监察机关职能研究(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：施业家,吴忠良,罗林,谭明,郎艳辉

出版社：中国地质大学出版社

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监察机关职能研究试读：

第一章 检察机关职能概述

第一节 检察机关职能的概念和特征

在检察理论中，“职能”一词虽然很早就出现在一些论著中，但人们很少去考究它，而把更多的关注倾注于检察机关有哪些具体职能的问题，至于检察机关职能本身的内涵是什么，人们研究得不多，目前的认识还比较模糊。为利于进一步开展检察机关职能的理论研究，有必要首先就此问题进行探讨。一、检察机关职能的概念

要研究检察机关职能的内涵及有关问题，首先需要考究一下“职能”的含义。可以说，弄清“职能”的含义是研究检察机关职能的逻辑前提。因为只有弄清了“职能”的含义，才能对“检察机关职能”的概念进行清晰定位。（一）职能释义“职能”一词最常见于管理领域，如人们常常提到的“管理的职能”、“职能部门”、“职能机构”等。虽然“职能”已成为常用术语，但关于这个词的解释却十分含糊。外文中，至少在英文中找不到相应的专有名词，而与其意义相近的function常被译成“功能”，有时也译成“职能”等。牛津大学出版社出版的《现代高级英汉双解辞典》把function解释为“人或事物的特有活动或目的”，其中文解释是[1]“职责”、“作用”、“功能”、“机能”。大多数中文辞书的解释不尽一致，且有的辞书上就没有这个词，如上海辞书出版社1979年出版的《辞海》。下面举几部常用辞书上的解释：《汉语大词典》：职能，人[2]和事物以及机构所能发挥的作用与功能；《现代汉语词典》：职[3]能，人、事物、机构应有的作用、功能；《新华词典》：职能，[4]人、事物或机构本身具有的功能或应有的作用；《中文大辞典》：[5]职能是职务上之能力。不难看出，四部辞书对职能的解释出入是比较大的。另外，《辞源》解释得更干脆，就用“功能”二字来解释。这说明，关于职能一词的内涵至今还没有统一的理解，即尚无定论。

我国台湾和香港理论界很少用“职能”一词，一般都只提功能。但他们所说的“功能”又与我们通常理解的有较大差别。如台湾一学者曾指出：“功能（function）一词，在不同的学科和领域内，其意义和用法自不尽相同。”并认为功能有“任务（mission）、工作[6]（task）、功用（use）等意义”。

在国外，功能（function）一词使用的意义更为广泛。美国社会学家默顿曾列举过常见的与function混用的术语，如用途（use）、效用（utility）、目的（purpose）、动机（motive）、意图[7]（intention）、目标（aim）、后果（consequence）等。有人曾归纳关于function一词理解上的分歧，认为主要有两种：一种是“主观论”与“客观论”的分歧，前者的功能概念在实际内涵上与“目的”、“期待”、“愿望”、“动机”等主观范畴同义，后者的功能概念则指实际产生的作用、后果、影响等客观范畴。另一种分歧存在于“结果论”与“能力论”之间，前者将功能视为事物运动后发生了的结果，后者[8]将功能视为事物潜在的能力。由此看来，关于功能或职能（function）的解释，无论在国内还是在国外都比较模糊，在国外尤甚。

在解释职能一词的内涵时，要比较明确地解释其概念，特别是要辨别它与功能等相关概念的区别，必须借助于词汇学的解释。首先看“职能”一词。从构词法上讲，职能是一个由“职”和“能”两个词素构成的合成词。根据辞书上的解释，“职”有职务、责任、职位、掌管等含义，“能”有能力、能够（做某事）等含义。而“职务”又是由职位规定应该担任的工作，即有社会分工与外部赋予的含义。而职务、职位是针对人、社会组织（或系统）、机构（或部门）等而言的。因此，对“职能”完整内涵的表述应是人、社会组织（或系统）、机构（或部门）等所应该承担的工作职责及能力。由于某一社会组织（或系统）、机构（或部门）的职能是其存在与发展的根据，所以，也可以说，职能就是它本身所具有的。同样，功能也是一个合成词，其中“功”即功劳、成效和表现成效的事情等，含有结果与表现的意思。功能也就是实际表现出来的能力，是一事物（或系统）与外界进行物质、能量和信息交换的过程与结果。与职能不同，功能不限于人[9]和社会事物，几乎任何事物都具有一定的功能。

综上所述，职能与功能的区分在“职”与“功”字上面。用通俗的语言概括，职能即应为的能力，功能是实为的能力。职能含有人的目的、期待等主观意味（但不是纯主观的）。功能是由事物本身实际具有的能力所决定的，不是由外部赋予的，因而是客观的。从概念的内涵来说，功能和职能有相同之处，都指事物的作用。但二者也有区别。职能是指组织、团体或社会系统的职责及能力，其客观依据是组织、团体或社会系统中人们的活动，被人们认为是它所应该发挥的作用；而功能则是组织、团体或社会系统所发挥的作用，决定功能的是该系统的结构和系统要素存在的状态。职能系指系统在外部可能承担的责任，具有“人为赋予”的意义；功能则是系统内部结构所固有的能力。某结构系统具有的功能，是该系统可能履行某种职能的前提。因此，如果把事物看做一个系统，在谈到它的作用时应使用“功能”一词，而谈到机构的作用时，则应使用“职能”一词。

另外，职能与功能还有其他方面的不同。在指向上，职能是单向的，指向于外的，某一社会机构的职能是指向于它所属的社会系统的。这是由社会的分工决定的。功能是双向的，既指向于外，又指向于内。所以，一事物的功能就被分为对内功能与对外功能。在性质上，职能本身只有大小之别而无好坏之分，功能则无论对内、对外都具有正负之分。所以才有正功能（有益的功能）与负功能（无益的功能）之说。对于某一社会机构而言，职能与功能的关系一般表现为：职能发挥的结果是功能的一部分，但当该社会机构的功能只被用于其所应该从事的工作时，也即只表现为职能，那么此时功能与职能发挥的结果是重[10]合的。

就社会事物（包括人）而言，其能力也是可变的。因为事物的“能”决定于事物的组成要素及其构成或结构。所以，人们可以通过改变事物的要素及其结构（如资源的输入等）来改变其能力。从静态的观点看，比如一个社会机构，当其内部要素和结构一定时，其职能、功能都不可能大于其能力。当人们要赋予它新的职能（或增强原有职能）时，就可以通过改变其要素和结构来实现。从这个意义上来说，[11]任何社会机构改革的目的都是为了增强或改变现有的职能。（二）国家职能、国家机构职能与国家机关职能

马克思主义认为，国家是分工和私有制的产物，是实行阶级统治的社会公共权力组织，它的本质在于阶级统治，是一种特殊的暴力机器。国家职能，是指与国家根本目的相适应的国家活动的基本方向，也是整个国家机器为了实现其在特定社会系统中特有的使命而行使的基本功能。关于国家职能，可以从不同的角度进行划分，从其根本属性来看，可分为统治职能、保障职能、管理职能与服务职能；从其作用领域来看，可分为政治职能、经济职能、文化教育职能与其他社会职能；从其作用对象看，可分为对内职能和对外职能；从其权力运行[12]的模式来看，可划分为立法职能、行政职能与司法职能等。

就现代社会来说，国家机构是运转国家机器、行使国家职能的主要力量。“国家机关是一定社会的统治阶级为行使国家权力，实现国家职能而建立起来的具有强制力的单个的政治组织。国家机构是国家为了实现政治统治和政治管理的职能，依照宪法和法律的规定而设立的各类国家机关的总和。国家机关与国家机构是两个相互联系又有区别的概念。国家机构是全部国家机关的总称，它是全部国家机关的集合体，而国家机关是指某一单个的国家机关。从纵向看，国家机构可以分为中央国家机关和地方国家机关；从横向看，各国国家机关一般[13]可以分为立法机关、行政机关、国家元首、司法机关等。”根据我国宪法规定，我国的国家机构由国家权力机关、行政机关、审判机关和检察机关等国家机关组成，分别履行不同的国家职能。[14]

由此看来：一方面，国家职能与国家机构的职能是有区别的。国家职能是指从国家整体意义上讲国家的职责与功能作用；国家机构的职能是由各个国家机关组成的集合体的职能，是国家职能的具体表现。根据我国的国家机构体系，国家机构的职能主要包括立法、行政、审判、检察、军事等职能。另一方面，国家机构职能与各个国家机关的职能也是有区别的，国家机关是国家机构的组成部分，国家机关的职能是指特定国家机关依照法律的规定所应当承担的职责和发挥的功能作用，如行政机关的职能是行政，审判机关的职能是审判。国家机构职能与国家机关职能之间是整体与局部的关系，整体包括局部，局部服从于整体，既有区别又有联系。在我国宪政结构中，各个国家机关通过行使不同的国家权力，作用于政治、经济、文化、社会等领域，发挥国家机构职能的整体效能，最后实现整体意义上的国家职能。（三）检察机关职能的内涵

检察机关职能的内涵是关于检察机关职能是什么的问题。根据上述对“职能”、“国家职能”、“国家机构职能”与“国家机关职能”等词的分析，我们认为，作为一种国家机构，检察机关职能是检察机关基于国家机构分工所应该承担的工作及能力。它有两层含义：其一是检察机关应该做什么；其二是做到什么程度，取得什么效果。从第一层含义上来说，检察机关的职能是检察机关这一国家机构赖以存在与发展的根据；基于第二层含义，检察机关的职能又受社会现实需求的制约。

为了进一步揭示检察机关职能，有必要分析检察机关职能与检察机关功能的关系。所谓检察机关功能，即检察机关所具有的特定能力。这种能力可以被用来达到某种目标或完成某种任务。当这种能力用于满足一种或多种社会需要或承担某种社会职责时，功能就表现为职能。因此，检察机关功能与检察机关职能的涵义基本一致又有区别，检察机关的职能是由检察机关的本质决定的。检察机关的根本职能是检察机关自身本质属性的固有体现，它具有不能以其他国家机关的职能所取代的客观规定性。也就是说，只要有检察机关存在，就必定有其职能存在。从这个意义上讲，检察机关的职能是检察机关的永恒范畴。

检察机关可以具有多种功能，但基本功能只有一个。其基本功能是决定检察机关性质、使检察机关区别于其他国家机关的根本特征，因而是检察机关建立、存在和发展的理由。检察机关的职能是检察机关基本功能的体现。虽然检察机关的基本功能只有一个，但其表现形式是多样的，检察机关职能是检察机关功能多方面的体现。例如，在我国，检察机关的基本功能是法律监督，这种功能表现为职务犯罪侦查、批捕、公诉、民事诉讼监督、行政诉讼监督、执行监督等职能。

通过上述分析，我们认为，检察机关职能包括以下几个层面的含义：（1）检察机关职能是国家职能在一个特殊方面的体现。国家是阶级统治的工具，同时又是从事公共事务管理的机关。检察机关作为国家机关的一个有机组成部分，是国家权力体系的构成要素，是履行国家法律监督功能的机关，检察机关职能是国家职能在这一方面的体现。所以，检察机关职能体现着国家意志的要求，反映国家的性质和活动的基本方向，并为国家所赖以存在与发展的经济基础服务。这是检察机关职能的一个最基本的属性。（2）检察机关职能是其职责与功能作用的统一。检察机关职能首先表现为检察机关作为国家机关，依法应履行的职责，即检察机关应该管什么、管到什么程度和怎样去管；同时检察机关职能又表现为检察机关在国家和社会生活中的功用、效能，应发挥出怎样的作用。这两者的关系应是统一的，即检察机关的功能是检察机关法定职责的前提和内容，检察机关的法定职责是检察机关功能的实现和保障。不能把这两者孤立起来，或只强调检察机关的法定职责而忽视其应尽的义务，或只强调检察机关的功能而随意超越其法定范围。这两种倾向都是对检察机关职能理解的偏差，是在把握检察机关职能时应注意克服的倾向。例如，在我国，职务犯罪侦查权是检察机关的法定职责，而在侦查职务犯罪案件过程中，遵循《刑事诉讼法》和其他有关法律法规是检察机关应当履行的义务，检察机关不能以履行职责为借口从事刑讯逼供、超期羁押等违法行为。另一方面，检察机关职责的正确履行，有助于打击犯罪，维护社会秩序和经济秩序，为我国社会主义和谐社会建设创造安定的环境。但促进地方经济发展并不是检察机关的法定职责，那种要求检察机关参加地方经济建设、招商引资、作为地方企业的“保护神”等做法显然超出了检察机关的职能范围。（3）检察机关职能的实施者是检察机关组织体系。这一组织体系包括检察机关组织机构及其所属各类人员。检察机关组织体系的效率高低，取决于其履行法定职能的状况。所以，检察机关职能体系是其组织体系的设置基础和考核依据。（4）检察机关职能行使的依据是国家通过宪法和法律赋予检察机关的检察权。国家为实现其政治统治和社会管理任务，必然组织国家机关，赋予其一定的权力。国家机关正是通过运用这些权力来有秩序地完成国家所赋予的职能。在我国，宪法明确规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。根据人民检察院组织法和刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的规定，检察机关的各项具体检察职权可以概括为以下四个方面：一是对职务犯罪的侦查权；二是公诉权；三是诉讼监督权；四是执行监督权。其中，对职务犯罪的侦查权、诉讼监督权和执行监督权，是检察机关代表国家对有关国家机关及其工作人员执行法律情况的监督，而公诉权则是检察机关代表国家对公民、法人等主体遵守法律情况的监督。（5）检察机关职能是一个完整的体系。检察机关职能的内容涉及整个检察机关系统的全部活动，从而构成了检察机关的全部工作范围。同时，检察机关内部各纵向层级和横向部门间又有各自的职能领域。这样，检察机关职能就是一个各构成要素纵横交错、相互支持而又相互制约的职能体系。所以，理解检察机关职能，应从总体上予以把握，理清各领域和各层级的相互关系，以及整个职能系统和外部环境之间的关系。（四）检察机关职能的意义

正确地确定检察机关职能，对于正确发挥检察机关的作用，建立合理的检察机关组织系统，有效地组织各项检察活动，有着十分重要的意义。（1）检察机关职能是建立检察机关的根本依据。职能与检察机关的关系可从两方面来理解。从职能角度来说，职能的发挥，必须通过一定的组织机构来实现，缺乏组织机构这一实体，职能确立得再科学合理，需求再迫切强烈，也是无济于事的。检察机关是检察机关职能的必要载体，离开这一载体，检察机关职能就无法实现。另一方面，检察机关的设置并不是任意的、随心所欲的，首先必须依据检察机关职能这一最重要的标准。一般说来，检察机关职能的状况在很大程度上决定了检察机关的设置、规模、层次、数量以及运行方式。检察机关职能是一个完整的职能体系，因而检察机关组织也应是一个有机的体系。事实上，检察机关职能的确定和检察机关系统组织结构的确定是同一个过程。检察机关组织结构形成的过程就是把各项国家机关职能中属于检察机关的那部分职能固定划分给各层次检察机关的过程。（2）检察机关职能是确定检察机关目标和任务的重要标准。检察机关职能反映着检察机关检察活动的基本方向和实质内容，指明了检察活动中基本的、主要的工作。检察活动的内容、目标和任务都要在检察机关职能范围内，根据检察机关职能来确定。如果检察机关承担了超过其职能范围以外的目标和任务，那就要管理许多不该管的事，结果是管不了，也管不好，从而影响检察机关的公信力；如果检察机关较少地确定检察目标和任务，就会有许多该管的事没有去管，无法全面履行检察机关对社会所负有的职责。因此，我们必须正确研究确定检察机关职能，并以此为前提和依据，确定检察机关检察活动的目标和任务。（3）检察机关职能是检察活动科学化的重要基础。检察机关的检察活动是一种职能活动，检察机关的检察活动过程是行使其职能的过程。这样，研究和确定检察机关的各项职能，就能使我们更清楚地、更科学地认识和把握检察机关的检察活动过程，不仅能从宏观角度，而且还能从微观角度去了解、观察检察活动过程的运转状况、各个环节内部的工作状况以及各个环节之间的衔接情况，从而把握检察活动各阶段所产生的实际影响和效果。每项检察机关职能的行使都是检察活动不可缺少的重要环节，哪个环节出了问题都会影响整个活动过程。因此，注意发挥检察活动过程中各项职能应有的作用，认真检查各个环节之间的关系，就能够对薄弱环节及时予以加强和调整，采取正确有效的方法组织检察活动，实现检察机关检察活动的科学化和高效率。二、检察机关职能的特征

把握事物的特征是认识事物的重要方式。所谓特征，就是一个事物区别于其他事物的属性。从方法论上说，要认识事物的特征，必须把握事物同其他相近的事物相比较，在比较过程中揭示事物不同于其他事物的属性。要认识检察机关职能的特征，就要把检察机关职能与相近的社会现象（如立法机关职能、行政机关职能、审判机关职能等）相比较，揭示检察机关职能不同于其他社会现象的特殊性。我们认为，检察机关职能具有以下特征：（1）专属性。从现代权力理论来看，一切国家权力都属于人民，人民是国家的主权者。这就是说，从权力归属或权力所有关系的角度而论，检察权与行政权、立法权和司法权一样，都为国家的全体公民所有，人民是国家权力的实际所有者；从权力的行使角度而论，人民通过某种法律机制将国家权力委托给某些特殊的国家机关和国家工作人员来行使，而国家行政机关就是国家行政权的行使主体。检察机关依据宪法和组织法的规定对检察权的行使享有独占权，除了检察机关有权行使检察权外，其他任何组织和个人都无权行使。国家机关各有其职能范围，立法机关主要承担国家立法职能，行政机关主要承担国家行政管理职能，审判机关承担国家审判职能。检察机关承担国家检察活动，行使检察权的工作及能力，即检察机关职能，这一职能基于国家职能的分工专属于检察机关，其他任何国家机关、社会组织和个人均不得承担这一职能。（2）法律监督性。“法律监督”指运用法律规定的手段，依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生特定效力的监督，是我国宪法赋予检察机关的一项基本职能。在我国，按照检察机关职能的性质和特点，“法律监督”特指人民检察院通过运用法律赋予的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权维护国家安全和社会稳定，维护国家权力的正确行使，维护社会公平正义的实现。从具体操作上来说，检察机关通过追诉犯罪和纠正法律适用中的违法行为来保障国家[15]法律在全国范围内统一正确实施。从具体职能上来说，则可以分为对国家工作人员职务犯罪的监督、刑事立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督等。在现代检察制度中，鉴于法官不受制于上司，其角色是独立的，而每个法官对法律的理解又是多样的，作为国家法律监督机关的检察机关就可以通过履行法律监督职能，保证国家法律的统一正确实施。由此，检察机关职能的行使对于维护国家法制秩序以及法制的统一具有重要意义。在我国，立法机关虽也有法律监督职能，但不是其主要职能，法律监督职能在立法机关职能体系中不占重要地位。只有检察机关才是经常行使法律监督权、履行法律监督职能的国家专门机关。（3）主动性。检察机关职能的作用在于监督国家法律在全社会统一实施，形成和维护安定的社会生活秩序，实现法治国家。一经发现违法事实，检察机关即可依据其职权主动进行监督，无需申请。这是检察机关固有职能的根本要求。立法活动也有主动性，但立法机关所作的一般规定依赖其他国家机关（包括检察机关）履行职能进行落实。司法实质上是司法机关处理利益冲突的一种国家职能，这就决定了司法机关只能以被动的方式按“不告不理”的原则来履行其职能。如果社会上并未发生利益冲突的各种案件或并未告到司法机关，则司法机关并不能主动发挥作用履行其裁判职能。（4）程序性。法律监督并无实体处分权，仅仅是一种启动救济的机制。检察机关的法律监督职能主要是通过诉讼方式进行，在参加诉讼中发现违法行为，通过诉讼的方式进行监督。例如，在审查批捕、审查起诉中发现公安机关侦查活动中的违法情况，应当通知公安机关予以纠正；对法院确有错误的裁判，可以依法提出抗诉。由于检察机关的监督主要体现在程序上，并无实体上的处分权，因此法律监督并不存在“法官之上的法官”或“法院之上还有一个监督者”。（5）事后性。只有法律规定的违法情形出现以后，才能实施监督，否则就是对权利主体的不当干涉。从法的运行规律来说，法律监督是法的运行不可或缺的构成部分，是保证法的实现的贯穿性机制和[16]维护法的统一、权威和尊严的保障性机制。可以说，没有检察机关法律监督职能的履行，就没有完整意义上的法的运作，也就没有现代意义上的法治。[1] Hornby A S 等：《现代高级英汉双解辞典》，牛津大学出版社（香港），1982年，第439页。[2] 罗竹风：《汉语大词典》（第8卷），上海汉语大词典出版社，1991年版，第711页。[3] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订版），商务印书馆，1996年，第1616页。[4] 新华词典编纂组：《新华词典》（修订版），商务印书馆，1996年，第1149页。[5] 台湾中文大辞典编纂委员会：《中文大辞典》（第7卷），中华学术院印行，1976年，第942页。[6] 台湾师范大学教育研究所：《高等教育》，台湾伟文图书公司印行，1979年，第190页、第381页。[7] 唐晓杰：《需求 结构 功能 效应——现代学校教育功能探究》，华东师范大学博士学位论文，1994年，第66页。[8] 吴康宁：教育的社会功能新论，载《高等教育研究》，1995年，第3期。[9] 朱国仁：《高等学校职能论》，黑龙江教育出版社，1999年，第41页。[10] 朱国仁：《高等学校职能论》，黑龙江教育出版社，1999年，第42-43页。[11] 朱国仁：《高等学校职能论》，黑龙江教育出版社，1999年，第42页。[12] 朱福惠：《宪法学原理》，中信出版社，2005年版，第78-81页。[13] 秦前红：《新宪法学》，武汉大学出版社，2005年，第163页。[14] 王会甫：《试论检察权与检察职能及检察职权的内在关联》，载《湖北警官学院学报》，2011年，第1期：第41-42页。[15] 张智辉：《“法律监督”辨析》，载《人民检察》，2000年，第5期。[16] 张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年，第213页。

第二节 检察权与检察机关职能

什么是检察权？由于各国政治体制不同，各国的法律规定及学者的理解也不一致。但从现代检察制度这一背景出发，有些国家将检察权分为广义的检察权与狭义的检察权，有些学者将之分为一般公诉权与法律监督权，或者认为检察权就是法律监督权，也有些学者认为检察权以公诉权为核心及其他权力等，存在较大的争议。

大陆法系国家由于通常认为公诉权是检察权的基本内容，且其范围宽泛，因而，大陆法系国家学者对检察权的内涵界定形式相对较为灵活。如，日本学者对检察权作了广义与狭义的划分。从广义上解释，[1]所谓检察权是检察官作为公益代表人所具有的一切权限。这些权限包括在刑事案件中实行公诉，请求法院正当适用法律，并监督判决、裁定的执行；对于属于法院权限的其他事项，认为职务上有必要时，要求法院予以通知或者陈述意见，作为公益代表人，进行其他法令规定属于其权限的拳事务。可以说，这一规定的内容极其丰富。而从狭义意义上讲，检察权仅指检察机关对刑事案件进行侦查、公诉，请求法院正当适用法律并监督判决的执行等方面的权力。这实际上也是多数国家法律规定的反映。不难看出，狭义的检察权是广义的检察权的[2]一部分，并且构成了检察权的主要内容。在法国，检察官处于独占公诉权的原告官地位，享有侦查、起诉犯罪、监督并指挥司法警察和预审法官执行、监督裁判执行等职权；对涉及国家利益、社会利益、公民重大权益的民事、经济案件，有权作为社会公益代表人对诉讼进行监督；检察官负有维护国家安全及经济利益和公众民事权益与秩序的职责，有权对法官判决不公正的民事案件提起抗诉等。因此，法国学者对检察权的概念一般界定为“检察权是指检察机关负责刑事案件[3]的起诉以及在民事诉讼中代表社会利益参加诉讼的权力”。

英美法系国家认为检察权是“检察官代表政府行使的公诉权”。[4]因为检察官是“地方性质的，又是经过选举产生的，并且是官员”。但英美法系学者阐述检察权时所称的公诉权主要是指刑事案件的公诉权。检察机关在代表国家对案件提起公诉以及出席法庭实施公诉过程中体现其职能。在“对特别重大的贪污案、行贿案、警察腐败、[5]白领犯罪等案件还享有自行直接侦查权”。另外，检察机关还担任政府法律顾问或法律咨询等职责。在民事诉讼中，美国、英国的检察官享有较广泛的权力，如“美国联邦检察官可以对政府主要合同所产[6]生的民事欺诈行为提出起诉”。

社会主义国家学者对检察权概念的认识是以前苏联和我国为代表的。前苏联学者认为检察权是法律监督权的集中反映。前苏联解体后，俄罗斯联邦学者依照《俄罗斯联邦宪法》以及《俄罗斯联邦检察机关法》认为，检察权是俄罗斯联邦检察机关“代表俄罗斯联邦对俄罗斯[7]联邦现行法律的执行情况实施监督的一切权力”。我国学者关于检察权概念的界定在表述上多种多样，代表性的表述有：“检察权就是[8]检察机关依法行使法律监督与检察的权力。”“检察权是国家宪法和法律规定，由人民检察院行使的侦查机关、审判机关、执行机关的职能活动是否合法，以及国家机关、人民团体、企事业单位、国家工[9]作人员和公民是否遵守法律实行法律监督的权力。”“检察权即国家赋予检察机关职务范围内的权力，其基本内涵是指检察官在刑事诉[10]讼中享有的公诉权”等。

上述对检察权含义的界定说明：英美法系学者与大陆法系学者普遍认为检察权的基本内容是对刑事案件的公诉权，但也包括一定范围的侦查权以及作为社会公益代表人的权力。但英美法系国家学者对检察权概念的界定与大陆法系国家学者的认识有一些不同。总体上说，大陆法系国家界定检察权的内涵，其指涉范围远远广于英美法系国家学者的认识。

从前苏联学者对检察权概念的认识来看，认为“检察权是法律监督权的集中反映”的观点，在很大程度上体现了检察权的基本属性及内容。但这种认识过于绝对化，致使检察权的内涵过于简单，范围过于狭窄。从一定意义上说，这种界定将检察权等同于法律监督权，这也就使司法权与行政权之间的界限变得模糊不清。

从俄罗斯联邦学者对检察权概念的认识来看，其检察权概念体现出的内涵较前苏联学者的认识产生了实质性变化。其认识态度，一方面反映了俄罗斯联邦检察机关赋有保障法律至高无上，保障法制的统一和加强法制，保护人和公民的权利与自由，捍卫社会和国家的利益的使命；另一方面表明俄罗斯联邦检察机关行使的检察权的基本内容，相对于前苏联学者的认识更加完善，也更为合理，体现出一定的科学性与法治发展的时代性特征。

我国学者对检察权概念的界定从外在表现上看，文字表述各异，所立足的侧重点和切入的视角有很大不同。第一种观点是以国家权力结构为总的出发点来表述检察权所具有的基本法律属性，既承认检察权的司法性，也承认检察权兼具司法性质以外的其他各种形式的法律监督权，在一定程度上反映了检察权所应具有的属性。第三种表述以检察权的刑事公诉职能为核心，着重表述检察权突具的公诉权内容。某种意义上说，持这一观点的学者是在刑事公诉权的运作领域内寻找检察权所应具有的司法性特性，虽然抓住了问题的关键，但就检察权概念所应体现的检察权的应有属性方面，尚存在不够周密、全面的缺憾。第二种表述则以我国法律的具体规定为出发点，着重强调检察权所具有的法律监督性。可以说，这种认识在一定程度上是受前苏联相关理论影响的一种反映。这种将法律监督权与检察权置于种属关系的认识，其科学性与合理性尚有待进一步探讨。因为这种认识会随之导致另一个问题，即行政权与司法权的关系如何界定，行政权的载现与司法权的载现是否等同等一系列重要的理论与实践问题。

实际上，与西方国家不同，我国的检察制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分。我国的政体是人民代表大会制度。宪法第三条规定：国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。我国确立的是人大之下“一府两院”的国家机构体制，检察与行政、审判并立，检察权成为一项与行政权、审判权平行的独立的公权力。检察权的核心价值在于“守护法制”，在维护社会主义法制的统一、尊严和权威方面有着重要的功能，从这个角度说，我国的检察机关是“法律监督机关”。人民检察院是国家的检察机关，检察权专属于检察机关。而检察权的各项具体职权，则由宪法和法律规定，依照法定的范围、方式、程序而行使。我国检察权的具体职权，主要体现在公诉权、检察侦查权、诉讼（司法）监督权[11]等方面，是一种复合性的公权力。

综上所述，各国检察权在国家权力体系中的地位不同，检察权的内涵也不同。目前，国内关于检察权概念的定义众说纷纭，应该说都有可取之处，但也存在明显不足。我们认为，对检察权的概念定义，既要立足于我国的宪政体制，又要能够反映检察权的根本属性和基本功能，同时还要符合对概念进行下定义的逻辑方法。由此，我国检察权的概念应定义为：检察权是为维护国家法制的统一，依法由检察机关独立地对宪法和法律的实施进行监督的一种国家权力，是对检察机关所行使的一系列职权的抽象和概括，其本质属性是法律监督。检察权的这一概念应该明确以下内容：一是检察权属于宪政权，是一项国家治权，是国家主权行使的一种方式；二是检察权的根本属性是法律监督，其基本功能是维护法制的统一；三是检察权行使的方式是对宪法的遵守和法律的实施进行监督，即法律监督。（二）检察权的特征

通过对检察权含义的讨论，可以得出检察权具有以下特征：（1）检察权在性质上具有多样性。在一个国家，检察权是国家权力的一种，其性质是由国家的政治体制所决定。因此，在不同政治体制的国家中，检察权的性质是不同的。例如，在奉行“三权分立”的英美法系国家，检察权属于行政权。在大陆法系国家，检察权则具有行政权和司法权的双重属性，而被归为“准司法权”。而在我国，由于实行的是人民代表大会制度，检察权在我国的国家权力体系中具有法律监督的性质。（2）检察权在作用上具有程序性。从检察权的作用上看，检察权具有程序性，即检察机关或检察官行使检察权，只能产生程序方面的效力，而不产生实体方面的结果。检察权所具有的程序性主要表现在两个方面：一是启动某种诉讼程序，即检察权行使后，能够启动某种诉讼程序。虽然检察权同行政权、审判权一样，都是国家的重要权力，但相对于行政管理权和审判裁决权的实体性而言，检察权行使后，只能通过启动某种诉讼程序来解决某种实体问题，它本身并不具有实体处分的效力。例如，检察机关或检察官行使公诉权，就只能启动法院的审判程序，而且不能产生处分案件实体问题的效力。二是终止诉讼程序，即检察机关或检察官行使某些检察权（如不起诉决定权等）后，可能终止正在进行的诉讼程序。因此，检察权只具有程序方面的作用。（3）检察权在行使上具有专门性。检察权在行使上的专门性主要表现在两个方面：一方面，检察权的行使主体具有专门性，即只有检察机关（或检察官）、预审法官等专门机关或人员才能行使检察权，其他机关、团体或个人都不能行使检察权。另一方面，检察权专指检察机关（或检察官）、预审法官等专门机关或人员在检察业务方面所拥有的权力，不包括检察业务以外的权力，如行政管理权、人事管理权、财务决定权等。这里应当说明的是，即使是检察机关或检察官在业务方面所拥有的权力，也是十分广泛的，并不是所有的检察机关或检察官都拥有所有的检察权。例如抗诉权是检察权的一项基本权力，但是基层检察机关或检察官就不拥有抗诉权，只有其上级检察机关或检察官才拥有抗诉权。（4）检察权在内容上具有多元性。从权力的内容和层次看，检察权是一种内涵丰富的大概念，具有多元性和多层次性的特征。具体来说，检察权包括检察侦查权、公诉权和诉讼监督权三大类权力。其中，检察侦查权又包括特定案件侦查决定权、特定案件侦查权、其他案件补充侦查权、指挥侦查权和豁免权；公诉权又包括起诉权、不起诉权、支持公诉权、公诉变更权、辩诉交易权和求刑权；诉讼监督权又包括上诉权（抗诉权）、批准逮捕权、检察建议权和检察纠正权等。（5）检察权在历史上具有发展性。从历史的角度看，随着社会的发展变化，检察权也不断发展变化。在国家稳定时期或重视法制时期，检察权则平稳发展，在国家动乱时期或专政时期，检察权则被消减甚至被取消。虽然检察权的发展是曲折的，但总体来说，检察权还是一种不断发展的权力。例如，在16世纪，检察权最初在法国产生之时，它只包括控诉权（公诉权）；到了18世纪，为了同犯罪作斗争，检察官又拥有了侦查权、指挥警察侦查权和监督法院裁判执行的权力；到20世纪，检察权中又增加了上诉权、参与民事公益诉讼权等权力；到了21世纪，检察权得到进一步发展，检察机关或检察官增加了指挥侦查权、民事公诉权、秘密侦查权、拘留决定权等权力。二、检察权与检察机关职能的关系

现代宪政社会中，国家的权力是通过中央和地方各级、各类国家机关，以国家的名义来行使的。国家机关在行使权力的过程中，既代表国家，又是国家权力运行的载体，因而，国家机构体系实际上就是国家权力的载体系统。从国家权力运行载体系统看，检察权是宪政体制下国家权力研究的范畴，阐述的是检察权作为一项国家治权，在国家权力结构体系中的定位和归属；检察机关职能是宪政体制下国家机构研究的范畴，阐述的是检察机关作为国家机构体系的组成部分，在国家机构体系中应承担的职责和应发挥的功能作用。二者虽是不同范[12]畴的概念，但存在着内在的关联。（1）检察权决定检察机关职能。治权对于职能有着决定性意义。首先，检察权是检察机关职能存在的基础。检察机关的存在必须以相应的国家治权即检察权的存在为前提，没有相应的国家治权，检察机关就失去了存在的基础，也就不存在检察机关的职能。其次，检察权的性质决定检察机关职能的定位。各国检察权性质各异，导致检察机关和检察官的职能、属性各异。在检察权从属于行政权的国家中，检察机关是国家行政机关的组成部分，其职能是具体的行政职能，主要承担着追诉犯罪、提起公诉的职责；在检察权是准行政权的国家，检察机关和检察官虽然是行政机关、行政官员，但是按照司法机关、司法官员进行管理和运作；在我国，检察权是一项独立的国家治权，其根本性质是法律监督，这就决定了检察机关在国家机构体系中是独立的国家机关，检察机关职能能够成为独立的一项国家职能。第三，检察权的功能决定检察机关职能的方向和范围。我国检察权的基本功能是维护法制的统一，同时具有控制权力、保障权益、维护秩序三项辅助功能，这就决定了检察机关职能作用方向是对宪法遵守和法律实施的全过程进行监督，作用范围是对行政权和审判权的控权、对公共利益的保障以及对社会秩序的维护。（2）检察机关职能是检察权的体现。职能是治权的体现，检察权在法治运行过程中发挥的功能和作用就是检察机关职能，检察机关职能体现着检察权的运行。首先，检察权的目的和功能通过检察机关职能的履行而实现。我国检察机关职能体系分为基本职能和具体职能两个层级，基本职能是法律监督职能，它是检察机关的整体功能，集中体现了检察权在国家社会生活中的整体作用和检察活动的基本内容及方向。具体职能是基本职能的具体化，又可分为静态的具体职能和动态的运行职能，静态的具体职能体现着法律监督所涉及的领域；动态的运行职能体现着法律监督的过程。其次，检察机关职能体现检察权的属性。我国的检察权的根本性质是法律监督，检察机关的职能定位要与检察权的性质相一致，实现检察机关（检察官）的职能与检察权性质的统一。

综上所论，检察权决定检察机关职能，检察机关职能是检察权的体现。检察权与检察机关的职能间存在的这种内在的、本质的、必然的联系，为检察权从抽象的概念走向具体的检察职能提供了现实的理论基础：检察权的属性是由我国宪政体制决定的，其性质取决于检察权在我国国家权力体系中的地位，功能取决于检察权的宪政设计意图；检察机关职能的定位要与我国宪政下检察权的属性相一致，职能体系的构建要符合检察权的属性，基本职能要与检察权的根本性质相一致；检察职能的配置和运行要符合检察权的功能和运行规律。[1] ［日］日本法务省刑事局：《日本检察讲义》，杨磊等译，中国检察出版社，1990年，第11-13页。[2] 洪浩：《检察权论》，武汉大学出版社，2001年，第11页。[3] 中美联合编审委员会：《简明不列颠百科全书》（第4卷），中国大百科全书出版社，1985年，第331页。[4] ［美］琼·雅各比：《美国检察官研究》，周叶谦等译，中国检察出版社，1990年，第348页。[5] 任允正、刘兆兴：《司法制度比较研究》，中国社会科学出版社，1996年，第26页。[6] 肖禾、杨志宏：《外国检察机关参与民事诉讼的两个特点》，载《人民检察》，1989年，第6期，第16页。[7] 刘向文、宋雅芳：《俄罗斯联邦宪政制度》，法律出版社，1999年，第269-276页。[8] 张思卿：《检察大辞典》，上海辞书出版社，1996年，第678页。[9] 梁国庆：《中国检察业务教程》，中国检察出版社，1999年，第7页。[10] 郝银钟：《中国检察权研究》，载陈兴良：《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社，2000年，第128页。[11] 闵钐：《检察权属性与检察机关定位之协调》，载《人民检察》，2010年，第11期。[12] 王会甫：《试论检察权与检察职能及检察职权的内在关联》，载《湖北警官学院学报》，2011年，第1期：第41-42页。

第二章 外国检察机关职能比较与启示

检察机关职能作为检察制度的核心内容，表现出检察制度的固有特色，而这些特色成为检察机关职能之间比较研究的基础。由于历史、文化、传统等诸多方面的差异，各国刑事诉讼制度在发展过程中存在差异，这些差异凸现于各国检察机关职能的不同。了解这些差异及其形成的原因，有利于我们全面了解检察机关职能的本质与构成及其特征，为科学设计与改革我国检察机关职能提供理论依据。从这一意义出发，比较各国检察机关职能的构成，发现其共同之处及不同特点，更有着澄清理论认识，揭示制度差异的成因，收“他山之石、可以攻玉”之效的真正价值。

第一节 外国检察机关职能比较

西方检察制度最早诞生于法国，因此法国的检察制度被誉为大陆法系检察制度的典型代表，法国的检察机关职能自然也成为世界各国检察机关职能的鼻祖。为什么检察制度最早诞生于法国，并且成为集大成者，这与法国在资产阶级革命初期的地位密切相关。因而，我们在评述域外检察机关职能时，必须首先了解法国检察机关职能的内容及其变化。（一）法国检察制度的发展历程

法国在封建社会制度建立之前，属于古代奉行日耳曼法传统的法兰克王国的一部分，其刑事诉讼方式采取个人或团体私诉的方式。封建制度形成以后，法兰克王国分裂为法兰西、德意志和意大利三个国家。法兰西继承了法兰克王国的传统，在封建割据时期，各领地盛行日耳曼地方习惯法，诉讼制度受自治观念支配，仍采取不告不理的私诉形式。随着法律关系日益复杂和国王权力日益增大，私诉方式出现一些弊端：加害方势力增大，被害方担心与其抗争不过，会被重新伤害，故而不敢起诉；被害方接受加害方的贿赂而私下了结；侵害公益（当时主要表现为侵害王室利益的案件）无人过问。为了弥补私诉形式的缺陷和加强中央集权，保护王室在各地的利益，国王正式设立了“国王代理人”和“国王律师”，代理国王处理各种事务。国王代理人专门负责刑事案件的公诉，即在刑事案件中以国王的名义对犯罪嫌疑人提起控诉。国王代理人制度的确立，结束了刑事诉讼由被害人自行提起的历史，实现了从“自行起诉”向“国家（国王）公诉”的飞跃[1][2]。国王律师在涉及国王的民事案件中出庭应诉。在当时，国王律师所履行的职责就已经十分类似于现代检察官在民事诉讼中的职责（主当事人），尽管在那个时代国王律师所维护的仅是王权利益，而非公共秩序。因此，法国学界一般认为，国王律师制度是民事检察制度的前身，并在很大程度上影响了法国民事检察制度的建构。国王律师制度一直适用到大革命时期才被废除。

可见，在法兰西王国，从13世纪起，就设立了类似检察官的官[3]吏，代理国王对某些犯罪行使起诉权，这是当代检察制度的端倪。不过，这个时期的所谓检察官，并非是政府官员，只是被国王及贵族私自雇佣而用以管理其财产，并兼理执行可以科处罚金或没收财产之罪的追诉。在实质意义上，这时的检察官不过是国王及贵族的私人财[4]产保管人而已。由于当时的国王是国家的代表，“国王代理人”制度的出现，标志着检察权开始从国家权力中分离出来。由于国王代理人并非国家机关，此时，检察机关职能尚处于萌芽状态。

18世纪至19世纪，法国社会一直处于动荡之中，制度更替相当频繁。但在法国大革命前，刑事检察制度和民事检察制度依然未合二为一。因此，高等法院（parlement）设有两类总检察长，一类称为代理人总检察长（procureur généraI），另一类则称为律师总检察长（avocat généraI）。顾名思义，代理人总检察长源自国王代理人，负责刑事案件的追诉，同时也负责监督司法警察及制定刑事政策。而律师总检察长则源自国王律师，负责在民事案件中出庭应诉，同时也负责对律师的监督及惩戒。代理人总检察长与律师总检察长相互独立，并不存在任何依附关系。法国大革命爆发后，检察制度即被大幅修改。1790年8月的法令撤销了检察官在监督法律适用及制定刑事政策方面[5]的权力和职责，只保留了出庭应诉的职责。

而具有现代雏形的检察官制度，则创始于1789年彻底改造刑事诉讼的法国大革命。在大革命的浪潮中，法国的纠问式刑事诉讼制度得以彻底改造，公诉权从原纠问法官的审判权中分离出来，由专门的国家官员来行使。刑事检察方面，1808年，法国颁布了《拿破仑治罪法典》（Coded’ Instruction Criminelle），正式规定原为国王执行私权追诉的国王代理人成为为了公共利益而追诉犯罪并执行公诉的国家[6]官员，从而开创了现代检察官制度的先河。1810年，法国颁布司法组织法，将“国王代理人”改为“共和国代理人”，检察机关的组织形式也与现代检察机关的组织形式趋于相同。检察机关在刑事诉讼中被赋予如下职能：①指挥司法警察从事犯罪侦查；②提起公诉、维持追诉；③指挥、监督预审法官；④执行法院裁判等。同时，该法还规定，检察官必须接受司法部长的领导，上一级检察官可以对其下级发布命令或指示，形成检察一体。由此可见，法国检察机关在传统的司[7]法体制中，代表执行机关，在刑事诉讼中主要行使控诉职能，是诉[8][9]讼一方当事人而不是法官，检察官的身份类似于行政官吏，与行使国家司法权的法院，形成分庭抗礼之势。直到如今，法国检察机关的组织形式仍然保持着上述历史传统。现行法国刑事诉讼法规定，在刑事诉讼中，检察机关以受到犯罪危害的社会的名义进行诉讼，通常被称为社会的律师，而不是法官，只是诉讼的一方当事人，或称之为[10]“公众当事人”，处于原告的地位，以社会的名义进行诉讼活动。法国的这种公诉制度模式，对世界各国的刑事诉讼制度都产生了深远的影响。“二战”后，从1958年至1993年，该部法典又作了进一步修改，但在刑事诉讼方式及检察机关职能的内容上改变并不大，其主要做法便是扩大辩护方当事人的权利，同时分解与制约检察机关职能。

民事检察方面，1804年的《法国民法典》及1807年的《法国民事诉讼法典》首次对民事检察制度进行了全面规定。在民事领域，检察官或者作为主当事人（partie principale）参加诉讼，或者作为联合当事人（partie jointe）参加诉讼。检察官作为主当事人参加民事诉讼时，既可能是原告，也可能是被告。此外，作为监督法律适用，检察官也可以作为联合当事人参与民事诉讼，并可向法官提出法律适用意见。至此，法官民事检察制度已基本形成。直至1976年法国新民事诉讼法典颁布后，法国民事诉讼制度的大体框架始终没有发生变动，[11]而仅仅作了一些技术性的调整和修改。（二）法国当代检察机关职能的内容1．法国检察机关在刑事诉讼中的职能“刑事诉讼是社会对扰乱公共秩序的罪犯所提起的诉讼。而社会在司法领域中的代言人便是检察官。因此，对于刑事诉讼而言，检察官的存在必不可少。检察官以社会的名义在刑事诉讼中担任原告”。[12]但应当指出的是，经过数十年的发展变化，法国检察机关在刑事诉讼中的职能已今非昔比，不再仅仅是“刑事诉讼中的原告”。具体而言，法国检察机关在刑事诉讼中的职能主要包括侦查与指挥侦查、裁量起诉与程序选择、支持公诉以及执行司法裁决等。

1）侦查与指挥侦查职能

法国大革命后，法国开始在刑事诉讼中奉行“检警一体化”的侦查体制。检察机关成为侦查程序的主导者和指挥者，通过侦诉职能的一体化以及检警关系的紧密化，检察机关可有效实现侦查起诉、上诉等诉讼行为的衔接和协调。检察机关在侦查程序中的指挥权和主导权主要表现为：①汇集犯罪信息，确立调查机关。共和国检察官是其管辖区内犯罪信息的掌控者。依《法国刑事诉讼法典》第19条之规定，“司法警察在知悉发生重罪、轻罪和违警罪后，有义务立即报告共和国检察官”。而个人、社团组织、协会、行政机构等也有义务将其所发现的犯罪行为报告共和国检察官。共和国检察官在获得相关的犯罪信息后，自由选择负责案件调查的机构，或要求若干机构同时进行调查，并负责协调各调查机构之间的调查行为及信息交流，以实现证据信息汇总。共和国检察官或者代理检察官还有权在任何时候将调查工作由一个机构转交给另一个机构。调查机构（如司法警察）在侦查行为结束后应将取证笔录的正本并附副本以及相关的文件送交共和国检察官。②在现行重罪或现行轻罪案件中的预审职能。所谓现行犯案件，指犯罪行为正在发生或刚刚发生随即被当场发现的刑事案件。另外，根据《法国刑事诉讼法典》第53条的规定，任何在屋内实施的重罪或轻罪即使不符合现行犯案件的时间特征，只要屋主要求共和国检察官或司法警官进行查证的，也视为现行重罪或现行轻罪。根据该法典第53条之规定，如果发现死尸，不论是否有暴力痕迹，只要死因不明或者死因可疑，也以现行犯案件处理。一旦发生前述现行重罪或现行轻罪，司法警察应立即报告共和国检察官。共和国检察官可亲临犯罪现场进行侦查，也可委派司法警官进行侦查。共和国检察官还可下令采取搜查措施和扣押措施、现场扣留相关人员、拘留犯罪嫌疑人和提供简单信息的证人以及发布拘传令要求涉嫌参与犯罪的个人接受调查等。③在预侦程序中的调查职能。在1958年《法国刑事诉讼法典》颁布前，共和国检察官对一般刑事案件的调查权一直未正式写入法律，但在司法实践中，共和国检察官事实上也享有对案件的调查权。1958年的《法国刑事诉讼法典》颁布后，法国立法者才首次以“预侦程序”为名将这一调查职能正当化和合法化，授予检察机关。由于共和国检察官对司法警察机关享有一般指挥权，因此检察机关自然享有司法警察机关所享有的调查职能。这些职能包括酒精检测，对财产、家庭及社会状况的调查，技术或科学审查，对未成年人教育[13]状况的调查，在毒品交易网络中批准卧底调查，身份审查等。

2）裁量起诉与程序选择《法国刑事诉讼法典》第40条规定：“共和国检察官受理申请和告发，并作出相应的评价和处理。”这里的“评价和处理”包括即为检察机关的几项基本职能：提起公诉与程序选择、不予起诉或附条件不起诉、调解等。①提起公诉与程序选择。依照《法国刑事诉讼法典》第51条的相关规定，由于负责侦查的预审法官只能在收到共和国检察官的起诉书后，方能进行侦查工作，可见，其他引发预审法官进行侦查的情由不太多，并且由于“共和国检察官负责申诉和告发，并作出相应的评价和处理”，因此因当事人的请求引起预审法官直接侦查的情形就极为少见。“检察官负责提起公诉，要求适用法律”（《法国刑事诉讼法典》第31条），就可以说是检察机关拥有提起公诉职能的直接表达形式。在提起公诉后，检察官有权决定适用速决程序（包括立即出庭程序、笔录传唤程序、自愿出庭程序等）或直接传唤程序，但重罪案件除外，此即为检察机关的程序选择职能。赋予检察机关程序选择职能亦是基于提高诉讼效率的考量。在司法实践中，检察官往往更倾向于规避相对繁琐的预审程序，以加速诉讼进程并减轻检察官[14]的负担。②不予起诉或附条件不起诉。法国在公诉启动机制上适用起诉便宜主义，检察机关具有较大的裁量权，在有足够证据证明有犯罪事实且具备起诉条件的情况下，检察机关有权斟酌各种情节，裁定不予起诉或裁定适用强制治疗、刑事和解、支付赔偿金、庭前认罪答[15]辩等公诉替代措施。③调解。《法国刑事诉讼法典》第41条规定，检察机关在酌定提起公诉时拥有调解职能：“共和国检察官在决定提起公诉前，可征得当事人同意进行调解。但共和国检察官认为采取调解更有利于补偿由于犯罪行为给被害人造成的损失时则可依职权直接作出决定。”法国检察官在决定是否起诉时的自由裁量权是极其广泛的，由于它发生于起诉前的侦查阶段，这一权力形式更趋于类似诉讼外和解的性质。

3）支持公诉

公诉程序一旦启动，检察官出于公益目的，代表国家或政府对被追诉人提起控诉以后，将作为原告在庭审的各个阶段出庭支持公诉。在决定提起公诉后，检察官应确定庭审日期，告知受害人，传唤证人、翻译人员及鉴定人，在必要的情况下，还可诉诸公共力量将犯罪嫌疑人强制到庭。在庭审中，共和国检察官必须亲自或指派一名代理检察官出庭支持公诉。共和国检察官或代理检察官在庭审中陈述事实、提问并提出诉讼请求。检察官所陈述的内容包括事实要点、被告人格、所建议适用的主刑及附加刑以及据以定罪量刑的正当依据。检察官在庭审中可自由发言，共和国检察官或代理检察官也可在庭审过程中决定放弃控诉。但在这种情况下，法院应继续审理案件。判决作出后，检察官如若不服，则可在10天的期限内提起上诉。即使上诉期已过或者共和国检察官认为没有必要上诉，总检察长依然可以在两个月的期限内决定提起上诉，上诉事由仅限于法律事由。

4）执行司法裁决《法国刑事诉讼法典》第20条明文规定：“检察官保证司法裁决的执行。”如何保证生效的司法裁决的执行？该法第70条规定；“检察官应促使有关本身的每一个判决的执行。”为了确保司法裁决的执行，该法第909条规定，“共和国检察官和检察长有权直接动用公众力量，确保判决的执行”。不难看出，检察官可以动用一切公众力量来保证司法裁决的执行。《法国刑事诉讼法典》第707条及第708条规定：共和国检察官负责其管辖区内违警法院、轻罪法院、青少年法院以及管辖区内重罪法院所宣布之量刑的执行；而总检察长则负责上诉法院及管辖区内重罪法院所宣布之量刑的执行。因此，检察官和警察机构、宪兵队、狱政部门、刑罚执行法官、国家司法犯罪记录局、国库主计官、市长、国家事务局以及省长等长期保持紧密联系。量刑为剥夺人身自由的监禁刑或者中止或撤销驾照的刑罚的，由共和国检察官或总检察长在咨询量刑低于一年的刑罚执行法官的意见后直接执行（《法国刑事诉讼法典》第491条）。如果法院宣布暂时吊销或撤销驾驶执照，则检察院应同时通知省长，并向其移交被撤销的驾照。量刑为罚金刑的，检察官须将判决的摘要移交国库主计官，由国库主计官负责罚金的征收。量刑为附缓刑监禁刑的，由刑罚执行法官以及缓刑委员会在检察官的请求下适用并执行。量刑为禁止外国人入境的，由省长依检察官的请求执行。其他刑罚，如告示、公告、充公、关闭企业、剥夺民事权利等由检察官直接执行。为准确无误地履行这些相当复杂的职责，每个检察官都拥有一套刑罚执行卡片，记载了从刑罚公布到完整执行的所有细节以及阶段性监控。检察官还可求助公共力量在全国范围包括签署《申根协议》的国家发布搜查令和逮捕令（《法国刑事诉讼法典》第700条）。如果罪犯在《申根协议》外的其他国家被发现，则检察官可通过国际刑警组织对该罪犯实施临时抓捕，并通过外交手段进行引渡。检察官还可直接查询国家被拘留者的数据档案。此外，共和国检察官是其管辖区内各个狱政机构刑罚执行委员会的成员，参与监外服刑、半自由刑、减刑、刑罚的分段执行或中止执行、附陪同人员的外出许可、外出许可以及假释等决定的制作。共和国检察院还负责征收司法费用、适用人身强制措施、对特赦之诉及恢复名誉请求之诉进行预审以及执行大赦法。共和国检察官同时也是其管辖区内驻犯罪受害人赔偿委员会的检察官。由此可见，不管在刑事诉讼中的任何阶段（侦查、起诉、庭审以及执行），也不管在何种级别的法院，检察官始终都扮演着积极的角色。检察官的参与方式既可以是积极作为，如酒精测试、身份审查、指挥司法警察、不起诉、提起公诉、上诉、提起撤销之诉、执行、再审等，也可以是建议，如书面或言词的诉状、[16]诉讼请求、裁判意见等。2．法国检察机关在民事诉讼中的职能

民事诉讼领域存在两类危险——公共秩序损害及法律错误适用。防止这两类危险构成了法国民事检察制度的法理基础。在第一种情况下，检察官充当主当事人，成为民事诉讼中的原告或者被告，其权利和义务与普通民事当事人并无区别，只是在作为原告的时候，检察官更接近于其在刑事诉讼中所扮演的角色；在第二种情况下，“（检察官的）职责是向法官解释，使法官在听完对抗双方当事人的陈述之后聆听一种公正、中立的声音。检察官审查案件情况及法律问题，并提供意见和结论，有助于法官判断当事人据以提出请求的各种依据。因此，在这种情况下，我们可以将检察官的职责类比于咨询机[17]构，只是请求提供一份报告”。可以看出，法国检察机关在民事诉讼中具有两项基本职能：作为主当事人参与民事诉讼和作为联合当事人参与民事诉讼。

1）检察机关作为主当事人参与民事诉讼

第一，法定特别情形下的诉讼职能。《法国新民事诉讼法》第422条规定：“在法律所规定的特别情形下，检察官依职权进行诉讼。”这些“特别情形”散见于诸多法律条款之中：婚姻无效（《法国民法典》第184条、第190条及第191条）；离婚或者分居后亲权的行使（《法国民法典》第287条）；成年人监护及财产管理（《法国民法典》第493条、第509条以及第491-3条）；帮教（《法国民法典》第375条、第376-5条）；亲权的丧失（《法国民法典》第378-1条）；申请专利权无效（《法国知识产权法典》第613-26条），等等。从发展趋势上看，检察官作为主当事人参与民事诉讼的机制正在不断得到加强，参与范围也在不断地扩大。在上述案件中，检察官拥有排他诉权，即唯有检察官才有权提出诉讼请求或者进行辩护，而利害关系人仅能参与。而其他一些情况下，检察官之诉和其他类型当事人之诉在行使上只能二者择一。例如，《法国民法典》第184条规定：“违反第144条、第146条、第146-1条、第147条、第161条、第162条与第163条之规定而缔结的婚姻，得由夫妻双方本人提出诉讼，或者得由其中有利益的人提出诉讼，或者由检察院提出诉讼。”法国最近还出现了“检察官之诉为附属之诉”的情况，即在没有更合乎资格的人提起诉讼的情况下，检察官方有权提起诉讼（《法国民法典》第491条，比照《法国新民事诉讼法典》第1153-l条）。另外，在法律所规定的一些特别情况下，检察官必须行使诉权。如《法国民法典》第29-4条规定：“如果公共行政部门提出请求，或者向依据第29条之规定作出缓期审理决定的法官主张国籍问题抗辩的第三人提出请求时，检察官均[18]应当进行诉讼。”

第二，法定特别情形外的诉讼职能。《法国新民事诉讼法典》第423条规定：“除法律有特别规定之情形外，如果存在妨害公共秩序之事实，则检察院得为维护公共秩序进行诉讼。”因此，检察官之诉并不局限于法律所规定的特别情形。但对于此外的情形，检察官不得随意行使诉权，而必须在证明“存在妨害公共利益或者上层利益的事实”的前提下方可行使。如果符合上述条件，则检察官可在遵循诉讼程序及诉讼规则的情形下提起诉讼。检察官可以提出先行请求参与案件审理；如果判决已经作出，而检察官在该案件中仅作为联合当事人，则有权以“并未参与案件判决为由提出上诉；检察官甚至可以变更其先前意见，要求改变合乎其先前意见的判决。需要特别指出，普通法院的检察官可以在特别法院为维护公共秩序而作为主当事人参与民事[19]诉讼。”

2）检察机关作为联合当事人参与民事诉讼

检察官以联合当事人的身份参与民事诉讼是法国民事诉讼制度最为通常的模式。《法国新民事诉讼法典》第424条规定：“在向其通报的案件中，检察官对法律适用问题提出意见，此时检察官作为联合当事人参加诉讼。”但意见的形式及通报的条件有着不同的情形。为了能够给个人间的争讼案件提供意见，检察官必须获得案件的通报。就检察官如何获得通报，法律根据不同情形作了不同的规定（《法国新民事诉讼法典》第424条至第429条）：第一，“强制介入”（ L’intervention forcée）和强制通报（communication forcée）。即检察官介入民事诉讼并不需要有当事人的请求，一旦法律规定或者法官决定要求获得检察官的意见，则检察官可强制介入民事诉讼。此时，材料的通报及检察官的意见均成为有效判决的必要条件。强制通报又可分为两种：法定通报（communication légale）和司法通报（communication judiciaire）。前者是基于法律规定的强制通报，后者则是基于法官裁决的强制通报。第二，自愿介入（intervention volontaire）。自愿介入的情况发生在初审法院和上诉法院。《法国新民事诉讼法典》第426条规定：“检察官可以了解其认为应当参加诉讼的其他案件。”因此，基于自身特质，检察官可拥有“主动介入民[20]事诉讼”的权力而不需要附带任何条件。3．法国检察机关在行政诉讼中的职能

法国行政法院分为具有一般管辖权的行政法院和具有特殊管辖权的行政法院。在具有一般管辖权的行政法院中，检察官仅仅是法律的捍卫者，而在具有特殊管辖权的行政法院中，检察官则是特殊行政机关利益的代言人。

1）具有一般管辖权行政法院检察官的职能

具有一般管辖权的行政法院主要指行政初审法院行政上诉法院以及最高行政法院。在这些法院中，检察官由政府特派员担任。政府特派员的唯一职能便是捍卫法律，唯一的介入方式便是提供建议。因此政府特派员的职责类似于民事检察制度中的从当事人，仅为法庭提供[21]中立的参考意见。

2）具有特殊管辖权行政法院检察官的职能

法国设有许多专门的行政法院，如审计法院、预算纪律惩戒法院、地区审计法院、行业协会的纪律惩戒法院（会计师、测量师等）、战争赔偿委员会及抚恤金法院等，这些技术特征相对明显的行政法院均设有检察官。检察官的组织设置与司法系统内的检察官类似，但职责范围较为狭窄。以审计法院为例，法国审计法院设有一名总检察长以及一至两名代理总检察长。总检察长由部长理事会法令予以任命，代理总检察长则是总检察长的助手。审计法院的检察官代表了审计监管部门的意志，总检察长或代理总检察长可参与案件预审；检察官可在法定期限内要求相关当事人提供账目，如果当事人在法定期限内未提供账目的，检察官可对相关人员科处罚款；在庭审中，检察官应提供书面意见，但不得发表与主管部长相左的思想或意见；检察官不得参与法庭的合议，但可以向上一级行政法院提起上诉或向最高行政法院[22]提起撤销之诉；检察官还有职责确保行政法院的良好管理。4．法国检察机关在行政管理领域中的职能

在法国，检察官不仅在诉讼领域中发挥着重要作用，也在行政管理领域中扮演着重要角色。检察官在行政管理领域中的职能相当之多（且有增长的趋势），差别也较大。其所涉事项主要包括监督司法辅助人员、监督相关机构、检察院外的行政管理以及与公共秩序维护紧密相关的其他事项等。检察官在这一领域里的职能主要以监督为主，而很少以积极作为的形式介入。

1）监督司法辅助人员

检察官以司法部的名义参与各种司法职业的管理和监督，并对其所监督的司法辅助人员发布纪律惩戒令。检察官所监督的司法辅助人员主要包括律师、公务助理人员以及司法鉴定人等。①检察官对律师职业的监督。检察官对律师职业的监督主要通过对律师协会的监督来实现。具体而言，律师协会在作出重要决定后应将该决定立即告知检察官，如果检察官认为相关的决定不合法，则可向上诉法院提起诉讼，要求撤销这一决定；检察官监督律师协会的选举，并可就选举的合法性问题向上诉法院提起异议；检察官可查阅律师协会的合作合同或劳动合同，并可将含有可疑条款的合同移送上诉法院审查；总检察长受理对律师的投诉，并可向律师协会提起纪律惩戒之诉，如果检察官对律师协会所作出的纪律惩戒决定不满意，还可向上诉法院提起诉讼；总检察长还应确保律师薪金条例得以遵守。②检察官对公务助理人员和司法助理人员的监督。在法国，公务助理人员和司法助理人员主要包括最高行政法院与最高法院的出庭律师，驻上诉法院的诉讼代理人、公证人、司法执达员、专职拍卖员以及商事法庭的书记官。检察官可依法介入公务助理人员和司法助理人员的任命程序，公务助理人员和司法助理人员职务的创设、取消及转让程序，职务监察、账目审核、荣誉头衔的授予以及纪律惩戒程序等。可见，检察官对公务助理人员和司法助理人员的监督力度较大，效果也比较明显。③检察官对司法鉴定人员的监督。在法国，司法鉴定人员并不是一种司法职业，而只是某一领域较为知名的专家。法院在审理案件过程中如涉及专业问题时将求助于这类专家，由其提供专业的技术意见，帮助法院厘清事实和解决纠纷。检察官对司法鉴定人员的监督主要包括两个方面：一方面是鉴定人员名单监督。总检察长或代理总检察长在上诉法院全体会议上可发表对司法鉴定专家列表的意见，可要求除名某位鉴定人。但除名决定须经过对席程序并由上诉法院全体会议作出。相关的司法鉴定人员应出庭作出解释或辩护。另一方面则是宣誓监督。司法鉴定人员在名单登记时，总检察长应要求其进行宣誓，否则将追究相[23]关人员的纪律惩戒责任。

2）监督相关机构

受检察官司法监督的机构大抵为特殊的公共机构，主要包括狱政机构、精神病机构、私人教育机构以及酒业零售机构。①检察官对狱政机构的监督。检察官对狱政机构的监督职能主要包括共和国检察官每一季度至少应视察一次管辖区内的狱政机构。在视察期间，共和国检察官应准确核实囚犯入狱名单并认真听取被羁押者所提出的请求。共和国检察官还应在视察登记册上发表意见，并以书面形式提交至总检察长处。总检察长也应定期视察狱政机构，并履行与共和国检察官相同的义务。总检察长还有义务向司法部部长报告相关狱政工作所面临的困难或所存在的问题；共和国检察官和总检察长也是管辖区内每一狱政机构监管委员会的成员。监管委员会每年至少应开会一次，听取狱政机构负责人的报告。检察官可对报告发表意见，并将信息反馈到司法部；如果管辖区内的狱政部门出现囚犯自杀案件，则共和国检察官应立即介入，调查死因并协同省长、司法警察调查部门以及其他相关组织尽快恢复狱政部门的正常秩序。②检察官对精神病机构的监督。检察官对精神病机构的监督职能主要包括任何将个人收容进入精神病机构的行为都应在法定的时间内告知共和国检察官。依第三人请求的收容，应在3天内告知；依省长决定的收容，应在24小时内告知。检察官在收到相关信息后可对病人的家庭状况及精神病史进行调查。检察官也有权要求初审法官采用临时措施如监护、张贴封条等；共和国检察官应定期视察其管辖区内公立或私立的精神病院。在视察期间，共和国检察官应认真听取病人的意见，并予以核实。共和国检察官还应审查载明日期、收容事由及收容情况的登记表以及必需的医院证明文件。如果共和国检察官认为相关的收容存在违法行为，则应告知总检察长，总检察长必须亲自将意见反馈于司法部部长；共和国检察官在任何时候均可依职权或依第二人之请求向大审法院院长提交申请，要求其终止对某人的收容。③检察官对私人教育机构的监督。检察官对私人教育机构的监督主要包括私人教育机构不管是高等教育、中等教育、初等教育，还是职业技术教育，在创立前应将相关声明送至共和国检察官处。共和国检察官应认真核实：该教育机构的开设是否合法，教职员工是否具备从事教育的能力，周围的教育环境是否卫生、安全。如果共和国检察官认为，相关的教育机构并未符合规章的规定，则应制止之；如果私人教育机构的创设者存在违法犯罪行为，则检察官可以依法追究相关人员的刑事责任。④检察官对酒业零售机构的监督。检察官的监督主要包括酒业零售机构（酒吧、咖啡厅、啤酒厅、夜总会等）在开设、转让前等都应向市镇镇长或巴黎警察局局长提交声明。市镇镇长或巴黎警察局局长应在法定期限内通知管辖区内的共和国检察官。共和国检察官应进行调查以核实开设及转让行为的合法性。检察官尤其应核实酒业零售机构是否已获得许可证，是否遵守保护区（如游泳池、楼梯、营房、学校等）的规定，营业主是否具有营业零售的资格，营业主所获得的授权是否源自另外一个零售机构，以及声明是否在既定的期限内提交等。依据核实的结果，共和国检察官可要求不合法的酒业零售机构进行合法性调整，对涉嫌犯罪的营业主[24]可依法提起公诉，追究其刑事责任。

3）检察官在检察院外的行政管理职能

检察官在检察院外的行政管理职能主要包括司法文书的送达、罪犯引渡以及监督法院判决的执行。

4）与公共秩序维护关系紧密的其他职能

与公共秩序维护关系紧密的其他事项主要包括：共和国检察官有职责监督民政事务，矫正身份文件中纯粹实质性的错误或遗漏；共和国检察官有职责审查入籍人身份证件、将其姓及名法语化；共和国检察官有职责发放结婚庆典许可证；共和国检察官有职责监督书及期刊的版本备案、期刊创设声明、远程服务器或无须事先许可的视听通信服务的声明，并对这些备案及声明的合法性进行审核；共和国检察官有职责加强储息保护，严格监控涉及银行业务的职业人员尤其是有价证券兜售者的行为；共和国检察官和总检察长有职责确保司法援助部门的良好运作，两者均应参与法院司法援助部门的会议，并对违法的决定提起诉讼；总检察长对劳资调解委员会的选举及商事法院的选举[25]享有监督权，可因选举程序违法而提起选举无效之诉，等等。二、德国检察机关职能

德国检察制度是大陆法系国家检察制度的典型代表之一，它的形成乃至具有今天的风格是在自身历史传统基础上大量引进和融合外来法的结果，更是不断自我发展的结果。法国大革命对德国的封建制度冲击很大，法国的资产阶级法律思想和法律制度给德国带来了极大的影响，以至于德国基础制度的建立与完善都完全依照法国模式。在刑事诉讼制度方面，几乎是全部移植于19 世纪中叶的法国，就连检察[26]官的名称也照搬于法国，称之为“国家的代理人”。（一）德国检察制度的发展历程

德国刑事诉讼制度源远流长。早期德国实行民刑诉讼不分的日耳曼法，诉讼程序公开和口头进行，属于控告式。到中世纪下半叶，即公元900年至1450年，先前的控告式程序逐渐被讯问式所替代。法官兼控告和法官双重身份，刑讯逼供合法化。15世纪末，结构井然、条理清晰的意大利法对德国的影响与日俱增，最终为德国所采纳。查理五世1532年引进了一套适用于整个帝国的刑事法院诉讼程序，吸收了《加洛林纳法典》，它标志着德意志刑事诉讼法的统一。在此时期，德国刑事诉讼分为侦查和审判两个阶段，法官在诉讼中集侦查、审判于一身，可按自己侦查的结果确定判决，没有分离出专门的检察机关专司追诉活动。

1810年，普鲁士的莱茵邦建立了采用公诉方式追究犯罪的检察机关。自1831年起，德意志各邦逐渐设立了与法国类似的检察机关。检察院设立以后，法官的权力受到了限制，检察院担负起了原本由法院承担的侦查职能。德意志帝国统一后，于1877年颁布了《帝国刑事诉讼法》和《法院组织法》，该法对刑事诉讼制度作了详细规定，确定刑事诉讼由检察官提起，个别情况下，被害人及其代理人也可以告诉。检察官负责侦查犯罪事实，搜集证据，并代表国家对犯罪提起公诉。凡重罪案件应该先进行预审，以确定是否起诉。庭审阶段，检察官与被告进行辩论。最后，法官对案件作出判决。不服第一审判决的被告或检察官，可以向上一级法院上诉或抗告。这部法典的基本原理保留至今，并对其他大陆法系国家产生了深远影响。

德国现行《刑事诉讼法》是1975年1月7日公布实施的，从那时起至1987年4月7日，又经过了13次修改。1987年，鉴于刑事案件发案率显著增加而造成的司法部门工作负担过重以及诉讼拖延，联邦德国于该年1月29日制定并公布了刑事程序修改法，以谋求简化刑事程序，迅速处理案件。该修改法汇集了刑事诉讼法、法院组织法、刑法、行政法等11种法律的修改条款，于同年4月1日起施行。修改说明强调，所作修改并不与发现真实和保障嫌疑人、被告人的防御权相抵触。就嫌疑人、被告人的权利而言，既强化了某些保护性措施，也作了某些必要的限制性规定。此次修改范围较大，对原法的所有七编均有所涉及，修改条文多达38条。1991年联邦德国与民主德国合并，原民主德国完全适用了联邦德国的法律。1992年德国刑事诉讼法典进行了两德合并后的第一次修改，其中对技术侦查中的电话监听等现代化的秘密侦查手段作了规定。（二）德国当代检察机关职能的内容

德国检察机关的职能主要包括检察机关在刑事诉讼中的职能、检察机关在民事诉讼中的职能、检察机关在行政诉讼中的职能以及检察机关在特殊诉讼中的职能等。1.德国检察机关在刑事诉讼中的职能

1）侦查、指挥侦查和侦查监督职能

德国刑事诉讼法及其他有关法律不仅将侦查阶段作为一个独立的诉讼阶段确立下来，而且确立了侦查的主体，履行侦查职能的权限，以便准确及时地查明纳入刑事诉讼的案件事实，弄清犯罪嫌疑人是否实施了犯罪行为，实施了何种犯罪行为，是否属于法律规定应该追究其刑事责任的情形等一系列直接决定着刑罚能否正确得到实施的问题。

检察机关是侦查刑事案件的主体，这是德国法律明确规定的。检察机关的侦查权是其行使公诉权的前提，检察机关在侦查中的职能与其在刑事诉讼中同警察机关的关系及其性质直接相关。

在侦查阶段，检察机关的重要职能之一是主动直接地对受理的刑事案件进行侦查，以便查明案件真相和收集证明犯罪事实的证据。这是检察机关基本的职能之一。检察机关直接侦查的刑事案件的范围，根据刑事诉讼法典的规定，检察官除对以下刑事案件不具有侦查职能外，对其他案件均有权进行侦查。这些案件是：①非法侵入（刑法典第123条）；②不是针对刑法典第194条第4款所指的政治团体的侮辱（刑法典第185条至第187条a和第189条）；③侵犯通信秘密（刑法典第202条）；④伤害（刑法典第223条、第223条a、第230条）；⑤威胁（刑法典第241条）；⑥损坏财产（刑法典第303条）；⑦反不正当竞争法第4条、第6条c、第12条、第15条、第17条、第18条和第20条的犯罪行为；⑧专利法第142条第1款，实用新型专利法第25条第1款，半导体保护法第10条第1款，濒危动、植物保护法第39条第1款，版权法第106条至第108条，商标法第25条d第1款和第26条，设计注册法第14条第1款和造型艺术及摄影作品著作权法第33条的犯罪行为。[27]

检察机关有权指挥警察机关侦查。在德国，检察机关对于刑事案件不仅要侦查、证明有罪的情况，而且还要查明无罪的情况，并且要提取有可能丧失的证据。为了完成这些任务，检察机关可以要求所有的公共机关部门提供情况，可以自行或者通过警察机构及官员进行任何种类的侦查。警察机构及官员有义务接受检察机关的请求、委托。

检察机关有权监督警察机关侦查。检察机关的法律监督职能与侦查业务监督相结合。对于这种监督的范围和内容，法律规定得比较全面详细：第一，索取有关材料，定期检查侦查机关的执法情况。在这方面，检察官有权向侦查机关和调查机关索取关于已经实施的犯罪行为，实行调查和侦查以及确定犯罪人进程的文件、材料和其他资料。同时，在接待、登记和解决有关犯罪和预备犯罪的申请、控告方面执行法律要求的情况。第二，参加必要的调查和侦查，并作指示。在这方面，检察官有权参加对刑事案件的调查和侦查，并在认为必要的时候，亲自对任何刑事案件进行某些侦查行为或者全面进行侦查；有权委托调查机关，对于正由检察机关侦查员办理的案件执行拘留、羁押、搜查、侦缉犯罪人等决定；进行其他侦查行为，以及在揭露犯罪和发现犯罪人中采取必要措施；作出将刑事案件退回侦查机关和调查机关进行补充侦查的指示。第三，批准某些侦查行为的实施。在这方面检察官有权批准实行搜查，扣押和提取邮件、电报，依法延长侦查期限和作为强制处分的羁押的期限等。第四，对调查人员、侦查人员作出处理决定。检察官有权依法停止侦查人员和调查人员的职务及其诉讼活动；可以将任何刑事案件从一个侦查员处移交给另一个侦查员办理，以此保证案件得到全面、客观的调查。当检察官发现侦查人员或者调查人员有违反法律的行为时，有权停止他们正在进行或者继续进行的调查或者侦查。第五，决定侦查阶段刑事诉讼的进程。在这方面，检察官不仅有权决定提起刑事诉讼或者拒绝提起刑事诉讼，而且有权中止或者终止刑事诉讼。此外，检察官也有权依法同意侦查员或者调[28]查机关作出终止刑事诉讼的要求等。

2）公诉职能《德国刑事诉讼法典》第152条第1款规定：“提起公诉权，专属检察院行使。”根据这一规定，德国检察机关公诉职能包括五项：提起公诉、公诉准备（侦查）、支持公诉、变更起诉和上诉。在这五项权能中，提起公诉是基础性的职能，它既是对公诉准备程序在法律意义上的总结，又是支持公诉、变更起诉、上诉权得以存在的前提。提起公诉职能包括积极、消极两个方面，对于法典规定的不予追诉的情形，提起公诉职能表现为检察机关停止程序。公诉准备是检察机关为了追诉犯罪而进行调查、查明案件真相的过程，是其他四项职能运行的必要的事实基础。支持公诉职能是提起公诉的延伸，是公诉职能在审判阶段运行方式的体现。变更起诉职能只限于追加公诉。案件提起公诉之后，检察官对被告人的其他罪行可以追加公诉，只要法院对追加的罪行有管辖权，就可以裁定将这些犯罪行为纳入程序。追加公诉可以口头提出，在审判程序开始后，不能撤回公诉。上诉职能是公诉制度中一项重要的救济性措施。

提起公诉是检察机关代表国家追诉犯罪的活动。首先，根据刑事诉讼法典的规定，检察机关所指控的必须是犯罪行为，因此对被指控的人的行为必须依照刑事诉讼法典的规定衡量是否属于犯罪之列。德国法律规定，行为人于行为之际，由于患精神病、深度的意识错乱、心智衰竭或其他严重精神反常不能识别其行为违法，或不能以其识别而行为者，其行为无责任。另外，不满14岁的儿童犯罪，不追究刑事责任。其次，对所指控的犯罪行为应有足够的事实依据，证明存在犯罪的嫌疑。再次，指控的对象是所有的可予以追究的犯罪行为。也就是说，必须是在依法可以追究被指控人的刑事责任时，才能提起公诉。

出庭支持公诉可以概括为一种论证行为，是起诉行为在审判程序开始之后的延续。德国的审判程序本身被认为是一个法官调查，故由法官主导对案件事实的调查及对证据的核实。根据《德国刑事诉讼法典》第226条、第227条的规定，审判进行的时候，审判官、检察官应始终在场，不得间断。出席法庭的检察官可以有多名，他们自己内部各有分工。检察机关是一个完全致力于真理和正义的司法机构，它不是反对被告人的一方，它的任务不是依靠全面搜查证据的方法穷追被告人，不是把向法院提出证明被告人无罪的证据的工作留给被告人[29]或辩护人，相反检察机关也必须调查所有对被告人有利的情况。

3）刑事审判监督职能

德国的刑事诉讼中有一个法律救济程序，其中检察官依上诉程序有权提起两次上诉，称为上告和上诉。上告的理由包括对认定事实和适用法律有异议。《德国刑事诉讼法典》第3044条第1项规定了抗告的范围，即对法院在第一审或者上告审程序中作出的所有裁定、裁判，对审判长、法官在侦查程序中作出的决定、命令，以及对受命、受托法官作出的决定、命令不服时，准许提起抗告，以法律未明确规定对这些裁定、裁判、决定和命令不得要求撤销、变更为限。提起抗告时，要向作出原裁定的法院或者原决定、命令的审判长所在的法院提起。《德国刑事诉讼法典》第四编规定了对已发生法律效力的、判决结束的程序的再审职能（或称对已确定判决结束的程序的再审）。再审范围不限于受判决人的利益，对其不利的也可以再审。检察院在再审中的作用体现在其有权提请再审和参加再审审理两个方面。检察院申请再审职能是根据《德国刑事诉讼法典》第365条而享有的。该条规定，再审申请适用于关于法律救济的通则规定。据此，检察院有权申请对受有罪判决人有利或者不利地重新开始已发生法律效力的判决结束的程序。当检察院提出前一种情形的再审申请时，其地位为对审判进行法律监督的参加人。这些对受判决人有利的再审申请理由包括（《德国刑事诉令法典》第359条）：①审判时作为真实证书对受有罪判决人不利地出示的证书是伪造或者变造的；②证人、鉴定人犯有故意或者过失违反宣誓义务，或者故意作出违背誓言的虚假陈述之罪，对受有罪判决人不利地作了供词、鉴定；③参与了审判的法官、陪审员，在与案件有关的问题上犯有不是由受有罪判决人所引起的可处罚的违反职责义务的罪行；④作为刑事判决依据的民事法庭判决，已被另一发生了法律效力的判决所撤销；⑤得到新的事实、证据，仅根据这些事实、证据，或者将它们与先前收集的证据相结合，使得有理由宣告被告人无罪或者对他适用较轻的刑法，从而判处轻一些的处罚或者科以完全不同的矫正及保安处分。当检察院提出不利于被判决人的再审申请时，可以认为其提起再审的诉讼行为即是法律监督行为，同时也是控诉职能的一种体现。申请这种再审的法定理由是（《德国刑事诉讼法典》第362条）：①审判时作为真实证书对受有罪判决人有利地出示的证书是伪造或者变造的；②证人、鉴定人犯有故意或者过失违反宣誓义务，或者故意作出违背誓言的虚假陈述之罪，作出对受有罪判决人有利的证词、鉴定；③参与了判决的法官、陪审官，在与案件有关的问题上，犯有应处罚的违反其职务义务的罪行；④被宣告[30]无罪人在法庭上、法庭外作了值得相信的犯罪行为自白。

4）刑罚执行监督职能

根据《德国刑事诉讼法典》第451条的规定，检察官依据法院书记处书记官发放的、经核对无误的判决书的判决部分的副本并附有可执行判决的证明书，执行刑事判决；代理检察官只有在联邦司法部授予他们这种交付执行的权限范围内才能执行刑事判决。在具体的执行过程中，如遇有法律规定延期执行刑罚的情况时，检察官有权命令提供担保，或者附加其他条件。《德国刑事诉讼法典》第457条还规定，如果被判刑人不依照送达给他的传票要求自动到案服刑或者有逃跑的嫌疑时，检察官为了执行已判处的刑罚，有权发出命令，拘留被判刑人，或者发出逮捕命令。如果被判刑人已经逃跑或者隐藏起来，为了执行已判处的刑罚，检察官还可以发出通缉令，将罪犯缉捕归案，并交付执行刑罚。对于刑罚执行场所执行刑罚的检察监督，主要是对具有人身强制性的刑罚及强制措施的处所执行刑罚的活动是否合法，实行监督。德国的检察机关作为公诉机关，对于监狱和矫正犯人的场所[31]执行刑罚的过程，一般不负有特定的责任。2.德国检察机关在民事诉讼中的职能

民事诉讼中的检察职能及其程序属于检察机关的民事检察范畴，它是检察机关参与民事诉讼、对于民事法律包括经济法律的事实实行监督的总称。根据德意志联邦共和国1950年民事诉讼法的规定，检察机关主要参与婚姻无效案件、雇佣劳动案件、禁治产案件，代表司法部支持适用法律。

1）提起民事诉讼职能

德国法律限定检察官对婚姻无效案件、禁治产案件、雇佣劳动案件有起诉权。①关于婚姻无效案件的起诉权。根据德意志联邦共和国1950年的民事诉讼法的规定，婚姻无效之诉由检察官提起，以配偶双方为被告，如配偶一方死亡时，以生存的一方为被告（《德国民事诉讼法》第633条）。②关于禁治产案件的起诉权。《德国民事诉讼法》第646条规定，申请权人申请禁治产，可以由应禁治产人的配偶、亲属或负有照管责任的法定代理人提出。对于处在亲权或监护之下的人，亲属不能提出。对于有配偶的人，只有在配偶的另一方长时期不能提出申请，或者所在地不明，或者双方已经分居时，才能由亲属提[32]出。在一切情形下上级州法院的检察官都可以提出申请。

2）参与民事诉讼职能

德国法律亦赋予检察官对某些民事案件有参与权。例如，德国民事诉讼法规定，检察官有权参与婚姻无效案件。对于婚姻无效案件，“诉讼即使非检察官提起者，检察官也可以进行诉讼”（《德国民事诉讼法》第634条）。对于禁治产案件，该法对检察官的参与权规定，“检察官在一切情况下，都可以提出申请，续行案件的程序，并且在期日里到场。所有关于程序的开始，以及移送和各种日期，都应使检察官知道。”（《德国民事诉讼法》第526条）“关于禁治产的裁定，应依职权送达给申请人和检察官。”另外，该法还在检察官参与禁治产案件的规定之后，规定了检察机关不得参与的程序。德国的法律还规定，检察官对宣告失踪人死亡的案件有参与权。对此类案件，法庭在作出决定前，需听取检察官的意见。检察官也可以撤销申请。但是对于上述几类案件，如若有人提出撤销之诉，检察院可以作为起诉人应诉。还应指出的是，德国联邦最高法院对上述几类案件的法律争议，[33]要组成联合大合议庭审理，并需听取联邦总检察长的意见。

3）提起民事抗诉的职能

根据1950年《德意志联邦共和国的民事诉讼法》的规定，检察机关对婚姻无效案件、禁治产案件等既有起诉权，又有上诉权。例如，该法第634条规定，婚姻无效诉讼即使是检察官提起者，检察官也可以进行诉讼。第633条规定：“对于驳回禁治产的裁定，申请人和检察官可以提起即时抗告。”第678条规定：“对于禁治产的裁定，检察官可以提起即时抗告。”3.德国检察机关在特殊诉讼中的职能

1）德国检察机关在刑罚命令程序中的职能

德国刑罚命令程序，性质上属于一种简易程序。设立这一程序的主要目的是为了减轻司法机关的工作负担，也使犯罪轻微的被告人免受复杂的诉讼程序之累。该程序包括对于那些仅应处以罚金或吊销驾照、执照等刑罚的刑事案件，在侦查程序结束之后，检察官可以直接向地方法院刑事法官请求发布刑罚命令，以这种请求代替正式的起诉。地方法院独任法官和陪审法庭接受这个请求的前提是：被告人同意使用这种程序；案件清楚，适用法律不存在疑问。法官或法庭以口头评议方式不经开庭审理，直接发布刑罚令。在司法实践中，刑事法官除认为在必要时可以改为正式的法庭审理之外，绝大多数情况都根据请求而直接发布刑罚令。即法官在检察官的申请上签字，然后寄给被告人。

2）德国检察机关在少年犯罪案件诉讼程序中的职能

少年犯检察官也是专门负责少年犯案件的检察官。在处理少年犯案件中，检察官对少年犯案有很大的决定权，它可以决定不进行刑事追究，也可以决定在刑事法庭外解决。凡必须进行刑事诉讼的，法庭可以决定不按照普通法庭审理程序解决。若必须按照刑事诉讼程序解决的，审理一律不公开，青少年可以被部分地免除庭审。

3）德国检察机关在治安案件诉讼程序中的职能

治安案件诉讼程序是审理不服治安当局以行政程序对违反治安行为处以罚款的决定，而向地方法院提出申诉的程序。在联邦德国，这不是行政诉讼，而属于刑事诉讼。这种程序的审理由独任法官进行，检察官不出庭，申诉人也可以不出庭。审理的结果以决定形式作出维持罚款处分或撤销该处分。对于这一决定，申诉人可以向州法院提出申诉。

4）德国检察机关在加快诉讼程序中的职能

加快程序是无起诉书、无开庭决定、直接进入法庭审理的诉讼程序。案件是否以加快程序进行由检察官决定。检察官可以书面或口头要求进行这种程序。加快程序只适用于地方法院的审理。

5）德国检察机关在保安处分程序中的职能

德国的保安处分程序是依照刑法的规定，为预防犯罪而实施的矫正和保安措施设立的诉讼程序。这一程序的特点是，以保安程序审理的对象是在犯罪时无责任能力，或在诉讼时无行为能力的被告人。保安处分程序由检察官申请，用申请书代替起诉书，检察官在申请书中应写明他所申请判处的矫正及保安处分。如果法院在判决中没有判处矫正及保安处分的，应当判决对申请予以拒绝，案件转为普通程序。

6）德国检察机关在自诉程序中的职能

德国的自诉只是用于法律明文规定的轻微刑事案件。被害人可以提起自诉（少年犯罪案件不适用自诉程序）。但是，检察官可以随时参与或完全接管诉讼（《德国刑事诉讼法典》第377条）。

7）德国检察机关在附诉程序中的职能

附诉程序是指检察官担任国家公诉人，同时又有受害人或者其他相关人员以附诉人身份参与诉讼的程序。依照法律规定，附诉人可以通过递交书面声明的方式在诉讼的任何阶段参与诉讼。在自诉程序中，当检察官接管诉讼时，原自诉人就自动成为附诉人。附诉人具有与自诉人同样的诉讼权利。他代表的是个人利益。但涉及青少年犯罪案件的不适用附诉程序。

8）德国检察机关在缺席审判程序中的职能

德国刑事诉讼中的缺席审判程序是要通过这种程序对一定的客观物体是否采取证据保全、没收、销毁，使其丧失利用价值等措施作出决定，所以这一程序又称为客体程序。在不可能（至少是目前不可能）对一定的人员进行刑事追究，但是有必要对某些相关客体采取一定措施的情况下，可由检察官或公民个人提出请求，由具有相应管辖权的法院依本程序受理。4.德国检察机关在行政诉讼中的职能

按照《德国行政法院法》第35条的规定：“在联邦行政法院内任命一名检察长，他可以参与联邦行政法院的每件诉讼，以维护公共利益。”第36条规定，高级行政法院和行政法院内的公益代表人制度，在普通案件或指定案件中，他都可以作为州或者州政府的代表参加。因而德国检察机关参与行政诉讼的范围几乎不受限制，但其目的仍是维护公共利益。三、英国检察机关职能

英国的检察制度源远流长，是世界上较早建立检察制度的国家之一，也是英美法系检察制度的发源地。但英国检察制度的产生别具一格。英国虽然也属于欧洲国家，但由于其独特的历史和地理条件，从而形成了与欧洲大陆不同的法律制度。当西欧国家在中世纪后期重新接受罗马法，后来形成大陆法系的法律制度时，英国却发展了自己的普通法，并创立起与大陆法系并列的普通法系。在检察制度方面，英国具有自己的特点和独特的发展过程。（一）英国检察制度的发展历程

在英国历史上，长期形成了一种观念，即犯罪在法律上被认为是对个人（包括国王）法益的侵害，而不是对国家法益的侵害，因此对犯罪的起诉，主要是私人的事情，而非国家的工作。虽然犯罪被认为是对王国和平的破坏，一切刑事案件的起诉，都是以国王的名义进行的，但每个人都有为国王维持地方治安的义务，如发现有犯罪事实，公众有责任揭发犯罪，以国王的名义检举犯罪，并在法庭上支持起诉。这种自诉程序盛行于英国。所以，英国公诉人制度不如西欧国家发达。但是，将追诉犯罪的权力完全委托给私人，而不建立国家追诉制度，必然会产生诸多弊端，如大量的犯罪有可能无人追诉等。后来，为了弥补私人控告和公共控告的不足，部分采纳了大陆法系的诉讼程序，设立了检察机关。1534年，亨利八世曾建议采取公诉制度，但法案未获国会通过。而一般民众对将刑罚法规的执行交由国家机关或政府官员专责包办，普遍持怀疑和恐怖态度，因而使公诉制度一直很难建立。19世纪，近代式的警察制度建立之后，大部分的刑事追诉由警察机构担当，从而缓和了私人追诉的缺陷。尽管如此，设立检察制度的争论始终没有停息过。几经波折，国会终于在1879年通过了《犯罪追诉法》，明确规定在英国设置公诉长官，但并不实际执行刑事追诉。1884年，英国国会又对上述《犯罪追诉法》进行了修改，使公诉长官有权执行追诉，但仍属于私诉性质，而非公诉。直到1904年，英国法律才确立公诉长官独立成为刑事追诉主体，但私人追诉制度仍居于支配地位。由于历史的原因，在联合王国内的苏格兰，与英格兰、威尔士和北爱尔兰的司法制度存在较大差异。单就检察制度而言，苏格兰沿袭法国的法律传统，其检察制度已经有几百年的历史了。而其他地区，属于英美法系，完整的检察制度出现较晚。从20世纪80年代中期开始，英国加大了对检察制度进行改革的力度，建立了全国性的、独立的检察制度，把对刑事犯罪的控诉权主要集中到检察机关，由此强化了检察机关在刑事诉讼中的地位和作用，并最终形成了不同于英美法系其他国家，更不同于大陆法系国家的检察制度。（二）英国检察机关的职能

英国没有一部专门的检察机关组织法，有关设立检察机构和职能的法律，如1879年和1985年的法律，也是刑事诉讼程序的法律。众所周知，英国是不成文宪法的国家，就更谈不上在宪法上明确规定检察机关的性质、任务和职能了。英国检察机关的职能是由各个单行法[34]和习惯法确定的，概而言之，主要有以下职能：（1）重大刑事案件公诉职能。1985年以前，英国刑事案件的起诉权，分别由个人、警察和检察机关行使。检察机关只是在某几种情况下才亲自起诉。英国绝大多数刑事案件是由治安法院按简易程序审理的。在这一类案件中，检察机关不亲自起诉，而是由警察局起诉，但检察机关可听取警察局的报告，并从法律上给予指导。（2）在涉及政府利益的重大民事案件中，代表政府参加诉讼活动。（3）对慈善事业实行监督。检察长作为政府的代表，有权对社会上的健康福利等项事业实行监督。（4）出席法庭、支持公诉；同时，也有权在刑事诉讼过程中，延缓或撤销对刑事案件的起诉。（5）对法院的审判活动，有一定的监督权限。法院邀请检察长交换意见，法院判决中的法律错误，检察长有权要求复议，但检察长没有抗诉权。在有些案件中，法院可以请检察长以“法院之友”的身份协助法院审案。所谓“法院之友”，是指向法庭提供情况或就有关事实或法律问题提供建议的人，他不是诉讼的一方当事人，因而也就不同于因为与诉讼结局有直接利害关系而被允许作为当事人参与诉讼的人。（6）对地方机关的活动进行监督，对由于地方机关违法行为造成的损害，给予受害者以救济。这一职能类似在行政诉讼中的监督职能。英国与大陆法系国家的法院体制不同，没有单独的行政法院，而由普通法院受理行政诉讼案件。在某些情况下，英国检察机关介入这类诉讼活动，行使其监督权。英国检察长参与行政诉讼的情况有以下几种：①凡要求颁布训诫令或宣言，而涉及公共权利或利益之诉讼程序，必须有检察长参加，因为检察长代表王权，王权代表普通社会。②为防止公共权利受到侵害，或约束公共机关，不致产生违法行为，在取得检察长许可后，私人和地方机关可以假借检察长的名义提起诉讼。采用这项程序的，既可以是私人，又可以是公共机关；所针对的违法行为，既可以是损害公共利益的，如阻碍交通的公共妨害行为，又可以是损害公民合法权益的行政行为。以检察长名义对地方机关的违法行为提起诉讼，体现了英国检察机关的行政诉讼监督的职能。③选举法院审理有关选举权的案件时，需要有公诉处处长的代表参加，选举法院关于说明选举中有无不法行为向高等法院所作的报告，应抄送检察长，以便研究决定是否提起控诉。（7）作为王室的主要法律顾问，英国总检察长应向政府各部门提供法律咨询意见，在拟订关于司法权的法案中，他可主持该项工作，并向议会作报告；对议员提出的关于法律方面的质询，代表政府作出答复。四、美国检察机关职能

美国警察制度承袭了其他国家的警察制度，并结合自己国家民主政治情况而发展成为英美法系国家警察制度的代表。美国的检察系统包括两个部分：一是地方检察系统；二是联邦检察系统。二者平行并立，没有隶属关系。地方检察系统形成于殖民地时期。虽然在美国独立战争之后，各州的政府机构和司法制度有所变化，但是各地的检察体制基本保持着原来的模式。（一）美国检察制度的历史发展

美国早期警察制度的形成，并不是单纯因循英国历史上的检察制度，而是起源于几种历史悠久的欧洲模式，主要是英国、西班牙、法[35]国和荷兰模式，是这些模式的集合体。

在美国的检察制度中，地方检察系统形成较早（联邦检察系统是在美国独立之后才建立的）。在北美殖民地初建时期，受英国传统的影响，司法制度大都以英国为模范。私诉是刑事案件的基本起诉方式。起诉者可以是公民，也可以是警务官和司法行政官等地方官员。但这些官员在起诉时都是以私人名义出现的。在17世纪，差不多各个州（当时为各个独立的殖民地）都设有像英国那样的国家律师长或副律[36]师长。

随着殖民地社会的发展，公诉开始在一些案件中代替私诉，而且警务职能开始与起诉职能分离，社会中便出现了一些专门负责刑事案件起诉的官员。1643年，弗吉尼亚殖民地任命了美国历史上第一位检察长，作为英国国王在该殖民地的代表，其主要职责是在法院审判中提供法律咨询。尔后，其他殖民地也相继设立了检察长，其中有些检察长已具有明确的刑事起诉职能。例如，马里兰在1666年设立检察长，其职责是向大陪审团提交刑事起诉书并以总督顾问的身份出席刑事案件的审判。17世纪中期，纽约地区（当时叫“新荷兰”）建立了一个以荷兰法院为模式的殖民地法院，由1名首席法官、3名法官和1名司法官组成。该司法官的主要职责就是在刑事案件的审判中提起公诉，因此他实际上是美国最早的地方检察官之一。1664年，在英国获得了对纽约殖民地的管辖权之后开始修改当地的法律制度，使英国的习惯法与荷兰的法律传统融合在一起。原来设在法院中的司法官被取消了，但是其公诉职能却由英国传统的司法行政官继承下来。到17世纪70年代，这一做法还扩展到与纽约毗邻的新泽西和特拉华等殖民地。1662年，康涅狄格州率先设立县检察官，负责刑事案件的起诉。1704年，康涅狄格州又于国家律师长之外设立了郡公诉律师，其职能主要是帮助国家律师长执行职务，成为北美第一个明确建立公诉制度的殖民地。其法律规定，无论受害人及其亲属是否提出指控，各县的检察官都有权代表地方政府和公众对所有刑事案件提出起诉。这种“康涅狄格模式”很快就被其他殖民地所效仿。于是，早期英国移民带到北美殖民地的私诉制度逐渐退出了历史舞台。独立以后，美国各州因为痛恨英国，对于英国的司法制度也表示反感，而法国的检察制度在当时已经很发达，于是，已采用郡公诉律师等制度的州便将原有的制度按照法国的方式加以改造；还没有采用这种制度的便直接将法国式的检察官在各郡设立起来。到现在美国所有州中没有一个不采用这种制度。在美国内战爆发之前，地方政府的组织有两种基本模式：县政府模式和市政府模式。与此相对应，地方检察制度也发展为两种主要模式：市检察官模式和县检察官模式。在肯塔基、佛罗里达和得克萨斯等南方各州，县检察官的权力增长较快，已变成刑事司法系统中独立于法官的行政官员。在北方各州，市检察官的权力则增长较慢。有些地区还形成了县检察官与市检察官并存的状况。自20世纪以来美国地方检察官的权力在逐步增长，已成为地方刑事司法系统中最重要的官员之一，而且在刑事诉讼过程中有了更大的决定权。当亚利桑纳和新墨西哥于1912年并入合众国时，美国的地方检察制度已经基本定型。地方检察官是当地公众在刑事司法事务上的“首要代表”，负责监督指导地方警察的执法工作和在刑事案件中提起公诉。[37]

美国的联邦检察制度产生于美国独立战争结束的建国之初。1789年美国联邦国会第一次会议通过了司法法案，授权华盛顿总统任命一名总检察长及若干名检察官。总检察长作为内阁的首席法律官员和顾问，协助总统解决涉及联邦法律问题的事件，与联邦检察官没有领导与被领导、监督与被监督的关系。而在许多地方及州，虽然也涉及到建立检察制度及一些任命或选举产生的官员，但在美国司法制度形成之初，各州检察制度尚处于萌芽阶段。检察制度中的检察官虽然在许多州渐次由选举产生，但是他们并没有掌握相应的起诉与指控权，他们的“大部分检察职能由选举产生的司法行政官与验尸官行使。起诉犯罪行为在当时被认为是一个社区的法律实施活动的一部分。大陪审团也只不过是一些公民组成的小组，其主要目的是限制在实施法律时有过火行为和向社区提供咨询，以便保持它所期望保持的执法[38]水准”。不难看出，检察制度在美国早期并没有与检察官协调一致，检察机关职能所包括的对犯罪的指控、批准告发、支持公诉、保证司法公正等职能基本散落于司法行政官员、验尸官、大陪审团及一些司法行政机构身上。1870年，美国正式建立司法部，由总统的法律顾问总检察长担任司法部长，统领联邦检察系统，从而形成了美国中央即联邦司法检察系统与州检察系统的分立格局，并一直持续到今天。（二）美国检察机关的职能1．美国检察机关在刑事诉讼中的职能

1）侦查与指挥侦查职能

美国对刑事案件的侦查主要由警察与检察官负责进行，而整个侦查行为由检察长统一指挥。美国刑事案件的主要侦查活动由美国联邦调查局负责，该局及其地方机构除了维护社会治安活动外，也对涉及联邦政府及联邦刑法的主要案件进行侦查。而联邦调查局由司法部长即总检察长管辖，因此，总检察长有权调动与指挥全国的联邦调查局及其分支机构的活动。同时，负责案件起诉准备的检察官有权对侦查案件的警察进行指挥与发布命令。

2）刑事起诉与出庭支持公诉职能

美国联邦检察机关的重要职能是对犯罪实行追诉。但是刑事公诉权在美国是分散的，并不由检察机关所专有，它分别由大陪审团及检察官或检察官的委托人行使。在美国，重大刑事案件必须由依法组成的陪审团决定是否批准检察官的公诉书，实际上大陪审团具有审查起诉的职能，对检察官的侦查、起诉职能进行了制约。美国联邦刑事诉讼规则规定，“当公共利益需要时，法院应召集一个或数个大陪审团”。同时，《美国联邦宪法修正案》第5条规定：“非经大陪审团提出公诉，公民不受死罪或不名誉罪的宣告。”大陪审团负责调查联邦法院管辖区内发生的重罪案件，可以说重罪的起诉是由大陪审团和检察官共同承担的。现在，在现行刑事诉讼中，由于大陪审团审查案件的繁琐与形式主义，对之使用越来越有限，检察官承担了真正的刑事起诉职能，决定是否提起公诉，并且在提起公诉后，自由裁量决定是否亲自参加庭审。目前，由于大陪审团在刑事诉讼中的地位愈来愈低，美国联邦刑事诉讼中的刑事公诉主要由联邦检察官来承担。法律规定，联邦检察机构有权对一切联邦法院管辖范围内的案件进行追诉。在联邦司法实践中，检察官通常将一些涉嫌轻罪的案件交给警察或律师起诉，自己只起指挥与监督作用。当然在各州的检察系统中，对刑事犯罪进行追诉的方式及权力也主要是由大陪审团与州检察官共同行使，只不过在有些州，检察官的权力更大一些而已。

3）进行辩诉交易的职能

美国检察机关在刑事诉讼中具有较大的自由裁量权，其突出的表现就是在接受控告、检举以后所进行的审查起诉中，检察官有权决定是否提起公诉。在提起公诉以后，检察官可以国家与政府的名义同辩方律师进行谈判，以期用罪行相对较轻的指控换取被告人对所犯罪行的承认，最后如果辩诉双方达成一致意见，则由主审法官不经开庭而依辩诉双方确认的事实直接裁判。检察官掌握辩诉交易权，不经检察官提起并同意，辩诉交易则无从谈起。因此进行辩诉交易是美国检察官在刑事公诉中的一项重要职能。

4）提供法律咨询职能

由于美国联邦检察官最早就是政府的法律官员，为总统或政府提供咨询服务是其最早的职能，因此当其职能中心向追诉犯罪转移后，原先所承担的一些法律责任并没有消除。在联邦检察系统中，联邦总检察长（司法部长）本身便是政府的内阁成员，他承担着为政府及各部提供法律咨询及起草法律草案等相关的职能。在各州检察系统中，由于其本身便兼有其他重要职能，如法律咨询、起草法律草案等，所以许多州在检察机构的名称上就极不一致，如有称法律部的，有称法律事务部、法务局、检察事务所的等，而检察官则在许多州直接被称为法律顾问等，并且他们还具有提起并参与民事、行政诉讼的职能。[39]2.美国检察机关在民事诉讼中的职能

美国检察机关权力广泛，有提起和参与整个民事诉讼的职能，尤其是在涉及国家利益和社会公共利益的民事诉讼中发挥着重要作用。美国检察机关在民事诉讼中作为原告，往往因案件级别不同，名义也不同：美国司法部部长以美国名义起诉，州司法部长以州政府名义起诉，各区检察官以检察官名义起诉。其具体职能包括如下几方面。

1）取证职能

美国检察官享有依法取证权，早在1914年的《联邦贸易委员会法》就授予检察官取证的权力。该法第10条规定，依法取证是检察官的职责。但美国检察官的取证工作在长时期内并不顺利，常常受到限制和抵制。为解决取证难问题，1962年的《反托拉斯民事诉讼法》赋予司法部一种特殊权力，使其在诉讼程序之前可以通过发布民事调查令的方式，要求任何“人”提供有关民事反托拉斯调查的一切书面材料。但是，这里的“人”只是指任何公司、团体、合伙或者其他不是自然人的法律实体，不包括自然人。1976年颁布的《哈特—司格特—鲁迪南反托拉斯改进法》对1962年的《反托拉斯民事程序法》作了修订，规定民事调查令可以向自然人发出；可以命令一个人回答书面问题并且出面回答口头问题（不只是提供书面材料）；民事调查[40]令可以向了解有关情况的任何人发出（而不仅是被怀疑的一方）。以上规定为检察官的取证提供了法律上的保障。

2）要求优先审理职能

对检察机关提起的民事诉讼，法院应优先尽快审理，对此美国法律有多处规定。例如，1890年的《谢尔曼反托拉斯法》规定，对各区检察官的起诉，“当诉状已送达被起诉人时，法院要尽快予以审理和判决”。1903年的《美国对反托拉斯的起诉案以优先审理的法令》规定：“在美国提起的民事诉讼，若美国是原告，司法部部长可向法院职员提交说明，根据本人意见，该案对公众利益至关紧要……被指定的三名法官要尽快予以审理、判决，各方面都要加快处理。”由此看出，美国对检察民事公益诉讼非常重视。

3）和解职能

在民事诉讼中检察机关可以和被告就案件的处理和诉讼费用开支的方法达成和解协议。前提条件是被告停止政府所指控的违法活动并得到法院的批准。如果法院批准该协议，法院就会发布一个“同意令”。为防止和解权滥用，法律规定双方的协议在提交法院批准前的60天内必须在“联邦登记报”公布。同时在受理案件的地区和哥伦比亚特区所发行的报纸上公布，以接受公众监督。在司法部和个人共同提起的诉讼中，和解权还受到个人原告的制约，如果个人原告不同意和解，司法部不得单独与被告和解。

4）参与民事审判和执行职能

在审判程序中，当美国检察机关作为原告对美国区法院最后判决不服时，可以向州法院提起上诉直至向美国最高法院提出上诉，只要[41]这种上诉是必需的，并得到地区法院的批准。它还可以参与执行程序，如《联邦贸易委员会法》第5条（K）（1）规定，对于联邦贸易委员会发出的依据上诉法院训令而发布的命令生效以后，任何人、合伙人、公司都应当执行。如果“任何人、合伙人、公司违反委员会已经生效的最后命令，对其每一违反行为将处以1万美元以下的民事处罚，该处罚要以民事诉讼方式由司法部部长提起”。1948年颁布的《韦伯波默斯法案》规定，任何从事出口贸易的企业，在成立后30天内应向联邦贸易委员会提交验证后的书面说明。如果违反这一规定，“若延迟一天则将处以100美元的罚没上交财政部，也可以在企业主要办事机构、主要经营场所所在地的区法院提起民事诉讼，检察官的职责在于依司法部部长指示执行罚没，其执行费用从美国法院的专项拨[42]款中支付。”五、日本检察机关职能

日本的检察制度和许多其他制度一样，属于舶来品，它起源于法国的检察制度，后来又受到德国法和美国法的影响，在不断引进、吸[43]收、改造和发展的基础上形成了当今日本的现行检察制度。日本检察机关的职能，也是在不断引进、吸收、改造和发展的基础上形成的。（一）日本检察制度的历史发展

明治天皇时代，日本受法国法律思想的影响，进行了法制改革运动。日本当代检察制度一般被认为是随着1973年《司法职务定制法》的颁布而正式形成的。该法第6章和第7章即是检事职制与检事章程，规定：检察官是保障宪法及人民权利，扶良除恶，监察审判当否[44]的公益代表人；又规定：检察官有请求审判之权而无审判之权，明[45]确表明检察官是追诉官。它标志着日本当代检察制度正式产生。

其后，随着《治罪法》的颁布，日本当代检察制度更趋法国化。《治罪法》第1条规定：“公诉，以证明犯罪适用刑罚为目的，由检察官根据法律之区别为之。”明确规定了刑事公诉职能由检察官行使。该法第34条规定：“关于刑事案件，检察官之职权如下：（一）侦查犯罪；（二）请求法官就犯罪调查之处分及适用法律；（三）指挥法院的命令及宣判的执行；（四）法庭上保护公益。”这些法律规定表明了检察职能国家追诉主义及起诉垄断主义的特色，封建时代的律令制度的残余一扫而光，标志着日本当代检察制度的形成。

1890年（明治二十三年）2月《法院组织法》的颁布，标志着德国式的诉讼制度改革开始。同年10月颁布的《刑事诉讼法》也是这次诉讼改革的成果之一。这两部法律吸纳了当时德国刑事法律方面的成果。《法院组织法》第一次明文规定：“在各级法院附设检事局。”并且检察官的任职资格、官阶、薪俸皆与法官相同，身份受到保障。检察职能的内容包括检察机关成为独立官署“对刑事案件提起公诉，办理事务处理上之必要手续，请求法院正当适用法律及监督执行判决。对民事案件在认为必要时，可以请求通知、陈述意见，对法院所属或与之有关的司法和行政案件，作为公益代表人行使法律上属于其职权的监督事务”（《法院组织法》第6条第l款）。同时《法院组织法第83条》规定：“检察局推行行政组织体制。”在组织关系上，执行职务时下级有遵从上级长官命令的义务；检事长及检事有权力自行调取管辖下的检察官正在处理的事务，也有权把某一事务转移给其他检[46]察官。这一切构成了日本现行检察制度的基础。“二战”后，在以美国为首的联合国军占领下，日本的政治法制又进行了一次极其深刻的改革。1947年4月16日，日本制定并颁布了《日本检察厅法》，1948年7月10日制定并颁布了《日本刑事诉讼法》，由此诞生了现在的检察官及检察厅。《日本检察厅法》的颁布，使检察机关从组织体系上与法院明确分离。与此相适应，在刑事诉讼程序上强化了当事人主义的诉讼结构，废除了预审制度，加强了检察机关在起诉阶段的诉权，作为公益代表的原告人，检察机关承担支持公诉的全面责任，其结果是使国家追诉主义、起诉垄断主义、起诉便宜主义等基本原则相辅相成，通过侦查、起诉与公审，使检察机关的职能更加明确。（二）日本检察机关的职能1．犯罪侦查职能

根据《日本检察厅法》第6条的规定，检察官可以对任何犯罪进行侦查。《日本刑事诉讼法》第191条也规定：“检察官认为必要时，可以自行侦查犯罪。”由此可见，日本检察官享有广泛的犯罪侦查权。

在日本刑事诉讼中，司法警察职员也是法定的侦查机关。因此，法律还就司法警察职员和检察官在犯罪侦查上的关系作了规定。由于检察官负责决定是否提起公诉并实行公诉，而侦查的目的之一就是为公诉作准备，因而法律规定了检察官对司法警察职员的一般指示权、一般性指挥权以及具体指挥权。所谓一般指示权，是指检察官对其管辖区域内的司法警察职员，就其侦查规定关于正当侦查及其他实现公诉所必要的事项的一般性准则，以此指示应该侦查的事项的权限。所谓一般性指挥权，是指检察官对其管辖区域内的司法警察职员一般性地作出要求协作侦查所必要的指挥的权限。这是当检察官在从事主体性的侦查活动，或者在意欲进行侦查时，要求司法警察职员对自己的侦查予以配合的权限。一般性指挥权的“一般性”是指作为其对象的司法警察职员的普遍性，这种指挥权不能针对单个司法警察职员行使，尽管其是就各个具体案件作出的。具体指挥权则是指检察官在自行侦查而认为有必要时，指挥特定的个别司法警察职员辅助其进行侦查的权限。具体指挥是就具体案件针对个别司法警察职员作出的，且只限于检察官自行侦查犯罪的情形，无论该案件是否是由司法警察职员移送来的。司法警察职员对于检察官的指示或指挥必须服从，当其无正当理由不服从时，检事总长、检事长或检事官可以向公安委员会[47]等有权机构提出惩戒或罢免该司法警察职员的追诉。2.刑事公诉职能

作为行使检察权的政府机关，刑事公诉职能是检察机关职能的核心内容。《日本刑事诉讼法》第207条规定：“公诉由检察官提起。”《日本检察厅法》第4条规定：“检察官就刑事案件实行公诉，请求法院正确适用法律，并监督判决、裁定的执行。”据此，日本检察机关对于刑事案件享有实行公诉的职能。也就是说，对于犯罪嫌疑案件，检察官在判断应否提起公诉时，有权作出提起公诉或者不提起公诉的处分；在决定提起公诉时，有权支持并完成该公诉。

日本在刑事诉讼中采取的是国家追诉主义及起诉垄断主义，其基本意义即除了《刑事诉讼法》第262条各项规定的所谓准起诉程序为例外，在法律上公诉职能只赋予检察官行使，因此检察官掌握有在“不告不理”原则下实行国家刑罚权的主动权。在刑事司法领域，检察官选择何种案件交付审判、何时将案件交付审判，其地位举足轻重。同时检察官作出不起诉处分或暂缓起诉处分同样属于公诉职能的内容。在犯罪事实不清、证据不足的情形下，检察官作出不起诉处分或暂缓起诉处分是起诉便宜主义的反映。并且，在提起公诉以后，在法院作出判决之前，检察官依其公诉权可以作出撤回起诉的处分，当然[48]也是检察职能的内容之一。由此可见，起诉或不起诉或暂缓起诉或撤回起诉是检察机关刑事公诉职能的必要内容。3.请求法院正当适用法律职能

根据《日本检察厅法》第4条的规定，检察官拥有请求法院正当适用法律的权限。日本检察官在庭审中没有监督法庭合法审判的权力，但是他可以亲自出庭，请求法庭正确适用法律，即在庭审中有就犯罪事实及适用法律方面陈述意见的权力即支持公诉权。但是日本检察官在庭审中的权力不仅限于支持公诉，还包括提起上诉、再审或进行非常上告等，在情况许可时还可以提出无罪或撤销公诉等意见。4.指挥和监督刑事裁判执行职能《日本检察厅法》第4条规定，检察官就刑事案件监督判决、裁定的执行。因此，日本检察机关有指挥监督刑事案件的判决、裁定正当执行的职能。《日本刑事诉讼法》明文规定，检察官有指挥监督刑事案件的判决、裁定正当执行的权利，即指挥拘提证或羁押证的执行，指挥有罪判决的执行，对死刑的执行也有指挥权。5.对属于法院权限的其他事项，有要求法院通知或向法院陈述意见的职能《日本检察厅法》第4条规定，检察官对于属于法院权限的其他事项，认为职务上有必要时，可要求法院予以通知或向其陈述意见。这就是说，检察官作为公益代表人，为促进“法的支配”之目标的实现，对于法院适用法律和执行法律的活动应给予广泛关注，且该权限不以前述刑事案件为限，检察官因此而拥有必要时就刑事案件以外的事项要求法院通知或向其陈述意见等权限。如在婚姻案件、养子过继案件、亲子关系案件等人事诉讼案件中，有权要求法院通知案件及其审理日期，以及在辩论时在场并陈述意见；在非讼案件中，有权要求通知案件及审理日期，对该案件陈述意见以及在审问时在场；有权接受少年保护案件审判结果的通知；有权要求家庭法院发出触法少年的通告等。6.作为公益代表人享有其他法律规定的相关职能

由于日本检察官作为公益代表人不仅限于刑事司法方面的职能，还拥有处理其他法律法令规定所赋予的职能。这主要包括在民法、民事诉讼法、破产法、公职选举法、人身保护法、缓期执行人保护观察法、刑事补偿法、监狱法、恩赦法、公证人法、律师法等诸多法令中，检察官都被赋予了广泛的权限。仅就民法上的职能而言，日本检察官就享有禁治产宣告请求权及其撤销请求权（日本民法第7条、第10条）、准禁治产宣告请求权及其撤销请求权（日本民法第13条）、财团法人捐助行为的补正请求权（日本民法第40条）、法人的临时理事选任请求权（日本民法第56条）、法人的特别代理人选任请求权（日本民法第57条）、寻找继承人的公告请求权（日本民法第958条）等20多项职能。

可见，日本检察机关职能的核心内容在侦查与提起公诉上，但是作为行政对司法的制约权限之一，检察机关也行使监督、指挥法院裁决的执行及其他相关社会公益及道德准则的一些案件的处理职能，目的在于维护社会公益及提高并巩固社会道德规范。[1] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第122页。[2] VOLFF J. Le minstére public，PUF，1998，p.13.[3] 陈光中：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社，2001年，第78页。[4] 郝银钟：《刑事公诉权原理》，人民法院出版社，2004年，第31页。[5] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第123-124页。[6] 陈少林、顾伟：《刑事诉权原论》，中国法制出版社，2009年。[7] ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社，1998年，第129页。[8] ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社，1998年，第131页。[9] 肖扬：《当代司法体制》，中国政法大学出版社，1998年，第127页。[10] ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社，1998年，第132页。[11] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第124-125页。[12] MichéleLaur Rassat，Institutions judiciaries，PUF，1993，p.234.[13] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008，第139-141页。[14] 洪浩：《检察权论》，武汉大学出版社，2001年，第64页。[15] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第142页。[16] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第144-145页。[17] Alglave, Droit d’action du ministère public en matière civile dans I’intérět de I’ordre public. Thèse, Paris, 1868,p.1.[18] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第146-147页。[19] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第147-148页。[20] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第149-151页。[21] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第153页。[22] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第153-154页。[23] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第154-156页。[24] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第156-158页。[25] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第158页。[26] 郝银钟：《刑事公诉权原理》，人民法院出版社，2004年，第35页。[27] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第193-194页。[28] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第194-195页。[29] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第199-200页。[30] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第201-202页。[31] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第202页。[32] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第202-203页。[33] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第203页。[34] 郝银钟：《刑事公诉权原理》，人民法院出版社，2004年，第40-41页。[35] 洪浩：《检察权论》，武汉大学出版社，2001年，第70-71页。[36] Plucknett, A Concise History of the Common Law, 1929, p．157-158。[37] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第32-37页。[38] ［美］琼·雅各比：《美国检察官研究》，周叶谦等译，中国检察出版社，1990年，第347页。[39] 洪浩：《检察权论》，武汉大学出版社，2001年，第73-75页。[40] ［美］霍华德 M C：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社，1991年，第45页。[41] ［美］霍华德M C：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社，1991年，第44页。[42] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第83页。[43] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第220页。[44] ［日］法务省刑事局：《日本检察讲义》，杨磊等译，中国检察出版社，1990年，第12页。[45] ［日］法务省刑事局：《日本检察讲义》，杨磊等译，中国检察出版社，1990年，第14页。[46] 洪浩：《检察权论》，武汉大学出版社，2001年，第78页。[47] 樊崇义、吴宏耀、种松志：《域外检察制度研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第243-244页。[48] 洪浩：《检察权论》，武汉大学出版社，2001年，第80页。

第二节 外国检察机关职能的启示

虽然“中国特色检察制度”的建立和发展有其历史必然性和现实合理性，但我国检察机关所拥有的宽泛的职能严重阻碍了其在运作过程中自身功能的发挥；加之现行法律不尽完善、检察权的依法独立行使缺乏有效保障、检察监督手段单一等因素，在一定程度上影响和制约了检察权威的树立和检察职能的发挥。目前，我国的检察制度正处于改革完善的关键时期，我们认为，外国检察机关职能配置的基本规律对我国来说，虽不能完全照搬，但至少是有启发意义的。外国检察机关职能配置的相关内容很值得我们研究学习和比较借鉴。一、各国检察机关的基本职能是履行公诉

无论各国检察机关的隶属关系如何，或是从属于行政机关的附属政府部门，或是被选举产生的独立司法官员，或是上级任命的行政官员，都须承担公诉职能，都是本国独一无二最具权威性的公诉机关，都是独立行使公诉权，保护政府和公民合法权益的不可缺少的法治社会的重要一分子。这主要是由检察制度产生的历史渊源所决定的。西方检察官的出现，是代表统一民族国家的中央王权实现对司法审判权的控制的需要。在此之前，无论是封建领地法庭的专横还是落后的地方习惯法所盛行的自诉形式，不仅严重威胁到王室的利益，也暴露出自诉权引来的种种弊端（如庭下交易的流行），与商品经济所需要的统一民族国家的进程相违背。为了改变这一状况，王室才委派自己身边熟悉法律业务的人——国王的律师为法律顾问，作为王室外案件的诉讼权代表出庭，维护王室利益。不久，这类人的积极作用为世人所知，并日益受到重视，被看做是清除自诉弊端的有效方式，从而渐渐演化为统一民族国家中的政府官员，控制了起诉权。自诉权则相对没落，有些国家将之取消，有些国家则进行了严格限制。公诉权的扩大和统一由检察机关行使，作为社会进步的一个显著标志，日趋巩固和稳定下来。二、各国检察机关都有一定的侦查或指挥侦查职能“检察”二字本身就体现出检察机关绝不是单纯的公诉机关，而是拥有较大权力的监督机关，此种监督权的实施在一定程度上依赖于检察机关所具备的侦查职能或指挥侦查职能。如《日本刑事诉讼法》第191条第1款规定：“检察官在认为必要时，可以自行侦查犯罪。”

各国法律之所以赋予检察机关或大或小的侦查职能，其主要原因是检察机关垄断了起诉权和实行了起诉便宜主义。公诉权的行使与侦查有密不可分的联系，为了保证检察官顺利地履行公诉职责，更好地揭露犯罪、查获证据，为公诉作好准备，以保证诉讼案件的质量，检察官们必须拥有一定的侦查权，从而可以在不受牵制的情况下自行开展调查工作，查明真相，收集证据。而且因某些犯罪的特殊性不宜由警察进行侦查时，检察官必须享有对此类案件的侦查权方能有利于司法公正。由于各国的具体情况不同，对检察官的侦查权的规定也不尽一致。日本的检察机关有广泛的侦查职能（《日本检察厅法》第6条第1款、《刑事诉讼法》第191条第1款），这是大陆法系检察机关与英美法系检察机关均难以达到的。大陆法系的检察制度中，检察官在作出有犯罪嫌疑的判断后，可以要求预审法官收集证据，并可以提出公审的请求及指挥警察进行侦查活动。法律上对检察官在起诉前是否由自己直接调查嫌疑人及相关当事人，弄清事实真相和收集证据等活动，并未作出特别规定。即使在今天，法国和德国的检察官几乎都不亲自调查与案件有关的人员。而美国的检察官一般被认为是联邦政府或州政府的公益代表人，是代表政府参与诉讼的法律专家，法律上并没有明确规定美国检察官必须亲自调查犯罪事实和收集证据。而日本在其检察制度产生之初实际上也是对检察官的侦查权进行限制的，检察官进行侦查时“不得作勘验之处分，仅止于弄清被告人之姓名、凭[2]证之数目。一旦其事查实，方可请求预审或公判”。而这样的结果是使当时的起诉率、预审免诉率、无罪率极高，并且出现了无辜者被[3]起诉，而真正的犯罪人因证据不足被免诉的不合理现象。为了改变这一现象，日本检察官加强了对嫌疑人及关系人亲自进行调查的力度，慎重地进行起诉前的审查工作，由此使检察官的侦查工作日益普遍。检察官通过亲自能动地开展诉前的侦查活动，提高了检察官本人的侦查能力，不再囫囵吞枣地、被动地接受侦查的结果，而是主动地去发现可能被警察忽视的、隐藏很深的犯罪，特别是主动地侦查如渎职案件、金融犯罪案件、违法选举案件等。因此日本的现行刑事诉讼法在废除预审制度的同时，规定法律上检察官可以自行调查嫌疑人与关系人，可以直接并积极地收集证据，并且赋予了检察官调查笔录具有特殊的证据力。可见，日本检察官在诉讼中的侦查权比大陆法系、英美法系国家的检察官权力大得多。

根据我国刑事诉讼法的有关规定，我国的检察机关只是对于法律规定的由检察机关直接受理的国家工作人员利用职权实施的犯罪案件有侦查权，即对贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪和侵犯公民民主权利的犯罪行使侦查权；对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院在直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。而绝大多数刑事案件由公安机关负责侦查，检察机关负责提起公诉。在侦查与起诉的关系上，虽然检察机关对公安机关的侦查活动依法实行监督，公安机关与检察机关相互配合、相互制约，但是公安机关的侦查活动与检察机关的审查起诉活动被明显地划分开，且无主次之分，公安机关的侦查活动并不附属于起诉，起诉也不统摄侦查，从而导致检察机关难以有效预防和及时纠正侦查违法，难以从起诉的角度对侦查活动进行指导，在一定程度上影响检察机关审查起诉的效率等。借鉴外国的做法，结合我国的实际，在检察机关和公安机关的关系上，我国法律应当赋予检察机关如下权力：①在检察机关对公安机关的立案监督问题上，如果公安机关在接到检察机关的立案通知后拒不立案，而检察机关认为确实应当立案追究的，检察机关有权直接立案侦查；②在检察机关对公安机关的撤销案件的监督上，赋予检察机关对公安机关的撤销案件的审查权；③从公诉角度监督侦查和提出收集证据的建议；④法律上明确检察机关监督与制约的法律效力。

在大多数国家，检察机关除具有直接侦查职能外，还享有由监督职能派生出来的指挥侦查职能。检察官在其管辖区域内对司法警察进行的各类案件侦查有权作出必要的一般性指示或指挥，司法警察必须予以服从。检察官可以在其认为必要时调动、指挥警察中断侦查、调整侦查方向或重新开展侦查。但在中国，检察机关不具有指挥侦查职能，而只能开展自侦或补充侦查工作。我国的公安机关和检察机关的职能有很大的独立性，但双方之间存在着互相制约的关系，而公安机关对检察机关的制约为我国检警职能关系所特有。这种检警职能关系的配置在充分发挥侦查机关的主动性和实现追究犯罪的高效率方面都具有突出的优势。但是，我国的检警职能关系也存在有待完善之处。第一，对公安机关侦查活动缺乏有效制约。我国的公安机关对是否开始刑事追诉有着独断的权力，这就可能导致错误追究或应该追究而不予追究，这种独断的权力虽能够有效地惩罚犯罪，但对人权的保障也构成了威胁。因此，检察机关应该加强对公安机关立案与强制性处分权的制约与监督。例如，可由检察机关派员参与某些重大案件的强制性侦查活动，如搜查、扣押等；公安机关在释放被逮捕的犯罪嫌疑人[4]之前，也应当通知检察机关，以便其实施监督。第二，对公安机关侦查活动缺乏必要的指导，影响办案的质量与效率。检察官通常有着较高的法律素养，尤其是在对证据的认识和运用等方面有着丰富的经验，证据标准掌握得更加准确；检察机关不参与公安机关的侦查活动，对案件的了解不够客观、透彻，不能给侦查人员提供及时有效的指导，往往导致公诉时的指控失利。英国的检警实践表明，实现二者之间的良好关系并非不可能。我们可以参照英国在处理检警关系时的一些做法，如向警署派遣律师，就具体案件提供早期咨询；举行法律学习和培训班，共同提高检察官和警察的办案水平。那么，对实现公安机关优秀的侦查能力和检察机关良好的法律素质的结合，更为有效地行使国家追诉权、提高刑事诉讼的效率，将会起到至关重要的作用。三、各国检察机关都具有法律监督职能

追诉犯罪，实际上就是一种司法监督，是检察机关独有的、其他机关不可替代的司法监督形式。西方资产阶级接管国家政权以后，实行权力分立制衡，大致以立法、行政、司法三权相分。在这一格局中，行政权力正是通过检察制度，监督和制约司法审判权的。所以，西方国家认为检察机关参与诉讼审判不是与法官一起对被告定罪量刑，而是以国家公诉人身份提起或停止诉讼，防止司法诉讼中可能出现的对犯罪，特别是对国家和社会利益施行犯罪的放纵，防止出现对依法应当保障的公民权利的司法上的非法侵犯或剥夺。在警方和法院之间插入这一中间的独立机构，用意就在于由检察机关通过指挥侦查、批准或提起公诉、出庭支持公诉、监督审判、监督判决执行等一系列职能的行使，达到监督整个司法诉讼过程严格依法进行、以防止徇私枉法情形出现的目的。也正基于此，西方各国才无一例外地设置检察制度，并赋予其公诉职能以外的监督指挥侦查职能、监督判决执行职能等。

当今各国在检察制度改革中都不约而同地加强了检察机关的诉讼监督职能，这种趋势是检察制度发展过程中顺应客观规律的反映。英[5]美法系的诉讼监督是一种“隐性监督”，它虽然不是英美法系检察[6]制度的有机组成部分，但可以看做“准检察制度”，这种隐性的监督不是通过外来的机关、程序、职权来制约侦查权、审判权，而是设置与审判权相伴生的相关制度，加以有效的制约，从而防止诉讼中法官滥用职权。这些制度主要有：①用陪审制、对抗制等诉讼结构以防止审判权的异化。通过陪审团分享法官的部分权力，以其独立性制约法官权力，富有成效。②当事人主义的诉讼制度。在控、辩、审三方构成的诉讼结构中，当事人处于主导地位，享有程序的启动、支配和控制权，法官是完全中立的、消极的，法律赋予当事人更多的控制权，有效制约了法官的擅断。当然，英美法系还有诸如判例对法官的制约等。英美法系的隐性诉讼监督构成了其独特的诉讼制度，就是因为有[7]了完善的“准检察制度”的诉讼监督，呈现单一的刑事起诉职能。在我国现有的、来自外部的对法院审判监督几乎空白的现状下，如简单照搬英美法系，将检察机关演变为纯粹的公诉机关是不符合我国国情的。大陆法系，在审判权的诉讼监督上强调检察机关的积极作用。检察机关对公诉案件有抗诉权，对民事行政案件有监督权，且在监督的范围、方式上法律都作了刚性规定，不由当事人选择。如果说英美法系选择了当事人对抗国家审判权，国家赋予当事人充分权利，大陆法系则以国家权利对抗国家权力，相互制衡。两大法系选择不同的方式来监督诉讼过程是由国家宪政制度决定的，但都是在于加强对法院审判权的监督，这一趋势值得我们借鉴。近几年来，无论理论界还是实务界对我国检察机关职能的定位展开了热烈的讨论，理论界的大多数专家在反思检讨我国检察制度的同时，其讨论的焦点是建立以公诉职能为核心的检察制度，打破目前的两条平行的司法体系，形成统一以法院为中心的新的司法制度，比较集中的观点是取消检察机关的法律解释职能，弱化检察机关的法律监督职能等，这些探索无疑有着积极意义。四、各国检察机关都具有自由裁量职能

各国检察制度中，公诉人都负有决定是否有充分证据证明犯罪并进行起诉的任务。检察官们的自由裁量权意味着即使有充分的证据证明有罪也可作出不起诉决定，检察自由裁量权并不是建立在证据基础之上，而主要是基于政策的考虑。如美国检察官有广泛的自由裁量权，他们可以在任何案件中应用该项权力而不提出指控，而且他们可以减少指控的罪行，从而导致司法实践中广泛运用辩诉交易。英国检察官则可以根据法律规定，以维护公共利益为由运用自由裁量权而不起诉。在法国，如果检察官认为调解对解决被害人与被告人之间刑事纠纷更适当，可直接决定调解，由被告给予被害方一定的赔偿，调解成功即释放犯罪嫌疑人或减轻处罚（《法国刑事诉讼法典》第41条）。在美国，检察官在决定正式指控前也可以同辩方进行辩诉交易，以较轻的指控换取被控方对犯罪的承认，最后交付主审法官确认，从而节约人力、物力以达到提高诉讼效率的目的。法国、美国的检察官的刑事自由裁量权主要是由对罪疑的不确定因素的妥协与对司法效率的追求所致。而日本检察官对于诉讼条件完备、事实清楚并且犯罪情节较重的案件，只要犯罪人主观方面存在悔改诚意，便可以暂缓提起公诉，以观后效。日本检察官的自由裁量权行使的目的，在于执行惩罚与教育相结合的刑事政策，以促进犯罪人的悔改。就检察机关的不起诉裁量权而言，我国应当适当扩大酌定不起诉的范围，提高被害人自诉救济的可操作性，引入法律援助，协助被害人进行自诉程序等。五、参与民事、行政诉讼的职能日益发展

检察机关以国家名义参加民事诉讼的法律规定，最早见于1806年的《法国民事诉讼法典》。其后，许多国家也逐渐规定了检察机关的这项职能。当今检察机关参加民事诉讼已成为世界通例。检察机关以原告人、诉讼参与人、公益代表人、公诉人乃至被告人的身份提起或参与各种民事诉讼。在英国，总检察长和副总检察长在涉及政府重大利益的民事诉讼中代表政府进行追诉，同时应有检察长参与的行政案件总检察长也应当参与诉讼。这是因为随着社会生活的日趋复杂化和权利观念由“个人本位”向“社会本位”的转变，检察机关作为社会和公众利益的维护者，应当广泛地干预涉及国家利益或公众整体利益的民事诉讼。而在我国，根据宪法规定，检察机关只对刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼进行法律监督，无权在一些“公益诉讼”中出庭。所以，完善我国检察机关的职权范围，强化其干预社会生活的职能，不仅有助于将社会生活纳入法制轨道，也有利于依法治国方略的早日实现。

至于行政诉讼，虽然许多国家的法律对于检察机关参加行政诉讼的规定不如民事诉讼那么普通和广泛，但大多数国家还是赋予了检察机关以公益代表人身份或资格参加行政诉讼的职能。国外检察机关在行政诉讼中处于原告或者被告的地位。在我国，根据现行法律的规定，我国检察机关有权对行政诉讼实行法律监督，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照法律监督程序提起抗诉。在行政诉讼中，检察机关处于法律监督者的地位，但这种监督的范围仍然较窄。而按照《德国行政法院法》第35条的规定：“在联邦行政法院内任命一名检察长，他可以参与联邦行政法院的每件诉讼，以维护公共利益。”该法第36条规定，高级行政法院和行政法院内的公益代表人制度，在普通案件或指定案件[8]中，他都可以作为州或者州政府的代表参加。因而德国检察机关参与行政诉讼的范围几乎不受限制，但其目的仍是维护公共利益。我国也应该建立检察机关在法院内部的公益代表人制度，参加涉及公共利益的行政诉讼。

随着时代的发展，检察机关参与行政诉讼、民事诉讼的职能和范围在各国均有扩大的趋势。这对于我国拓展诉讼检察监督职能，保护国家和社会公共利益，维护国家法律的统一，具有重大借鉴意义。[1] ［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，中文版序言第2页。[2] 日本法务部刑事局：《日本检察讲义》，杨磊等译，中国检察出版社，1990年，第13页。[3] ［日］西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，李海东译，中国法律出版社、日本成文堂，1997年，第46页。[4] 宋英辉：《刑事程序中的检警关系完善构想》，载《人民检察》，2006年，第22期，第78页。[5] 杨亚非：《诉讼监督比校研究》，载《检察论丛》（第三卷），法律出版社，2001年，第234页。[6] 苏晓红：《检察职能的现代化转型》，同济大学出版社，2002年，第5页。[7] 苏晓红：《检察职能的现代化转型》，同济大学出版社，2002年，第56页。[8] 行政立法研究组编译：《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社，1994年，第353页。

第三章 检察机关职能定位的理论基础

第一节 权力制约理论与检察机关职能定位

任何一种国家权力都要有制约，没有制约的权力就会产生独裁和腐败。这主要是因为行使权力的单位或者个人，在没有一定制约的情况下，会滥用职权或者超越职权，造成行使权力的腐败和混乱，危害国家政权的威信和巩固。

所谓权力制约，是指两个以上国家权力之间相互限制，即以权力限制权力。其特点有二：一是以权力制约权力，必须是两个以上的国家权力才能形成制约关系，单独一方面的权力不能形成权力制约关系；二是相互的双向制约，甲权力可以制约乙权力，乙权力也可以制约甲权力。单方的限制不是权力制约。例如，单纯的上级对下级隶属关系、上级对下级的限制等。所谓权力监督，是指国家权力机关利用国家授予的权力对其监督对象进行的监督。例如，上级机关对下级机关的监督、长官对部属的监督。权力制约与权力监督有相似之处，即都对某一种权力的行使起着一定的限制作用。但二者有着本质差别：权力监督是单项限制，其限制力弱于权力制约；权力制约则是双向的，其限制力大于权力监督。

权力制约理论是国家政权理论的重要组成部分。它起源于奴隶制社会，近代资产阶级以“三权分立”为基础，相互制约、相互牵制，实行权力制衡。我国政权形式是人民代表大会制，国家权力机构实行民主集中制，国家的权力是统一的人民权力，是不可分的。但国家机关各部门职权的划分也充分地考虑了权力制约关系。分权制国家权力之间的限制主要是靠权力制约，集权制国家权力之间的限制主要靠权力监督。当然，在当代各国政权建设中都互相吸收，不是采用单一形式，而是综合利用。我国的政权建设中，既有权力监督，也有权力制约。

权力制衡理论起源于古希腊的亚里士多德的“一切政体都有三个要素”的理论。亚里士多德在考察了古希腊城邦的政权形式后认为：一个政体划分为三要素，即元老、市民大会、执政官。这三要素是组成这个政体的基础。意大利的波里比阿把古希腊的传统政治思想同罗马国家制度中所体现的新内容相结合，发展了亚里士多德的思想。他把政府分为三部分：人民（或人民大会）、元老院和执政官，并提出了这三种国家权力机关之间相互制约的思想。英国的洛克在考察了英国资产阶级革命后，在其《政府论》的著作中提出了立法权、行政权和联盟权（封建贵族和资产阶级联盟）三权分立的思想，确立了资产阶级的“三权分立”理论，并且进一步提出：三权是相互分立的，但也应当是相互制约、协同行动的。法国的孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中完善了资产阶级的三权分立的理论和权力制衡理论。孟德斯鸠认为：每一个国家有三种权力，即立法权、行政权和司法权。所谓“三权分立”，就是把这三种国家权力交由不同的国家机关执掌，通过法律规定的方式，既互相牵制，又互相保持平衡。把司法权作为国家的重要权力分离出来，并提出国家政权制衡的理论。后者是孟德斯鸠的重大贡献。西方国家权力制衡理论是西方检察理论的政权根源，无论检察机关设在审判机关、行政机关还是成为独立的国家机关，都是司法机关的一部分，都是基于权力制衡理论为依据的。二、权力制约理论与检察机关职能定位

检察制度是随着人类对起诉功能与目的之关系认识的不断深入而逐渐形成的。早期的刑事诉讼，经历了对犯罪的控告由私人起诉发展为国家起诉的漫长的演变过程。在阶级和国家形成初期，由于刚刚从原始社会脱胎而来，犯罪通常被认为是侵害个人利益的行为，对犯罪的追究与惩罚仍然沿用原始氏族社会的习惯。起诉方式采用“私力救济”，被害人自己决定起诉并直接向司法机关控告被告人。私力救济的主体有可能是受害人本人、其家族、村社等，私力救济经过了从血亲复仇到同态复仇的演化过程。

随着奴隶制文明的发展，犯罪不仅是对被害人本人的侵犯，而且是对整个社会秩序和社会公共利益的侵犯，因此，犯罪不再被认为是与国家完全无关的事情。由于个人力量和能力有限，有时不能很好地行使追诉权，或者冤枉无辜的人，或者使有罪的人逃避处罚。由此，国家审判逐渐产生，国家制定的法律取代了世代相传的习惯法，国家作为权威的仲裁者居中裁断，从而发展成“控告式诉讼”。私力救济发展为公力救济，公力救济的出现是由于统治者认为任何冲突危及的不仅仅是权益享有者个人，同时也危及统治秩序，但此时，国家权力在诉讼中的形式和作用单一，仅仅表现为刑事审判权，刑事侦查权和刑事公诉权的概念还未得到发展。

社会发展到封建社会，国家对社会的控制能力进一步加强，与政治上的高度集权相适应，在刑事司法领域也出现了刑事司法权力高度集中的现象，由于控告式诉讼使国家在刑事审判上处于消极被动状态，于是强化司法机器、由被动追究犯罪转变为主动追究犯罪成为必然，“控告式诉讼”相应发展为“纠问式诉讼”。这一诉讼形式的特点是将社会利益放在个人利益之上，国家追诉机关具有强大的追诉权，法官集侦查、控诉、审判三权于一身，被告人毫无诉讼权利可言。中世纪欧洲国家发展为两种不同形式的诉讼制度：以法国为代表的纠问式诉讼与英国的大陪审团控诉制度，并对其他国家产生了巨大的影响。

正所谓物极必反，过分强大的国家权力对于普通公民的权利来说，始终是一种威胁，随着近代资产阶级革命的胜利，新兴资产阶级强调“天赋人权”，为保障公民的权利，谋求对权力的制约，西方各国逐渐建立起一种以分权制约为基础的宪政制度，司法权从行政权中独立出来，形成立法、行政、司法三权分立的局面。为使三种权力能够尽量公正地行使，西方国家创立了权力的分立和制约理论。

权力分立和制约理论是西方“三权分立”的理论基础，由于分权不能解决某一机关滥用权力的问题，它不涉及权力之间的制约，于是分权理论被制约理论所补充。如行政首脑通过否决立法而分享立法权，立法机关通过对政府首脑的不信任案或弹劾权对行政权进行制约，司法机关通过对立法机关的立法、行政机关的违宪或违法行为的司法审查，对立法权、行政权进行制衡。分权制约理论表明，要保障人民政治自由就要限制政府权力。现代检察制度是以权力的分立与制约的宪政理论作为其理论基础的。检察机关是行政权对司法权制约的产物，同时也是司法权内部分权制约的结果。在三权制约理论中，司法权的独立被认为是绝对的，司法独立和法官的身份保障是至关重要的。

同时，司法权力的内部配置也走向分立，权利公力救济需要有一种主动的、积极的公权力，监视、发现、干涉追诉损害权利的行为，于是国家专门设立检察机关承担控诉职能，法院专司审判之责，实现“控审分离”，控审分离成为现代检察制度之理论基础。目前，世界上大多实行公诉制度，即由检察官代表国家对犯罪提起公诉。

公诉权是检察权的核心权力。公诉是指具有刑事追诉权的国家专门机关为了维护公共利益而代表国家对认为确有犯罪行为、应当追究刑事责任的人向法院提起诉讼，请求依法判定被告人有罪并对其判处刑罚的活动。由于公诉权是代表国家进行的一项诉讼活动，因此，公诉权是国家权力的重要组成部分，也只有国家通过法律特别授权的机关才有公诉权。公诉权作为国家权力的一部分，是一种司法性质的权力，其基本权能在不同国家的具体表现形式不尽相同，有的国家公诉机关对不起诉案件有较大的自由裁量权，有的国家公诉机关有很大的庭前处置权，如与律师进行辩诉交易，有的国家公诉机关享有广泛的抗诉权。有的国家认为公诉权包括不起诉、起诉和抗诉权。但有的国家认为抗诉是法律监督权的一部分，有的国家将侦查视为公诉准备活动，即公诉权包括了侦查权。

公诉是检察制度的基本职能，公诉制度的产生及其适度与合理的发展，是人类对于严重越轨行为的处置方式发展成熟的标志之一。公诉制度的主要特征如下。（1）公诉是国家专门机关的追诉活动，以保证国家追诉犯罪的主动权。在犯罪复杂化、严重化，同时刑事诉讼实行“证据裁判主义”和“程序性保障”的情况下，依靠个人能力的“私诉”已经远远不能适应刑事追诉的需求。而且私诉一般来说是有利于富人的制度，这种在追诉方面对国家提出的要求，使“私诉制度”向“公诉制度”转变成为必然。即使在英国，在统一的检察机关成立之前，虽然观念上实行私人起诉，但许多案件由警察局进行刑事侦查，然后由警察局的起诉律师起诉，并由出庭律师参加庭审进行指控活动。

实行公诉制度，必然要求职业检察官来充当公诉角色。正如美国学者约翰·雅各比所称：“美国采取了一种公诉制度，从而需要一位检察官代表国家。”同时，检察官的产生也是起诉专业化的需要。（2）公诉具有主动性和强制性。公诉是国家追究犯罪者刑事责任的一种特权，不受被害人是否提出控告和要求惩罚的限制。如果公诉机关向有管辖权的审判机关提起诉讼，审判机关就必须作出该犯罪嫌疑人有罪或无罪的判决。

公诉是连接侦查和审判的一个重要环节。控审分离和侦审分离是现代诉讼文明的重要标志。公诉对于侦查和审判来说，是个承上启下的诉讼阶段，具有非同寻常的意义。由警察实施的侦查活动，如果警察具有强大的权力而缺乏制约，就足以使任何公民的合法权利受到威胁，此外，不受制约的法官权力也是法治的对立物，在警察权与审判权两大权力之间产生的检察权，正是适应了近现代国家对警察和法官双重制约的需要。（3）当今各国司法改革中的一个趋向是加强检察官的公诉职

[1]能。比较法学家梅里曼说：“努力将公正客观地进行活动的检察官发展成为诉讼活动的核心”是欧洲近一个半世纪以来刑事诉讼程序向更为正义和人道的方向发展的主要成果之一。

我国《刑事诉讼法》第167条规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。公诉是刑事侦查与刑事审判的桥梁，刑事诉讼法对于庭审方式改革的重点是在职权主义庭审模式中，大大增加了当事人主义色彩，形成了以控辩双方对抗、法官居中裁判为特征的庭审模式，公诉的职能发生了很大的变化。[1] 刘立宪、谢鹏程：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社，1998年，第327页。

第二节 司法独立理念与检察机关职能定位

司法独立原则，源于18世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠提出的三权分立学说，他曾在《论法的精神》中指出：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同政权合而为一，法官便握有压倒性的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，[1]……则一切便都完了。”孟德斯鸠强调每一个国家的权力都可以分为三种，即立法权、行政权和司法权，他强调这三种权力必须要分立，尤其是司法权。因为司法权是公民一切权利的保障，所以，它必须由司法机关独立行使，只有这样，公民才不会受到非法侵害，一个国家的法治也才有所保障。孟德斯鸠的三权分立学说奠定了司法独立原则的理论基础。从此以后，司法独立原则为许多国家的立法所确认。1787年，美国宪法规定：司法权只属于各级法院。1791年，法国宪法规定：分权未确立的社会，就没有宪法。在任何情况下，司法权不得由国民议会和国王行使，即司法权只能由法院来行使。1919年，德国魏玛宪法规定：司法权赋予法官，司法权由法院行使。1946年，日本宪法规定：一切司法权属于法院，法官依良心独立行使职权，只受宪法与法律的约束。1947年，意大利宪法规定：法官只服从法律。1949年，德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。此外，其他一些国家的宪法也有类似的规定。

随着司法独立原则为各国法律所确认，联合国也将其纳入了国际准则之中。1948年，联合国大会通过了《世界人权宣言》，其中第10条规定：人人完全平等地有权由一个独立而无偏袒的法庭进行公正和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。1966年，联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：在制定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏袒的法庭进行公正的和公开的审讯。上述规定均要求，行使审判权的应是独立的和无偏袒的法庭，而且要求法庭要依法成立。进入20世纪80年代以后，联合国开始了制定有关司法独立准则的努力。1982年，国际律师协会在其第十九届年会上通过了《关于司法独立最低标准的规则》。1983年，在世界司法独立第一次会议上一致通过了《世界司法独立宣言》。1985年，第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过并经同年联合国大会批准了《关于司法机关独立的基本原则》，该文件明确要求：“各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载入其本国的宪法或法律之中，尊重并遵守司法机关的独立，是各国政府机关及其他机构的职责。”“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当的影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。”由此看出，司法独立已成为现代法治的一个普遍的原则和理念。（二）司法独立的中国内涵

在中国，虽然在国家根本大法宪法上并未明确载入司法独立这样一种提法和概念，但是法律所指称的“司法机关依法独立行使职权”实际上就是司法独立原则的另一种形式的表达。近年来，在法治研究的热潮中，司法独立作为一个主题已被理论界、实务界进行了广泛深入的探讨，此类文章和论著也随处可见，因而有关司法独立作为一个法治基本理念，亦无须我们在此赘述。但是我们需要在这里展开的一些观点是：

首先，我们所指司法机关依法独立行使职权原则和司法独立在本质属性上仍存在微妙的差别，这一差别主要在于两个范畴所赖以生成的体制空间不同。司法独立是在完全依照分权原则构建的国家体制下生成的，而司法机关依法独立行使职权基本上是根植于我国特有的政治体制，尤其是与人民代表大会制度紧密相连，同时还与我们国家的领导体制相关。我国人民代表大会制的实质是一切权力属于人民，由人民代表大会产生的司法机关代表人民行使国家司法权。所以我们认为既无须将两者一定认为同一，但也不必过于执著于两者的区别。因为从一定程度上讲两者的精神实质是契合的。

其二，谈到司法独立，必然引申出的一个问题是，何为司法机关？[2]在西方语境中，司法机关就是法院，所以司法独立换言之就是法院独立。但同样道理，由于我们特有的政治体制使然，司法机关必然包含着检察机关，这一观点在学术界与司法实力界已形成了主流共识。虽然学术界对检察机关职能的界定众说纷纭，也有观点强烈反对检察权是司法权，但即使如此，无论从现行宪法和法律体制框架还是人们早已约定俗成深入人心的观念层面都不可能简单排斥检察机关作为司法机关之一的法定地位。尽管近年来司法改革的探讨中大多都是围绕司法权即审判权这一中心而展开，并企图建立审判中心主义，在有关学术研究中一谈到司法制度，似乎不言自明的就是谈法院制度、审判改革，最多附注一笔，在中国司法制度中还有检察机关一端，但始终[3]未将检察机关和检察制度作为讨论的核心。我们认为，如果不能正确地理解和审视检察机关在中国特有的政治法律体制中生成发展的历史脉络和法律地位、检察权及其职能的独特性以及转型发展，那么检察权和检察制度确实存在某种被边缘化的危险。

既然我们肯定检察机关在法律地位上是一个司法机关，那么司法独立原则也必然对其具有统摄作用，而进一步的问题在于，与法院作为中立者、居间裁判者、最终决断者的中立性有所不同的是，检察机关作为国家宪法规定的行使国家法律监督权的职能部门，其独立性如何体现，则需通过理清其职能、工作模式等方面予以凸现。司法独立原则作为世界各国所奉行的一项基本法律原则，是为了保证政治自由，防止权力滥用和进行权力制约。这一原则在具体诉讼制度中的运用，是为保证司法的公正性和权威性，为诉讼公正的实现提供法律制度上的保障。在我国，司法独立并无发展的制度性空间，实质上也未把司法独立作为司法制度改革的终极目际，而是按马克思主义国家学说和有中国特色的社会主义理论，定位为司法职权的独立行使，使司法功能的含义有了新的发展，也使检察机关作为司法机关的一个部分依法独立行使职权得到了肯定。二、司法独立理念下的检察机关职能定位

按照现行宪法和人民检察院组织法的规定，检察院是国家的法律监督机关，根据这一法律地位，确立了人民检察院所行使的国家权力的性质和具有的相应的法律职能，也是作为一个司法机关依法独立行使其职权活动的出发点和归宿，检察机关在行使其权力过程中，实现的是法律监督的职能，这种法律监督不是一般的监督（法律审查），而是具体的监督，因此这种监督的特点可以用具体性和专门性来概括。其具体性是指检察权主要通过对具体案件或事件的合法性、公正性进行监督，同时监督又必须是在法律规定的范围内通过法定程序来行使。专门性是指这种监督是在广泛意义上的社会法律监督之外，由国家宪法规定在国家机构中专设的权力机关进行法律监督，其监督范围和程序也是法律专门限定的。

根据专门、具体的法律监督这一根本职能定位，在司法制度中，检察权行使的基本职能可分解为三个方面：其一是侦查职能，通过对国家工作人员的职务犯罪以及与执行职务有关的犯罪进行侦查，追究其刑事责任，以保障国家机关执法的公正和准确，预防、打击职务犯罪，防止以权谋私滥用职权，同时与纪检监察部门一起共同构筑反腐倡廉的法纪网络；其二是国家公诉职能，对各个法定侦查部门侦查终结的案件，无论是需要起诉或不起诉的，都由检察机关依照法律和职权作出相应的起诉或不起诉的决定，并按照程序和管辖规定将起诉案件移送法院审判；其三是履行对诉讼活动和审判是否合法实行法律监督的职能。这三点就是我国现行体制中通常所讲的检察机关行使检察权所拥有的独立的侦查职能、诉讼职能和监督职能。这些职能的确立和行使是与现行的检察制度相配套的，也是具有中国特色的检察制度的功能性体现。

综上所述，我国的检察机关作为现行法律体系中的司法机关之一，应当在司法独立理念支配下全面履行检察职能，同时也应当随着社会转型，深化和改变检察职能行使范围和方式，这是我们应思考的问题。[1] ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上），严复译，商务印书馆，1997年，第156页。[2] 龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社，1993年，第22页。[3] 苏晓红：《检察职能的现代化转型》，同济大学出版社，2002年，第17-18页。

第三节 依法治国理念与检察机关职能定位

作为一种政治理念、一种治国方略和法学的一个基本范畴，现代意义上的法治通常在这样几方面意义或其结合上被广泛使用：表征治国方略或社会控制方式；表征一种行为方式；表征一种良好的秩序状态或者作为融会多重含义的综合概念体现为一种“主义”。法治的精神与国家制度的具体结合，就是现代“法治国家”的形成。我国学者指出，作为现代性的和更具有建设性价值的制度模式，一个成熟的法治主义国家通常包括五个内容：“法律之治”，即法律的统治而非人的统治；“人民主体”，即法治的主体是人民，客体是国家机器和国家权力；“有限政府”，即主权在民；“社会自治”即市民社会与政治国家相妥协；“程序中立”，即宪法和其他公法制度安排体现程序

[1]化。而任何所谓的“法治国家”的形成，都带有其不可复制的历史[2]和文化的特殊性。所以，法治国家在世界范围内是一个“类”概念。就两大法系而言，英美国家的宪政保障学说和欧洲大陆的法治国理想就是两种不同的制度实践的结果，这两种模式在战后出现的融合趋势，以及广大发展中国家的现代化实践所呈现的各种法治秩序形态都表明，法治的实现意味着法治原则的遵从以及该原则通过不同的方式在国家生活中被采纳和贯彻。（二）依法治国的含义

总结改革开放30多年的实践经验，党的十五大报告正式提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标，作为一种治国方略，1999年3月，依法治国又被写入宪法修正案。党的十六大又进一步就推进依法治国提出了司法改革的具体要求。这是中国经历了近现代发展的曲折历程之后实现的一次重大自我超越，也是中国现代化发展的重要标志。但是，作为一种具体的法治，中国的法治理论是有中国特色的，中国的法治化道路也注定是独特的。

依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。这是党的文件中对于依法治国的规范表述。严格地说，中国的法治理论与中国社会结构正处于转型时期的事实相对应，仍处于形成阶段，仍有大量的重大理论问题需要论证和检验。但是，其基本理论内核已经呈现出来。有学者称，我国社会主义法治理论的核心是人民民主、党的领导与依法治国三位一体。[3]从切实推动法治化和司法改革的需要出发，对依法治国方略及现代法治原则的体现方式需要作进一步的分析。

第一，依法治国概念中的法治，是与人治相对应的一项治国方略或者社会控制方式。这种法治在目的性上有两个侧重点：一是尊崇法律的工具价值和作用，强调依照法律治理国家，注重建立、健全法制，使法律成为管理国家事务的主要手段。由于市场经济在我国是一种新的经济形态，它所需要的相关的法律保障和法律文化与我们原有的资源不同，换言之，现代法治的理念和制度在中国大多不是本土的资源，所以，现代“法治国家”所蕴涵的“法律之治”，在中国现阶段主要表现为中外法治理念和经验的契合与本土化发展过程，是中国的法治理念、原则、制度的生成和创立过程。二是由于法治主要针对人治模式被提倡，所以，法治过程的主要抵制力是人治的传统，树立法律和司法的权威成为迫切的需要，建立现代的法律秩序是法治的目标。

第二，依法治国的主体是党领导下的广大人民群众。这是中国法治化的特殊之处。“人民主体”是法治的应有之义，它在规范层面表现为权利本位和对多元利益进行均衡的价值取向，在实践层面表现为反映人民权利和利益保护需要的法律得到切实的遵守和执行，来源于人民权利的国家权力应当受到法律的限制。人民主体的实现其实是一个艰难的过程，在西方，基于自然权利的理念，法治的精神蕴涵其中，权利本位的观念具有历史传统的支持，尽管如此，人民主体的现代法治的建立也是表现为资产阶级反对封建特权和专制的过程。在中国，社会主义理论本身蕴涵了人民主体的本质，但是，中国特有的社会政治、经济发展状况决定了中国切实体现人民主体还存在着理论与实践的重大矛盾。特别是计划经济体制下，国家积聚了强大的管理和控制社会的权力，从资源的分配、生产的安排到个人的身份地位等都被笼罩在强大的国家行政权力之中，人民主体所要求的承认和发展人的权利和自由等精神难得发扬。经过几十年的探索发展，在总结和反思新中国成立以来的历史经验和教训以后，中国选择了用法律约束权力，用法律保护权利的法治精神和法治化道路。而这一重大的理论飞跃尽管是建立在社会转型和法治的全球化发展趋势的基础上的，但更主要的，它是经由中国共产党的理论创新而推动和实现的。中国共产党在法治化中的地位主要表现在两方面：一是依法治国方略的选择是中国共产党在领导人民建设社会主义的过程中提出和发展起来的，尽管这种选择与西方资本主义秩序的建立是不同步的，甚至在发展阶段上是不对接的，它晚在20世纪末才得以由中国共产党提出。但是，共产党是中国20世纪选择法治的决定性的力量，这是一个历史的事实。它决定了中国现阶段的法治理论和原则必然带有一定的意识形态特点，党的力量必然因循法治思想的推进和法治步骤的实现两种途径而介入法治的实施过程。二是法治特有的人民主体的内涵要求法律只与人民利益对接。这样，党的政策、党的领导作用将在方式和渠道上更多地通过法律机制，经由法律的统治来实现。法治特有的原则将在社会政治、经济、文化活动中占据主流地位。诸如法律面前人人平等、权利本位、司法机关独立行使职权、司法民主、诚实信用等一系列的法治原则将得到进一步的张扬。这一方面是党强调法律手段的重要性的结果；另一方面，也是由法治生成的自发性、渐进性决定的。法治制度和原则的内化是法治秩序生成的关键环节，相比之下，主观的创造和权威的推动力都是有限的。

第三，依法治国的理论及其所要构建的法治国家模式，应当是现代法治模式的一次再创造。中国作为现代化的后来者，在其现代化的过程中面临许多难题，也存在着某些优势，即所谓的“后发展优势”，[4]这种优势之一就是具有发展的自觉性，也可以说是可借鉴性。它可以借鉴、评价、权衡各种利弊以作出自己的选择和设计，减少社会变迁的成本，加快现代化进程。诸如法律之治、人民主体、有限政府、社会自治以及程序中立等内容在法治化建设当中正在逐步实现，这个过程中，中国特有的政治体制、法律文化传统、社会结构发展状况等都决定了这些原则在中国的实现是对法治的再创造过程。如何将这些原则与人民代表大会制度，与现有的社会基础相结合，探索和发展中国的法治化模式，是依法治国方略的核心要求。（三）确立依法治国方略的意义

依法治国方略的确立，在我国发展的历史上，具有伟大而深远的历史意义。1.依法治国是实现国家长治久安的重要保障

国家长治久安，是建设中国特色社会主义事业的前提和基础，是十三亿中国人民最大利益之所在。搞建设、谋发展，实现现代化，必须始终保持稳定的政治环境和社会秩序，这是中国共产党和中国人民建设中国特色社会主义长期实践经验的总结。没有稳定，什么事也干不成；如果社会动荡不安，已经取得的成果也要丧失。而稳定的实现要靠法治。我们党领导人民通过长期反复的实践、探索与比较，从正、反两个方面得出结论：还是要建立法治，实行依法治国，才能保持国家的长治久安。改革开放以来，我们党和国家大力加强法制建设，社会主义民主法制建设不断发展，有力地保障了我国社会的持续稳定，为社会主义现代化建设创造了长期稳定和谐的社会环境。2.依法治国是发展社会主义民主政治的必然要求

发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标。民主是法制的前提和基础，法制是民主的确认和保障，二者相辅相成、不可分割。发展社会主义民主，就必须加强社会主义法制。邓小平同志早就指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法制化，使这种制度和法律不因领导人的[5]改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”新中国成立以来的实践充分证明，什么时候重视法制建设，什么时候人民民主就有保障。反过来，也只有使民主制度化、法律化，才能使广大人民群众在法制的轨道上正确行使自己的民主权利，才能保障社会主义民主的健康发展。实行依法治国，就是把社会主义民主与社会主义法制紧密结合起来，实现民主的制度化、法律化，从而保证人民群众在党的领导下，依法通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，真正当家作主。依法治国，不仅是发展社会主义民主的保障，而且是社会主义民主政治的重要组成部分。依法治国的过程，是人民群众在党的领导下制定法律并依法管理国家和社会各项事务的过程，这一过程的本身也是一项社会主义民主的生动实践。依法治国方略的深入实施，必将有力推动社会主义民主的不断发展。（四）依法治国方略的基本要求

依法治国作为方略，本身包含了一系列的制度要素和机制。对此，学界有多种阐述，提出了实践“法治”的十项制度要素和机制，以及[6]社会主义法治应当涵盖的八个基本点等观点。我们认为，结合中国的实际，依法治国方略的基本要求主要集中于以下三个方面：

第一，发展人民主体的观念，健全权力制约制度。只有强调、发展人民主体的法治观念和制度，才会在根本上处理好国家与社会、国家与个人的关系，限制国家权力，保证党的领导在宪法和法律的范围内活动，从而在根本上贯彻以人为本、以权利为本位的现代法治理念，使法律在根本上体现促进人类幸福、和谐生活的终极价值目标。

第二，健全法制并强调宪法和法律至上地位和普遍效力。实现法律的统治而不是人的统治，是依法治国方略的重心。在相当长的一段时期内，中国法治化的任务会集中在构建符合人类理性的、适合中国国情的法律体系和健全法律制度方面。加强法制建设是固定和保护社会发展过程中所形成的权利、利益和发展秩序的手段，也是形成新的法律秩序的过程。其中，确定宪法和法律的至上地位和普遍效力应当成为法律的制定和运行的逻辑结果。

第三，保障司法机关独立行使职权，充分发挥司法功能。司法机关独立行使职权并发挥其在调控社会秩序、解决社会纠纷、固定法律秩序方面的功能，是祛除旧的体制下用以维持社会秩序的权力、权威等法外机制的有效途径，也是市场经济发展的内在需求。通过构建和执行正当的程序，确立司法在解决社会纠纷、限制国家权力等方面的终极权威地位，是依法治国的重要保障。

上述第一项要求是依法治国方略的灵魂，应当贯彻和体现在社会生活和国家管理活动的各个方面，第二、三项要求是中国实践“法治”所面临的主要和迫切的路径问题。这也决定了实践依法治国方略的首要任务是推进法制建设和司法的改革与完善。而对于司法改革而言，建立良好的符合司法规律和现代法治精神的司法运行机制与发展司法能力，是问题的两个主要方面。二、依法治国理念下的检察机关职能定位

检察制度是现代法治秩序的重要制度因素。检察制度在国家实现法治的过程中所起的作用，以及检察制度的进一步改革完善，在根本上是其宪政地位的确定和发展问题。法治作为现代社会秩序的本质特征，其实现是以建立起一系列的制度和机制为条件的，这些制度和机制的不同组合方式表现出法治的不同实现模式，也决定了作为其制度支持的检察制度特有的发展路径。也就是说，要论证中国检察制度的宪政地位，首先要证成中国的国家体制的现实合理性，其次才是检察制度的法治化背景下检察机关职能定位问题。

人民代表大会制度是我国根本的政治制度。它的合理性问题已经由中国特定的历史发展过程和中国的社会主义理论所证明。在法治化发展的过程中，这项制度面临着挑战，主要是如何看待中国的法治模式与西方法治国家的区别与联系问题，以及由此带来的发展方向问题。传统的两大法治主义思潮，即英美的宪政保障和欧洲大陆的法治国理想就是两大法系不同制度实践的反映。“二战”以后，两大法系开始了融合的趋势。这一客观事实告诉我们，应当对当今世界范围内的法治发展规律有清醒的认识，以对中国的法治化道路作出正确的选择。

近年西方宪政中的“三权分立”原则在我国受到广泛的关注，并且常常成为论证问题的前提。实际上，从“三权分立”原则入手是我们分析和把握现代宪政发展趋势的一个很好的切入点。分析西方国家的宪政发展过程，我们会发现一个事实：“三权分立”是作为一种精神在宪政理论中存在，并作为一个“碎片”在宪政实践中存在。分权学说最早在13世纪的英格兰奠定，在17世纪的英格兰第一次作为一种明确表述的、融贯的政府理论出现，并且在英国内战时期回应了对于混合政府制度的批判，作为混合政体的对手，作为一种工具，扩大和发展成了混合政体理论，成为18世纪的均衡政制理论（宪政理论）。其前提是对权力进行职能上的三分。对权力运用强调一种否定性的制约机制，即主张绝对的分权、纯粹的分权。这一否定性的制约理论，随后成为各种宪政理论对三权分立思想的共同的修改，进而形成了各种现代的宪政理论。唯尔在《宪政与分权》一书中指出：“分权学说始终没有独自为一个有效的稳定的政治制度提供一个足够的基础。它已经结合了其他政治观点，如混合政体理论、均衡观念、制衡理论，从而构成了多种复合的政制理论（宪政理论），为现代西方政[7]治制度提供了基础。”三权分立理论是在不断的批判和改造的过程中，作为权力协调的一种精神，而不是作为一种模式存在。其精髓不在权力的真正分离（也从来没有真正的三权分立），而在保证权力的和谐、有效运行。正因为如此，即使在同一法系之下的英美，其宪政制度和实践也是存在差异的。如英国发展了分权学说，形成了特有的均衡政治理论。英国的宪政实践反对三权分立，强调立法权的分享和执行权的分立，行政权与司法权的界限不清；美国历史上在三权分立与制衡理论之间选择，革命胜利后，对这两种理论均不满，“和谐”逐渐成为占主导地位的旋律。由于注意力过分集中于正式的政府结构，特别是集中于行政、立法和司法之间的正式关系，因此，先前的这些政制理论不能有效地处理如何区分名义政制和有效政制的一些问题，而且没有提出一幅关于“政制统治”实际运行的完整图画。19世纪以后（1848年以后），新的政治自由观出现，导致对国家职能有了新的要求，即强调国家能够为公民提供更安全、幸福的生活。于是，在一个强调一致性和内聚力的时代，容纳了均衡政制理论（阶级基础、人员的部分混合）因素的政制理论开始受到欢迎，因为它可以在政府和各部门之间提供合作性的联系，而不仅仅是制约。所以，“在20世纪，政治学研究已变得更具经验导向，而不那么公开关注特定价值格[8]局的正当化。”这些表明，“以某种形式表现的权力分割和职能分离[9]是我们政府制度的核心。”这对于发展中国的宪政制度具有重要的借鉴意义。它告诉我们，政制理论从根本上是一种经验性的政治理论，是一种公开承认某些价值的重要性、承认使这些价值得以维护之手段的重要性的政治理论。所以，人民代表大会制度的合理性与否，应当从其与现实社会制度的和谐关系中寻找；作为一种国家体制，它不是设计产品，也不是法律改革（而非革命）的直接指向，而恰恰是法律改革的既定的逻辑前提和制约的机制，但是它的存在和发展会成为法律改革的间接成果。

人民代表大会制度赖以建立的理论基础即人民民主专政理论是我们研究中国的宪政问题的现实合理性的分析工具。这种政治理论决定了中国的政治制度具有权力一元化的价值倾向。正如同英国的宪政排斥分权一样，中国的体制也因为本国的原因而排斥分权。邓小平同志就多次讲过，我们不搞三权分立，我们实行人民代表大会制度，坚持国家权力的统一和立法权高于司法权。但是，对权力进行适度的分离设置和建立制约机制始终是现代法治的共同的精神。于是有了人民代表大会之下的分权形式：检察机关作为二级国家权力与国家的行政权、审判权平行设置相互独立。这种体制决定了中国的分权机制特有的禀赋：权力一元之下的分权和受限制的分权。对于这种权力划分的合理性问题，不能仅仅从三权的模式出发论证。法律实证主义的鼻祖奥斯汀曾经提出主权者的权力是不可能受到法律的限制的观点，认为如果它是受国家法律约束的，它就等于是在自己约束自己，这就不是约束了，相反，这是一种自由。所以奥斯汀认为：“人们将政治权力进行了大致的划分，在所有这些分类中，最高统治权力和从属政治权[10]力的分类，可能是唯一精确的一种分类。”人民代表大会制度的现代性还表现在另一方面，即它的制约机制的建立。从二级权力的内容我们可以看到，在行政与审判（即西方的司法）权之外，中国多了一个平行的权力：法律监督权。法律监督可以通过追究行政官员的职务犯罪行为来实现对行政权行使的积极的、间接的干预；在传统的西方语境中的起诉权之外，法律监督权可以通过对审判行为违反程序法进行事后的督察，可以通过民事、行政、刑事的抗诉权等实现对错误审判的纠正程序。因此，人民代表大会制度之下的监督机制的设置有自己的特点：即实施一种积极的、源自一元权力的、集中的控制机制。这种控制机制的特点也具有人民代表大会制度的权力特征：排斥分权，强调权能集中。换句话说，人民代表大会制度的实质在于：本质上排斥分权、实施中主张对权力实行积极控制。这种控制机制是在权力一元化之下，建立适当的职能分离和建立中央控制系统。这种中央控制系统就是检察机关法律监督，这也是法律监督的法治化定位。在另一个层面，即权力的运行实践当中，我们看到：这种权力制约机制对于维护中国的法律秩序和确保法制的统一发挥着不可替代的法治化功能。博登海默说过：“一个切实可行并有效的法律制度必须以民众[11]的广泛接受为基础。”法律监督的实际运作表明，这项制度是中国法治化进程中的一项实在的权力，是一种实然的制度设置，是中国法治化进程的重要保障制度。

法律监督职能作为人民代表大会制度之下检察机关的权力的具体表现形态，主要定位于一项权力制约机制。而这种权力制约机制，正像英国实行的内阁法务大臣兼任司法长官和上议院议长一样，也有自己的特点。这些特点是检察机关职能定位的合理性和有效性的基础。它主要是依靠诉讼的手段实现对权力的制约。具体说，检察机关法律监督职能主要表现为启动相关纠错程序和相关的建议职能，而少有实体处分权力。这一点，既说明了人民代表大会制度之下的监督机制的特点，也说明了检察机关法律监督职能与行政职能、审判职能的分界。所以，法律监督职能是中国宪政体制中特有的职能，是依法治国方略的一项制度因素。在谈到法治的选择问题时，季卫东先生曾经言道：一般而言，任何法律系统中都保留着大量的发展余地和选择的关节点，但是这些契机并非一目了然。在大量单维替代的社会变革之际，这些可资选择的关节点往往极有可能被人为地却往往是无意识地破坏殆尽。鉴于社会过程不可逆转原理，在采取果敢的改革措施之前.必须进行慎重的审视与思考，尽可能从现有条件中发现可能嫁接或生长新事物的契机。因此，我们应当采取多元化的、功能等价的观点来考[12]察法制的现代化问题。因此，对待检察机关法律监督职能，我们正应当采取这样的分析态度，即如果我们承认法治的本质在于法治原则的具体化和本土化安排，那么，我们的改革就应当尊重这样一个事实：中国检察机关的法律监督职能是需要证成的职能类型。党的十六大报[13]告提出：“实践基础上的理论创新是社会发展和变革的先导。”的确，立足于中国法律监督制度实践的理论创新将是我们发展和改革法律监督职能的逻辑前提。[1] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年，第158-161页。[2] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年，第158页。[3] 孙国华：《社会主义法治论》，法律出版社，2000年，第157页。[4] 赵佳璨：《后发展优势与难题》，载《哲学研究》，2000年，第3期。[5] 《邓小平文选》（第三卷），人民出版社，2003年，第321页。[6] 孙国华：《社会主义法治论》，法律出版社，2000年，第172-179页；张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年，第160-166页。[7] ［英］唯尔 M J C：《宪政与分权》，苏力译，三联书店，1997年，第8页。[8] ［英］唯尔 M J C：《宪政与分权》，苏力译，三联书店，1997年，第8页。[9] ［英］唯尔 M J C：《宪政与分权》，苏力译，三联书店，1997年，第8页。[10] ［英］约翰·奥斯汀：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社，2002年，第261页。[11] ［美］博登海默E：《法理学法律哲学与法律方法》（中译本），邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，第358页。[12] 季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社，2002年，第91页。[13] 江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面》，人民出版社，2002年，第17页。

第四章 检察机关的侦查职能

检察机关侦查职能是指检察机关根据法律的规定，对某些刑事案件进行专门调查和采取必要的强制措施，以查明案件事实，收集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人的职能。刑事侦查职能是解决刑事案件的出发点。一般来说，各个国家均设有刑事案件的侦查、调查机关，行使侦查职能。由于历史传统和国家体制不同，各国对侦查主体的规定不尽相同，有的国家赋予警察机构、检察机关、一些行政机关或特定机构（如大陪审团）以侦查权；有的国家将侦查权赋予了警察机关、检察机关、某些行政机构等；我国的侦查主体则包括公安机关、人民检察院、国家安全机关、海关走私犯罪侦查部门和军队保卫部门。这些部门均是各国主要或专门负责侦查、调查刑事案件的机关，享有当然的刑事侦查职能。同时，各个国家，尤其是采用职权主义制度的国家均规定检察官对刑事案件负有侦查职能或调查核实职能，以确保审查起诉的正确无误，并且在许多国家，如法国、日本，在法律中均规定检察官对特定类型的刑事案件负有专门侦查职能，如渎职罪、毒品犯罪、金融犯罪等领域的侦查均由能力强、经验丰富的检察官负责侦查。我国检察机关与公安机关的侦查职能也有明确区别，检察机关专门负责对渎职罪、贪污受贿罪、侵犯公民民主权利罪案的侦查工作。《日本检察厅法》第6条规定：“检察官对任何犯罪都可以进行侦查。”那么，各国赋予检察机关侦查职能是否具有合理性？检察机关侦查职能包含哪些具体职能？各国法律对检察机关的职能是如何规定的？我国检察机关职能应如何配置？这些都是本章需要讨论的问题。

第一节 检察机关侦查职能概述

从世界范围看，尽管检察机关和检察官在各国的地位不同，但各国法律都赋予检察机关或检察官一定范围的侦查职能。此做法并非空穴来风，而是有其合理性。一、检察机关侦查职能的合理性（一）检察机关侦查职能是检察机关职能发展的必然结果

从历史考察看，现代检察机关产生之初就包含着侦查犯罪的职能。例如在法国，14世纪时，为了加强中央权力，防止地方封建割据，法国国王菲力普四世下令，将以当事人自诉为主的弹劾主义诉讼方式改变为国家主动追究的纠问式诉讼。同时将原先仅代表国王私人处理与诸侯发生的涉及财政、税务和领土方面纠纷的“国王的律师和代理人”改为检察官，这标志着现代检察机关的诞生。根据国王的命[1]令，当时的检察官行使侦查、公诉、监督等职权。可见，从检察机关产生之日起，侦查犯罪和追诉犯罪就是其重要职能。之后，随着社会的发展，法国检察官行使侦查的权力不断完善。到了1808年，法国第一部《刑事诉讼法典》颁布，全面规定了检察官在刑事诉讼中的地位和职权，其中包括侦查权，并且详细规定了行使侦查权的基本原则和具体程序，使侦查职能趋于完善。由此可见，历史上看，检察机关侦查职能是检察机关职能发展的必然结果。（二）检察机关侦查职能是检察机关地位的表征

在现代各国的政治体制中，检察机关具有既不同于行政机关又不同于审判机关的特殊地位，例如在有的国家，检察机关被称为“准司法机关”；有的国家的检察机关则被认为是“特殊的行政机关”；而在有的国家，检察机关则为独立的“国家法律监督机关”等。检察机关的这种特性决定了国家在对付犯罪时，应当将一部分刑事案件的侦查权交由检察机关来行使。因为在任何一个国家，按照犯罪主体的不同，可以将犯罪分为两大类：一是普通公民的犯罪；二是国家公务人员的犯罪。前者属于一般公民危害社会秩序的严重行为，而警察负有维护社会秩序的责任，因而这类犯罪通常都由警察机关负责侦查；后者属于公务人员（包括警察）滥用国家权力的严重行为，这种行为都与管理国家的活动相连，即与行使国家权力密切相关，例如贪污受贿犯罪都是国家公务人员滥用职权的结果，如果将这些犯罪交由公务人员中的警察来行使侦查，显然不利于对这类腐败犯罪的查处和打击。在任何国家，法院只行使审判权，不可能行使刑事案件的侦查权。因此，对于职务犯罪，只能交由检察机关来行使侦查，这样体现着对公务人员权力的一种有效监督，符合权力制衡的一般原理。实践也证明，立法赋予检察机关对公务人员犯罪以侦查职能，在遏制腐败方面发挥着重要的作用。同时，在一些国家，检察机关或检察官被认为是公益的代表，负有维护国家和社会重大利益的职责。检察机关或检察官的这种责任决定了对于侵犯国家和社会利益的重大犯罪，如严重的经济犯罪、毒品犯罪、环境污染犯罪、有组织犯罪等，检察机关或检察官理所当然地负有追诉的义务，因而许多国家都赋予了检察机关或检察[2]官对某些重大复杂的犯罪案件以侦查职能。

因此，无论是针对国家公务员犯罪（职务犯罪）而赋予检察侦查职能，还是针对一些危害公共利益的犯罪（公益犯罪）而配置检察侦查职能，都体现了检察机关在打击犯罪和控制犯罪方面的特殊地位和作用，同时也表明，检察机关侦查职能是国家对付犯罪的一种重要手段，也是检察机关在国家中特殊地位的表现。（三）检察机关侦查职能是实现公诉职能的有效保障

众所周知，公诉职能是检察机关承担的基本职能，但是，检察机关拥有公诉职能并不排斥其可以拥有侦查职能，反而要求检察机关必须拥有侦查职能。因为公诉职能的实现是以侦查职能的有效行使为基础的，如果警察行使侦查职能不充分或者不正确，其所侦查的结果就达不到公诉的要求，检察机关的公诉职能就难以实现。如果赋予检察机关一定的补充侦查职能，则有助于其进一步收集犯罪证据，发现案件事实，满足公诉的要求。因此，赋予检察机关一定的侦查职能，可以保障检察机关公诉职能的实现。另一方面，从诉讼职能上讲，侦查和公诉的目的都在于追诉犯罪，二者具有相同的目标，而且侦查是公诉的前提和准备，因而侦查职能从属于公诉职能。为了保证侦查活动的正确方向，使侦查很好地为公诉服务，保证公诉职能的实现，就应当赋予承担公诉职能的检察官或检察机关在侦查上一定的控制权，因而检察侦查职能或指挥侦查职能就成为一些国家检察官或检察机关的一种普遍职能。（四）检察机关侦查职能是提高公诉效率的必然要求

在现代诉讼中，诉讼效率是司法活动追求的一项重要目标。因为诉讼效率是在社会法治化进程中体现司法公正的一个基本指标，是刑事诉讼活动和刑事司法体制应当具有的独立品格，也是衡量一个国家法律制度是否文明进步和具有科学性的基本尺度。因此，刑事诉讼的各个阶段都应当追求诉讼效率的提高，以最大限度地节约司法资源，体现司法活动的公正性。就检察机关的审查起诉来说，该诉讼阶段是对警察机关所收集的证据和认定的犯罪进行审查，以确定证据是否符合起诉标准、罪名是否准确的重要活动。在此审查过程中，当检察机关发现证据不足或者需要收集其他证据而自己又能够收集时，如果将案件退回警察机关补充侦查，则会因为以下原因而导致诉讼的拖延：一是原侦查人员又忙于其他案件的侦查，无精力进行补充侦查；二是原侦查人员存在抵触情绪，往往以时过境迁、无法补充收集证据为由不予配合；三是对检察机关补充侦查的要求认识不清，补充的证据不符合检察机关的要求等。由于以上原因的客观存在，检察机关如果将案件退回警察机关补充侦查，往往不利于诉讼效率的提高。因此，赋予检察机关一定的自行补充侦查职能，是客观现实的需要，也是提高诉讼效率的必然要求。（五）检察机关侦查职能是人权保障的有效手段

就公民权利与国家权力的关系来说，虽然国家权力是公民权利的本源，但国家权力却是公民权利的最大威胁，因为国家权力具有强制性、普遍适用性等特点，决定了它对公民权利具有最大的侵犯力和破坏性。因此，有效防止国家权力的滥用，就成为保护人权的重要措施。从犯罪侦查角度讲，国家公务人员滥用国家权力所实施的犯罪，即职务犯罪，由于这类犯罪与普通刑事犯罪不同，为了保证对职务犯罪的有效查处，通常将这类犯罪案件交由检察机关来侦查，这也是有效保障人权的需要。从司法实践看，职务犯罪与普通刑事犯罪存在以下不同：一是对公民权利的危害程度不同。由于国家工作人员手中掌握着一定的国家权力，如果他们超越法律界限，滥用权力或误用权力，对国家利益、社会秩序和公民权利的危害比其他刑事犯罪的危害更为严重。二是侦查的难度不同。由于国家工作人员都是一些智商较高的人员，他们犯罪一般较为复杂，侦查难度较大，而且他们掌握着一定的国家权力，在社会上又构筑了一定社会关系，这些都会妨碍甚至破坏侦查活动。与普通刑事犯罪相比，职务犯罪的这些特殊性必然会增加侦查的难度。三是体现的目的不同。由于普通刑事犯罪侵犯的主要是公民权利和社会秩序，因而对普通刑事犯罪的侦查活动，其目的在于保护公民的权利和维护社会秩序；而职务犯罪主要是对国家权力的滥用，破坏了国家权力的廉洁性，因而对职务犯罪的侦查，体现的是对国家权力的监督和制约，防止国家权力的异化，保证国家权力的正确行使。由于职务犯罪具有不同于普通犯罪的特点，而且职务犯罪主要是政府官员（包括警察）的腐败犯罪，因而这类犯罪案件不应由警察负责侦查，而应当由检察机关负责侦查，以保证对职务犯罪案件及时、有效地查处，确实保障公民的合法权利。二、我国检察机关侦查职能的特殊性

在我国，检察机关享有侦查职能是其法律监督权的体现。检察机关作为国家法律监督机关，其实施监督必须有一定的处分权和相应的法律程序为依托，检察机关通过对国家工作人员行使司法弹劾权，可以保证国家公务活动的廉洁性和合法性，同时体现出检察机关法律监督权的性质，也体现出检察权保证国家法律统一、正确实施的职能。作为国家监督机关的人民检察院，无论从监督守法还是从监督执法的角度看，都应具有侦查案件之职能。侦查是公诉的准备阶段，其性质附属于公诉权，检察机关作为公诉机关，理应具有侦查职能（包括补充侦查和与公安机关共同侦查的职能），检察机关对国家工作人员职务犯罪案件的立案侦查，是其监督执法的重要方面。职务犯罪往往发生在各类执法人员包括公安人员之中，查处起来阻力重重，由法律地位相对独立的检察机关侦查显得尤为必要。对这类案件只有由具有较高法律地位和相对独立的领导体制、肩负法律之责的检察机关直接受[3]理侦查，才更有利于突破阻力，具有较大的威慑力，也最为奏效。

法律之所以规定由检察机关行使对于职务犯罪的侦查职能，是由我国检察机关的法律监督性质和这类犯罪的职务性特点所决定的。检察机关作为法律监督机关，要保证法律的统一正确实施，理所当然地具有对于法律的执行者——国家工作人员是否依法履行职务的监督职能。国家工作人员依法享有管理某个方面公共事务的职权，这些职权是国家法律制度的组成部分，利用这种职权实施犯罪，实际上是对国家法律的统一正确实施的破坏。因此，对这类犯罪进行追究，具有维护法制统一的法律监督性质，因而是检察职能的应有之义。职务犯罪侦查职能由检察机关行使，无论从理论上还是从国内外法治实践来看，都有其充分的合理性。（一）检察机关职务犯罪侦查职能是法律监督职能的重要组成部分

职务犯罪侦查权在性质上从属于法律监督权，是法律监督权不可分割的重要组成部分。依法治国，重在依法治权、依法治吏。国家工作人员的职务犯罪严重亵渎职守，破坏国家法律的正确实施，从本质上说是一种权力腐败现象，是国家公职人员在履行法定职责的过程中实施的利用、滥用以及误用人民赋予的国家权力，侵吞国家财产，损害国家利益，或者行使职权时严重超越法律授权对公民合法权利造成侵害的行为，其直接危害的是国家正常的管理秩序。因此，查处职务犯罪是监督国家公职人员依法履行职责的行为，是依法治国的根本要求。检察机关作为国家法律监督机关，有责任对国家工作人员在职务活动中是否正确行使权力进行监督，促使其严格执法、廉政勤政。监督的方式是对国家工作人员的职务犯罪依法立案侦查和进行追诉，以便将其提交法院进行审判。对这类犯罪案件的侦查，与公安机关对普通刑事案件的侦查，从法治目标上看，不是一个层面的问题。前者是对国家权力进行制约和监督的行为，后者是维护社会秩序的国家管理行为。对职务犯罪案件的侦查，是以权力制约权力、以法制权的过程，带有监督执法和司法弹劾的性质，这正是我国检察机关法律监督所要解决的问题。可见，检察机关对职务犯罪的侦查，无论从侦查对象的“国家工作人员”身份来看，还是从这类犯罪案件所具有的“职务性”特点来看，都具有对国家机关和国家工作人员是否依法行使权力进行监督的性质，与公安机关对社会上一般刑事案件所进行的侦查具有本质区别。（二）检察机关职务犯罪侦查职能是对诉讼活动实行法律监督的重要保障

对司法工作人员职务犯罪的侦查，不仅体现了检察机关对国家工作人员职务活动合法性的监督，更是对诉讼活动实行强有力的法律监督的重要保障。司法实践表明，执法不严、司法不公现象的背后往往隐藏着职务犯罪，执法、司法人员的职务犯罪必然造成执法不严、司法不公。要解决执法不严、司法不公这一人民群众反映强烈的问题，检察机关只纠正表面上的诉讼违法是不够的，还应当深挖和追究其背后可能存在的职务犯罪，而这种追究必须通过侦查来进行。也只有通过侦查查清执法、司法人员的职务犯罪，才能查明和有效纠正诉讼中的违法情况。可见，检察机关对诉讼活动的监督必须与查办执法、司法不公背后的职务犯罪结合起来，才能有效地清除执法、司法领域中的腐败现象，这是检察工作多年来积累的一条重要经验。检察机关如果没有职务犯罪侦查职能，对诉讼的法律监督就会变得软弱无力，甚至会变得可有可无。因此，那种认为检察机关具有法律监督职能就不应拥有职务犯罪侦查职能的观点，显然是片面的。（三）检察机关职务犯罪侦查职能是与我国宪政体制相适应的

由检察机关行使职务犯罪侦查职能，是与我国目前的宪政体制相适应的，有利于对职务犯罪的依法查处。法律之所以规定检察机关负责对贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件的侦查，是因为这类犯罪的主体是国家工作人员或者国家机关工作人员，犯罪行为是在履行职务中实施的，犯罪嫌疑人的社会地位比较高，关系网密，保护层厚，办案的阻力干扰往往比较大。这些特点决定了负责侦查职务犯罪的机关应当具有法律监督的职能、相对独立的地位，以及相当的排除干扰的能力。检察机关作为法律监督机关，在国家机构体系中具有独立的地位，宪法规定检察机关依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，并且实行上级人民检察院领导下级人民检察院的体制，这些都有利于排除各种阻力和干扰，有效行使职务犯罪侦查职能。（四）检察机关侦查职能接受监督的特殊性

现代民主国家，任何权力都必须受到有效的监督和制约，否则就会导致权力滥用和政治腐败。至于检察机关的侦查活动无法进行监督，并不是因为检察机关同时拥有审查起诉职能和职务犯罪侦查职能所致，这里涉及一个监督悖论的问题，不可能所有的监督者都必须再设立一个监督者。任何监督的外在性和超脱性都是有条件的、相对的，就如同“法院侵权该由谁来审判”的疑问一样。职务犯罪侦查职能无论赋予什么机关，最终都会存在一个自我监督的问题。检察机关自侦部门和起诉部门立于同一检察院，尽管无法完全避免受同一个检委会领导所带来的弊端，但可以接受人大监督、舆论监督以及案件当事人和人民群众的监督，最重要的是，人民法院对检察机关自侦案件进行审判，就是来自外部的最有效的监督。

在检察机关内部，为了解决职务犯罪侦查工作存在的突出问题，最高人民检察院多年来采取了不少措施，特别是在强化侦查工作的内部制约方面下了不少工夫，制定实施了《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》，要求对职务犯罪案件的查处工作，由举报中心、反贪污贿赂部门、渎职侵权检察部门、侦查监督部门、公诉部门和控告申诉部门等不同内设机构分别承办，实行举报与侦查、侦查与审查决定逮捕、侦查与起诉、侦查与申诉分开。还实行了大案要案备案审查制度，加强上级检察院对下级检察院的监督。这些内外部监督制约措施在实践中都取得了较好效果，检察机关职务犯罪侦查工作日趋规范，近年来办案中的违法违纪现象逐年减少。特别是从2003年下半年开始建立和试行的人民监督员制度，将检察机关侦查职务犯罪的相关工作置于社会各界的人民监督员的有效监督之下，有助于增强检察工作的透明度，加大检察机关接受社会监督的力度，从而有效地保障了检察机关依法正确行使职务犯罪侦查职能。[1] 金明焕：《比较检察制度概论》，中国检察出版社，1987年，第67页。[2] 邓思清：《检察权研究》，北京大学出版社，2007年，第183-184页。[3] 万春：《论我国检察机关的性质——兼评当前理论和实践中的几种观点》，载《政法论坛》，1993年，第4期：第46-50页。

第二节 检察机关侦查职能体系

检察机关侦查职能体系，是指检察机关侦查职能的若干内容相互联系而构成的一个整体。从世界范围看，虽然各国检察机关或检察官都在不同程度上享有侦查职能，但是由于各国历史传统、法律文化和国家经济发展程度不同，各国对检察机关侦查职能的整个体系的配置内容也不完全相同，因而难以逐一地对各国检察机关侦查职能的体系进行分析。但是，在相同法系的国家中，各国检察机关侦查职能的体系基本相同，因而可以从法系的角度，对检察机关侦查职能的体系结构进行分析。（一）大陆法系检察机关侦查职能体系

在大陆法系国家，根据法律规定，检察机关或检察官的侦查职能包括以下两类：

一是自行侦查职能。大陆法系国家的刑事诉讼法一般都规定，检察机关原则上对所有犯罪案件享有侦查职能，警察机关等其他侦查机关是检察机关的辅助机关，二者共同完成对犯罪的侦查。也就是说，检察机关与警察机关等侦查机关在法律上一般没有明确的侦查管辖范围区分，原则上，检察官对任何案件都可以进行侦查，或者在警察的配合下进行侦查。例如《法国刑事诉讼法典》第41条第1款规定：“共和国检察官应当进行或使人进行一切必要的行动，对触犯刑法的[1]罪行进行追查和起诉。”该规定表明，在法国，共和国检察官有权对一切犯罪直接履行侦查职能。在德国，检察机关对所有犯罪都有权直接进行侦查。《德国刑事诉讼法典》第161条明确规定：“检察官可以要求所有公共机关部门提供情况，并且要么自行，要么通过警察机[2]构部门及官员进行任何种类的侦查。”在日本，其《刑事诉讼法》规定：“检察官认为必要时，可以自行侦查犯罪。”可见，日本的检察官对所有犯罪都有权进行侦查。虽然各国法律规定检察机关或检察官有权对所有犯罪进行侦查，但是在实践中，由于人力和技术设备等方面的原因，大部分犯罪都是由警察机关进行的，检察机关或检察官只对职务犯罪和重大的犯罪直接进行侦查，如日本检察机关主要对部分经济与公司案件、严重偷税与漏税案件、公务人员贪污受贿案件进行侦查。一些高等检察厅还成立了“特别侦查部”，专门负责这类案件的侦查工作。

二是指挥侦查职能。即检察机关或检察官对警察进行侦查的活动，有权进行指挥。虽然各国法律没有单独为警察机关划定特定案件的侦查职能，但在实践中，大部分犯罪是由警察机关负责侦查的，而警察机关的侦查活动又必须服从检察机关的指挥或领导。也就是说，警察机关的整个侦查活动要在检察机关的统一领导指挥下进行，检察机关拥有对警察侦查活动的指挥权。例如《法国刑事诉讼法典》第41条第1款和第2款规定：“共和国检察官自己或使他人采取一切追查违法犯罪的行动。为此目的，他有权指挥所在法院管辖区范围内的司法警官和司法警察的一切活动。共和国检察官有权决定采取拘留的措施。”[3]该规定表明，共和国检察官拥有对警察的侦查活动的指挥职能。《德国刑事诉讼法典》第161条也规定，为了查明犯罪事实，检察院有权要求警察机关及官员进行侦查，警察机关和官员有接受检察院委[4]托的义务。《日本刑事诉讼法》第193条也明确规定，检察官对于[5]司法警察职员享有指示、指挥权。（二）英美法系检察机关侦查职能体系

在英美法系国家，根据法律规定，检察机关或检察官享有四类侦查职能：

一是自己独立行使的侦查职能。即检察机关享有对特定范围案件（主要是职务犯罪案件）直接独立行使侦查的职能。例如在英国，虽然绝大多数刑事案件的侦查权都由司法警察行使，但检察机关可以对少数重大刑事案件进行侦查，其案件范围包括：对由政府各部提交起诉的案件，对可能判处极刑的案件，以及检察官认为需要由自己提起公诉的案件等。对这些案件，检察官有权以政府的名义进行侦查。在美国，检察机关对特定案件也享有独立的侦查权，根据美国有关法律规定，检察机关直接进行侦查权的案件主要包括：特别重大的贪污案、行贿受贿案、警察腐败、白领犯罪、智能犯罪等，由联邦最高法院任命的特别检察官（已废止）直接立案侦查包括总统、副总统在内的国家高级官员的犯罪案件。

二是建议侦查职能。即检察官为了有效地进行公诉，对警察的侦查活动有权提出建议，以保证警察能够收集到确实充分的证据。在英美国家的刑事诉讼中，检察官与司法警察官员相互协助，共同完成对犯罪追诉的需要，虽然检察官不享有对警察的指挥控制权，但检察官出于公诉的需要，可以对警察的侦查活动提供指导和建议，警察通常也乐于咨询和接受检察官的指导或建议。

三是豁免职能。即检察官在侦查过程中，为了获得某种重要证据，而免除特定证人因作证可能被定罪的职能。这是英美国家检察官的一种重要侦查职能，例如英国《罪行检控法》授予了检察长及其助理豁免职能，即检察长及其助理针对严重犯罪，为了获取某种重要证据，在不得已的情况下，可以对同谋者的罪责予以豁免。在美国，最高法院同样也确认了检察官的豁免职能。

四是补充侦查职能。即在警察机关等其他侦查机关对案件侦查终结移送检察官审查起诉后，如果检察官认为证据不足以提起公诉时，可以根据案件证据情况，有权要求原侦查机关补充侦查或者自行补充侦查。检察机关的这一职能在主要西方国家刑事诉讼中都得到了确认。例如在英国，虽然法律没有明确规定检察官有权进行补充侦查（因为英国检察机关成立较晚），但是法律也没有禁止检察官进行补充侦查，因而在实际司法实践中，当检察官在审查起诉时遇到案件证据不足时，通常可以要求警察补充侦查，也可以自行补充侦查。在美国，检察官在审查起诉过程中，如果认为由警察机关侦查的刑事案件的犯罪证据不充分时，检察官可以对此案进行补充侦查。（三）我国检察机关侦查职能体系

在我国，根据《刑事诉讼法》规定，检察机关所享有的侦查权包括以下三类：

一是独立的侦查权。我国《刑事诉讼法》第3条规定，检察机关直接受理的案件的侦查，由人民检察院负责。第18条第2款进一步明确规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”上述规定不仅赋予了检察机关以独立侦查职能，而且明确了我国检察机关独立侦查职能的具体范围。

二是逮捕措施的批准职能。即检察机关对公安机关等侦查机关立案侦查的犯罪案件，如果需要对犯罪嫌疑人采取逮捕措施时，检察机关依法享有批准的权力。根据我国《刑事诉讼法》规定，除了检察机关独立侦查的犯罪案件外，其他犯罪案件都由公安机关、安全机关等其他侦查机关负责侦查，但这些侦查机关在侦查过程中，如果需要对犯罪嫌疑人采取逮捕措施时，自己无权决定（即这些侦查机关不享有完全意义上的侦查权），必须报请检察机关审查批准，因而检察机关又拥有对其他犯罪案件的部分侦查职能，即对逮捕措施的批准职能。

三是补充侦查权。我国《刑事诉讼法》第88条规定：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”第171条规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查……。”可见，上述规定明确赋予了检察机关以补充侦查职能（退回补充侦查职能和自行侦查职能）。

通过上述分析，我们知道，检察机关侦查职能的体系是由各项具体的检察侦查职能所构成的完整系统。虽然各国对检察机关侦查职能的体系配置不尽一致，但是，概括地说，检察机关侦查职能的体系主要是由检察机关的独立侦查职能、指挥侦查职能、豁免职能和补充侦查职能所构成。二、独立侦查职能

独立侦查职能，是指检察机关（或检察官）对自己决定立案的特定案件，享有进行专门调查和采取强制措施的职能。这是检察机关职能的一项重要内容，各国对此都有规定。由于各国的情况不同，因而各国检察机关（或检察官）对特定案件所享有侦查职能的内容也不完全一致。（一）国外检察机关独立侦查职能

关于检察机关（或检察官）的独立侦查职能，各国法律都有规定。但是比较而言，大陆法系国家比英美法系国家规定得更详细些。在英美法系国家，由于检察机关被认为是公诉机关，因而绝大部分刑事案件的侦查职能由警察行使，检察机关（或检察官）只对少部分案件行使侦查职能。例如在英国，根据有关法律规定，检察官对自己管辖的刑事案件，可以进行调查、询问证人和被害人，讯问嫌疑人，勘验检查等；如果要采取搜查、扣押、逮捕、保释等侦查措施，检察官应当向治安法官申请令状，但是，在紧急情况下，检察官可以采取拘留、搜查、逮捕等措施。在美国，检察官拥有的独立侦查职能与英国基本相似，但由于美国检察机关的体制较为复杂，各地检察官的独立侦查职能差别很大，有的地方检察官几乎享有警察所有的侦查职能，有的地方检察官仅拥有很少的侦查职能。但是，为了对付高官的犯罪，美国赋予其“独立检察官”以广泛的侦查职能（或调查职能），包括采取一些秘密的技侦手段，以保证其能够有效地收集必要的证据。

在大陆法系国家，一般来说，检察机关或检察官有权指挥警察，是侦查的主导者，因而法律赋予了检察机关（或检察官）较多的独立侦查职能。例如在法国，根据《法国刑事诉讼法典》规定，共和国检察官可以采取以下两类侦查措施：①直接决定采取的措施。即共和国检察官根据法律规定，直接有权决定采取的侦查措施。具体包括拘留、调查、侦缉、搜查、扣押、传唤并询问有关人员、传唤并讯问犯罪嫌疑人、讯问被拘留人、勘验现场和尸体、鉴定、检查等。②需要预审法官批准的侦查措施。即共和国检察官需要经过预审法官批准，才能采取的侦查措施。这类侦查措施主要包括电讯截留、拘传、逮捕等。在德国，根据《德国刑事诉讼法典》的规定，在侦查过程中，检察院采取的侦查措施可以分为以下三类：一是直接有权决定的侦查措施。这类侦查措施包括勘验尸体、派遣秘密侦查员、发布通缉令、传唤证人或鉴定人并进行询问、拘传或处罚或羁押证人、处罚鉴定人、讯问被指控人等。二是临时性的侦查措施。即在紧急情况下，当延误就可能影响侦查结果时，检察院临时有权采取的侦查措施。这类侦查措施主要包括身体检查、扣押物品或邮件、监视电信通讯、窃听或录音录像等技侦措施、搜查、设卡检查、暂时逮捕、拉网缉捕等。检察院采取这些侦查措施后，应当及时（有的三日内、有的第二天）报请法官确认，否则，失去效力。三是必须经法官批准的侦查措施。即检察院必须报请法官批准，才能采取的侦查措施。这类侦查措施包括羁押逮捕、取保候审和拘留。在日本，根据《日本刑事诉讼法》规定，检察官有权指挥警察对刑事案件进行侦查，在侦查过程中可以采取三类措施：一是直接有权决定的侦查措施。这类侦查措施包括必要的调查、传唤被疑人并进行讯问、检验尸体、传唤第三人并进行调查等。二是临时性的侦查措施。即在紧急情况下，检察官来不及请求法官签发令状而必须采取的侦查措施。这类侦查措施包括紧急逮捕、逮捕现行犯、紧急查封、搜查和勘验、紧急扣押等。三是需要报请法官批准的侦查措施。即检察官必须报请法官签发令状后，才能采取的侦查措施。这类侦查措施包括传唤被告人、拘传被告人、逮捕被疑人、羁押被疑人、查封、搜查、勘验和检查等。

由此可见，各国检察机关（或检察官）都享有一定的独立侦查职能，归纳起来，检察机关（或检察官）享有的独立侦查职能包括四方面内容：①对案件进行某些调查行为，如询问证人和被害人，讯问犯罪嫌疑人等；②经法官批准后可以采取的侦查措施，如搜查、扣押、逮捕等；③紧急情况下有权采取的侦查措施，如搜查、扣押、逮捕等；④对某些案件可以采取秘密侦查手段（技侦手段），如监视电信通讯、窃听或录音录像、派遣秘密侦查员等。（二）我国检察机关的独立侦查职能

在我国，由于检察机关是国家的法律监督机关，其在国家政治体制中的地位比西方国家检察机关要高，因而我国法律赋予了检察机关对自侦案件更广泛的独立侦查职能。根据我国《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，检察机关享有以下两方面的独立侦查职能：一是对案件进行有关调查的职能。为了查明案件事实，收集证据，检察机关可以进行讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、勘验检查、搜查、扣押物证或书证、鉴定、通缉等侦查活动。二是对犯罪嫌疑人采取有关强制措施的职能。为了保证侦查工作的顺利进行，检察机关可以对犯罪嫌疑人采取拘传、取保候审、监视居住、拘留和决定逮捕。检察机关在行使上述两方面侦查职能时，无需任何机关批准，只要案件情况需要，就可以直接决定。

我国《人民检察院组织法》第5条第2项“对于直接受理的刑事案件，进行侦查”的规定，是关于检察机关侦查权的基本法律授权。而我国《刑事诉讼法》第18条第2款，则是关于检察机关侦查管辖范围的具体规定。依照该款规定，对于贪污贿赂犯罪，国家工作人员渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪和侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的，经省级以上人民检察院决定，也可由人民检察院立案侦查。

侦查作为一种具有一定强制性的刑事诉讼活动，必须严格依照法律规定的诉讼程序来进行。不按照程序开展侦查，就必然发生侵犯人权或者放纵犯罪等危害后果，因而构成违法，严重的还可构成犯罪。检察机关作为法律监督机关，应当严格依照法定程序来行使独立侦查职能。根据我国《刑事诉讼法》的规定，检察机关直接受理侦查职务犯罪案件的程序，包括立案和侦查两大诉讼环节。

查，需要进行初查的，经检察长或者检察委员会决定，可以采取询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施进行初查。初查时，不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。经过初查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，经检察长决定，制作立案决定书，予以立案。认为没有犯罪事实的，或者事实不清，证据不足的，或者具有我国《刑[6]事诉讼法》第15条规定情形之一的，经检察长决定，不予立案。如果是被害人控告的，还应制作不立案通知书送达控告人。控告人如果不服，可以申请复议。

经立案后诉讼即进入侦查阶段。对于决定立案的案件，检察机关应当及时开展侦查活动。在侦查过程中，检察机关有权采取讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验，检查，搜查，调取、扣押物证、书证和视听资料，查询、冻结存款、汇款，鉴定，辨认等各种侦查手段以及拘留、逮捕、拘传、监视居住、取保候审等强制措施；需要通缉犯罪嫌疑人的，检察机关可以作出决定，通知公安机关发布通缉令。在侦查中，应当严格遵守适用强制措施的条件和办理案件的法定期限，严禁超期羁押。检察机关侦查部门经过侦查，认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的案件，应当写出侦查终结报告，并且制作起诉意见书。对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，应当写出侦查终结报告，并且制作不起诉意见书。起诉意见书或者不起诉意见书以及相关案卷材料应当移交公诉部门审查，以决定是否起诉。侦查中发现以下情形之一的，应当经检察长或检察委员会决定，撤销案件：①具有我国《刑事诉讼法》第15条规定情形之一的；②没有犯罪事实的，或者依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的；③虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的。对于共同犯罪的案件，如有符合上述情形的犯罪嫌疑人，应当撤销对该犯罪嫌疑人的立案。按照现行的人民监督员制度的要求，对于检察机关直接受理侦查的职务犯罪案件，犯罪嫌疑人不服检察机关逮捕决定的，或者检察机关拟作出撤销案件或者不起诉决定的，应当接受人民监督员的监督。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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