个值得探讨的课题。

许多法律解释书长期被尘封着，如今要打开书篋，拂去它的积尘，又有什么现实意义？我经常受到这样的诘问。的确，我们生活在现实世界里，总得要研究点有用的东西，柴米油盐酱醋茶，加上精神食粮，一样都不能少。提问者的出发点是十分美好的。问题是是否有用、是否有现实意义理当在调查研究之后才能得出。我们不能奢望，古人为我们留下的精神财富全是精华，其中也必然夹杂糟粕，鱼目混珠，泥沙俱下，关键在于我们的识见和取舍。即使是精华的东西，也还有一个消化的问题，如果囫囵吞枣，食古不化，效果适得其反，劳而无功。《律注文献丛考》全书22篇，大致分为五个部分：一、秦汉时期的律注文献考证；二、魏晋、唐代律注文献考证；三、明代律注文献考证；四、刑法书目及清代律注文献考证；五、有关律令及法律用语的考证。

我读书很有限，存世的律注文献又不能尽读，选择考证的对象往往任凭自己的好恶。不仅如此，而且考证的写作角度和评述方法都是随文行事，难免有琐碎丛杂之弊，诚请博雅指教。2016年6月于华院小区求己斋

一 《法律答问》与“秦律说”

云梦睡虎地秦墓竹简中的《法律答问》（以下简称《答问》）是我国法律解释学史上的开山之作。《答问》对秦律某些条文、术语以及律文的律意做出解释，为后代的法律解释提供了丰富而宝贵的经验，为我国法律解释学史的发展奠定了坚实基础。《答问》计简210支，内容共187条。在竹简整理小组的说明中称：由于竹简已经散乱，整理时就按《法经》的《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》六篇的次第排列，简文中可能是秦律律文的文句用双引号标出。而且，整理者认为：《答问》决不会是私人对法律的任意解释，在当时应具有法律效力。

睡虎地秦墓墓主喜在秦始皇时期曾任安陆令史、安陆御史、鄢令史等职务，在鄢还亲自审理过案件。喜是一个从事法律工作的官吏，职位不高，却专事实务。他生前抄录或请人抄录的法律文件都是为了实际应用。的确，无论是所选录的法律条文、法律解释，还是办案实例、司法检验，都具有很高的实用价值。从实用的角度出发，《答问》[1]可看作是对秦律所作的司法实践的解释。

（一）“秦律说”及其特点

李学勤先生认为《答问》类似于汉代的“律说”，所以他提出也可以把《答问》看成“秦律说”。这一提法从法律解释的角度看，是合适的。《答问》自有其为法律解释所做出的开山之功。1.法律术语的解析

法律术语的解释在《答问》中占有相当大的比重，可见当时对法律解释的重视程度。自第186简至第210简都是术语解释。将术语解释放在答问的最后，很显然这是竹简整理小组按“六法”顺序排列之后，剩下的术语在较难明确归目的情况下所作的变通办法。除这25枚简纯粹是解释法律术语的之外，排列在“六法”内的各条答问中，也对涉及的法律术语作了解释。经粗略统计，《答问》中作了解释的术语共有71条条目。一般在所要解释的术语之前冠以“何谓”一词，提示解答。

当然，我们所说的法律术语其含义是宽泛的；因为从严格意义上来说有些语词并不属于法律术语。例如第176简“何谓夏？欲去秦属是谓夏。”夏，是华夏民族的称呼。第200简“何谓旅人？寄及客是谓旅人。”外来做客、寄居外乡的人统称旅人。其中较多的则是难以理解的古词和含有特定意义的法律词语，例如第193简中的“集人”、第192简中的“爨人”。据此，有人认为这一类古词的法律本文，是更早时期制定的。这类古词不作解释，后人就不易明白。

又如，第76简中的“牧”、第82简中的“提”都包含有确定的法义。“何谓牧？欲贼杀主，未杀而得为牧。”其实，“牧”通谋，是一种企图，是一种尚未实现的阴谋。“拔人发，大何如为提？知以上为提。”说的是斗殴中拔掉了他人的头发，被拔掉头发的人有知觉以上就叫做“提”。看来将这类术语的法义解释清楚对判罪量刑尺度的掌握是十分关键的。

由此可见，法律文本中的术语是必须解释清楚的，即使是一般的日常用语，它们用在法律文本中，其解释也同样重要，以至于对古代法律文本中沿用下来的法律术语和一般语词的解释，从法律的延续性以及把握它的发展变化来说，也不可或缺。

秦律对法律术语解释的高度重视，表明秦人充分认识到法律文本及其表述的重要性；解释语词又能与一般用语的解释相区别，确切反映它们特定的法律含义，从中可以看出秦代人对法律律意的理解是深刻的，其运用且得心应手。它不仅对我国汉语语汇学有重要影响，而且，纵观我国两千年法律解释学的历史发展，《答问》对汉代乃至整个封建时代法律解释的影响则更显广泛而且深入。2.准确解析律意

秦律的立法原则可以从《答问》对律意的解释中大致了解到。《答问》的作者是谁，目前还无法考知；分析《答问》的内容也无法确定作答者的身份。一般认为它“决不会是私人对法律的任意解释”，也就是将《答问》的内容看作官方立法机关所做的解释。法律解释与司法实践密不可分，更多的时候它融会在审查判决的实际操作中。今人做学问，好用自己设定的概念来束缚自己。比如法律解释就有正式的、非正式的，有权解释、无权解释，有官方的、私人的等等，而且把它们绝对化，非此即彼，作茧自缚。汉朝私人解释法律现象是普遍存在的，回看秦朝、秦国又何以非官方解释不可呢？私人对法律的解释也不会全是任意的；优胜劣汰是条普遍规律，郑氏汉律章句的独存就是明证。明清的“集解附例”则是从私人注律发展为官方认可的法律解释著作。《吕氏春秋》是官方的还是私人的著作？二者兼而有之，严格区分是困难的。《答问》大致也存在这种情况。《韩非子·难三》：“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”《商君书·定分》中说国家的法令“以室藏之”，一藏于天子殿中，一藏于禁室中，“有敢剟定法令，损益一字以上，罪死不赦”。而且有天下吏民欲知法令，皆问郡县法官。法官与吏和民构成互相牵掣的关系。《答问》可能就是吏民问法的记录，一问一答，有问必答。从目前见到的《答问》并无系统的组织结构来看，也许就是针对实际的具体问题来做出解答而造成的。法官有解释法律的权力，但不能对法律有丝毫改动；法官解释有其权威性，但又不是国家明令颁布的文件。

值得我们注意的是：《答问》的另一个侧重点在于作答者分析律意的深刻程度。《答问》第20简：“律曰‘与盗同法’。又曰‘与同罪’。此二物其同居、典、伍当坐之。云‘与同罪’、云‘反其罪’者，弗当坐。人奴妾盗其主之父母，为盗主，且不为？同居者为盗主，不同居不为盗主。”这里明确点出“与盗同法”、“与同罪”是秦律本文，指明犯罪人的连坐对象，判定连坐对象的要件是是否同居（同典、同伍），以及犯诬告罪而反坐的犯罪人的“同居”者不应连坐等都做出明确界定。很显然，它比商鞅时期的法律规定严密了许多。《史记》卷六八《商君列传》云：“卒定变法之令。令民为什伍，而相牧司连坐。”我们可以从比较中看到“连坐”一法的发展轨迹。

又，第22简“‘盗及诸它罪，同居所当坐。’何谓‘同居’？户为‘同居’。坐隶，隶不坐户谓也。”不仅对“同居”要做出明确界定，而且必须区分连坐者的不同身份：主人犯罪，奴隶应连坐；奴隶犯罪，主人则不连坐。奴隶时代的烙印很深刻地体现在法律条文中，法律解释准确地揭示出这种人与人之间的关系。3.不同解释的共存

在法律解释中将两种或两种以上的不同解释并列共存于官方的法律文件中，在今天，一般说来是不可能的，因为要维护法律解释的权威和统一。但是，在《答问》中就不是这样。如：第122简问“甲有完城旦罪，未断，今甲厉，问甲何以论？”甲犯有应出完城旦的罪，还没有判决，甲患了麻风病，该怎么处断？在回答中列出了两种不同的理解：一是说“当迁厉所处之”，该将他迁徙到麻风病隔离区居住；另一说是“当迁迁所定杀”，该将他迁徙到麻风病隔离区去淹死。这样两种不同的解释同时并存。此二说的矛盾焦点在于对患了麻风病的犯人是否能定杀的问题。《答问》列出二说，未作结论。为什么？我们推测这是时代发展的缘故。在第121简中有律文称“厉者有罪，定杀”一条，既然如此，甲有完城旦罪，又患有麻风病，“当迁迁所定杀”，将他迁徙到麻风病隔离区去淹死，合乎律意。但是随着时间的推移，对厉者有罪的“罪”应有所区分，对麻风病患者的医治也变得有了可能，这样一来，根据具体情况，将犯轻罪的麻风病病人迁徙到麻风病隔离区居住（包括医治）就变得合乎情理得多。但是也不能排除后一说，因为那是先前法律所规定了的。应该看到这是法律的进步，是对人自身价值认识上的进步。

再说，第121简解释“定杀”一语，列出了两种不同的理解：一是说“生定杀水中之谓也”，意思是活着的时候就把他（犯罪的麻风病人）投入水中淹死；一是说“生埋”，活埋的意思。但是作答者对“生埋”的说法作了否定，认为这种说法与律意不合。这表明秦人对“淹杀”与“生埋”作了区别；也可能在先前曾经发生过“生杀”的事，或者说这二者都不曾区分过。但是从法律上来说，“淹杀”与“生埋”是应该做出明确的区别的。能注意到这种细微的律意区分是法律解释严密性的体现。

在法律解释中将两种或两种以上的不同解释并列共存于法律文件中，是不是也可以看作为《答问》非官方法律文件的佐证之一？正如上文所说：法官解释有权威性，有一定的法律效力，但又不是国家明令颁布的文件。4.区分特殊与一般

在《答问》第25简中称：“公祠未阕，盗其具，当赀以下耐为隶臣。”公室祭祀还没有完毕，就将供品盗了去，即使是应赀罚以下的罪也都应耐为隶臣。在解释这一条时，列出了三种情况：一种是盗了完整的一份供品，虽价值不满一钱，应耐为隶臣；第二种情况是虽然超过一钱，但是盗的不是完整的一份供品，则按一般法律论处；第三种情况说在公室祭祀的地方盗的不是供品，也只能按一般法律论处。对这一款的解释有两个要件必须同时具备：一是供品，二是完整的一份或以上。为了表示对敬神的虔诚，立法者制订了严厉的法律，但是不作一概而论，具体情况具体分析。当然用今人的眼光看其中有漏洞，有不合情理处，但是在秦人看这里明确区分了特殊与一般，最合理不过了。5.包容行政法规的解释

秦时的许多行政法规的解释都包含在司法实践的法律解释中。上面我们作为语词解释的第186简：“巷相直为院，宇相直不为院。”区分院墙可能是出于房屋纠纷，只是《答问》上没有说明。第176 简：“臣邦人不安其主长而欲去夏者，勿许。”准许或不准许离开秦国（即“去夏”），这是不是要律做出规定呢？在当时的特定政治背景之下是有此必要的；但是即使如此，《答问》上也认为没有再作说明的必要。在前面我们已经简略地说明了秦律所具有的综合性特点，第179简：“诸侯客来者，以火炎其衡轭。”诸侯国有来客，为什么要用火去熏车前的横木呢？因为从诸侯国来，马身上生有寄生虫，寄生虫会附着在车前的横木上，所以要用火熏。这应该说是属于行政事务方面的内容，其间是不是有什么触犯刑律的内容不得而知，鉴于此，我们这样认为：在秦时对违犯行政法规行为的处断也包括在司法及司法解释的范畴之内。其实，秦人压根儿就没有将行政事务与刑事法律分开过，法律概念的内涵较现代庞杂，这与当时的社会生产力低下、社会关系简单有关。

此外，我们对照《秦律十八种》、《秦律杂抄》中有关度量衡方面的内容，有关对管理实务官吏失职的处理情况，对这一点的理解就更加清楚了。

（二）司法实践中的法律解释

正如上文所说的那样，《答问》中法律解释的主要内容是司法实践中的私家解释。它既是对以往司法实践经验的概括和总结，同时又是对现实生活中法律适用的实践指导，具有极其深广的现实意义。在答问中有不少地方采用了判案成例作比照的办法来作答，这正体现了司法实践中法律解释的操作性特点。从《答问》的内容来说，主要涉及以下几个方面。1.明确刑罚适用《答问》第1简“害别徼而盗，加罪之。”对“加罪”作了解释，捕盗者在背地里作盗犯罪，为此处以重刑。根据行盗人数和所盗财物的多少，处以“斩左止”、“黥以为城旦”、“黥劓以为城旦”等不同的刑罚；但对于为什么要加罪处刑呢？则未作说明。这里无须对立法的依据作出说明，而只要指明怎样的罪名需要加罪、如何加法。在这一款中处断明白，分别不同情节作出不同的刑罚处断；这些不同的刑罚与后代的“刑等”相类似。“五人盗，赃一钱以上，斩左止，又黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十到二百二十钱，黥为城旦；不盈二百二十以下到一钱，迁之。求盗比此。”分成四种情况，其刑处要件是行盗人数和赃物价值；五人是一条界线，六百六十钱、二百二十钱又是一条界线。说的是“害盗别徼而盗”，实际上“求盗比此”一语就点明了对所有捕盗者犯盗窃罪罪处的刑罚适用。

又如：第119简有关“诬告”罪的法律解释：“完城旦，以黥城旦诬人，何论？当黥。甲贼伤人，吏论以为斗伤人，吏当论不当？当谇。”前者是对他人的诬害，理应受到反坐，后者则是“吏”执法者将杀伤人错判成斗殴伤人罪，重罪轻判，“吏”要不要处罪？应当斥责，用现代的话说就是要予以行政警告。这样就区分了当事人的不同身份，当事人的身份不同法律适用也有所不同。《答问》将这样两条放在一起，为的是要司法者分清诬告与错判的不同性质，处断当然也就不同。2.以罪名为判罪的依据

春秋时期，楚国、晋国、郑国都有立法活动。在郑国，围绕公布成文法“铸刑鼎”，还曾展开过一场大辩论。直到战国初魏文侯国相李悝，在吸收其他各国立法经验的基础上制订了《法经》，真正完成了由“刑名”向“罪名”分类的转化。

从古代法制的发展而言，至周秦，判罪量刑的依据已从犯罪行为向罪名的确定转化。《答问》所揭示的判断依据主要的正是罪名而不是罪行。例如《答问》第14、15、16简中对丈夫盗钱，其妻藏匿的行为所定的罪有“盗”（盗窃罪）、“守赃”（守赃罪）等。又如《答问》第33、34简中司法官吏处断不当的有“失刑罪”（用刑不当罪）、“不直”（处断不公罪）等。而且，秦律中的罪名与刑名又往往同一。例如第117、118、119、120简是有关诬告罪的条款，第117简上说：“当耐司寇而以耐隶臣诬人，何论？当耐为隶臣。”应判处耐司寇的人，以应耐隶臣的罪名诬告他人，如何处断？诬告者应耐为隶臣。第118简上说：“当耐为隶臣以耐司寇诬人，何论？当耐为隶臣，又系城旦六岁。”应判处耐隶臣的人，以应耐司寇的罪名诬告他人，如何处断？诬告者应耐为隶臣并为城旦六年。从中可以看出秦律的量刑尺度，以较自己为重的罪诬告他人，从重处理；相反的情况，以较自己为轻的罪诬告他人，亦从重处理再加刑。在这里“耐司寇”、“耐隶臣”都是刑名，也用作罪名；至于这些人为什么犯罪，有哪些具体的犯罪行为，在这里都没有说。又如，第183简“甲诬乙通一钱黥城旦罪，问甲同居、典、老当论不论？不当。”行贿一钱判处黥城旦，与诬告者同伍的人是否要连坐？不应连坐。这里也用罪名（刑名）作了确定；而不是只说行贿一钱；数量与罪名（刑名）同时出现，就更见明确了。3.犯罪动机的论定

在《答问》中常见“端”字，表示故意的意思。秦律已经明确犯罪动机为量罪判刑的依据之一。例如第43简：“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人，问甲何论？端为，为诬人；不端，为告不审。”甲控告乙，情况不实，对甲要不要处理？解释是这样的：如果是故意的，作诬告论处；不是故意的，作为控告情况不实处理。此拟案的当事人是普通百姓，而对于执法者的“吏”来说又是怎样呢？第33、34简中就针对“吏”违反了司法程序而出现误判的情节，司法解释是这样的：“吏为失刑罪；或端为，为不直。”一般的误判是一种过失，以用刑不当论罪；如果是故意的，则以不公论罪。至于具体的刑罚处断尚不清楚，这可能与所误判的案件性质包括罪行的轻重有直接关联；在量刑上是会发生困难的。在第38、39简中在提到控告不实的犯罪时，对故意不实控告者的处罚就存在着分歧；好在《答问》将这种分歧作为司法解释写了下来，使我们对这个问题能看得更清楚一点。原文是这样的：“（告人）盗百，即端盗加十钱，问告者何论？当赀一盾。赀一盾应律。虽然，廷行事以不审论，赀二甲。”此款说的虽是普通百姓之间的故意不实控告，但对“吏”来说法理是同一的。控告者故意私加十钱，按秦律律文应处罚一盾；但是在以往的实际办案中则处罚二甲。有没有定论？没有。这个解释权好像是给了司法者了。《答问》有时又用“欲”、“不欲”来表明当事人的行为动机或犯罪意识。如第30、31简对橇门的盗窃行为就处理得比较严，只要是橇开了门的，不管是否以盗窃为目的，“抉之且欲有盗”、“抉之非欲盗也”，都要处以赎黥的刑罚；即使不是去行窃，门也没有橇开，也还要罚以赀二甲。在法律解释中区分犯罪人主观上的故意和过失，是秦律刑罚适用原则之一。它既给司法有灵活掌握的量刑范围，又要求将动机与罪证相结合做出明确的相应处断。

（三）法律解释的方法

问答形式的采用有针对性强、与司法实践结合得紧的特点。例如第80简按法律明文规定：“斗决人耳，耐。”但是，在实际生活中斗殴伤人有各种情况，比较难断决的如斗殴撕裂的不是耳朵戴珥的部位，问如何论处？回答很肯定，条文上没有区分耳朵的部位，只说撕裂耳朵，因此“决裂男若女耳，皆当耐”。不管撕裂的是男子的还是女子的耳朵，都应处以耐刑。第81、82、83简等又提出斗殴伤人的不同情况，如斗殴时拔须、拔发、咬人鼻子、咬人耳朵、咬人手指、咬人嘴唇等该怎么处理，《答问》的作者都一一作了解答。很具体，很实用。

相反，法律解释若靠几个人关起门来闭门造车，自作解人，主观释疑，信笔论定，恐怕效果不会太好，难免误导司法。虽然说采用答问还是不采用答问这是一个方法问题、是一个形式问题，但是从实际效果来说采用问答形式更切近实际，更易于为人们所接受。即使是到了今天我们的体会也是这样。可见秦人在作法律解释的时候找到了一个切合人们思维实际的好方法。当然，这与春秋战国时期写作文体的多样化不无关系。2.成例比照

用“廷行事”表示成例比照。也就是说，相类的案件在以前曾有发生并已有处断结论，现在判决此同类的案子可据此比照。这是审判程序范围内的方法问题，但用在法律解释中则为解释提供了切实的凭据，显然有判罪合情理、有增强说服力的作用。在《答问》中出现“廷行事”的有第38、42、56、59、60、66、142、148、149、150、151、152、162等简。

以上13枚简大致可分这样几种情况：（1）明确结论，言下之意可照此办理。如第56、66、149、150四简，或说成例按某罪论处，或说明成例的刑处对象和刑罚。（2）用成例作具体说明。如第148简因债务强行扣押人质的，和双方同意质押的，都作“赀二甲”的处罚，用成例解释说：“廷行事强质人者论，予者不论；和受质者，予者□论。”按成例，强行扣押人质的应论罪，而自愿给人作人质的则不论罪；双方同意作押，自愿去给人做人质的也要论罪。照律本文都作“赀二甲”的处罚，但在成例中则对负债方自愿去给人做人质的则不论罪。不仅作了具体的说明，而且用成例加以补充。（3）以成例作为定罪量刑的依据。如第152简对仓库管理不善的处罚是按鼠洞的多少和大小来量定的，成例已有明确规定。又如第59、60两简就是两条“廷行事”，没有设问也没有引律，直接将成例列出，显然有可“照此办理”的意思，发挥与律同样的作用。（4）用作参考。第38简对盗窃一百钱，控告他的人故意加了十钱，对控告者如何论处？《答问》解释说：“当赀一盾，赀一盾合律。虽然，廷行事以不审论，赀二甲。”两种论处，一依“律”，一为成例，没有结论。

由此可见，在《答问》中的“廷行事”可以作为律的补充，与律具有同样的法律效力。这与西方不同，在罗马法系中成例一般不具有法律效力。3.举例

律文一般说来都比较概括、原则，给一般读律者乃至司法者理解律意带来困难。为此，《答问》的作者有时采用了假设、举例的方法对律条进行解释，明白晓畅，通俗易懂。如第57、58简是对不能察觉伪造文书者的处罚。举例说：“今咸阳发伪传，弗知，即复封传它县，它县亦传其县次，到关而得。今当独咸阳坐以赀，且它县当尽赀？咸阳及它县弗知者当皆赀。”假定说从咸阳开看通行证，是伪造的却没有察觉，一直传递下去，到关口才被查出，那么受罚的只是咸阳，还是其他的县都要受罚？判断是：咸阳与其他开看而未能察觉的县都应受罚。这是举例，也不一定发生过；但是用它来具体说明“发伪书，弗知”这五个字就十分清楚了，以点概面，举一反三，对准确无误地理解律意大有帮助。

又如第69、70、80、96、97、125、126、127、128等简也都采用了假设、举例的方法作了具体的说明。值得注意的是，《答问》所举出的例子，具有典型意义。第125、126两简在举例解释了“处隐官”之后指出“它罪比群盗者皆如此”，可以据此类推。从这一例可见：《答问》所举出的例子不仅仅是为了说明，而且等同于“廷行事”，可作参照类推，俨然是律的一部分了。4.比较

将同类性质的犯罪行为放在一起作解释有助于对律意的理解，《答问》有时采用比较方法，特别是从同类性质犯罪行为的比较中做出准确的刑罚适用。例如第93、96、97、103、142、164、166、186、196、201等简根据具体情况从不同的角度作了比较，有的是同类比较，有的是相互对比，也有的是对同一范畴不同情况的罗列说明，统而言之“比较”。第93简中的“不直”和“纵囚”都是审判不公的表现，放在一起加以分析，增强了区分度，论断鲜明。第103简“公室告”与“非公室告”，第166简对“已官”与“未官”的区分，起到对比的作用，利于司法官员更好地掌握量刑尺度。第164简是对逃避徭役的论定：一为“逋事”罪，一为“乏徭”罪，区别是逃避在报到前还是报到后；其间的差别是细微的，但是就是这样的细微差别秦人也毫不含糊。5.附带说明

为维护法律解释的权威和统一，在法律解释中将两种或两种以上的不同解释并列共存于官方的法律文件中，在今天一般说来是不可能的。但是，在《答问》中就不是这样。在《答问》第8、44、121、122、168、174、196等简中都附有另一说，用“或曰”表示。如：第122简问“甲有完城旦罪，未断，今甲厉，问甲何以论？”甲犯有应出完城旦的罪，还没有判决，甲患了麻风病，该怎么处断？在回答中列出了两种不同的理解，一是说“当迁厉所处之”，该将他迁徙到麻风病隔离区居住；另一说是“当迁迁所定杀”该将他迁徙到麻风病隔离区去淹死。这样两种不同的解释同时并存。此二说的矛盾焦点在于对患了麻风病的犯人是否能定杀的问题。《答问》列出二说，未作结论。为什么？我们推测这是时代发展的缘故。又如在上文“准确解析律意”一小节中提到的第121简对“定杀”一语的解释，列出了两种不同的说法，一是说“生定杀水中之谓也”，意思是活着的时候就把他（犯罪的麻风病人）投入水中淹死；一是说“生埋”，活埋的意思。但是作答者对“生埋”的说法作了否定，认为这种说法与律意不合。这表明秦人对“淹杀”与“生埋”作了区别；也可能在先前曾经发生过“生杀”的事，或者说这二者都不曾区分过。但是从法律上来说“淹杀”与“生埋”是应该做出明确的区别的。能注意到这种细微的律意区分是一种进步。

这里再说一说第174简的情况：它所提出的问题是说隶臣死后，隶臣妻将其子从家中分出，意在让其子逃避隶臣身份。该女子应如何论处？一种主张黥为隶妾，一种主张应处以完刑。在这一款的末尾认定“完之当也”，结论是处以完刑。按照《答问》的一般写法，不必将不同的意见列出；这里特地列出，然后再下结论，是个特例。其原因恐怕在于刑处过程中有过激烈的争论，意见相左，各不相让。为了一统法制，清平司法，所以先将不同意见列出，然后再下结论。或许正是实际“答问”的记录留下痕迹。当然这是我们的推测。

正因为如此，无论如何我们对《答问》中的附带说明是应该引起足够重视的，因为它能够毫无掩盖地将不同的处断意见公开出来，而且并不担心这样做会引起混乱，为什么？是不是《答问》的汇总和编写仅仅是作为司法部门的参考，它并不向社会公开？是不是《答问》的编写是私人所为而顾忌不多？

（四）《法律答问》所揭示的秦律特点

下面，有必要首先对《答问》210枚简、190条问答内容做出说明。1.中华法系的最大特点是诸法合体，民刑不分。秦律亦然

秦律，作为我国从奴隶制向封建制转化的春秋战国时期法律制度的一种，更具有这一特点。在《答问》中有关“捕盗”、“斗殴”、“臧（藏）律”等刑事方面的内容不少，但是其中对有关民事方面的法律规范或规章制度的解释也占有相当比重。例如第166至第171等简就是有关“婚姻”方面的法律解释，第148至第158等简则是有关“户役”、“仓库”方面的法律解释，还有诸如“借贷”、“工程”方面的内容等。有意思的是第186简对“院”围墙都做出了界定：“巷相直为院，宇相直不为院。”在今天看来不属于法律的术语，在当时则很有界定的必要。第179简规定对来客车上横木要用火熏，这可以看作是环保方面的法规。如果我们再看一看《秦律十八种》和《秦律杂抄》所罗列的律目：田律、厩苑律、仓律、金布律、关市、工律、工人程、均工、徭律、司空……和除吏律、游士律、除弟子律、中劳律、臧（藏）律等，虽然不是《秦律》的全部，但也已经能够反映出与当初《法经》六法（尽管已经失传）有很大不同；秦律中民事方面的法律规范或规章制度退一步说也是对《法经》“杂律”的极大丰富，表明法律对时势激烈变动的适应。以至于到了“杂律”无法包容的时候，汉律中的“兴律”、“厩律”、“户律”也就必然地要剥离开来，这是法律自身发展的必然，在秦律中已见端倪。请注意：这里我们用了“民刑不分”这个词组，用它替代了以往“以刑为主”的提法，主要出于秦律尚未全部得见，孰主孰次不能贸然下断语。2.秦时的特权已由法定

在《答问》的解释中对某些特定对象有些优待政策及至特权。如：第107、108、109、110、111、112等简提到的“葆子”，“葆子”是指任子，《汉仪注》上说：“吏二千石以上，视事满三年，得任同产若子一人为郎。”在第109、110简中规定：葆子案件尚未判决而诬告他人“其罪当刑隶臣，勿刑，行其耐，又系城旦六岁”。对葆子免去肉刑，而改处耐城旦。在第113简中特地对“赎”刑做出解释的时候，对“臣邦真戎君长”即少数民族的头领也有优待的政策。这些优待政策的规定如果说还有它存在的理由的话，那么对“吏”、对“大夫”不一视同仁作同“伍”之人看待，就不是一般的优待了。第155简“吏从事于官府，当坐伍人不当？不当”。官吏在官府服役，同伍的人有罪，“吏”不加连坐。第156简“大夫寡，当伍及人不当？不当”。明确规定“大夫”不与一般百姓合编为“伍”。第185简对宗室子孙还有减刑的规定。这些已经超出了优待的范围，而是一种特权的享有；当然这种特权的生成是与当时的等级制度联系在一起的。第162简在解释“履锦履”的时候虽然只是对什么是“锦履”的问题加以说明，但是这种区分丝织鞋的本身就是以区分不同身份为出发点的。统治者在法律上享有特权是中华法系的另一特点。这一点在秦律中已经有所体现。3.发挥法律的奖励教化功能

以往我们注意得较多的是法律的惩罚警示功能，认为封建统治者为了维护自己的统治采用法律手段来镇压劳动人民，达到巩固统治的目的。从根本上来说，这么认为并不为错，但是，我们也应看到封建统治者也利用并发挥了法律的奖励教化功能。

例如《答问》第125、126简对“捕亡”中能自己捕获或亲友代为捕获的可以凭此免罪。第130简规定捕获了犯耐刑的罪以上的罪犯，捕拿者可以将罪犯所带的钱占为己有。第134、135、136、137、138、139、140、141等简对捕告中的功过都作了明确的规定，达到导民从善的目的。正如秦简中所说：“凡法律令者，以教导民，去其淫僻，[2]除其恶俗，而使之之于为善也。”第102款简值得注意，说的是“免老”（六十岁以上的老人）控告不孝的事，问“谒杀，当三环之不？”要求处死，是否需要经过“三宥”的程序？法律解释说：不需要，“亟执勿失”，要立即逮捕，不要让他逃跑了。这个“孝”字出现在法律的文本中，其意义非同小可，影响深远。4.秦律给司法解释留有了余地

在司法实践中我们往往为罪行的量化问题所困扰，出于良好的愿望，总希望任何罪行都能够公布出个“量”来，依据数量的多少，确定罪名的轻重。其实，这种愿望虽好但与实际犯罪行为的结果往往产生矛盾；实际生活纷繁复杂，千变万化，无论有多么严密的尺度，也无法穷尽生活中的错综变化，更何况有一些犯罪情节无法量化。《答问》中虽然有不少确定的“量”，如用660钱来作为财货的多少，用6尺作为是否成年的标尺。第88简斗殴伤人的伤口大小有“大方一寸、深半寸”等的尺度界限，依据伤口的面积和深度做出轻重不同的处断。第152简中用3个小鼠洞抵1个大鼠洞，要求重视仓库的管理。但是，更多的是“量”的不确定。如第163简征发徭役不按时报到的“笞伍十；未卒岁而得，笞当加不当？当”。不应征报到的应笞打50下，未满一年被抓住了，要不要笞打呢？要。既然要笞打，打多少呢？没有解释。用今天的话来说叫给司法解释留有了余地。

（五）结语

法律条文的解释权掌握在执法者（行政长官）手里，但事实上“刑宪之司，执行殊异”。正因为这个原因，为律文作“答问”、作“注”、作“疏”成为必然。《答问》的产生也成为历史的必然。有人主张称《答问》为“秦律说”，与汉《律说》相应。从法律解释学的发展一面而言，有其历史的合理性。的确，我们理应充分肯定《答问》在法律解释初创阶段所发挥的奠基作用。汉代的《律说》或《汉律》章句是在秦律解释基础上的发展，不过，至今都已不可得见。汉代的法律解释是有过一段繁盛的时期的，百家争鸣，各自立说，但尔后又能归于一尊。“后人生意，各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十多余家，家数十万言……天子于是下诏，但用郑氏章句，[3]不得杂用余家。”郑玄所作的汉律章句早已散失，但是郑玄注律对唐代“律疏”体例的形成的影响是直接的，它对我国法律解释学的发展起了承上启下的作用。《唐律》是我国现存的最早最完备的封建法典。“疏议”是官方对律文所作的解释，“爰造《律疏》，大明典式”。经皇帝批准颁行，与律同样具有法律效力。“疏议”中的设问和答疑共有178处。答问除解决律文中的疑难问题外，更重要的是给司法部门断案以周详的指导。这种“答问”形式的采用与《答问》一脉相承。尽管《律疏》的编撰者并没有看到过秦时的“答问”，但是《汉律》章句、张斐《晋律》注的影响是直接的，他们注律有没有采用“答问”形式也不可知；即使说《唐律》“疏议”中采用的答问形式是唐人的独创，也正好说明这种形式符合法律解释的需要，合乎人们读律解律的思维习惯。在二千多年前秦人就采用了这种答问形式来作法律解释应该说是一个伟大的创举。

[1] 秦墓竹简整理小组在“说明”中称：秦自商鞅变法，实行“权制独断于君”。竹简整理者在“说明”中说：“（秦）主张由国君制订统一政令和设置官吏统一解释法令。”此句原文出自于《商君书·修权》。原句为：“人主失守则危，君臣释法任私必乱，故立法明分而不以私害法则治。权制断于君则威，民信其赏则事功成，［不］信其刑则奸无端。”这是针对治国的手段——立“法”、守“信”和用“权”所作的论述，反映了商鞅及其后学者的法家思想。这里说的“权制（独）断于君”有两点值得斟酌：一是即使实指商鞅变法时期所制的律，那也是旧律；尽管秦昭王之后也同样由君王制订统一政令，但这是新律（融合部分旧律），不同于商鞅时期制订的律。二是原句中虽然有“君臣释法任私必乱”一句，但是“释，犹去也”，释法是放弃法制的意思，与解释法律无关。“（独）断”指的是律的制订，也不包括法律解释在内，不能把独断的“断”理解为解释，说“设置官吏统一解释法令”是任意增加了“释”和“断”的内涵。不能断然说秦称王以后的立法机关即当时的官方承担了这项旧律的解释任务。

[2] 睡虎地秦墓竹简整理小组整理《睡虎地秦墓竹简》：《语书》，文物出版社，1987，第15页。

[3] 《晋书》卷三○《刑法志》。

二 古代判例考略

判例，表示某一判决作为审理同类案件的前例。不过，判例在我国古代并非一定作这样的前例用，判例既可以是判例法所指的判例，又可以泛指日常司法实践中的无数案例；古代的案例还有拟判和实判的不同。对这些概念不加区别，会给问题的讨论造成混乱，因此，为避免不必要的麻烦，我们首先得界定好判例的义域。依据现代法学术语的解释，界定本文讨论的古代判例仍为某一判决作为审理同类案件的前例。

据此，对我国古代判例的历史状况作一点考察，历史地看待中国古代判例的生存、发展及其影响应该说是有必要的，因为它有助于我们对中国注释律学发展历史的深入认识。

在我国古代有没有采用过判例法呢？答案应该是肯定的。只是它与现代法律观念下的判例法有所不同。我们不可能严格地用现代法律中的判例法定义、原则、规则去衡量中国古代判例的实际运用。

（一）古代判例概况

在我国漫长的历史长河中，封建法制以制定法为主，这是众所周知的事实，也已成为法学界的共识。法学界一般都认同中国法制史是一部以制定法为主的历史，却对是否存在、如何运用判例以及判例随时代而变化发展的历史都未引起足够的重视。因此，中国古代究竟有无判例法，其司法功能如何，说法不一。民国时期的居正说：“自晋命贾充等改定旧律为刑名法例，于是法之外有例之名。稽诸古意，例[1]即《王制》所谓比也。”他认为，中国向来是判例法国家，甚似英美法律制度。这一说法是不完全正确的。贾充改定的“法例”虽然未有片纸遗世，但是从名例与它的关系及其变化过程看，“法例”只是法律的适用、解释及一般效力的通则。法例不是判例。至于民国时期的法例则又与之不同，是案例的异名。居正托古立制，固然有他的良苦用心，但不能不顾历史的真实，牵强附会。

在古代法律文献中被理解为成案的法律术语习惯上有廷行事、比、决事比、故事等，此外被看成判例的还有邦成、法例、断例乃至春秋断狱、折狱指南等等，但是它们究竟是否就是成案意义上的判例，这还需要加以深入的考察和论证。1.“殷罚”故事《尚书·康诰》上说：“外事，汝陈时臬司师，兹殷罚有伦。”《正义》云：“既卫居殷墟，又周承于殷，后刑书相因，故兼用其有理者。谓当时刑书，或无正条而殷有故事可兼用，若今律无条求故事之比也，臬为准限之义，故为法也。”《康诰》又曰：“汝陈时臬事罚，蔽殷彝。”句注云：“陈是法事，其刑罚断狱用殷家常法，谓典刑故事”。蔽，同弊，裁断。这里记载的是周公旦用摄政王名义对康叔所作的训诫。要求康叔向官吏宣示法律准则，要求采用殷商时的判案以裁断。按孔颖达《正义》的解释是指殷之典刑故事，也就是在没有正条的情况下可以兼用殷商时的判例断案。也可以说它是西周采用判例断案的记录。

究竟有没有“殷罚”故事？在迁殷之前盘庚对民众的训诫中说：“惟喜康共，非汝有咎比于罚。”（《尚书·盘庚中》）这里就有表示比照同类罪过作为先例处理的意思。出土西周青铜器中是否有可以作为成案用的例子？若有，正可以作为西周判例方法的实际证据。《鼎》、《卫禾铭》、《格伯簋》等，其内容或诉讼，或交易，或租赁……何以要将它们铸成铭文？作为凭据此其一，可以为其他类似的事件作比照此其二。《格伯簋》上说：“格伯受良马乘于倗生，厥贮卅田，则析……用典格伯田。”格伯用良马交换了倗生的三十亩土地之后，还写了析券，双方各执其一。既然有了析券，析券足以为凭，何以还要铸成铭文？我们看到这里用了“用典格伯田”一句，它恐怕就不仅仅起了以此铭为凭的作用，而且也包含有以后碰上同样性质的交易，可以照此办理的意思。那么，是不是可以把它看作成案？2.邦成《周礼》卷三四《秋官·大司寇》上说：“凡庶民狱讼，以邦成弊之”，郑玄注云：“邦成，八成也。”八成，指古代对危害统治者政权的八种判罪成例。有邦灼、邦贼、邦谍、犯邦令、挢邦令、为邦盗、为邦朋、为邦诬等。郑玄注又云：“郑司农云，邦成，谓若今时决事比也。”郑众以此比作东汉时的决事比。弊，裁断也；义同《左传》卷四七《昭公十四年》上“弊狱〔蔽罪〕邢侯”之弊〔蔽〕。

对此，贾公彦疏云：“此八者皆是旧法成事品式，若今律其有断事，皆依旧事断之，其无条取比类以决之，故云决事比也。”所谓今律，当指《唐律》。沈家本认为在《唐律》中并无此文，但是他又推[2]度“或当时令中有此文。唐令已亡。诸书所引亦不能全也”。3.廷行事

在睡虎地秦简《法律答问》中有“廷行事”一语。所谓“廷行事”，就是判案成例。在《法律答问》中“廷行事”一语共出现有13处之多：第38、42、56、59、60、66、142、148、149、150、151、152、162简。在睡虎地秦简《法律答问》的说明文字中就这样指出：将判案成例“作为依据，反映出执法者根据以往判处的成例审理案件，当时已成为一种制度”。由此看来，我国秦代兼用了判例法。

睡虎地秦简中还有98支《封诊式》简，其中有各类案例，但我们暂时还不能把它看作“旧法成事品式”，不能视作判例；因为没有足够的根据可以证明《封诊式》中实例是作为审判依据的成例用的。只是联系《法律答问》13处“廷行事”看，《封诊式》中除司法文书格式要求的内容之外，“其中包括了各类案例，以供有关官吏学习，并在处理案件时参照执行”。是参照执行，而不是参考。而且，在《封诊式》的案例中用甲、乙取代了当事人的人名，在原案基础上作了必要的改动，显然，它扩大了原案适用范围，具有普遍适用的性质。从这一点看来，这就是它用作为判例范式的表征。

汉代的“廷行事”，也称“行事”。《汉书》卷八四《翟方进传》云：“行事以赎论”，师古注云：“行事有阙失，罪合赎。”这样解释不正确。王先谦在补注中引刘敞的话说：“汉时人言‘行事’、‘成事’，皆已行、已成事也。”“下文所谓自设不坐之比是也。”明确是作为审理同类案件的前例。王念孙在《读书杂志·行事》中也这样认为：“行事者，言已行之事，旧例成法也。”4.比、决事比、故事

比，比方，比附。《尚书·吕刑》云：“上下比罪”，孔传曰：“上下比方其罪。”是古代判案中所采用的类推适用。

比，例也。这个“比”字在作“例”义解的时候，又有两种解释，一作条例讲，一作事例、故事讲。在这里我们说的是后者。《礼记》卷一三《王制》：“疑狱，氾与众共之。众疑，赦之，必察小大之比以成之。”郑玄注：“小大犹轻重。已行故事曰比。”比，即成案。表明先秦时期判例法的存在。《史记》卷九六《张丞相列传》：“及以比定律令。”句瓒注曰：“谓以比故取类，以定法律与条令也。”有以类比附之义，但不是指成案比照。《汉书》卷二四《食货志》：“自是后有腹非之法比”，师古注曰：“比，则例也。”《汉书》卷二三《刑法志》师古又注曰：“比，以例相比况也。”据此可证，在汉代腹非之法自张汤始，其后有以此故事比照者。表明汉代判例法的存在及其实际施行。

江陵张家山汉墓出土的《奏谳书》227简，包含春秋至西汉时期的案例20余件。总的说来它是议罪案例的汇编，但其中也引有个别成案的例子。例如引述有春秋时柳下季为鲁君治佐丁的案例就是。《奏谳书》中很典型的一个例子是第3例：发生在高祖十年七月的胡状、丞熹所谳一案。在这个案子中，记述了临淄狱史阑送女子南去了关中，后又假装生病而回往临淄，过关时被查出，遭拘捕。在议谳中引了这样一个案例：“人婢清助赵邯郸城，已即亡，从兄赵地，以亡之诸侯论。”比况后，“吏议：阑与清同类，当以从诸侯来诱论”。由此可见，这是当时“旧法成事品式”的已成案例，在此用作“比”。张家山汉简整理小组认为：“《奏谳书》这类案例汇编也可能与比有一定联系。”这样的估计是有依据的。应该说这是判例法应用在司法实践中的实例，最具说服力。《汉书》卷八三《朱博传》记载，朱博认为出身于武吏的司法官员不通法律，担心他们断狱出差错，就招来正监典法掾史共同编撰“前世决事吏议难知者数十事”。用此类成例来断案，“为平处其轻重，十中八九”。这是一则用先例审案，并取得极好效果的典型材料。《汉书》卷二三《刑法志》上说：“（及至孝武即位）死罪决事比万三千四百七十二事”，可谓浩繁之至。任何事物都有个度，超过了度，其结果往往适得其反。如此浩繁的成例，反而会给司法带来混乱，以致“奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之”。此一时期“决事比”的弊端可以说是被发挥到了淋漓尽致的地步。又比如《后汉书》卷四四《张敏传》上记载：“建初中，有人侮辱人父者，而其子杀之，肃宗贳其死刑而降宥之。自后因以为比。是时遂定其议，以为轻侮法。”轻侮法的采用是“比”司法操作的实例。不过，“轻侮之比，寝以繁滋，至有四五百科，转相顾望，弥复增甚，难以垂之万载”。（同上）转相比附，无定法可依，又暴露出了它的不足之点。

如何纠正这种弊端？并无良法。如《后汉书》卷二八《桓谭传》记载：“又见法令决事，轻重不齐，或一事殊法，同罪异论，奸吏得因缘为市，所欲活则出生议，所欲陷则与死比，是刑开二门也”，面对司法腐败的现状，桓谭上疏提出了“校定科比”的主张，他说：“今可令通义理明习法律者，校定科比，一其法度，班下郡国，蠲除故条”，李贤注云：“科谓事条，比谓类例”，主张采用判例的同类比附办法来纠正时弊。

东汉有《法比都目》一书，这是怎样的一部书？《后汉书》卷二九《鲍昱传》注引《东观记》云：“时司徒辞（一作例）讼久者至十数（一作数十）年，比例轻重，非其事类，错杂难知。昱奏定《辞讼》七卷、《决事都目》八卷，以齐同法令，息遏人讼也。”《晋书》卷三○《刑法志》上也说：“决事集为令甲三百余篇，及司徒鲍公撰《嫁娶辞讼决》为《法比都目》。凡九百六篇，世有增损，率皆集类为篇，结事为章，一章之中，或事过数十，事类虽同，轻重乖异……若此之比，错糅无常”，《法比都目》一书是否为法定的判例汇编，有否法律效力？从针对比例轻重失调出发而作，以及是“奏定”了的，据此推测，极有可能答案是肯定的。然而，在宋人林钺所辑的《汉隽》中有“法比篇”，此“法比”与《法比都目》一书书名很相近，“法比篇”中选取了33条词条，逐一注明出处并作简要解释。由此看来它只是一部法律术语的解释书，具有词书性质。《太平御览》引《风俗通义》佚文有鲍昱决事比3条。《决事比》，书名，见《后汉书》卷四六《陈忠传》：“……及宠免后遂寝。而苛法稍繁，人不堪之。忠略依宠意，奏上二十三条，为《决事比》，以省请谳之敝。”从书名看，可能是先年判例的汇编。不过仅23条，有应时急用之嫌。或“第就当时法之苛者言之耳”。此外，《清史稿》[3]卷四四二《薛允升传》记载有《汉律决事比》四卷。

晋贾充制《故事》三十卷，与律令并行（《晋书》卷三○《刑法志》）。在《隋书》卷三三《经籍志》上提到命贾充修订律令时称故事为“品式章程”。《隋书》卷三三《经籍志》著录有《晋故事》四[4]十三卷、《晋建武故事》一卷、《晋咸和、咸康故事》四卷（晋孔愉撰）。可惜这些书都已佚失，具体内容无可得知。5.春秋决狱

西汉董仲舒所著《春秋决狱》232事。《汉书》本传上则说：“仲舒所著，皆明经本之意，及上疏条教，凡百二十三篇。而说《春秋》事得失，‘闻举’、‘清明’、‘竹林’之属，复数十篇，十余万言，皆传于后世。”很可惜，今大多已佚失了。经前人辑佚所得若干，如《太平御览》卷六四○载：《董仲舒决狱》：甲夫乙将船，会海风盛，船没逆流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰：“甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。”议曰：“臣以为《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行。听从为

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