作者：张勇敏
出版社：浙江大学出版社
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人事争议处理机制法律问题研究试读：
第一章 人事争议处理法律问题研究综述
一、研究意义
人事争议是指国家机关、事业单位、社会团体的工作人员与所在单位因录用聘用、职务任免、福利待遇、工资调整、奖励处分、辞职辞退等人事管理事项所引发，或者人事管理行为侵害相对人(工作人员)权益所引起的争议和纠纷。长期以来，人事争议的解决被认为属于政府行政职能范畴，国家机关、人事部门和事业单位一直习惯于在行政的框架内解决人事争议问题。在这种背景下，有没有制定相应的法律予以规范不为人事主管部门和相关机关事业单位所重视。与此相对应，国内法律理论界对这个问题的研究也是空白，至今没有相关的专著出版，已发表的论文也少有对人事争议纳入法律调整和具体实现路径的构建提出清晰的思路。国外劳动法专家、学者都从劳资关系的角度研究用人单位与雇员之间的纠纷解决途径，除公务员外，其他都纳入劳动关系的范畴，并适用劳动法来调整。在我国，长期以来人事关系和劳动关系是两个完全独立的体系，国家机关与其工作人员之间，事业单位、社会团体与其聘用人员之间的人事关系不适用劳动法调整的范畴。事业单位人事争议适用人事争议仲裁规定，而劳动争议适用劳动仲裁程序，两类争议性质不同，争议解决途径不同，所适用的法律或规章也不同。因此，国外关于劳资纠纷处理的法律研究成果和司法实践也很难为我国构建人事争议处理法律体系所借鉴。
我国在2002年正式提出了对全国范围内的国家事业单位人事制度改革，随即国务院办公厅、人事部等联合发布了《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》，事业单位聘任制度改革的深入，干部人事管理中深层次矛盾逐步显现出来，由于传统的解决人事争议的手段存在明显弊端，人事政策法规的空白、人事争议救济渠道的狭窄、争议处理程序的不规范，导致了用人单位与聘用人员之间矛盾的激化，上访和申诉事件增多，影响了社会的稳定和和谐。随着事业单位聘任制度改革的深入以及2003年最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》的发布，人事争议和劳动争议一样，同样应纳入司法的范畴，现行带有浓厚行政色彩的人事争议解决机制本身的合法性危机凸显出来。
当前对人事争议的法律调整尚属理论研究的空白，对人事争议的规制也是法律的灰色地带，由此产生的后果是实践中大量的人事争议由于缺乏法律的有效调整而无法得到圆满解决，使干部人事制度和事业单位人事改革过程中，各类矛盾激化。本书试图在现有的法律框架下，通过法律和制度的修正和重构，对国家公务员人事争议处理机制和事业单位人事争议的调解、仲裁、诉讼程序纳入法律调整的范畴，提出具体的制度设计构想及实现路径，以力图弥补这一领域法律理论研究的空白，为人事争议的法律解决提供依据，具有较大的理论和实践应用价值。
二、研究现状和内容
人事争议处理机制的协调一直游离在法律调整之外，与此相对应，国内法律理论界对这个问题的研究甚少。在笔者的阅读范围之内，至今相关的专著仅有应松年、桑助米的《最新人事制度规范化管理与人事争议纠纷仲裁诉讼处理实务全书》(中国人事出版社2006年版)，唐志敏的《事业单位人事争议处理》(中国人事处出版社2004年版)，人事部人才流动开发司编著的《人事争议仲裁指南》(中国人事出版社2001年版)，但均比较偏向实务应用和人事争议处理相关法律法规政策依据的介绍和梳理，对现行人事争议解决机制本身的合法性问题探讨较少。已发表的论文也多为对于现行解决机制缺陷的分析和批判，鲜有对人事争议纳入法律调整和具体实现路径的构建提出清晰的整体思路。
(一)关于人事争议的内涵
人事争议事项是人事争议仲裁的客体，合理界定人事争议是及时、公平、公正地进行人事争议和解、调解、仲裁及后续审判，充分保障争议各方实体权利得以实现的前提条件。人事争议事项的范围划分应当确定合理的界限，既不无限扩张，也不无限限制。广义地说，人事争议是指国家机关、事业单位、企业的工作人员与所在单位因录用聘用、聘用或聘任合同、职务任免、福利待遇、工资调整、奖励处分、辞职辞退等人事管理事项所引发，人事管理行为侵害相对人(工作人员)权益所引起的争议和纠纷。也就是说，人事争议主体的范围较广，只要是人事行政管理的相对人均属于人事争议的主体。同样人事管理行为也非常宽泛，指能够引起人事争议，即能引起人事争议的囊括全部人事管理事项与管理行为，包括具体行为与抽象行为。在实际中，不论是以前的人事政策处理，还是现行的人事争议仲裁与诉讼，人事争议处理范围内所涉及的主体与人事管理行为都不可能是广义的，同时在现阶段也不可能针对抽象的人事管理行为。从规范性文件的角度来看，人事争议的界定有两种：一是概念式，二是列举式。概念式界定体现于最高人民法院法释〔2003〕13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第三条：“本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。”这是狭义规定，且是非常狭窄的。主体方面只有国家事业单位以及工作人员，在人事管理行为方面(实体与程序方面)被限制为“因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的”三类争议。其特徵表现为，争议主体是特定的，争议事项范围是有限制的。大部分人事争议事项，诸如经常出现的、直接的晋级、晋职、考核、奖惩、任免、调动、工资等争议，均不属于或不纳入人民法院的受理范围。列举式界定体现于人事部发布的《人事争议处理规定》及一些地方性规章之中。《人事争议处理规定》第二条规定：“本规定适用于下列人事争议：实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议；事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议；依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。”上述五种人事争议可称为可仲裁的人事争议。同时，从现行司法解释和人事规章制度可以看出，两者解决人事争议的范围并不一致，表面上看来属于现行人事争议解决方式相互不配套，为诸多学者所批判。
整体来看，目前我国关于人事争议的概念和范围较为混乱，其直接原因当然是人事争议处理相关法律法规政策依据本身的合法性问题及其相互之间的矛盾和冲突，但更深层次的原因则是正在进行中的机关事业单位人事制度改革。1993年，国家决定推行国家公务员制度，在机关事业单位人事制度中剥离出国家公务员制度，并将行政机关工作人员纳入公务员制度管理之中，这之后事业单位人事管理制度才成为有一定独立性的人事制度体系。2002年，正式提出了对全国范围内的国家事业单位人事制度改革，随即国务院办公厅、人事部等联合发布了《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》。随着事业单位聘任制度改革的深入，事业单位多种用人方式并存并正在变化中，旧体制与新机制发生冲突，干部人事管理中深层次矛盾逐步显现出来。变革就意味着秩序难以生成。借用《共产党宣言》的话说：“一切固定的古老的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了，一切新形成的关系等不到固定下来就陈旧了。”因此，这一过程中暴露出来的诸多问题涉及历史和时间的跨度，无法一下子就制定统一的立法彻底解决问题。当前社会面对的诸多矛盾也使得有关部门常常不得不出于各种现实考虑而无法遵循法律，改用政策等更灵活的治理方式。同时，由于人事制度的改革或多或少存在头痛医头、脚痛医脚，欠缺总体的目标设计和详细的步骤，改革中各地做法并不一致。在制度运作上，缺乏一个权威的、高效的、可靠的审查机关，面对行政部门本位和地方保护主义，各地人事争议的现状愈发复杂。如果正视这一人事制度改革背景，设计人事争议解决机制就不会天真地用一部法律的出台或是一个解决机关、一种解决方式，而必然是一种复杂的程序性机制。现行对人事争议的理论研究基本上停留在政治命题和政治话语的论证，或者对法条和规范的简单诠释，几乎没有能够提供对法律实践真正有用的思想资源，仍需理论界进行努力。
(二)现行制度上的事业单位人事争议解决机制
现行人事争议解决机制是在事业单位体制改革和人事制度改革中诞生的一项人事管理创新制度。20世纪80年代初，我国开始建立市场经济为导向的经济体制改革，改革引起了事业单位大量的人才流动。为化解人才流动诱发的尖锐矛盾，支持经济体制改革顺利进行，各地创造性地开展了人才流动争议处理工作。80年代后期至90年代初期，随着事业单位体制改革中的人事制度改革的逐步推进，各地人事部门扩大了人事争议处理的范围，人才流动争议演变为人事争议。其后，人事争议解决机制由单纯的行政手段转变为由相对中立的专门仲裁机构和司法审判构成的“一裁两审”，形成人事争议协商、人事争议调解、人事争议仲裁、人事争议诉讼相互配合的制度体系，这是我国人事争议解决制度改革取得的重大发展。
1.协商
由于我国在研究救济制度时普遍重视公力救济而漠视私人救济，因此现有文献对人事争议协商机制鲜有论及。但各地出台的事业单位人事争议处理规定中，一般都在人事争议的解决方式中第一项列为自行协商。目前对人事争议协商的研究囿于人事争议协商的概念和特徵、人事争议协商的原则和形式以及发挥工会在人事争议协商中的积极作用。实际上，作为人事争议纠纷解决的协商，其当事人双方关注的是维护权利和索取价值，并非关注利益与创造价值，在谈判中具有对抗型的风格多于共同解决问题型的风格，具有典型回顾过去的法律特徵，比较容易达成协议。尤其是在预先界定权利义务的基础性合同(如聘用合同)缺失的情况下，通过双方协商仍存在事后达成协议的可能性，而通过仲裁或诉讼等手段则缺少裁决和判决的基础。
虽然各地出台的事业单位人事争议处理规定中，一般都在人事争议的解决方式中第一项列为自行协商，但对其性质、如何开展、单位的谈判代表人以及谈判的程序等，都没有规定，显示其不足和缺乏规范。事实上，人事争议协商由于中国传统用人单位的强势地位而变得微不足道。
2.调解
人事争议的调解雏形大体出现在2001－2003年间，源于事业单位人事制度改革。这里所说的调解，不讨论仲裁机构在办理人事申诉过程中所进行的调解，也不讨论人民法院依据民事诉讼法在审理案件过程中的调解，而专指对于人事争议处理的政府行政主管机关的调解、机关事业单位调解组织的调解以及民间调解。
我们说人事争议的调解与仲裁大致都属于“准司法活动”，调解与仲裁的共同特点是都有解决纠纷的第三者，都属于对争议的非权力解决方式。不过，具体到人事争议的调解与仲裁，都不同程度地具有行政属性，也具有一般意义上两者的区别，即调解是有第三者介入状况下的主持的双方交涉，仲裁是在交涉基础上的第三者判断；调解没有仲裁那样的相对严格的程序限制；调解不成不会产生相应的后果，而仲裁缺席，仲裁机构仍会作出相应的裁决。调解达成协议的，调解小组应当根据协议内容制作调解书。调解书由调解小组成员签名，加盖调解委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生效力。
人事争议调解制度，是解决人事争议矛盾纠纷坚实可靠的“第一道防线”。但从现有资料来看，理论界的探讨极少，实践中的人事争议调解基本模仿劳动争议调解。而不论是劳动争议调解还是人事争议调解，当事人的满意程度均较低。其原因一般有以下两方面：一方面是程序制度即调解规则、调解机构及调解程度的不完善，使人们对其认同不高；另一方面是调解的实体规则，如规章制度、聘用合同等具有较强公信力又具有内在约束力的实体规程尚不完善，聘用合同也未全部实施，在法律上聘用合同的法律效力也未明确，使大部分争议一旦发生，就直接申请仲裁，导致矛盾的激化。实际上，正如法学教授昂纳德·瑞斯金所言：“与对抗性的纠纷处理方法相比，调解具备一些明显的优势：它更为经济、快捷，并更倾向于那些更周全考虑当事人非物质利益的独特解决方案。它能够教育当事人关于另一方的需求以及他们自已的社区(在此可转化为单位)的需求。因此，它能够帮助当事人学会如何共事，并帮助他们看到通过合作，他们都能获得积极的收益。调解之所以具备这些优势的一个原因是调解较少受制于那些支配对抗性纠纷解决方法的程序规则、实体法律和某些假定。在调解中，最终的权威握在争议的当事人手中。”调解可以大大降低解决争议的社会成本和经济成本，程序简便灵活，同时若调解成功，可使当事人之间的人事关系得以维系。因此，在当前人事争议法律缺失的情形下，调解应是人事争议解决的首选方式，有利于将矛盾化解在基层，将问题解决在萌芽当中，为顺利推进事业单位人事制度改革创造良好环境。
实际上，就笔者的阅读和理解而言，调解最能发挥作用的时机是双方仍存在合作之可能性，矛盾还未激化成不可调和。但从现行调解制度来看，不论是劳动争议调解还是人事争议调解，其范围基本上为因辞职、辞退、履行聘任(用)合同发生的争议，因人员流动发生的争议等，单位作出的决定即使违法，其救济方式也多为经济补偿，较少存在撤销决定的可能性，矛盾较大而基本已不可调和，使调解制度失去了应有的作用。同时，一些平时人事制度中的小摩擦和纠纷由于未能纳入人事争议救济范围而无法得到任何救济，必须积聚到矛盾爆发时方能显现，而此时再通过调解解决已有诸多困难。其根本原因可能在于前述人事争议的概念虽然模糊和范围不确定，但其在争议解决的诸多方式中却是具有同一性的。也就是说，不论是人事争议协商、人事争议调解，还是人事争议仲裁和人事争议诉讼，其面对的是同一概念和范围的人事争议，这就使问题平面化，忽视了四种解决方式在解决不同的人事争议中的不同作用。超越现有文献，以人事争议解决的方式为视角，反思人事争议的概念和范围，可能也是一种良好的尝试。
3.仲裁
人事争议仲裁制度是具有中国特色的一种权益救济制度，其产生与我国经济社会发展及改革开放的时代需要密切相关，是人事工作发展现实的要求和实践的结果。目前，理论界对人事争议仲裁探讨较多，主要问题集中于以下方面。
(1)人事争议仲裁的性质
官方观点认为，所谓人事争议仲裁，指仲裁机构对人事争议进行调解或裁决的行政司法活动。①但有学者认为，按《人事争议处理规定》设立的我国人事争议仲裁制度，不能说是一项近乎司法程序的救济程序，不能看做是完整的仲裁制度，而应将其看成是行政裁决。②在人事争议仲裁实践中，实务界也有这种观点，认为“人事争议仲裁是人事行政主管部门对当事人的人事争议进行的行政裁决，该裁决直接涉及当事人的人身权、财产权，当事人认为人事争议仲裁委员会作出的人事争议仲裁侵犯其人身权、财产权的，可以依法提起行政诉讼”。③有学者认为，就其性质而言，我国的人事争议仲裁制度是借用了仲裁名称的行政调处制度。④也有学者明确排除人事仲裁是行政裁决。⑤笔者以为，之所以人事争议仲裁的性质会产生争议，主要是人事争议仲裁裁决的救济问题引起的。前述认为人事争议仲裁的性质为行政裁决的基本为行政法学学者，其意图是将人事争议仲裁纳入行政诉讼的范围以获得救济。而为保证人事争议仲裁裁决的公平公正和人事争议仲裁制度的规范开展，人事争议仲裁制度建立过程中，有关部门一直探索人事争议仲裁与司法接轨的工作。2003年8月27日，最高人民法院发布了旨在保护科技人员合法权益、规范人事争议仲裁制度的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释〔2003〕13号)。2005年4月27日通过的《中华人民共和国公务员法》(简称《公务员法》)第一百条规定：“国家建立人事争议仲裁制度。”它们均规定：对于人事争议仲裁裁决，当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。即当事人对仲裁裁决不服的，应以原单位为被告按照民事诉讼程序提起诉讼，而不是以人事争议仲裁委员会为被告提起行政诉讼。但这些规定的出台并没有完全解决人事争议仲裁性质的争议，尤其是人事仲裁与《仲裁法》的关系，仍值得探讨。
①参见人事部流动调配司：《人事争议仲裁工作手册》，武汉出版社1998年版，第3页。
②参见林莉红：《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年版，第274页。
③参见杨安军：《人事争议仲裁行为的行政不可诉性初论》，《重庆师范大学学报》2005年第4期。
④徐向前：《我国人事争议仲裁制度浅析》，《法学评论》2004年第5期。
⑤杨安军：《人事争议仲裁行为的行政不可诉性初论》，《重庆师范大学学报》2005年第4期。
(2)人事仲裁制度的缺陷
学者们普遍认为现行人事仲裁制度存在一定缺陷，总结来看，主要集中于：
第一，人事仲裁制度本身的合法性危机。根据法治的一般原则，仲裁作为准司法的制度必须有法律的确认与规范。我国《立法法》的第八条明确规定：“下列事项只能制定法律：……(九)诉讼和仲裁制度。”《中华人民共和国劳动法》(简称《劳动法》)对劳动争议仲裁制度作出了基本的规范，确立了劳动争议案件领域的先裁后审的处理体制。而与之并列的人事争议仲裁到目前为止适用的仍然是人事部的政策，效力最高的也就是部门规章，不符合法治要求，也不利于保护聘用者的权益。从现实来看有两种可能的解决方式，其一是修改劳动法，其二是在劳动法未能作出调整之前，至少通过国务院行政法规对人事仲裁的制度进行设定和规范。
第二，人事仲裁与司法裁判脱节。具体表现在人事仲裁其所作的仲裁裁决依据的主要依然是人事部为管理聘用关系发布的政策文件，在当前最主要的就是国办发〔2002〕35号文件《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》，而《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释〔2003〕13号)则规定人民法院审理人事争议案件适用《劳动法》。两者的裁判依据并不一致。因此，受聘人在仲裁阶段得到的结果并不符合《劳动法》，在仲裁程序后经过民事诉讼程序可能得到完全不同的判决，这对于聘用关系的当事人特别是受聘人的权利保障是不利的，同时也浪费了司法资源，并造成人事仲裁裁定执行难。要解决这个问题取决于人民法院对适用人事争议法律的确定，因为如果法院适用的实体法明确，那么人事仲裁机构采纳统一裁判标准的可能性很大。
第三，人事仲裁制度自身的具体缺陷。主要有：地方性仲裁文件不规范，各地方仲裁的范围和对象也不一致，人事争议仲裁机构不够健全和完善，人事仲裁机构缺乏中立性，仲裁员业务素质亟待提高，等等。从当前我国的实际情况来看，人事行政机关与国家机关、事业单位之间存在着直接的利害关系，单位级别编制、定员、工资、人事调动任命权均在其手中。与事业单位存在着千丝万缕联系的人事行政机构去充当居中裁判的仲裁者，如何实现仲裁的独立性与公正性？解决这些问题的关键在于国家和地方人事仲裁法律法规本身的完善和实施机制的改进，也就是说，这应当通过构建一个自治的法律规范体系来解决，我们认为这种法律规范体系的建立是渐进的，并提出具体的近期目标和远期目标。
(3)人事仲裁制度的完善
有学者从宏观角度尽快颁布人事争议仲裁法规、尽快解决人事争议仲裁制度与司法制度接轨问题、尽快完善仲裁机构和配齐人员编制、尽快规范人事争议仲裁的范围对象和仲裁文书角度，提出完善人事仲裁制度的若干措施。①也有学者从微观的人事争议仲裁的当事人、仲裁范围的调整、仲裁的申请时效、证据和举证责任等角度提出规范人事争议仲裁制度。②
笔者以为，从目前文献中对人事仲裁制度完善的介绍来看，不论是宏观角度还是微观角度，其切入点都是前述人事仲裁制度缺陷的弥补，基本上属于对策研究，缺少人事仲裁制度完善的整体框架。人事仲裁制度完善应当找到自已的逻辑基础，笔者以为应当是人事仲裁制度的有效性和有限性。人事仲裁制度有效性要求人事争议能最大可能地被解决。这就要求防止因为有后续的民事诉讼，且民事诉讼中人事仲裁机构不需要承担仲裁错误的法律责任而出现违法仲裁，将仲裁功能推诿给诉讼。对此，除了加强监督和法律责任追究制度的完善以外，笔者以为更可行的是改革人事仲裁的程序，通过正当程序的作茧自缚效应实现实体正义和解决纠纷。人事仲裁的有限性则意味着人事仲裁并非全能的和最终的解决方式，在现阶段人事仲裁的范围应当适合，不应让人事仲裁机构承担过多的政治和政策职能。同时，人事仲裁裁决最终仍受到司法审查的制约。
4.诉讼
2003年8月27日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释〔2003〕13号，以下简称《规定》)。《规定》的公布施行，是我国人事争议处理制度建设的重大突破，标志着人事争议诉讼制度的建立和人事争议处理制度体系的基本形成。人事争议诉讼制度是人事权益救济的最终保障，《规定》明确了人民法院受理人事争议案件的范围、人事争议仲裁与诉讼的法律关系、人事争议诉讼的时效、仲裁裁决的强制执行等问题，为人民法院处理人事争议案件提供了依据。其后，各地高院纷纷出台相关意见①，人事争议诉讼制度逐步确立。
①李华友：《关于建立和完善我国人事争议仲裁制度的思考》，《重庆社会科学》2002年第6期。
②唐志敏：《目前人事争议仲裁工作需研究的几个问题》，《中国人才》2003年第2期。《规定》第一条：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”第二条：“当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决，另一方当事人向人民法院申请执行的，人民法院应当依法执行。”第三条：“本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。”将最高人民法院《规定》与人事部制定的规章②相比较，可以看出前者人事争议范围仅包括事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，范围远远小于后者。对于《规定》范围之外的人事争议，仍一裁终局。各地高院基本在这一前提下，对人事争议受案范围进行了细化。比较有意思的是浙江省，详细规定不属于人民法院受理人事争议案件的范围：“事业单位与其工作人员因职称、职级、职务、考核考评等产生的争议；事业单位与其工作人员因技术入股、知识产权的权属以及利益分配等产生的争议；事业单位与其工作人员因承包问题产生的争议，不属于人事争议案件处理范围，但承包合同的履行涉及聘用合同的履行或者解除的，可以作为人事争议案件处理。”
其次，关于人事争议诉讼的实体法规则，2004年4月30日《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》(法函〔2004〕30号)明确：《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释〔2003〕13号)第一条规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。其后，各地高院基本奉行：“人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用国家人事管理方面的法律、行政法规和地方性法规；前述法律、法规没有明确规定的，可以参照与法律、法规不相抵触的部门规章、地方政府规章、人事管理规范性文件及国家有关人事政策；前述法律、法规、规章及规范性文件均无明确规定，纠纷的性质与劳动争议又比较相似的，也可以参照处理劳动争议的相关规定。事业单位经过职工代表大会通过并已公示的规章制度，与法律、法规、规章及人事管理规范性文件不相抵触的，可以作为处理人事争议案件的参考。”这种实体法的特殊适用方式并未引起学者足够的关注和重视。法律并未完善，但无论如何，这个针对事业单位人事纠纷的新司法解释的出台，仍然昭示着法治的进程。人事争议诉讼目前的讨论多围绕最高人民法院《规定》进行。该《规定》虽然只有短短三个条文，但其中可值得探讨的问题很多，主要有：
①例如浙江省高级人民法院《关于审理事业单位人事争议案件若干问题的意见》(浙高法〔2006〕348号)，黑龙江省高级人民法院《关于审理事业单位人事争议案件有关问题的指导意见》(黑高法发〔2005〕7号)，江苏省高级人民法院审判委员会《关于审理事业单位人事争议案件若干问题的意见》(2004年6月18日江苏省高级人民法院审判委员会第22次会议讨论通过)，四川省高级人民法院《关于审理涉及事业单位人事争议案件有关问题的意见》(2004年7月2日经审判委员会第49次会议讨论通过)，云南省高级人民法院《关于审理事业单位人事争议案件的指导意见》(云高法〔2004〕125号)，等等。
②主要是指《关于成立人事部人事仲裁公正厅有关问题的通知》(人发〔1996〕46号)，《人事争议处理暂行规定》(人发〔1997〕71号)，《人事争议办案规则》(人发〔1999〕99号)，《关于推动人事争议仲裁工作有关问题的通知》(国人发〔2003〕30号)等。
(1)该《规定》可能混淆人事立法、《劳动法》对事业单位人事争议、劳动争议各自的适用范围。《劳动法》以保护社会公共利益为目的，而我国传统的人事立法则偏向保护国家利益本位，事业单位的情形比较复杂，处于二者之间或兼而有之。事业单位的聘用合同制度与企业的劳动合同有异曲同工之效，确实可以纳入《劳动法》的调整范围。但不能排除事业单位改革中一部分人会归入公务员队伍，而不适用《劳动法》调整的情况。而今后一旦多数事业单位改革后实行企业化、市场化模式，则现行人事争议诉讼制度会受到重创。因此，在司法实践中必须先厘清劳动争议与人事争议的受案范围，明确各自的分工。笔者将在这一方面作详细梳理。
(2)该《规定》将人事争议的内容限定为“因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”，而排除了“工资、社会保险、集体福利、在职培训、工作时间和休息休假、女职工特殊劳动保护、惩戒等方面发生的争议”，受案范围比较小。有学者认为在当前相关立法未臻完善的情形下，比较适宜的做法是对《规定》中的“履行聘用合同所发生的争议”一词进行“扩张解释”，使其涵盖双方当事人在履行聘用合同过程中发生的工资、社会保险、纪律惩戒等前述其他的纠纷类型，从而使这些人事争议能进入诉讼程序处理。同时，在确定受案范围时还应考虑人事争议在不同阶段发生时的各种表现形式。实践中，各地出台的“人事争议处理规定”一般均规定，当事人对人事争议仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼，而未将其作限制①，似乎迎合了学者们的观点。笔者以为，如果关注到浙江省高院对不属于人事诉讼受案范围所作的限制性规定，前述学者们只要扩大受案范围就能解决人事争议困境的设想可能过于完美。“事业单位与其工作人员因职称、职级、职务、考核考评等产生的争议；事业单位与其工作人员因技术入股、知识产权的权属以及利益分配等产生的争议；事业单位与其工作人员因承包问题产生的争议”等争议，法院是否有足够的能力和专业性去解决，值得质疑。与人事部门的争议解决机构相比，法院的优势在于超然的独立地位和公正的程序，以及对解决法律问题的能力；而人事部门亦具有专业性强和更熟悉政策的优点。在专业性强且标准模糊的领域(比如职称评定)，法院是否有能力从实体上进行合法性审查，确实值得怀疑。笔者以为，创设兼具法院与人事部门两者优势的，即地位独立，又有专业性强的专家组成的公平委员会来解决类似人事争议中的利益问题(事实上的纠纷)，仅留给法院解决人事争议中的权利纠纷(法律上的纠纷)②，是一种可行的方式。当然，参照《仲裁法》的做法，司法审查仍可监督公平委员会裁决的程序是否合法。
(3)“一裁两审”的争议解决机制的弊端。目前人事争议解决中，仲裁前置，当事人只有在对仲裁裁决不服时才可以提起诉讼，而诉讼程序又分为一审和二审，故称之为“一裁两审”，在这种制度下，仲裁程序无法与诉讼程序脱钩，而两者的法律适用又并非相同，两者捆绑的结果既不利于发挥人事争议仲裁的作用，又拖延了解决纠纷的时间。因此必须改革现行“一裁两审”的争议解决体制，实行“裁审分离”，仲裁、诉讼分家，彼此尊重对方裁决，实现裁审由当事人选择。
①如《福建省事业单位人事争议处理规定》第五条，《上海市事业单位人事争议处理办法》第四条，等等。
②劳动法上，“法律上的纷争”或“权利纷争”，是关于法令或契约遵守与否之争执；“事实上的纷争”或“利益争议”，是劳资双方利益未来应如何分配的争执，最后有达成新的劳动契约或团体契约之效果。前者类似民法中的“履约”，后者类似“缔约”。参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第319页。
(三)国外相关争议解决机制的综述及评价
国外原则上没有事业单位这一说法，公共权力管理者一般是公务员。①与我国的事业单位比较相近的概念是非营利组织或公营事业。虽然国外普遍适用劳动法来解决公营事业中的劳资争议，但其具体规则亦与一般劳动争议有所区别。因此，笔者简单梳理了国外公务员救济制度与劳动争议救济制度，以期对研究有所帮助。
1.国外公务员救济制度的综述和评价
纵观现代社会各国的公务员权利救济制度，以救济的途径为标准大体可分为两类：一类是以行政机关的救济作为单一的救济方式；另一类是行政机关的救济与司法机关的救济“并轨”的方式。由于各国对公务员权利救济理论认识上的差异，其公务员权利救济制度也各具特点。
(1)法国的公务员权利救济制度
在法国，公务员权利救济在制度形态上的发展，表现为“权力原则”到“有限制的权力原则”的发展。“权力原则”强调“政府和行政机关长官对公务员不仅在工作活动方面具有命令和指挥权，而且在职业生涯的管理方面也有很大的自由裁量权”。公务员权利的保障没有得到重视。而“有限制的权力原则”作为当代法国公务员制度的根本特点之一，体现为对公务员地位的保障与对上级权力的服从的兼顾。就公务员权利救济而言，它具体表现在对公务员的职业利益的行政救济和司法救济的双重保障。②
第一，行政救济。法国具有良好的公务员争议协商制度，其协商机构为对等行政委员会。公务员争议协商制度建立于行政机关和工会组织在处理与公务员权利相关事务中具有平等地位之基础上，是一种进步的现代人事制度。法国政府的机关首长在对公务员作出较重的惩戒处分和作出涉及公务员权利的人事决定时，都会咨询行政对等委员会的意见。尽管行政对等委员会的意见不具有约束力，但机关首长一般都尊重委员会的意见。一旦委员会和首长意见相左，对等行政委员会或徵得对等行政委员会同意的当事人可以向公职最高委员会提出申诉。公职最高委员会内设上诉委员会专门负责处理申诉案件。上诉委员会受理申诉后，进行调查和调解，最后作出同意原决定或向机关首长提出取消或修改原决定的建议，但建议同样不具有约束力。
①在我国属于事业编制的人员在国外可属于公务员，例如在日本，《国家公务员法》和《地方公务员法》都将公务员之职分为特别职和一般职，在国立大学，教授、学长、负责事务受理的职员，均是一般职的国家公务员。参见[日]盐野宏著：《行政法》，法律出版社1999年版，第689页。在德国，公务员制度中曾对Beamte、Angestellte、Arbeiter加以区别，只有Beamte作为公法上的勤务关系形成了特别的范畴，其他两者则是作为私法上的即通常的劳动契约来理解的。
②王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第238－239页。
公务员可以直接向行政机关寻求救济，对惩戒处分不服者，可以按组织原则向原处理机关申请复议或向上级行政机关提出申诉。受理机关在进行调查后，可作出维持、撤销或修改原处分的决定。
第二，司法救济。法国的司法救济渠道也是很完善的，地方行政法庭和专门行政法庭受理一般公务员权利申诉案件，总统任命的公务员的诉讼由最高行政法院受理。“不论普遍性的行政行为或具体的行政处理，只要对公务员的权利和利益有不利的影响，都可作为诉讼对象。但关于组织公务的行为，对公务员的地位没有影响，不能作为诉讼标的。公务员团体对于涉及公务员集体利益的法规有资格起诉，具体的行政处理影响集体利益时，公务员团体也有起诉资格。”①关于社会保障的诉讼由普通法院受理。行政法庭受理公务员的诉讼后严格按照司法程序进行审理，最后作出的裁决对行政机关具有法律强制力。如果当事人不服这两类行政法庭的裁决，可以上诉到最高行政法院，其裁决为最终裁决。
(2)美国的公务员权利救济制度
美国公务员权利救济制度包括行政救济和司法救济。其中，行政救济以申诉制度为主，而司法救济则以司法审查制度为主。另外，对于这两种救济形式的衔接，美国在其法律制度上也进行了合理的设计。
第一，申诉制度。联邦公务员对开除、免职、停职、降级和减薪等不利处分以及其他不利的行政决定(如工作评价、竞争考试中的主观性评定、工资待遇、工作条件等)不服的，均可向功绩制保护委员会提出申诉。如果公务员是工会成员，也可请求工会进行斡旋，依靠谈判解决。处分涉及职务权利的，公务员还拥有下列权利：委托律师或其他代理人；在适当时间进行口头或书面答辩；在机关讨论给予职务处分的会议前30天得到书面通知；收到说明处分理由的处分决定书。功绩制保护委员会受理申诉后进行调查并举行听证会，以准司法程序进行审理。裁定认为原处分决定正确，则维持原处分决定；认为不正确，则予以驳回，不当处分决定被驳回的机关应向被处分公务员支付合理的律师费。裁定以委员会命令的形式发布。
①王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第284页。
因受歧视所提出的控诉案件，如果所受歧视与职务权利无关，如歧视性的免职、降职、降等、撤职、停职、开除等，应向功绩制保护委员会提出；如果所受歧视与非职务权利相关，如在录用、工作安排、工作条件、晋升中受到歧视，应向平等任用机会委员会提出申诉。公务员不服功绩制保护委员会有关歧视案件的裁定时，可向平等任用机会委员会提出请愿，请求重新考虑。如果平等任用机会委员会不同意功绩制保护委员会的决定可以将案件退回要求重审，或认为功绩制保护委员会的决定不当时也可自行作出决定。当两个委员会互不接受彼此的决定时，则由双方各派代表一人及由总统任命主席一人，组成三人委员会作出最后裁决。
有关不公正劳工措施、不服管理和劳动关系中仲裁决定的控诉案件，可以向劳工关系局或其特别顾问提出控告或申诉。劳工关系局同功绩制保护委员会一样具有听证、发出传票、发出停止命令等权利，同样以准司法程序作出裁决。
第二，司法审查。对于公务员权利的司法救济，美国法律规定：“一个雇员或雇员申请人受到功绩制保护委员会的最后命令或裁定的不利影响或委屈时，可获得对此命令或裁定的司法审查。”①美国司法审查制度的确立，保证了“正当法律程序”对公务员权利的救济，并且与行政救济制度结合起来，构成了对于公务员权利救济的完整体系。美国的司法审查遵循其“成熟原则”、“穷尽行政救济原则”和“首先管辖权原则”，②体现了制度设计的合理性。其中，“穷尽行政救济原则”强调当事人没有利用一切行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定。因为，“第一，国会设立行政机关是为了把法定的计划实施于特定的事实情况，穷尽行政救济原则保证行政机关能够完成这个任务，特别是行政机关能利用其专门知识和行使法律所授予的裁量权。第二，让行政程序连续发展不受妨碍，法院只审查行政程序的结果，比在每一阶段允许司法干预更有效。第三，行政机关不是司法系统的一部分，他们是由国会设立执行特定任务的实体，穷尽行政救济原则保护行政机关的自主性。第四，没有穷尽行政救济时，司法审查可能受到妨碍，因为这时行政机关还没有搜集和分析有关的事实，说明采取行动的理由，作为司法审查的依据。第五，穷尽行政救济原则使行政系统内部有自我改进错误的机会。第六，不要求穷尽行政救济原则而进行司法审查，可能减少行政效率，鼓励当事人超越行政程序，增加行政机关的困难和经费。”①
①《美国法典》(宪法与行政法卷)第7703条。
②王名扬：《美国行政法》，法制出版社1995年版，第642－659页。
(3)英国的公务员权利救济制度
英国的公务员权利救济制度主要以枢密院命令的形式为主，少数议会制定的法律也适用于公务员，并没有一部系统的公务员法典。因此，有关公务员的权利救济制度都散见于相关的法律、法规中。在英国，主要通过协商和准司法程序对公务员进行权利救济。
第一，协商。在英国的公务员保障制度中，有所谓“公务争议协议制”规定，这是其他国家很少见的一种制度。即凡政府与公务员因工资、津贴、休假、工作环境等问题发生争议，可交惠特利委员会协商处理。如果惠特利会议达成协议，那么双方代表报告所代表的团体和机关，两者以各自的合法程序通过后，以政府令施行协议。如果惠特利会议协商失败，双方不能达成协议，那么任何一方都可提交劳资仲裁法院申请仲裁。惠特利委员会除了协调政府与公务员之间在薪水、工作条件等方面的纠纷外，还可以对人事立法及其他人事管理提出建议。
第二，申诉。英国公务员事务部设有公务员申诉委员会，负责处理公务员的申诉事宜。在英国，对公务员的纪律处分本来是国王的行政特权。但国王不直接行使处分权，而是由各部大臣负责行使，实际上是由对各部大臣负责的常务次官行使。当公务员因品行、工作效率等原因受到免职处分或提前退休处分时，有处分权的机关在作出处分之前，应当将事实及理由以书面形式通知被处分的公务员，并应当接受受处分的公务员对处分的答辩。当公务员收到免职或提前退休处分的书面通知后，可向其直接主管领导或上级主管领导，直至部门主管大臣提出申诉。值得注意的是，受处分的公务员不得向议会或司法机关申诉，只能按照行政程序提出申诉，各部大臣对申诉的处理意见是绝对的、最终的。
(4)日本的公务员权利救济制度
根据日本法律的规定，公务员对于其与行政机关的权利争议事项，可以通过两种手段予以解决，即行政手段或司法手段。
第一，行政救济。行政救济主要是针对一般的薪金、工资等的勤务关系，日本对于公务员不服这种行政处分的公务员权利救济制度，主要采用的是申诉制度。行政申诉机关是“属于行政权本身的机关，作为行政的自我反省或行政监督的手段，以比较简易的程序审查行政处分等是否适当的程序”①。日本公务员在发生以下三种情形时可以提出申诉：一是对行政处分的申诉。“公务员的身份保障以及工资等的财产权的承认，需要有对其侵害的防御装置。此外，行政机关的惩戒性处分行为，必须存在确保其公正行使的措施。”②依据日本公务员法，对包括身份、惩戒在内的违反公务员意愿的行政处分，设置了向人事院或者人事委员会或公平委员会进行不服申诉的途径，同时行政机关的行政处分行为必须向公务员交付处分的事由说明书。二是公务员享有对薪金、工资及其他所有勤务条件的请求权。具体的请求权也必须向一定的机关依据一定的程序提出。三是对灾害补偿的请求和申诉。日本的公务员对于灾害发生对其权利的侵害享有请求和申诉的权利。
①王名扬：《美国行政法》，法制出版社1995年版，第652－653页。
第二，司法救济。日本公务员如果对人事院或是人事委员会、公平委员会作出的申诉判定不服，可向法院提出行政诉讼。在日本公务员权利救济制度中，公务员向法院提起的行政诉讼案件被确定为“抗告诉讼”类型，具体指“撤销判决的诉讼”和“当事人诉讼”两种。前者是指要求法院撤销行政机关的裁决、决定或其他行为；后者指当事人之间关于公法上的法律关系的诉讼，主要是指公务员对工资及损失补偿提起的诉讼。在“撤销诉讼”中采取了申诉前置程序，即公务员对行政处分应先向人事院等提起申诉，由人事院等作出裁定。对人事院等的裁定不服的，方可提起撤销诉讼。当事人诉讼中没有此类限制。
(5)各国公务员权利救济制度的比较和借鉴
从资料中来看，笔者以为可以总结出以下几个共同点：
第一，行政诉讼是各国公务员权利救济制度的有效手段。诉讼作为人类文明发展进程中最终确立的争议解决机制，其公平性及合理性已毋庸置疑。西方国家普遍重视公务员享有的基本人权及其公务员特殊权利，赋予其对于公务员权利争议问题以司法救济的途径予以解决。当然，各国对于司法救济的规定又不尽相同。比如英国坚持的是在行政系统内给予完全的救济，劳资仲裁法院独立于普通法院系统，采纳的是仲裁而非诉讼程序；美国采用的是司法审查制度，这同他们在观念上将公务员看作政府雇员的思路是保持一致的；法国的公务员权利救济的司法途径依赖行政法院，其不同于普通法院。实际上，法国的方式更接近英国，以普通法院以外的司法机构给予公务员权利救济，而救济机构的名称是法院或行政机关在所不问；日本虽然属于大陆法系，但深受英美法系影响，所以其司法程序的权利救济制度兼有法国和美国的双重特性。首先，强调在行政系统内部解决争议，但如果涉及公务员基本权利，允许他们就法律问题向法院起诉。
①杨建顺：《日本行政法》，法制出版社1998年版，第288页。
②[日]盐野宏：《行政法》，法律出版社1999年版，第719页。
第二，在行政机关内部设立争议解决机构。行政机关内部的争议解决机构的地位要比一般的行政执行机关高，并且独立性很强，这种高地位和高独立性是保证其中立性以及公平性的关键。比如美国的功绩制保护委员会就是这样一个机构，它是一个由三名委员组成的控制机构，不受总统的行政控制，不属于某一个党派，其委员是由总统提名、参议院同意后任命，除不称职、玩忽职守以及违法行为外不被任何机构、组织和个人罢免；日本的国家人事院也具有类似性质，其由三名人事官组成，设在内阁管辖之下，独立性也很强。
第三，行政系统内部救济的方式、程序及大量借鉴司法诉讼程序的规定。公务员权利救济在各国都大量采用行政救济方式予以解决，但是这种解决方式往往与司法诉讼程序有相同之处，很多国家也正是因为司法诉讼程序内容明确具体、操作性强等特点，所以在行政救济途径中借鉴了司法程序的有关规定。另外，行政救济程序和司法诉讼程序应相互衔接，才能保证两者救济制度充分发挥其各自作用。
第四，救济方式多样，透明度高。在救济方式上各国都明确规定了行政救济途径和司法救济途径，在行政途径中又有不同的救济方式，使得救济方式多样化。这种方式的多样化是为了更充分更有效地保证公务员权利，当争议发生时，公务员可以选择自已认为合理、公平的方式寻求解决，在心理上给予公务员一个安全的依托，在具体程序上也从各个方面体现了保障的全面性。在透明度方面，当事人可以聘请律师，通过行政系统以外的法律力量帮助自身的权利救济，可以要求公开开庭、举行听证，运用职业同僚团体的影响力甚至社会舆论的压力，制约行政机关，使其不敢任意行使处分权力。高透明度避免了暗箱操作，有利于保护公务员权利，也使很多权利争议在发生之前得以有效杜绝。
(6)各国公务员权利救济制度的启示
从各国公务员权利救济制度的演进来看，大致经历了不得救济(基于君主特权或行政法上的特别权力理论)到行政系统内救济再到司法审查这一路径，其与我国的人事争议救济制度发展的路径比较相似。笔者以为，各国公务员权利救济对我国人事争议解决机制的启示主要有：
第一，有权利就应有救济。公务员权利一般由各国在各自的公务员法中加以规定，法律在赋予公务员以权利的同时，必然要设置相应的救济途径和方式，没有救济的权利称不上真正的权利，这是现代法治的基本要求。另一方面，重视权利及其救济，实际上是对公务员主体性的肯定和尊重，有助于形成行政系统内部的平等氛围，从而激发公务员的责任心。当然，重视权利，倡导平等，意味着人事行政管理体制的变革。如无相应的制度跟进，有权利就有救济必将沦为一句空洞的口号。我国的人事争议救济制度从这一角度来说仍是不完善的，需要整体建构和协调。救济制度不应作为人事行政管理体制改革的附属品来看待，应当从救济制度的完善角度出发反思人事行政体制的改革。
第二，行政救济优先于司法救济。各国对于人事行政诉讼与行政机关的关系设置有两种不同的模式：一种是公务员对人事行政诉讼和行政机关救济有选择权的模式；一种是公务员必须在寻求行政机关救济之后，才能就行政救济的处理决定提出诉讼，也就是行政处理前置模式。从现实上看，第二种方式是主流。在与司法救济的关系上，行政救济优先，只有对行政救济不服或行政救济不可得时，方可向司法机关请求司法救济。任何法律都不应剥夺公务员获得司法救济的权利，之所以行政救济优先，主要考虑到行政的效能统一及行政机关判断的专门性。公务员权利争议发生在公务员与行政机关之间，这种争议的特殊性在于双方地位的不平等性以及公务员的国家公务人员身份的特殊性，行政救济优先可以给予行政机关内部解决问题的一个良好途径，避免矛盾的激化，使双方争议可以在最低限度内得以解决。另外，行政机关作为国家行政职权的享有者，本身具有解决争议的能力，由于公务员权利争议的特殊性，由行政救济优先解决争议也有利于行政机关开展工作。我国的人事争议同样存在专门性这一难题，不应将解决人事争议的所有希望完全寄托于司法审查。
第三，司法救济最终原则。司法救济作为公务员权利救济的最终途径和方式是公务员权利保障的有效方式。获得司法救济是公民的基本人权，司法权对行政权的监督或者说制约，也是现代法治以“权力制约权力”精神的要求。行政机关是行政行为的作出者，即使其不是原公务员权利争议的相对方，但是由于行政机关内部系统的一致体系，难免出现裁决有失偏颇的现象，利用独立于行政机关的司法机关作为公务员权利争议的最终解决途径，不仅可以使争议得到合理解决，而且打消了公务员认为自身权利经过行政途径不能得到公正解决的思想顾虑，有利于公务员对于权利救济体系的信心重拾。当然在某种例外的情况下，基于有些国家法律的规定，可能会排除司法救济(例如我国)，但是随着历史的发展和各国解决公务员权利争议经验的增加，司法救济作为公务员权利救济制度手段成为一种必然。值得注意的是，各国在通过司法救济公务员权利时，普遍选择了行政诉讼而非我国人事争议诉讼中的民事诉讼，这当然与公务员是传统行政机关工作人员，属于行政法的研究范围有关。但也不得不注意行政诉讼作为形成诉讼在解决此类争议案件时的适用性。①
第四，救济机关的独立性。“任何人不能做自已的法官”，权利救济涉及对冲突或纠纷的裁决，这必然要求裁决者的中立性和公正性。相对于司法救济而言，行政救济的独立性和公正性往往受到置疑，这也是司法救济出现在公务员权利救济领域的原因。但是即使司法救济出现，仍然不能忽视行政救济的重要性。行政救济的独立性、公平性必然要求行政救济机关的独立性，这是目前各国关于行政救济方面所重视和关注的问题，许多国家在此方面作出的努力值得我国学习和借鉴。这种独立性主要表现在两个方面：一是行政救济机关在法律地位上和组织上独立于其他行政机关；二是行政救济机关职权的专一性，即仅负责对行政权力争议的审理和裁决。
2.国外劳动争议救济制度中相关内容的综述和评价
世界各国对劳资争议处理的方法各异。总的说来，无非是尽量避免激烈的对立，而尽力延长和谐义务的期限。在做法上多以各种机制来发挥刹车功能，尤其是针对调整事项(利益纷争)。
(1)日本
日本争议处理程序如图1－1所示。
①行政诉讼主要判决形式为撤销判决，其审理对象并非民事关系，而是机关决定的合法性，从而将诉讼核心限于合法性这一法律问题，避免法院过多涉及专业性较强的事实纠纷。同样，我国人事争议诉讼亦可考虑采用这一模式，仅对前置的人事争议仲裁裁决的合法性进行审查，被告为人事争议仲裁机关。
需要注意的是，日本争议处理程序，在有第三者的争议处理程序中，最重要的是劳动委员会的争议处理程序，民间的第三者仅扮演次要的角色，甚至几乎不存在。劳动委员会共计三种：中央劳动委员会和地方劳动委员会，对民间部门拥有管辖权；公共企业体等劳动委员会有处理公共部门内问题的权限。于国民日常生活上，不可或缺的公用事业，如运输、邮政、电信、自来水、电力、瓦斯、医疗、公共卫生及经总理大臣指定的其他事业，当事人企图采取争议行为时，负有于十日前通知劳动委员会及劳动达成或都道府县知事之义务。而劳动委员会为确保公用事业之劳资争议早日解决，应优先处理此项争议。总理大臣如果认为该项争议由于涉及公众利益或由于规模的理由，足以使该事业停止营运，而威胁到国家经济及国民之日常生活时，有权作出紧急调整的决定。紧急调整之决定公告后五十天内，禁止采取任何争议行为。①
理论上，日本法院基本上只处理权利争议。在日本没有劳工法院，因而所有的有关权利事项的争议，由普通法院处理。除了两三个比较大的地方法院外，对于劳动争议案件并没有特设的劳工法庭，亦没有专门处理劳动争议的法官。法院的处理方式，亦倾向于利用事实上的斡旋达成和解，而非作成判决。法院处理的劳动争议案件，大多是以和解或撤回解决。
(2)美国
美国争议处理程序如图1－2所示。
①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第329－330页。
美国大部分劳动者与雇主间所产生的各种争议之处理，并没有正式的机构存在。如果争议严重侵害公共利益，特别是发生在公共部门时，政府机关亦能主动介入争议。第一阶段即是斡旋或调解。对于公共部门，如果调解或斡旋失败时，另有其他两种程序经常被利用。其一称之为“实情调查”(fact－finding)，即依靠外来者，调查争议之事实，并提出报告，企图提高争议的公开性，迫使当事人双方达成妥协。其二是“利益仲裁”(interest arbitra－tion)，与实情调查的最大区别，在于具有法律的强制力。许多州的立法，就有关警察、消防队等特定身份受雇者，为解决其交涉的僵局，规定了最终具拘束力的仲裁。程序上，仲裁虽较为正式，但类似于实情调查。①
(3)韩国
根据韩国《劳动调整法》的规定，韩国目前处理劳动争议的机构分为劳动委员会和法院。劳动委员会又分为中央劳动委员会、地方劳动委员会和特别劳动委员会。为了调整公益事业的劳动争议，在劳动委员会设立特别调整委员会。特别调整委员会处理劳动争议的范围包括：定期路线旅客运输事业；水利、供电、天然气、石油精制和石油供给事业；公共卫生和医疗事业；银行和造币事业；邮电通信事业。“必须公益事业”是指那种暂停或停止将对公众的日常生活造成很大不便或对国家经济有很大影响的而且不易被替代的事业，如：铁路(包括城市的铁路)和市内公共汽车(限制特别市、直辖市)运送事业；水利、供电、天然气、石油精制和石油供给事业；医院事业；银行事业；通信事业。
(4)简单评价
与中国学者强调应重视人事争议诉讼的作用不同，西方各国劳动争议，尤其是其中的利益纷争，正在越来越多地通过和解、调解、斡旋和行政裁决来解决。其可能的理由除了避免过多诉讼带来诉累以外，还有尽可能防止或限制劳资双方公开的冲突等因素。我们在研究人事争议解决机制的时候，也应当注意这一趋势，审视过去人事争议解决机制中正好契合非诉讼争议解决模式之处，对其进行改良，至少可以作为诉讼制度的补充。
①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第333页。
其次，即使是将公共部门雇员权利保护纳入劳动争议解决机制的国家，出于保护公共利益的需要，公营事业之争议权亦受到限制，其争议解决也往往采用更迅速和有效的特别程序。我国现有对人事争议解决机制进行研究的学者往往完全着眼于单个雇员权利的保护，而忽视了事业单位背后的公共利益的保障。中国现行的劳动争议解决机制亦未能对公共部门雇员的特殊性给予足够规范。这决定了我们在研究人事争议解决机制时，仍应关注其相对于一般劳动争议的特殊性。
再次，从日本法院更倾向于利用事实上的斡旋达成和解，而非作成判决来解决劳动争议的做法来看，印证了笔者普通法院解决人事争议的功能具有局限性的观点。我们要建立的人事争议解决机制必然是一个立体的，各种解决机制有相对独立的领域但又互相协调配合的整体机制。
最后，从各国劳动争议解决方式来看，权利事项和调整事项(利益事项)的划分是非常重要的，尤其是调解、仲裁等非诉讼纠纷解决方式在调整事项争议的解决中具有重要地位。但纵观我国人事争议相关文献，基本未涉及这一划分，而实践中的人事争议基本上是权利争议。如果我们仍不关注调整事项，所建立的人事争议解决制度必然是片面的。
三、研究方法
在马克思主义基本原理指导下，运用理论研究与实证研究相结合的方法，对我国人事制度改革过程中产生的人事争议解决机制问题做深入细致的探讨；在充分吸取国外公务员法、劳动法律研究成果的基础上，提出既适合我国国情，又与人事制度改革相配套的人事争议处理的法律保障体系。就具体的研究方法而言，主要采用了比较分析方法、历史考察方法、规范分析方法、实证分析方法、系统分析方法。
(一)比较分析法
人事争议仲裁和诉讼制度，在西方国家对应于民事诉讼制度和公职人员权利救济制度。在世界各国互相借鉴的时代背景下，人事争议处理机制立法不能脱离国际通行的制度与惯例。通过我国与其他国家的相关立法进行比较分析，发现我国立法和制度层面的不足，并对他国的相关立法的成功经验和教训加以吸取和借鉴。
(二)历史考察法
对一项制度研究，从纵向角度看，不能不涉及其历史渊源和发展脉络的研究。对人事争议及人事争议处理制度产生、演变、发展等历史过程的研究，是研究人事争议处理机制构建不可或缺的内容。
(三)实证分析法
法律的生命在于实践。人事争议处理机制的理论研究，最主要的功能是用于人事争议法律处理的实践中。在本书写作中，力图结合实践来探讨理论问题，用理论与实践相结合的方法来研究现有人事争议处理体系的完善和重建。
(四)系统分析法
系统分析法是现代自然科学研究中一种重要的研究方法，现在这一研究方法也为社会科学研究者所采用，已广泛应用到社会科学研究领域。系统分析法就是将研究对象作为一个系统对待并运用系统原理对目标、结构、功能、环境及其演变规律进行深入分析，由此选择得到目标的最佳行为方案。人事争议是我国干部人事制度改革的衍生物，而人事制度改革则是顺应市场机制主导人才资源配置大环境的产物，因此，探讨人事争议处理有关的问题还应回归到社会政治、经济体制等价值体系中来。市场经济是法治经济，不允许特权的存在。这就是说，人才兼具社会主体与客体资源双重身份，参与国家政治、经济、社会和文化建设是公民的宪法权利，劳动权、择业权都是法定权利，国家机关、事业单位等任何社会组织都不能以任何理由予以剥夺；但同时，法律是生活的艺术，市场经济也要遵循经济、社会基本规律，人事法律既要反映基本的劳动权利义务原则，也要根据客观需要照顾特殊行业在各方面的需求，才能建立起涵盖各方的人事法律体系。从这一点来说，《公务员法》也可以归属于劳动人事法体系中基于政府公共机构特殊职业需要而制定的特别法。因此，本书在研究人事争议制度时并不局限于人事争议制度本身，而是将其与事业单位人事体制改革、国家政治体制、经济体制改革等框架之中，与其他制度如公务员管理制度、社会保障制度、民事诉讼制度、行政诉讼制度、劳动争议仲裁制度等制度联系起来，以正确把握其特徵和发展的趋势。
第二章 人事关系、人事争议及我国人事争议现行处理机制
第一节 人事关系概述
对于什么是人事争议，当前法学理论界和立法者、政策制定者并未达成共识，对人事争议概念等基础理论缺乏从法律角度的科学廓清，是当前理论和实务界的一大纰漏。作为程序法范畴的人事争议处理制度的完善，必须从基础理论以及实体法制度中寻找根据，首先应合理界定“人事关系”、“人事争议”等基本概念。人事争议是人事关系的实质反映，厘清人事关系的内涵，人事关系和劳动关系、人事争议与劳动争议等这些相邻近概念的合理区分，是研究人事争议及争议处理机制的逻辑起点。
一、人事关系的概念
(一)人事关系的缘起
人事关系是我国独有的一个动态模糊的概念，为此需要在其历史的形成过程中加以阐述和分解。我国干部人事制度中，“人事关系”一词是一个使用率极高的词语，但理论界和实务界至今仍缺乏一个公认的人事关系的定义，这也表明人事关系的复杂性。解读人事关系，首先要从解读“人事”两字入手。“人事”一词自古已有，不同的语境下含义不同，从行政管理学的角度解释：人事是指在社会劳动过程中，人与人、人与组织、人与事(工作)之间的相互关系。而人事关系是我国所特有的、极不规范的一个模糊概念。广义的人事关系是社会关系的内容之一，也是人事科学的研究对象。具体地说，就是社会关系中人与事的各种关系。其内容有：人们在社会生产活动中的地位和作用；人们参加社会生产活动后导致的职责、权利和义务；人们在社会生产活动中的具体组织形式；各类人员的人事组织关系，等等。上述内容紧紧相关，形成一个有机的统一体。在计划经济时代，“人事”一词与“干部”一词相联系，人事的内涵有特定的指向，人事关系是指“干部”与国营单位之间的工作关系。在计划经济时代，对干部的管理就是人事管理，而“干部”的范围包括机关的工作人员(公务员)、事业单位中的管理与专业技术人员、国有企业中的管理与专业技术人员。由于“干部”在计划经济时代是一种相对于“工人”或“工勤人员”的身份体现，因此，人事管理也就成了对干部的身份管理，体现了身份以及与之相对应的权利与待遇。可见，“人事关系”这个概念的产生主要是基于高度集中的计划经济用人体制，在管理体制中用于区分工人与干部的身份差别，人事关系反映了干部与所在单位的关系，而劳动关系则反映了工人与用人单位的关系。在计划经济时代人事关系表现为一种行政化的社会关系，具有浓厚的行政色彩。
简言之，传统意义上的人事关系泛指在实现劳动过程中，在国家干部与国家机关和国营企事业单位之间所发生的社会关系，和国家干部与其用人单位之间所发生的组织关系。在计划经济体制下，人事关系表现为一种行政化的社会关系。它体现在对干部实施的一系列的行政管理活动中，如对干部的录用、考核、调配、培训、工资、福利等事项的具体管理。从表现形式看，通常有行政关系介绍信、工资记载及工资介绍信、档案、职务任免令、奖惩令、职称、政审及其有关记录等。此外，管理方式中还有编制管理、工资计划、调动(配)手续等。
(二)人事关系概念的法律界定
综上所述，人事关系这个概念产生于高度集中的计划经济用人体制的背景，一方面企事业单位招工、用工明显机关化倾向，使得国家机关与企事业单位在劳动人事管理上并无太大的区别。另一方面，管理体制上区分工人与干部的身份差别。劳动关系反映工人与用人单位的关系，由劳动部门管理，有相应的劳动力市场和劳动争议处理机构；而人事关系反映的是干部与用人单位的关系，由人事部门管理，有专门的人才市场和人事争议处理机构。由此，可以认为，在计划经济时代，人事关系包括了国家机关与其工作人员的关系，也包括了企事业单位与其所属的干部身份的人员(管理人员、专业技术人员)之间的关系。但是随着市场经济的发展和我国干部人事制度改革的不断深化，干部分类管理成为人事制度改革的重要指导原则，国家机关、企事业单位在用人制度上的区别日趋明显，人事关系的内涵也趋向分解，主要表现在以下方面。
1.公务员制度的建立和《公务员法》的颁布
由于行政机关是典型的行政部门，所以公务员管理仍然是一种较为纯粹的行政化管理。因此，公务员与行政机关建立的劳动关系从本质上来看仍然是典型的“人事关系”，行政机关与其工作人员的关系，则成为现今最主要的人事关系。①
2.劳动法的实施
企业与其管理人员、技术人员的关系逐步从原人事关系脱离，成为《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)所调整的“劳动关系”的调整范畴。我国《劳动法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》对此作了修改和完善，在第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。”“国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。”
3.事业单位的人事管理发生了深刻变化
随着事业单位人事改革的不断深入，事业单位的人事管理发生了深刻变化，主要表现为：聘用制成为事业单位的基本用人制度，聘用合同成为人事管理的重要依据和法律文件；岗位管理逐步取代身份管理成为事业单位基本的管理制度；用人方式多样化导致人事管理的多样化，如事业单位人才派遣、人事代理等人档分离的管理形式的产生，使事业单位呈现出多种人事管理形式，有的建立人事关系、有的建立劳动关系。这些都说明事业单位人事制度改革正在适应市场经济的需要，这是事业单位人事管理与时俱进的重要表现。但无论在具体的管理方式上发生什么样的变化，事业单位及其与工作人员建立的人事关系的性质和功能并没有发生根本性的转变，即事业单位是公共部门，工作人员是公职人员，社会功能是政府公共服务职能的延伸，目标任务是为公民提供基本的社会公共产品和公共物品。如今，事业单位虽然在就业和人事管理上采取类似企业的单位与个人的双向选择，但人事关系的建立并不是由事业单位与工作人员自主决定的。国家通过编制管理实现对事业单位人员的配置和调控，按编制进行核算拨款，实现国家统一、规范的工资制度。事业单位必须从编制管理部门获得编制计划指标，要进入事业单位的工作人员也必须符合核准的岗位结构比例和事业单位岗位设置规定的相应岗位任职基本条件，三者必须同时具备，缺一不可。社会领域市场机制的引入，使得事业单位原有的“人事关系”发生分化，相应分类如下：订立聘用合同的在编人员，建立聘用关系；应当实行聘用制而未实行聘用制以及以行政任命方式的在编人员，其与用人单位之间的工作关系，仍属于人事关系的范畴。档案内部管理和外部管理的非在编人员，实行企业化管理，订立劳动合同；事业单位与人事代理机构或劳务派遣机构签订劳务派遣协议，建立劳务关系。这两类人员与事业单位之间的关系从人事关系中脱离出来而成为劳动关系。事业单位与其工作人员的关系虽然在现今的制度层面存在双重性质(在就业上倾向于单位与个人的双向选择的企业化管理模式，而在工资待遇上基本参照机关化、公务员式的支付)，采用企业化管理是大部分事业单位改革的趋势，这使得事业单位与其工作人员的关系，随着市场经济体制的建立和干部人事制度改革的深入，作为人事争议调整对象的人事关系的概念应从法律上加以厘清，并对其内涵、范围、法律性质进行明确的界定。
①董保华：《劳动法论》，上海世界图书出版社1999年版，第64－68页。
② 许建宇：《我国人事争议处理受案范围的再调整》，《法律适用》，2005年第9期。
从法律上看，人事关系本质上反映的是公务员、事业单位工作人员等具有公职身份的劳动者(即国家雇员)与其所在单位(通常是国家机关、事业单位、社会团体)之间的一种劳动力使用关系。
二、人事关系的特徵
尽管劳动关系与人事关系在现今的制度层面上存在双重性质，但是人事关系具有它自已的特殊性与规律性，人事关系和劳动关系的区别主要表现为如下方面。
(一)法律属性不同
人事关系从建立之初就带有强烈的公法性质，人事政策法规对其采用以国家干预为主的调整方法，原则上排除当事人的意思自治。以公务员制度为例，公务员的条件、录用、考核由国家统一规定，纳入国家行政编制，公务员的职务与级别、职务任免与升降、奖励与惩戒、辞职辞退等事宜也由法律加以规定。劳动关系是劳动者与用人单位(通常是企业和个体经济组织)之间建立的兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的关系，具有社会法的属性。例如，用人单位可以自行招录员工，员工的工资和其他劳动条件由双方协商确定，国家则从保护劳动者弱势群体的角度出发，规定劳动基准或禁止性、义务性条款，强令用人单位和劳动者双方遵行，以彰显实质公平和社会正义。
(二)国家实现管理职能方式不同
人事关系是国家人事行政管理机关对国家机关、事业单位以及工作人员之间施行的一种具有直接利害关系的行政法律关系，是一种管理与被管理的关系，这种管理更多的是组织、协调、控制和监督，是基于行政级别所形成的行政管理关系。劳动关系是国家劳动行政管理机关监督各类企业执行国家劳动法律法规，从而实现以保护劳动者合法权益为主的一种非直接利害关系的监督关系。国家劳动行政管理机关与各类企业、劳动者之间不具有直接的行政法律关系。用人单位与劳动者之间形成的管理与被管理的关系是由人身隶属性所决定的。
(三)适用法律不同
劳动关系由《劳动法》规范和调整；公务员人事关系则由《宪法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》等规范和调整，事业单位与其工作人员的人事关系主要通过人事政策和依据政策形成的人事行政文件等规范和调整。
(四)稳定性不同
劳动关系一方是符合劳动年龄且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人，另一方是符合法定条件的用人单位，两者之间是领导与被领导的关系，即劳动者与用人单位具有隶属关系；人事关系的主体则一方是多元的“个人”，另一方是行政上级组织。由于我国多年的体制，凡属于人事部门下达人事编制、受其管理的是干部；凡属于劳动部门职能范围内的单位的职工均为工人。人事关系比劳动关系的稳定性更强，一般来讲人事关系一旦形成，非因法定事由、非经法定程序，单位不能对其工作人员作出辞退决定。而劳动关系中，用人单位解除劳动关系相对较随意，程序上也只需履行书面通知的义务。
(五)劳动报酬的性质不同
劳动关系中的劳动者的报酬有“按劳分配”的性质，是持续、定期支付，在不低于国家法定标准的前提下由用人单位与劳动者通过劳动合同约定；而人事关系中的劳动报酬的标准一般与行政级别相对应，而且一般是由人事管理部门经过对其本人的考核“称职”后才发放。如《国家公务员条例》第六十四条规定：“国家公务员的工资制度贯彻按劳分配的原则。国家公务员实行职级工资制。国家公务员的工资主要由职务工资、级别工资、基础工资和工龄工资构成。”又如第二十六条规定：“年度考核结果作为对国家公务员的奖惩、培训、辞退以及调整职务、级别和工资的依据。”国家明确规定工资级别、档次和核定、晋升工资级别、档次的条件以及每一级每一档的工资标准，工资总额的确定也必须经过人事、财政行政部门根据国家规定进行审核。
三、人事关系的法律属性
劳动争议与人事争议的界分，源于劳动关系与人事关系法律属性的差异。在我国，传统人事关系，是国家机关、事业单位、社会团体与其工作人员之间具有终身性的非合同劳动关系，其与企业实行劳动合同制以后的劳动关系体现着不同的劳动力资源配置机制，即劳动关系为市场配置机制，在法律属性上表现为社会法的属性；而人事关系为行政配置机制，在法律属性上表现为公法属性。
当今大陆法系国家习惯于将本国国内法按照法律性质、法律价值、法律关系主体、权利义务本位等的本质区别，分为公法、私法、社会法三大法域。这种划分最早是由罗马帝国时期的五大法学家之一乌尔比安提出的。在罗马法时代，最初将一国的国内法分为公法和私法两大法域，公法“有关罗马国家的稳定”，私法“涉及个人的福利”。在这里，乌尔比安是以法律保护的利益的不同为标准来区分公法、私法的。他认为保护国家利益的法律属于公法，保护私人利益的法律属于私法。在罗马时代，虽然从观念上区分了公法与私法，但是罗马国家直到最后也未能在立法上实现公法、私法的分立。但是，这一卓越的思维模式为古典自然法学家所继承和发挥，并渐次贯彻于资产阶级革命后欧洲大陆的法律体系及法律制度中。资产阶级法学家，尤其是大陆法系国家的法学家，大都继承了公私划分的原则，并将这种划分作为部门法的基础。公法的原则是：“公法的规范不得由私人间的协议而变更”。公法规范是命令性的、强制性的，是无条件的义务。公法关系完全依法设定，如刑法、行政法、公务员法。而私法的原则是“协议就是法律”，适用听许原则、任意原则、私法自治原则。私法关系允许协议设定，如民法、商法等。当今，随着社会经济的发展，市民社会与政治国家的相互渗透，特殊的私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益。私法与公法相互融合，又出现了兼具私法和公法因素的社会法，并成为第三法域。社会法形成的途径主要有“私法公法化”和“公法私法化”。社会法是伴随着国家力图通过干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的社会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的需求，而在公法私法化和私法公法化的进程中逐渐产生和发展起来的；工业化和市场化进程中相继出现的社会危机、经济危机、生态危机，是社会法产生和发展的诱因。劳动法是最早的社会法成员，也是社会法体系或社会法法域中最重要的组成部分①。
人事关系是公职人员与行使公权力的所在单位之间的劳动力使用关系。判断某个法律关系属于公法关系还是私法关系，大体有四个方面的标准：一是法律关系一方中有无代表国家公权力并以国家公权者身份出现的主体；二是法律关系各方是否具有隶属关系与管理关系，是否存在权力服从关系；三是法律关系各方的权利义务是否法定，存在多大的意思自治的空间；四是法律关系的建立和运行本身是基于公共利益抑或私人利益。②如果按照这个标准去审视，我们会发现，人事关系具有典型的公法性。
首先，人事关系的用人单位一方是国家机关、事业单位，其国家机关组织的公法性和行使公权力的职能毋庸置疑，大部分事业单位也是由法律法规授权为公法组织，行使公权力。而劳动关系的用人单位一方是企业等经济组织，不具履行公权力的职责。
其次，人事关系双方当事人之间具有隶属和管理关系，单位一方占主导地位，并具有权力服从的关系。最典型的是国家机关工作人员与所在单位的关系，公务员在考核、职务任免升降、奖惩、培训、交流工资福利、退休等各个方面均应严格服从所在单位的命令。在事业单位与工作人员之间，单位一方的主导性和强制性也有充分体现。但在劳动关系中，尽管用人单位与劳动者之间也存在管理关系，但这种管理关系是建立在私法的契约基础上，双方经协商一致通过签订劳动合同的形式来约定，体现了较强的意思自治原则，强制性较少。
再次，人事关系双方当事人的权利义务具有法定性。以公务员为例，公务员的资格条件、录用、考核由国家统一规定，纳入国家行政编制，职数法定，工资福利等待遇也由国家财政负担。事业单位与其工作人员的关系虽然根据国家事业单位改革的要求实行聘用制，以聘用合同的形式来明确双方的权利义务关系，但聘用合同的内容大都来自法律法规的直接规定，双方意思自治的空间较小，此种聘用关系在性质上更接近于国家机关对公务员的行政管理，聘用合同具有“公法契约”的性质，而非一般的私法意义上的合同关系。
最后，人事关系的建立和运行以公共利益为本位。国家机关与公务员建立人事关系的初衷即是由国家“雇员”特殊劳动者推行公共政策，执行职能，维护公共利益。而随着事业单位改革的推进，事业单位的职能趋于分化，但根据事业单位的性质，仍然以履行公共利益和公共服务职能为本位。而劳动关系的建立和运行是为推动企业经济目标的实现，尽管在客观上可能产生公共利益，但此种公共利益并非其本位追求。
①王全兴：《劳动法》(第三版)，法律出版社2008年版，第42页。
②陈柳裕等：《人事争议仲裁制度的反思与重构》，《中国人才》2007年第8期。
综观上述，从主体、管理属性、权利义务、利益本位等角度来分析人事关系的性质，无疑可以使我们认识到人事关系的公法属性。
四、人事法律关系
(一)人事法律关系的概念
法律关系，是指当事人依据法律规范而形成的具有权利义务内容的社会关系。法律关系是一种社会关系，但并不是所有社会关系都是法律关系。只有社会关系为法律规范所确认和调整而形成权利义务关系，才成为法律关系。可见，法律关系是社会关系在法律上的表现，是社会关系为法律规范调整的结果。
人事关系以及与其密切联系的其他社会关系经法律规范调整，就形成法律上的权利义务关系。因此，可认为，人事法律关系是指劳动者与用人单位依据人事法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。它是人事关系在法律上的表现，是人事关系为法律规范调整的结果。人事法律关系与人事关系不同，这主要表现在：①人事关系是生产关系的组成部分，属于经济基础范畴；人事法律关系则是意志关系，属于上层建筑范畴。②人事关系的形成以劳动为前提，发生在实现社会劳动过程中；人事法律关系的形成则是以法律规范的存在为前提，发生在法律规范调整人事关系的范围内。③人事关系的内容是劳动，劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系；人事法律关系的内容则是法定的权利义务，双方当事人必须依法享受权利并承担义务。人事法律关系虽然与人事关系不同，但它们之间有着密切联系。人事关系是人事法律关系产生的基础，人事法律关系则是人事关系在法律上的反映。因此，制定人事法律规范、形成人事法律关系，必须以人事关系为基础。
人事法律关系除了具有法律关系的共同特徵以外，还有下列独有的特徵：
(1)主体双方具有隶属性。人事法律关系主体一方是劳动者，另一方是用人单位。劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导的地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，双方形成领导与被领导的隶属关系。
(2)具有国家意志为主导的特性。人事法律关系是具有隶属性的法律关系，被录用者必须服从国家意志，体现国家意志的强制性。人事法律关系具有较强的国家干预性质，因此，人事法律关系体现的国家意志和当事人意志并不是平等的，当事人的共同意志虽为人事法律关系体现的主体意志，但它必须符合国家意志并以国家意志为指导，国家意志居于主导地位，起统率作用。
(3)具有在社会劳动过程中形成和实现的特性。人事法律关系的基础是人事关系。只有劳动者同用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程，才能在劳动者与用人单位之间形成法律关系。实现社会劳动过程，就是劳动者和用人单位各自行使权利和履行义务的过程，也就是人事法律关系得以实现的过程。没有社会劳动关系就没有人事法律关系，因此，人事法律关系是在社会劳动过程中形成的并且得以实现。
(二)人事法律关系的种类
按照不同的标准划分，劳动法律关系可以作以下分类：
(1)按照用人单位的性质划分，人事法律关系可分为：国家机关的人事法律关系、事业单位的人事法律关系、社会团体的人事法律关系。
(2)按照劳动者人数划分，人事法律关系可分为：个人人事法律关系，即劳动者个人与用人单位的人事法律关系；集体人事法律关系，即劳动者集体与用人单位的人事法律关系。
(3)按照劳动者与用人单位关系划分，人事法律关系可分为：本单位人事法律关系，即劳动者个人同其人事关系所在单位形成的人事法律关系；兼职单位人事法律关系，即劳动者个人同其所在兼职单位形成的人事法律关系。
(三)人事法律关系的要素
人事法律关系的要素，是指构成各种人事法律关系不可缺少的组成部分。任何一种人事法律关系，都是由人事法律关系主体、人事法律关系内容和人事法律关系客体这三个基本要素构成的。如果缺少其中任何一个要素，就不能形成人事法律关系。
1.人事法律关系主体
人事法律关系主体，是指在实现社会劳动过程中依照法律规范享有权利并承担义务的当事人。它是人事法律关系的参加者，具有特定性。在我国人事法律关系主体，一方是劳动者，亦即公务员、事业单位和社会团体的工作人员；另一方是用人单位，包括国家机关、事业单位、社会团体等公共机构。人事法律关系主体依法享有权利并且承担义务，是权利的行使者、义务的承担者。没有主体就无法行使权利和履行义务，也就不能形成人事法律关系。所以，人事法律关系主体是构成人事法律关系的第一要素。
目前，对于我国人事关系的概念尚无明确的定义，但人事关系在我国一向被认为是一种特定化的、固化的身份以及因这一身份所对应的特有的权利与待遇关系。所以正确认定“劳动者”的主体身份，应是识别劳动关系与人事关系的关键。我国现阶段人事法律关系的主体极其复杂，有国家和地方各级行政机关的国家公务人员、国家和地方各级行政事业单位(科研院所、学校、医院、文艺体育团体等单位)的工作人员等。
(1)国家公务员
国家公务员是指依照法律规定管理国家事务和履行社会公共事务管理职能、使用国家行政编制、由国家财政负担工资福利的机关中除工勤人员以外的工作人员。长期以来如何确定公务员的范围，理论和实务界看法不一，大概有以下三种意见，也可归纳为小、中、大三种范围。第一种意见，即小范围。将公务员范围限定在国家行政机关之内，即公务员是指各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员。第二种意见，即中范围。把包括人大、政协、法院、检察院在内的所有国家机关的工作人员列为公务员。第三种意见，即大范围。把中国共产党机关和人大、政府、政协、法院、检察院、民主党派等各类机关的工作人员全部列入公务员的范围。①
上述三种范围中，从我国实际出发，大范围比较符合目前中国国情。理由如下：公务员制度属于人事管理制度，但又不能简单地理解为一般的具体人事管理制度，它涉及一个国家的政治体制和政治制度，并对其产生很大的影响作用。公务员制度是一个国家政治制度的重要组成部分，既要符合政治体制和政治制度的根本要求，又要为巩固和完善这种体制和制度创造条件，世界各国概莫能外。我国的政治制度包括人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族自治制度等。其中最具特色的是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，这是我国政治制度的最大优势。中国共产党是执政党，各民主党派是参政党，中国人民政治协商会议是具有广泛代表性的统一战线组织。它们同人大、政府、政协、法院、检察院等国家机关都是我国政治生活中不可替代的政治主体。这些机关中的工作人员都不同程度地履行着公共职责，参与公共管理活动，这是确定我国公务员范围的基本依据，将上述机关的工作人员列入公务员的范围，有利于维护和发展中国特色的政治制度。
①林戈主编：《公务员法立法研究》，中国人事出版社2006年版，第40页。
(2)事业单位工作人员
事业单位是我国社会体系中的一个重要组织元素，我国社会组织按照性质和功能，可以划分为政党组织、国家行政组织、社团组织、企业组织和事业组织。事业组织即事业单位，它在五大类别组织中，有着自已特殊的地位和作用。事业单位，其性质归属于我国的公共事业组织，从管理学角度看，就是以实现公共利益为目标的组织，它一般拥有公共权力或经过公共权力部门授权负有公共责任，以提供非营利性的公共服务，包括管理公共事务、供给产品为基本职能的组织。从管理学上看，事业单位是指受国家行政机关领导，国家拨付经费，不实行经济核算、提供非物质产品和劳务服务的社会组织。而从法律角度审视，事业单位的内涵应从权利、义务、法律地位等角度来界定。1998年11月，国务院颁布了《事业单位登记管理暂行条例》，这才正式在法律上确定了事业单位的法人地位和定义，即“事业单位是指国家为社会公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。但是，此定义在很大程度上也不过是对现有事业单位外延上的简单列举，其责权利、组织定位等重大问题仍处于法律界定的真空状态。传统的事业单位有较鲜明的特点：一是主体国家化，由国家举办，必须利用国有资产举办；二是经费供给化，所需经费由国家财政开支，不实行经济核算，不通过市场配置；三是机构行政化，事业单位工资套用行政机关模式，不同事业单位适用不同行政级别。四是活动非产业化，提供非物质生产和劳动，不具有产业属性，不参与市场竞争。
随着社会主义市场经济的发展和行政管理体制改革的推进，事业单位的人事管理体制和运行体制正经历着由行政化向市场化的转变。但是，由于社会事业发展与人民群众日益增长的需求不相适应，公共产品供给不足，布局和结构不合理；加上事业单位的功能定位不清，事业单位管理体制和运行机制尚未理顺，直接制约着事业单位改革的深化。所以，在讨论事业单位与其工作人员之间的关系属劳动关系还是人事关系时，必须放在特定历史的大环境中去考察。针对目前事业单位的情况比较复杂这一实际，有必要对事业单位进行细分。根据我国目前事业单位的社会功能，事业单位可分为承担行政职能的事业单位、从事公共服务的事业单位和从事生产经营的事业单位三类。从事承担行政职能的事业单位其功能与行政机关并无二致，其与工作人员之间的关系应属于人事关系，并属于人事法律关系的主体；从事公共服务类的事业单位应作分类处理，其中完全由社会力量投入的转为企业或其他民间组织，这类单位与工作人员的关系应转化为劳动关系，其馀的则以公共利益为本位成为人事法律关系主体；从事生产经营类的事业单位应逐步实行企业化改制，转为企业法人，并注销事业单位资格，其与原工作人员的关系转为劳动关系，归属于劳动法调整。
(3)社会团体
根据《社会团体登记管理条例》第二条规定，社会团体是指“由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。社会团体也被称为“行业协会”、“民间组织”和“非营利组织”等，它具有六个基本特徵：一是正规性，即具有正式登记的合法身份；二是民间性，即在组织机构上与政府分离；三是非营利性，即不得为其拥有者谋取利益；四是自治性，即能够控制自已的活动；五是自愿性，即在其活动和管理中有显著的自愿参与的成分；六是公益性，即服务于某些公共目的。
世界各国社会团体具有相同的基本特徵，没有强制性，但是在中国由于历史原因，许多社会团体具有行政管理权，具有强制性，丧失了民间性和自愿性。目前我国的社会团体类型较为复杂，根据《社会团体登记管理条例》第三条的规定，社会团体分为须登记和免予登记两种。免予登记的团体有三类，即“参加中国人民政治协商会议的人民团体”、“由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免予登记的团体”和“机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体”。其他须登记的社会团体法人，其设立的法律要件是：有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员，个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；有规范的名称和相应的组织机构；有固定的住所；有与其业务活动相适应的专职工作人员；有合法的资产和经费来源；有独立承担民事责任的能力。
对于社会团体，若不论社团或个人均不具备事业单位性质，即社团只经过民政部门的社团法人登记，而未向人事部门(编制机构)进行事业单位登记，不视为人事关系主体。如果作了事业单位登记，纳入国家事业单位体制的社会团体，即是人事关系主体。因此，对于未纳入国家事业单位管理体制的社会团体是不能提起人事争议的，作劳动争议处理。但对作了事业单位登记，纳入国家事业单位管理体制的社会团体则是符合人事法律关系主体范围的。
2.人事法律关系内容
人事法律关系内容，是指人事法律关系主体双方依法享有的权利和承担的义务。它是人事法律关系的基本要素，是联结人事法律关系主体与客体的媒介，通过具体的内容，把主体双方、主体与客体联结起来，才能形成人事法律关系。
人事法律关系主体依法享有的权利，是指法律规范确认的人事法律关系主体享受权利和获得利益的可能性。具体表现为享有权利的主体有权依法做出或不做出一定行为的权利，或要求他人依法做出或不做出一定行为的权利。人事法律关系主体依法承担的义务，是指负有义务的人事法律关系主体依照法律规范，为满足权利主体的要求，履行自已应尽义务的必要性。具体表现为义务主体依法做出一定行为和不做出一定行为，以保证权利主体的权利和利益得以实现。
在现行体制中，人事关系与劳动关系是一种“二元”的管理模式。通常情况下，人事关系与劳动关系是难以被区分开来的，一种解释是基于干部身份、工人身份的划分，这种区别体现的更多的是个人的身份归属，带有很强的计划经济色彩。在市场经济体制下，劳动对每一个人来说是一种平等的权利和义务，根据市场需要实现人才流动成为现代社会配置人才资源的主要机制。从这一点上来看，无论是在公共机构的人事关系，还是在私人机构的劳动关系，在本质上都是劳动者实现劳动权利、履行劳动义务的一种方式，二者只是职业上的差别，而在身份上是平等的。因此，根据《宪法》、《公务员法》、《劳动法》和有关人事法律、法规的规定，作为人事法律关系主体一方的个人应该享有的权利有：同用人单位依法变更、解除、终止聘用合同的权利；获取劳动报酬的权利；休息、休假的权利；获得劳动安全卫生保护的权利；接受职业和执业培训的权利；享受社会保险和福利的权利；组织工会和参加单位民主管理的权利；提请人事争议处理的权利；法律规定的其他劳动权利。劳动者依法享有的权利，也就是劳动法律关系主体另一方用人单位对劳动者应尽的义务。根据法律规定，劳动者应当承担的义务有：按时、保质、保量地完成工作任务；提高职业技能水平；遵守劳动纪律、规章制度和职业道德；爱护和保卫公共财产；保守国家机密和单位业务机密，等等。劳动者所应承担的义务，也就是用人单位依法享有的权利。
3.人事法律关系客体
人事法律关系客体，是指人事法律关系主体双方的权利义务共同指向的对象。主体双方的权利义务必须共同指向同一对象，才能形成人事法律关系。没有客体，主体双方的权利义务就无所指向，无法落实，既不能形成人事法律关系，也实现不了各自所要达到的目的。因此，客体是构成人事法律关系不可缺少的重要因素。在我国，人事法律关系客体可分为物和行为两类，如职位或岗位的设置、录用或聘用、考核、任免、晋升、竞聘、奖励、惩戒、培训、调配、回避、工资福利、辞职或辞聘、辞退与解聘、退休、申诉控告、争议处理等。
(四)人事法律关系的运行
人事法律关系的运行，是指人事法律关系形成和存续的动态过程，表现为人事法律关系产生、变更、消灭等环节和这些环节之间劳动者与用人单位相互权利义务的实现。人事法律关系运行的各个环节分别由一定法律事实引起，也即人事关系的产生、变更、消灭，以法律事实为根据。法律事实可以分为行为和事件两类。人事法律关系产生的根据主要基于主体各方一致、合法的意思表示行为，如个人符合用人单位要求，自愿参加考试或竞聘，上级主管部门予以任用或用人单位予以录用或聘用。人事法律关系的变更表现为主体之间权利义务的变化；人事法律关系变更与消灭的依据一般也主要是基于主体各方一致、合法的意思表示行为或某些客观事件，如死亡、丧失劳动能力等；但在特殊条件下，某些行为和事件也会成为人事法律关系变更、解除、终止或消灭的根据，如违法、违纪、违规等，从而使原有的人事法律关系消灭。
第二节 人事争议概述
一、人事争议的概念和范围
(一)广义的人事争议
人事争议事项是人事争议仲裁的客体，合理界定人事争议是及时、公平、公正地进行人事争议和解、调解、仲裁及后续审判，充分保障争议各方实体权利得以实现的前提条件。人事争议事项的范围划分应当确定合理的界限，既不无限扩张，也不无限限制。广义地说，人事争议是指国家机关、事业单位、企业的工作人员与所在单位因录用聘用、聘用或聘任合同、职务任免、福利待遇、工资调整、奖励处分、辞职辞退等人事管理事项所引发，人事管理行为侵害相对人(工作人员)权益所引起的争议和纠纷。也就是说，人事争议主体的范围较广，只要是人事行政管理的相对人均属于人事争议的主体。同样人事管理行为也非常宽泛，是能够引起人事争议，即能引起人事争议的囊括全部人事管理事项与管理行为，包括具体行为与抽象行为。
(二)中义的人事争议
对于人事争议的概念从法律角度的诠释，既要体现人事争议的法律特徵，而且能从实际出发，在法律基础理论和实体上与现有人事争议处理机制相吻合，并有利于符合国家人事制度改革和发展的推进。人事争议具有以下特徵：人事争议主体特定，是具有公职身份的人事行政管理的相对人；人事争议的内容是人事管理事项与人事管理行为。基于此，中义的人事争议是指人事关系主体(即具有公职身份的劳动者与所在单位之间)，在人事管理过程中，因录用聘用、聘用或聘任合同、职务任免、工资福利、奖励处分、辞职辞退等人事管理事项或人事管理行为所引发的权益争议和纠纷。包括公务员人事争议和事业单位(社会团体)工作人员人事争议两类。根据我国现行人事争议处理机制，公务员人事争议适用《公务员法》，具有不可诉性。事业单位与其工作人员之间人事争议和聘任制公务员的争议纳入人事争议仲裁的范围。
(三)狭义的人事争议
在实际中，不论是以前的人事政策处理，还是现行的人事争议仲裁与诉讼，人事争议处理范围内所涉及的主体与人事管理行为都不可能是广义的，同时在现阶段也不可能针对抽象的人事管理行为。从规范性文件的角度来看，人事争议的界定有两种：一是概念式，二是列举式。概念式界定体现于最高人民法院法释〔2003〕13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第三条：“本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。”这是狭义的规定，狭义的人事争议是以是否纳入人事争议仲裁和诉讼程序为判断标准。主体方面只有国家事业单位以及工作人员，在人事管理行为方面(实体与程序方面)被限制为“因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的”三类争议。其特徵表现为，争议主体是特定的，争议事项范围是限制的。大部分人事争议事项，诸如经常出现的、直接的晋级、晋职、考核、奖惩、任免、调动、工资等争议，均不属于或不纳入人民法院的受理范围。列举式界定体现于人事部发布的《人事争议处理规定》及一些地方性规章之中。《人事争议处理规定》第二条规定：①实施《公务员法》的机关与聘任制公务员之间、参照《公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议；②事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；③社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；④军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议；⑤依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。
整体来看，目前我国关于人事争议的概念和范围较为混乱，其直接原因当然是人事争议处理相关法律法规政策依据本身的合法性问题及其相互之间的矛盾和冲突，但更深层次的原因则是正在进行中的事业单位人事制度改革。1993年，国家决定推行国家公务员制度，在机关事业单位人事制度中剥离出国家公务员制度，并将行政机关工作人员纳入公务员制度管理之中，这之后事业单位人事管理制度才成为有一定独立性的人事制度体系。2002年，正式提出了对全国范围内的国家事业单位人事制度改革，随即国务院办公厅、人事部等联合发布了《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》。随着事业单位聘任制度改革的深入，事业单位多种用人方式并存并正在变化中，旧体制与新机制发生冲突，干部人事管理中深层次矛盾逐步显现出来。这一过程中暴露出来的诸多问题涉及历史和时间的跨度，无法一下子就制定统一的立法彻底解决问题。当前社会面对的诸多矛盾也使得对于人事争议处理机制不得不出于各种现实考虑而无法遵循法律，改用政策等更灵活的治理方式。如果正视这一人事制度改革背景，在设计界定人事争议的概念和范围时，就不会天真地用一部法律的出台或是一个解决机关一种解决方式，而必然是一种复杂的程序性机制。
二、人事争议的特徵
从法学理论的角度界定人事争议性质与特徵，学者们普遍认为应当依据已经制定的人事制度改革措施和公平公正原则，并且借鉴比较成熟的经济和劳动争议解决机制中的一些规范。人事争议是伴随党政机关干部制度改革、国有企业人事制度改革和事业单位人事制度改革而出现的问题，属于人事制度变革的产物。任何一项制度改革都是对人们既定利益的重新分配，由此决定了人事争议的性质是利益之争，是就业与分配权利义务关系之争。人事制度改革的核心是通过竞争机制变身份管理为岗位管理。只有雇主与雇员双方之间建立平等的关系，所有竞争性就业岗位向社会开放，才能实现人事制度改革的根本目的。据此，人事争议具有一定的劳动争议性质，但是，由于其调整的社会关系——人事关系的公法特徵，使其与劳动争议存在本质上的区别。①依据《劳动法》第二条和第十七条的规定，广义的劳动争议涵盖了《人事争议处理规定》中可仲裁的人事争议合同事项，两个法律规范之间具有交叉关系，也是司法解释适用《劳动法》的一个理由。《人事争议处理规定》与《劳动法》相互补充，不可相互替代。从构建统一的人事争议仲裁客体的角度分析，首先应当厘清“人事争议”与“劳动争议”的相互关系。
(一)人事争议与劳动争议的共同性
(1)争议常见的启动一方当事人(申诉主体)，往往表现为仲裁申诉人均为劳动者。争议当事人另一方(被申诉主体)为用人单位，往往表现为仲裁被申诉人。应当说，在我国《宪法》保证下，国家机关工作人员、事业单位工作人员、军人、司法机关工作人员、国有企业职工、个体工商户、民营企业、私营企业用工、农民工、艺术工作者、自由职业者等都是我国社会主义建设的劳动者，他们之间仅仅是从事的职业岗位不同。一般来说，相对于企业、事业单位以及政府职能部门，劳动者都是弱势群体中的一员。
(2)均采用“一调一裁两审”争议处理模式。劳动争议和人事争议处理模式都由调解、仲裁和诉讼三个制度构成，并以仲裁制度为核心；调解组织均设在用人单位内部；仲裁是必经的前置程序，即要启动司法程序提起诉讼必须经过仲裁这个前置程序。不服仲裁的起诉都由人民法院民庭受理。在目前缺乏专门程序法的情况下，法院处理人事争议和劳动争议案件都适用《民事诉讼法》。根据最高人民法院的司法解释，人民法院审理这两类争议案件均适用《劳动法》，基本上是由原审理劳动争议案件的法庭来审理人事争议案件。
(3)两类仲裁委均设在国家行政机关(劳动人事主管机关)内。
(二)人事争议与劳动争议的区别
1.调整的社会关系不同
劳动争议解决的是由劳动法律所调整的社会劳动关系。人事争议解决的是人事政策文件所调整的社会关系中的部分人事用人及其他关系等人事关系。在事业单位中存在着内部行政处分争议，而企业中一般表现为劳动关系，不表现为企业内部行政关系。
2.建立关系的合同的表现形式不同
人事争议双方当事人之间是聘用合同关系，解决的是“国家机关、事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”；劳动争议双方当事人之间是劳动合同关系，解决的是“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定；因履行劳动合同发生的争议以及法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议”。
①黄锡生，刘丹：《我国事业单位人事法律制度研究》，中国检察出版社2007年版，第180页。
2007年8月9日人事部发布《人事争议处理规定》(国人部发〔2007〕109号令)，将国家机关与聘任制公务员之间因履行聘任合同发生的争议，事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议，社团组织与工作人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的争议，军队聘用单位与工作人员之间履行聘任合同或聘用合同发生的争议界定为人事争议处理的范围。人事争议与劳动争议范围的异同可以从两个方面考察：一是当事人方面；二是争议的内容方面。根据《人事争议处理规定》，从当事人方面来看，按照传统的干部与工人身份的划分，人事争议指国家机关、事业单位等单位中具有干部身份的人员与用人单位之间发生的争议。在我国实行劳动制度改革，逐步过渡到全员劳动合同制近20年后的现代企业组织中，一般情形下没有干部身份的人员存在，企业与职工之间是完全的劳动合同关系，即劳动用工关系。发生劳动争议只能到劳动争议仲裁委员会申诉。而事业单位中的人员情形比企业复杂得多，其中有国家事业单位干部(具有人事编制的人员)、聘用制干部(又称合同制干部，社保机构认为，这类干部应当与工人一样参加养老保险，实质上就是工人，类似于国营企业改革前的以工代干的情形；但聘用制干部仍是人事部门下达了编制的人员)、事业单位聘用人员、社会聘用人员、固定工、临时工等类别，这些人员与事业单位之间的关系由不同的合同关系所联系，其工资待遇、分配制度也有所不同，这也产生了不同的用人法律关系。发生争议后，一般是具有人事编制的人员方可到人事争议仲裁委员会进行申诉(但目前已不是单一的这种情形)，其他人员应作为劳动合同关系或视为劳动合同关系到劳动争议仲裁委员会申诉。从争议的内容来看，人事争议主要指聘任合同的形成、履行、变更和解除方面的争议，而劳动争议的范围则要广得多。
3.处理机构与适用实体法律的不同
人事争议由政府的人事部门成立的仲裁机构仲裁，而劳动争议则由劳动争议仲裁委员会仲裁。对于不服仲裁裁决的，劳动争议当事人可以在法律规定的期限内向人民法院起诉。对于人事争议，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(简称《规定》)(法释〔2003〕13号)，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服，自收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。而对于其他的人事争议，可否向人民法院起诉，以及可否绕过仲裁直接向人民法院起诉，都没有规定。同样在适用法律上，该《规定》规定此类人事争议适用于《劳动法》，对其他人事争议，现行法律也无明确规定。劳动争议处理的实体法依据是《劳动法》、《劳动合同法》、劳动行政法规、劳动部门的行政规章和地方性法规。
4.受案范围不同
人事争议仲裁争议适用于国家行政机关、事业单位与工作人员之间因人事关系建立、变更、解除等发生的争议。劳动争议的受案范围主要包括：实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照公务员法管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议；事业单位与工作人员之间因解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议；社会团体与工作人员之间因解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议。而劳动争议主要适用于企业与职工之间引发的争议。劳动争议的受案范围主要包括：因开除、辞退违纪职工和职工辞职、自动离职发生的争议；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；因履行劳动合同发生的争议；法律、法规规定应当处理的其他争议。此外，国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间以及个体工商户与帮工、学徒之间发生的劳动争议，也可参照执行。显然，劳动争议的受案范围比人事争议受案范围宽泛得多。
5.争议的特点不同
人事争议仲裁主要是为保障推进事业单位人事制度改革和保障事业单位聘用合同的实施，维护机关事业单位与其工作人员的合法权益开展的。尤其是事业单位，各类专业技术人员相对集中、流动性大、争议发生率高、跨行业跨部门的争议多，这些特点在一定程度上决定了人事争议的特殊性。而劳动争议仲裁是为妥善处理企业和职工之间的劳动纠纷、维护正常的生产经营、提供良好的劳动关系开展的。
6.管辖不同
劳动争议实行属地管辖，人事争议实行行政级别管辖加属地管辖。
三、人事争议的历史沿革
人事争议可以说自新中国成立以来，干部人事制度建立之始就已存在。人事工作中存在与发生的矛盾、分歧与争议无时不在，从20世纪50年代到80年代中期在人事问题上发生的上级与下级之间、人员与领导之间、人员与机构之间、单位与人事机构之间、人事部与地方人事厅局之间存在与发生的争议、矛盾基本上通过党组织、行政命令、政策、甚至个人权利威望与影响力来解决，是计划经济时代下干部人事制度的衍生体。这一时期的人事争议没有任何的法律意义，其处理方式基本上是单纯的行政手段解决或政策处理机制。这些人事矛盾基本上在内部消化，几乎从未公开。
20世纪80年代后期至90年代初期，随着事业单位体制改革的人事制度改革的逐步推进，各地人事部门扩大了人事争议处理的范围，人才流动争议演变为人事争议。20世纪80年代初，我国开始建立市场经济为导向的经济体制改革，改革引起了事业单位大量的人才流动。为化解人才流动诱发的尖锐矛盾，支持经济体制改革顺利进行，各地创造性地开展了人才流动争议处理工作。这一时期的人事争议处理主要是围绕事业单位科技人员流动争议为主的人才流动争议展开的。如1984年6月，根据北京市人民政府有关规定，北京市人事局在北京市人才交流中心处理了人事争议仲裁部门，协助北京市人事局做好人才交流的仲裁工作。1988年，沈阳市人民政府颁布了《沈阳市人才流动争议仲裁试行规定》。1989年，辽宁省成立了辽宁省人才流动争议仲裁委员会。此间福建、吉林、湖北等省市均颁布了适用于本省市的人才流动争议仲裁暂行规定。可以说，这些省市人事部门人才流动争议仲裁工作的开展，是我国人事争议处理制度建设的萌芽阶段。
到了20世纪90年代由于政治与民主法制进程加快，以及干部人事制度改革提到国家改革部署日程上来，随着人事制度的悄然进行，这种矛盾日益公开。此时人事部认为，随着社会主义市场经济的发展和人事制度改革的深化，人事争议日益增多。这些争议如果不能及时得到解决，势必损害当事人的合法权益，影响社会的稳定和社会主义市场经济的发展。为公正及时地处理人事争议，强化人事部门的监督、保障职能，妥善处理中央国家行政机关及其直属单位和跨地区的人事争议案件，1996年5月24日，人事部以人发〔1996〕46号《关于成立人事部人事仲裁公正厅有关问题的通知》(该文适用人事部1995年8月11日关于印发《国家公务员申诉控告暂行规定的通知》)为依据，随后在1997年8月8日人事部又下发人发〔1997〕71号关于印发《人事争议处理暂行规定的通知》，1999年9月6日人事部以人发〔1999〕99号下发关于印发《人事争议处理办案规则》和《人事争议仲裁员管理办法》的通知。这一时期，人事部公开提出了“人事争议”这一用词，真正意义上的人事争议处理实际并未开始，“人事争议”并不具有法律特徵，人事部的这些文件并没有任何制定的法律依据，更无具体程序上、实体上可适用的国家法律。人事部在这方面只是下一下文，完全停滞不动。另一方面，广大国家机关事业单位以及工作人员基于内部行政文件则并不看好人事部所谓的“人事争议”来解决争议，因此这些文件仍属于政策文件或称政策性行政文件。
国务院于2002年7月6日颁布《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发〔2002〕35号)，指出：在事业单位试行人员聘用制度，是用人制度的一项重要改革，是建立适应社会主义市场经济体制要求的事业单位人事制度的重要措施，对实施科教兴国战略和“人才强国”战略、调动事业单位各类人员的积极性和创造性、促进我国经济建设和各项社会事业的发展具有重要作用。虽然国办发〔2002〕35号是针对国家事业单位的，而国家机关并未“触动”，但完全可以这样认为，正式拉开了人事制度改革的序幕。此文正式下发后，各地开始制定人事争议仲裁的细则(办法)来配合这项重要改革。在此之前不少地区已出台的，也作了必要的修改。在此期间，也有极少的事业单位的工作人员依据人事仲裁规则向当地人事争议仲裁委员会提出申诉。由于人事争议仲裁委员会设在人事行政机构内，所依据的仲裁规则是人事部门根据人事部文件所制定的政策文件，人事争议仲裁没有任何法律依据，这样的人事争议仲裁完全是政策指导下的行政行为。直到2003年9月5日最高人民法院《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释〔2003〕13号)的颁布和实施，使得人事争议仲裁与司法审判有了接轨，人事争议案件诉讼方有法可依。这个司法解释的出台实现了事业单位人事争议制度与司法制度的接轨，为人事争议仲裁工作的开展创造了有利条件，也为人事争议处理提供了司法保障，标志着事业单位人事争议仲裁制度体系基本建立。另外，全国人大于2005年4月27日颁布了《中华人民共和国公务员法》，规定聘用制公务员(聘任制公务员仅对专业性较强的职位和辅助性职位实行)可以通过人事争议仲裁和诉讼的途径处理其与所在机关之间因履行聘用合同发生的争议，赋予部分公务员人事争议以仲裁和诉讼的“可诉性”。为配合《公务员法》的实施和事业单位聘用制的全面推进，要求人事争议处理制度也相应跟进完善，2007年8月9日，中共中央组织部、人事部、总政治部联合颁发了《人事争议处理规定》(国人部发〔2007〕109号令)，原1997年的《人事争议处理暂行规定》同时废止。
通过对人事争议在各个历史发展阶段的演变分析可以看出，人事争议和人事争议处理并非从产生之初就具有法律上的意义，人事争议处理的方式历经了从行政命令、政策等计划经济时代行政手段到以仲裁和诉讼等法律途径为主要救济手段的发展过程。
第三节 我国现行制度上的人事争议处理机制
人事争议处理机制，是指由人事争议处理的各种机构和方式在人事争议处理过程中的各自地位和相互关系所构成的有机整体。它表明人事争议发生后应当通过哪些途径，由哪些机构采取哪些方式处理。
一、我国现行人事争议处理机制的两种类型
(一)我国现行公务员人事争议处理机制
党的十三大报告正式宣布，在我国建立和推行国家公务员制度。1993年4月24日，国务院第二次常务会议审议并通过了《国家公务员暂行条例》，1993年8月14日发布并于同年9月1日起实施，这标志着我国的公务员制度步入法制化轨道。2005年4月27日第十届全国人大常委会第十五次会议通过了《国家公务员法》，更进一步完善了我国公务员的科学化、民主化、法治化管理，在干部人事工作历史上具有里程碑的意义。法律的制定与实施在对国家公务员实施科学管理、保证国家公务员队伍优化与廉洁、提高行政效能等方面起到了重要的作用，是我国法治日趋健全的标志。在高度保障人权和宪政制度的背景下，《公务员法》将保障公务员的权益作为立法目的之一。虽然，相对于其他领域的民主化、法治化进程，公务员人事争议处理机制的健全和完善显得相对落后而迟缓，但事实上，我国早就认识到了公务员人事争议处理机制的重要性，建立了公务员申诉控告制度作为公务员人事争议的解决机制。只是这种救济机制主要表现为人事争议行政处理机制，而非人们更期盼的司法救济机制。
1.复核
通常意义上的复核是指公务员申诉控告制度中的复核。它是公务员对国家行政机关所作出的涉及本人利益的人事处理决定不服，而向原处理机关提出重新审查的意见和要求。复核并非公务员申诉的必经程序。《公务员法》第九十条规定，公务员对涉及本人权益的七种法定人事处理和其他法定情形的人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核。法定情形包括：①处分；②辞退或者取消录用；③降职；④定期考核定为不称职；⑤免职；⑥申请辞职、提前退休未予批准；⑦未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；⑧法律、法规规定可以申诉的其他情形。《国家公务员申诉控告暂行规定》第五条规定，国家公务员对国家行政机关作出的涉及本人权益的下列处理决定不服，可以向原处理机关申请复核。其中处理决定包括：①行政处分；②辞退；③降职；④年度考核定为不称职；⑤法律、法规规定可以提出申诉的其他人事处理决定。
2.申诉
公务员申诉指的是，公务员对行政机关作出的涉及本人利益的人事处理不服时，有向有关部门提出重新处理要求的活动与制度。主要包括：可以向原处理机关申请复核；有权向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的上一级机关提出申诉；向行政监察机关提出申诉等。
3.控告
控告是指公务员对机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为向上级机关或者行政监察机关提出指控。《公务员法》第九十三条规定，公务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或者有关的专门机关提出控告。受理控告的机关应当按照规定及时处理。《国家公务员申诉控告暂行规定》专列出第三章“控告”，对提出控告的主体、提出控告的条件、控告书应当载明的内容进行了明确规范，同时对上级行政机关或者行政监察机关对控告的处理程序也作了原则性规定。至于监察机关对控告的具体处理过程则规定于《监察机关调查处理政纪案件办法》之中。该行政法规对控告案件的立案、调查、审理、处理等各个环节都有详细规定。
(二)我国现行事业单位人事争议处理机制
现行人事争议解决机制是在事业单位体制改革和人事制度改革中诞生的一项人事管理创新制度。20世纪80年代初，我国开始建立以市场经济为导向的经济体制改革，改革引起了事业单位大量的人才流动。为化解人才流动诱发的尖锐矛盾，各地创造性地开展了人才流动争议处理工作。90年代初期，随着事业单位体制改革的人事制度改革的逐步推进，各地人事部门扩大了人事争议处理的范围，人才流动争议演变为人事争议，我国新型人事争议处理模式也逐渐建构起来。人事部的一系列文件，包括《关于成立人事部人事仲裁公正厅有关问题的通知》(1996年)、《人事争议处理规定》(1997年制定，2007年修订)、《人事争议仲裁员管理办法》和《人事争议仲裁员办案规则》(1999年)、《关于推动人事争议仲裁工作有关问题的通知》(2003年)等确定了我国人事争议处理模式的核心制度——人事仲裁制度。2003年9月5日起实施的《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释〔2003〕13号)，使司法诉讼制度嵌入了新型人事争议处理模式，与此同时，尝试建立了事业单位内部的人事争议调解制度。这样，经过短暂但卓有成效的建设，使事业单位人事争议解决机制由单纯的行政手段转变为由相对中立的专门仲裁机构和司法审判构成的“一调一裁两审”，形成人事争议协商、人事争议调解、人事争议仲裁、人事争议诉讼相互配合的制度体系，即人事争议发生后，当事人未达成和解，或不愿申请基层调解组织调解或基层调解组织调解不成，需经人事争议仲裁委员会仲裁，才能向人民法院提起诉讼；仲裁无需当事人达成仲裁协议，一方申请即可启动仲裁程序，另一方则被动强制地参加仲裁。此即事业单位人事争议“一调一裁两审”体制。
1.协商
人事争议协商的概念可以从广义和狭义来理解。广义的人事争议协商是指人事争议发生后，人事争议双方当事人进行商谈，达成协议解决纠纷的一种活动。这种活动存在于争议处理的各个阶段。狭义的人事争议协商制度是指人事争议发生后，人事争议双方当事人依照法律的规定进行对话、协商并达成协议，以解决纠纷的一种有意义的制度。我国《人事争议处理规定》主要从狭义上使用这个概念，如《人事争议处理规定》第三条规定：“人事争议发生后，当事人可以协商解决；不愿协商或协商不成的，可以向主管部门申请调解；不愿调解或调解不成的，可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”在这里的“可以协商解决”中的协商就是狭义上使用。因为，这里的协商实际上是指一种国家制定的处理人事争议的法律制度。
相对于其他处理人事争议的几种制度，人事争议协商制度有许多自身的特点，主要可概括为：①自愿性。当事人双方自愿是人事争议协商的基础和前提，是协商第一程序得以启动的必要条件，自愿性也是协商这一制度的性质所决定的。如争议双方或一方不愿协商，协商就无法进行。如果允许仅凭借一方的请求，而不顾另一方是否愿意就可启动协商程序，就可能会出现用人单位利用自已的优势地位强迫或变相强迫劳动者一方与其达成某种只能协商解决争议的协议。这对于处于相对弱势的劳动者的权利的保护是不利的。②灵活与快捷性。人事争议的协商最能体现双方当事人的自由意志。与调解、仲裁、诉讼相比，协商具有自主、方便、灵活、快捷的特点，没有很多机构、规则、程序的约束。③非终局性。如果当事人双方选择了协商，但无法达成协议，那么当事人可以选择别的争议解决方式。
协商是一种高度自治性的纠纷解决方式，争议双方在谈判中通过互谅互让达成和解协议以解决争议，其功能发挥取决于双方当事人是否在平等的基础上进行充分沟通。协商是当事人自愿选择的程序，形式上比较随意。在不违背法律以及损害公共利益和他人合法权益的前提下，人事争议的绝大多数是可以通过协商解决的。在各地出台的事业单位人事争议处理规定中，一般都在人事争议的解决方式中第一项列为自行协商。①但对其性质、如何开展、单位的谈判代表人以及谈判的程序等，都没有规定，显示其不足和缺乏规范。虽然，人事争议的协商制度是人事争议处理制度中的第一个程序。但由于各种原因，人事争议协商制度长期被忽略，以致许多人都不知道争议处理之中还有一个协商程序。这对于完善我国人事争议处理制度非常不利。实际上，作为人事争议纠纷解决的协商，其当事双方关注的是维护权利和索取价值，并非关注利益与创造价值，在谈判中具有对抗型的风格多于共同解决问题型的风格，具有典型回顾过去的法律特徵，比较容易达成协议。尤其是在预先界定权利义务的基础性合同(如聘用合同)缺失的情况下，通过双方协商仍存在事后达成协议之可能性，而通过仲裁或诉讼等手段则缺少裁决和判决的基础。
2.调解
调解与协商的不同之处在于中立第三方的参与，但第三方不得对双方当事人施加外部的强制力。调解是当事人自主协商的纠纷解决活动，贯穿于人事争议处理的各个环节。但作为独立的人事争议处理程序制度，这里所说的调解专指对于人事争议处理的政府行政主管机关的调解、机关事业单位调解组织的调解。人事争议的调解雏形大体出现在2001－2003年间，源于事业单位人事制度改革，主要用于人员聘用中的人事争议。为保证调解的公正性，调解委员会可考虑设在工会，由工会代表、职工代表和单位代表三方组成。在调解过程中，调解委员会应当尊重当事人的处分权，不得将自已的意志强加于当事人。调解有利于消除双方的分歧和隔阂，维护稳定的合作关系。人事部在《关于深化事业单位人事制度改革的实施意见》(简称《意见》)中提出了“加快建立和完善人事争议调解、仲裁制度，及时、客观、公正地处理人员聘用中的人事争议问题，化解矛盾，维护聘用单位和受聘人员双方的合法权益”。人事部《关于在国务院各部委、直属机构、直属事业单位开展人事争议调解工作的意见》(人办发〔1999〕2号)中，要求国务院各部门成立人事争议调解委员会，负责调解下列人事争议：下属单位与工作人员之间因辞职、辞退、履行聘任(用)合同发生的争议；下属单位之间因人员流动发生的争议；依据法律、法规、规章可以调解的其他人事争议。《意见》中较详细地规定了调解程序、调解协议的效力和工作原则等。
①如《福建省事业单位人事争议处理规定》第五条，《上海市事业单位人事争议处理办法》第四条等。
3.仲裁
人事争议仲裁制度是具有中国特色的一种权益救济制度，在我国起步较晚，它是随着社会经济的发展和人事制度改革的深化由人才流动争议仲裁发展演变而来。作为一种制度化的人事争议解决方式，人事争议仲裁的初衷是处理事业单位人员聘用中的争议问题，其产生标志就是1997年人事部《人事争议处理暂行规定》的出台和最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释〔2003〕13号)的发布。法释〔2003〕13号的发布实现了人事争议仲裁制度与司法制度的接轨，解决了长期困扰社会的仲裁执行难和仲裁机构当被告问题，为人事争议仲裁工作的开展创造了有利条件。从制度上讲，这项司法解释解决了人事争议仲裁制度的司法保障问题，标志着人事争议仲裁制度体系基本健全，为以后人事争议仲裁制度立法打下了基础。
4.诉讼
在人事争议仲裁制度的初始阶段，由于实行一裁终局，当事人对仲裁决定不服无法进入诉讼程序。为此，2003年8月27日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释〔2003〕13号)，确立了先裁后审的解决机制，并对裁决的执行提供了司法保障。这个规定的公布施行是我国人事争议处理制度建设的重大突破，标志着人事争议诉讼制度的建立和人事争议处理制度体系的基本形成。人事争议诉讼制度是人事权益救济的最终保障，法释〔2003〕13号明确了人民法院受理人事争议案件的范围、人事争议仲裁与诉讼的法律关系、人事争议诉讼的时效、仲裁裁决的强制执行等问题，为保持人民法院处理人事争议案件提供了依据。人事争议诉讼制度逐步确立。
二、人事争议处理原则
无论采用何种途径解决人事争议，争议处理机构处理人事争议案件时都必须遵循合法、公正、及时处理原则和着重调解的原则。《人事争议处理规定》第五条规定：“处理人事争议，应当注重调解，遵循合法、公正、及时的原则，以事实为依据，以法律为准绳。”
(一)合法、公正、及时处理原则
所谓“合法”，是指人事争议处理机构在调解、仲裁过程中坚持以事实为根据，以法律为准绳，依法处理人事争议案件。也就是说，调解、仲裁的程序、方法和内容都不得违反法律，不得损害国家、集体和他人的权益。需要注意的是，这里“合法”一词所指的“法”是一个广义的概念，既包括实体法，也包括处理人事争议的程序法，还包括相关的人事政策文件、依法签订的聘用合同以及依法制定并经职工代表大会或者职工大会讨论通过的单位内部规章制度等，也可以作为处理人事争议案件的参考依据。与诉讼程序不同的是，由于调解、仲裁自身的灵活性，只要不违反法律规定，调解、仲裁可以依据政策文件、道德观念等促使当事人达成调解协议或者作出仲裁裁决。
所谓“公正”，是指在处理人事争议的过程中，调解、仲裁、司法机构能够公平正义、不偏不倚，保证争议当事人处于平等的法律地位，具有平等的权利和义务，并对人们之间权利或利益关系进行合理的分配。坚持公正原则是正确处理人事争议的基本前提。由于劳动者和用人单位存在着隶属关系，在现实人事关系中，劳动者应当服从用人单位的管理和指挥，劳动者相对于用人单位处于弱势地位。人事争议处理机构一定要坚持公正原则，防止把这种不对等关系带到人事争议处理程序中，确保劳动者和用人单位在人事争议解决程序中处于平等地位，任何一方都没有超越另一方的特权。追求这样一种让当事人满意的“公平”，就是追求人事争议处理的裁判标准公正、程序公正和结果公正。因此，必然要求严格地适用实体法，依照程序法的规定，准确地认定证据和发现客观事实、综合考虑和平衡当事人的各种权益等。
所谓“及时”，是指遵循人事争议处理法律法规规定的期限，尽可能快速、高效地处理和解决人事争议。人事争议与其他争议的一个重要区别就是，人事争议与劳动者的生活、工作密切相关，一旦发生争议，不仅影响工作的正常进行，而且直接影响劳动者及其家人的生活，甚至影响社会的稳定。因此对当事人之间的争议必须及时处理，及时保护权利受侵害一方的合法权益，以协调人事关系，维护社会和生产的正常秩序。人事争议一旦发生，当事人应及时申请处理，调解委员会和仲裁委员会应及时处理，对于处理结果当事人应及时执行。对调解、仲裁不服的，也应及时提起诉讼，寻求救济。需要注意的是，及时原则要求在法定期限或者合理期限内解决人事争议，要求参与人事争议处理的各方积极配合，反对拖延、耽误；另外，及时原则要求保证当事人充分行使其程序权利，保证劳动争议案件的处理质量，反对草率、一味求快。
合法、公正、及时可以说都是普适性的法律原则。任何争议案件的解决都必须同时遵循合法原则、公正原则和及时原则，它们虽然各自代表着不同的价值追求，但是在处理争议案件的过程中又是有机统一、相辅相成的整体，最终目的都是为了维护当事人的合法权益。
(二)着重调解原则
在处理人事争议过程中，应当注重调解方式解决争议，不仅基层调解机构应当促使双方当事人达成调解协议，而且仲裁机构在裁决前、审判机构在判决前，对于适用于调解的人事争议案件也应当先行调解，调解不成才进入下面的程序。重视调解，并采取措施充分发挥调解在解决劳资纠纷中的作用，把调解确立为审理劳资纠纷案件的重要程序制度。
调解是指在第三人的主持下，依法劝说争议双方进行协商，在互谅互让的基础上达成协议，从而消除矛盾的一种方法。人事争议属于人民内部矛盾，劳动者与用人单位不存在对立的不可调和的矛盾，经过说服教育和协商对话就有可能及时解决纠纷，化解矛盾，而且由于调解气氛平缓、方式温和、易于被双方接受，成为解决人事争议的重要手段。《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。”由此可见，着重调解原则包含两方面的内容：一是调解作为解决人事争议的基本手段贯穿于人事争议的全过程。即使进入仲裁和诉讼程序后，人事争议仲裁委员会和人民法院在处理人事争议时，仍必须先进行调解，调解不成的，才能作出裁决和判决；二是调解必须遵循自愿原则，在双方当事人自愿的基础上进行，不能勉强和强制，否则即使达成协议或者作出调解书也不能发生法律效力。
随着当前市场经济的发展，人事争议数量持续上升、快速增长，调解作为一种便捷途径对于解决人事争议的作用越来越大，而且，日益凸显出其他争议解决方法所没有的优越性：第一，人事争议通过调解解决，不仅可节省争议双方在人力、财力上的支出，同时也能够大大减轻人事争议仲裁机构和人民法院的工作压力，从而起到节约仲裁资源和诉讼资源、最大限度地减少社会成本的作用。第二，调解是解决人事争议的第一步。事业单位内部人事争议调解委员会等调解组织如果能够在第一步就把问题解决好，那么大量的人事争议就能够在基层被消化、处理。这样就可以在节约成本的同时，避免矛盾进一步扩大，大大减少人事争议带来的负面影响。第三，调解解决争议的方式是民主协商，相互不伤和气，这种氛围下争议双方不仅容易达成一致，而且所达成的调解协议也更容易让当事人遵守和履行。单位和劳动者在互谅互让中增进了解、消除隔阂，有利于维护人事关系的和谐稳定。
第三章 外国公务员人事争议处理机制比较
我国《公务员法》于2005年颁布施行后，迄今仅有五年。我国虽然正步入法治轨道，但仍处于探索阶段。有关公务员人事争议的范围、救济方式和程序等具体制度的设计仍有待进一步研究。“他山之石，可以攻玉”，除了逐步在实践中不断积累经验以外，参考借鉴国外先进法治国家的做法，考虑我国国情后适度引进并加以改造，以引导或加速我国公务员人事争议解决机制之发展走向，诚属不可或缺。本章从公务员受保护的权利类型，争议解决组织、方式及程序等角度，探析英国、美国、加拿大、德国、法国与日本等国公务员人事争议解决方式的特点，以作为解决我国问题之参考。
第一节 英国、美国、法国、德国、日本人事争议处理机制
一、英国
现代行政法上的国家公务员制度首创于19世纪的英国，而后又为其他国家所效仿。所以，英国被称为国家公务员制度的发源地。英国学者比较一致地认为，公务员的概念难以有一个简单、普适的定义，而公务员作为一个整体也没有特别的法律地位。因为英国是一个君主立宪国，英王在公法体系中的烙印总是挥之不去。拿公务员范围的界定来说，一个不容回避的概念是英王臣仆(或英王公仆)(Crow n Service)。几乎所有的英国公职人员都可归于英王臣仆的名下，包括首相、大臣、武装人员、公务员、法官乃至牧师。英国学者正是在英王臣仆相区别的意义上，界定公务员的范围的。其法律标准是，公务员应当在英王的非军事部门中就职，也就是说，必须存在雇主与雇员之间的法律上的雇佣关系。①所有的国王臣仆都受雇于国王，而不是受雇于其上级。无论谁聘用公务员以实施某种行为，聘用该公务员的人也不过是国王的代理人而已，而该公务员签订的雇佣合同是他本人作为一名雇员直接与英王签订的。因此，任何寻求救济的企图都是针对国王本人的。①也就是说，作为一名公务员并没有任何合同上的权利来对抗其所在部门、他的部长或者任何比他级别更高的官员。国王的特权正是在公务员系统内建立纪律约束机制的依据所在。由此产生的问题是，如果这些特权依然存在，那么是否会出现公务员的权利得不到维护的情况呢？结论显然是否定的。虽然从法律角度看，英国的公务员制度是落后的，实际上却远非如此。韦德爵士认为，与其批评公务员在法律上缺乏保障，还不如抱怨他们在实际上得到了过分的保护。
①参见张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第442页。
在绝大多数其他民主法治国家，国家雇员的法律地位和权利构成了行政法的重要分支，公务员的身份导致了法院必须解决许多的问题，只是有些国家是普通法院，而另一些是特别的行政法院。但是在英国，情况则完全不同。尽管公务员的数量也十分庞大而且非常重要，但主要是由历史上形成的众多在法律上看来不甚规范的和解方案来安排和调整的。虽然近年来这种情景已经发生显著的变化，现代的英国公务员更多地要受普通劳动法的影响。但总体来看，英国公务员的争议解决机制保持了不成文法的弹性，由文官枢密院令规定大原则，其他详细事项则授权文官管理规则订定。其次，为了适应政府改革计划的时代需求，对公务员管理法令大幅松绑，将其下放至各部门首长或准自主行政机构首长，由其弹性决定所属员工之任用资格、职级、俸给与工作条件。而各机关(构)首长在决定上述事项时，多采用与其员工协商方式为之，因此公务员的人事权益反而因上述协商之参与，使其意见能获得充分沟通，权益得到更大保障。英国公务人员除就个人所受不利处分有本人及其工会代表之事前参与外，对于一般管理措施之原则事项，公务人员工会亦有事前参与之机会，其体系之完备，值得我国改善公务员争议解决机制借鉴。
(一)保护范围
1.保护对象
英国的公务员法(即文官法典Civil Service Code，CSC)依1995年文官枢密院令(Civil Service Order in Council 1995，CSOC1995)规定发布，文官法典及依该法典所订定之文官管理规则(Civil Service Management Code，CSMC)所保护的对象为国内所有文官(Home Civil Service)。所谓文官，是指服务于公共部门，执行公共任务的人员，至于哪些机关属于公共部门，则由文官部长(Minister for the Civil Service)依文官枢密院令的立法目的随时加以界定和调整。
①William Wade&Christopher Forsyth，A dministrative Law，8th，edn，2000，Oxford University Press，p.68.
2.受保护权利
(1)政治权利。公务员可以自由从事政治活动，但在“禁止政治活动类”(politically restricted category)及“自由政治活动类”(politically free catego－ry)范畴之外之公务员，则须有其所属机关首长的许可，才能参与政治活动，且须遵循行政机关的有关规定。公务员如辞职参加竞选未获当选，而于当选公告一周内提出再任申请者或辞职参加竞选已获当选，并担任议员(Member)后，于离开公务员职位五年内停止担任议员并于三个月内请求再任的，其所属机关应许其再任。
(2)职务权利。具体而言，包括：公务员因公涉讼时，其所属机关应提供诉讼代理人及必要法律协助，所属机关如拒绝该项请求时，公务员可以向机关所属部门提出申诉；公务员受刑事调查或处于惩处程序进行中时，其所属机关可以将其停职但必须给予基本工资的全部或部分；公务员因工作效率受免职处分时，机关必须决定是否给予补偿金(compensation)及给予之数额。公务员有权对不给予补偿金决定及补偿金数额向文官申诉委员会提出申诉。
(3)程序权利。机关应建立申诉管道并保证公务员不因提出申诉而受不利处分。公务员不服机关管理措施，可以提出申诉。各部门及各执行机构应告知其所属人员此项申诉权利，并对该项申诉作适当安排与规范。这些申诉具体包括：
个人苦情(personal grievance)申诉。公务员在职务上遭受委曲时，可就机关管理措施提出申诉，行政机关处理此类申诉的人员，必须较原管理措施之作成官员高一层级。
依据文官法典的申诉(Appeals under the Civil Service Code)。依文官法典第十二章第一节第六项规定，公务员认为被要求从事不合法、不适当或不符合伦理准则、破坏宪政传统或专业准则、可能陷于不当恶政或与文官管理法典不符之其他情事者，应依其所属机关制定的程序提出报告。各部门及各执行机构应建立明确途径以处理此类申诉，如公务员确信所属机关的处理不合理时，可以书面向文官委员会(Civil Service Commissioners)提出报告，由文官委员会来判定机关的处理是否合理。
针对处罚决定(disciplinary action)申诉。公务员遭受文官管理法典第四章第五节第十三项所作之处罚时，必须赋予其提出申诉之机会。
各机关不准其所属公务员参加政治活动时，应给予该公务员向文官申诉委员会(Civil Service Appeal Board，CSAB)提出申诉之机会。
克扣养老金(forfeiture of superannuation)申诉。公务员领取养老金被扣留时，可以向文官申诉委员会提出申诉。
免职与提早退休(dismissal and early retirement)申诉。公务员如遭受免职与提早退休处分，可向文官申诉委员会提出申诉。
不胜任职务和补偿申诉(inefficiency dismissals and compensation)。公务员如因不胜任现职业被免职，有权向文官申诉委员会提出申诉，并且可以针对各部门或各执行机构所作有关补偿决定向文官申诉委员会提出申诉。
(4)集体劳动权。包括：团结权、团体协商权与团体争议权。团结权指公务人员可自由加入工会。公务员可以自由参与工会之活动，无须事先徵求所属机关同意，也可以以工会代表之立场对政府政策自由发表评论。团体协商权是自1997年4月1日起，在文官法典规定规则范围内，内阁的监督下，各部门首长及执行机构主管可裁量决定其部属之晋升条件、待遇、职级及工作条件。团体争议权指法律并无明文禁止公务员罢工的规定，公务员如为本身待遇及工作条件进行罢工，政府机关多不采取惩处措施。
(二)处理机构
1.文官委员会(Civil Service Commissioners，CSC)
文官委员会由九名委员(commissioners)组成，委员由皇室(Crown un－der the Royal Prerogative)直接任命，独立于各部门之外行使职权，任期三年，可以连任一届。文官委员会的职权是监督各部门公务员的选任切实符合功绩制及公平、公开竞争原则，以及依此项职权就公务员的选任、雇用制定有关规则，并拥有规则解释权。其次，关于公务员因违反文官法典有关行为(propriety and conscience)规定被处罚的，可以向文官委员会申诉，文官委员会就此类案件审理并作成裁决。
2.文官申诉委员会(Civil Service Appeal Board，CSAB)
文官申诉委员会是独立于各部门之外的机关，由主任委员一人、副主任委员两人、官方代表一人、公务员工会代表一人组成。负责审理并裁决公务员有关参与政治活动之否决、退职、年金的丧失、免职及先期退休(early re－tirement)及基于工作无效率的免职，而未获得补偿金的给付或虽获得给付但对其数额有所争执等情形的申诉程序。
3.惠特利(Whithly)委员会
惠特利委员会得名于1917年的惠特利委员会(The Whitley Commit－tee)①报告，分全国委员会、各部门委员会及地方委员会等三级，各由官方代表及工会代表组成。全国协议会官方代表由政府就主要部门之常任次长、财政部及内阁之高级职员任命，工会代表则由国家公务员工会评议会(Council of Civil Service Union)依各种工会人数比例选出。惠特利协会参与有关公务员的工作条件(如任用、工作时间、升迁、惩处、年资、俸给、退职年金)一般原则之决定、职员的继续教育及高度行政、组织研习奖励、事务机构及组织改善，职员就此事项提出建议时应给予充分讨论机会及对于公务人员雇用地位有影响的法律提案的审议。惠特利委员会制度的优点在于它的灵活性，能为政府和公务员提供一个非正式的协商机构。
4.文官仲裁法庭(Civil Service Arbitration Tribunal，CSAT)
文官仲裁法庭由三名法官组成，审判长依全国惠特利协议会之协议由文官首长(Minister for the Civil Service)任命；其他两名法官，则由财政部代表之官方选任法官名单，以及全国惠特利协议会为代表之工会选任法官名单中，由文官首长从中各选取一名。文官仲裁法庭管辖有关报酬水平、工作时间及休假等服务待遇方面一般事项之仲裁，但不受理涉及个别公务人员的具体案件。
(三)处理程序
1.公务员禁止政治活动处分申诉程序
(1)公务员不服本机关依申诉程序所作决定时，可以在八个星期内，向文官申诉委员会提出再申诉。文官申诉委员会经书面审查或者直接言词审理，认为无理由者，予以驳回；有理由者，向原处分机关提出建议。
(2)原处分机关如不接受建议，提报该机关所属部门首长作最后决定，并通知文官申诉委员会及再申诉人。
①第一次世界大战期间，英国政府为了处理劳资争端，任命以惠特利为首的委员会进行调查研究和提出建议。1918年，委员会建议在各工业系统中成立由劳资双方代表参加的联合委员会，谋求劳资争议的和平解决，一般称这样的委员会为惠特利委员会。1919年惠特利委员会制度扩大，适用于公务员。目前，惠特利委员会在英国工业界并未广泛采用，而在公务员管理上却普遍流行。参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第46页。
2.公务员免职、提早退休处分申诉程序
(1)公务员自接到处分之日起三个月内，可以以书面方式向文官申诉委员会提出申诉，文官申诉委员会应通知有关机关于二十一日内答辩，经过听证后作出决定，有理由者，建议处分机关予申诉人回复原职、再任或给予补偿金等适当处理方法。
(2)文官申诉委员会经过听证后认为无理由者，予以驳回，并通知机关及申诉人。申诉人可以在两个星期内，向所属部门首长提出请求并表明其具体意见和理由，并由该部门首长作最后决定。
3.公务员补偿金不支付处分申诉程序
(1)公务员受补偿金不支付处分时，可以在二十一日内向文官申诉委员会提出申诉，经听证后认为无理由者，予以驳回；有理由者，决定支付相应补偿金额。
(2)原处分机关须依国家公务员基本年金制度的规定，支付申诉人该文官申诉委员会所定数额的补偿金。
4.公务员退休金丧失处分申诉程序
(1)公务员可以向所属机关所属部门长官任命组成的独立委员会提出申诉，独立委员会认为无理由的，决定予以驳回；认为有理由的，撤销相应处理决定。
(2)公务员不服独立委员会所作出的决定时，可以在八个星期内，向文官申诉委员会提出再申诉，文官申诉委员会应审理并作出决定，认为无理由者，予以驳回；有理由者，则予以撤销。内阁必须接受文官申诉委员会的裁决。
5.公务人员受到侵犯其权益的管理措施后的申诉程序
(1)公务人员可以选择是否直接向文官委员会提出申诉，或者向原管理措施作成机关的上一级行政机关提出申诉。
(2)公务人员不服申诉函复时可以以书面形式向文官委员会提出再申诉。
6.公务人员集体协商程序
经过惠特利协议会进行协商，公务人员与机关无法合意时，将报酬水准、工作时间、休假等事项，交付文官仲裁法庭仲裁。对于其他事项，则依机关管理部门决定。
(四)普通法上的救济
有权利必有救济，对于这一英国式的法治格言，英国的公务员制度也许要算一个例外。但我们讨论公务员权利保障的着眼点，不应是法律规定的公务员争议解决机制是什么，而是公务员的人事权益受到威胁时其所能寻求的救济的程度。尽管传统上认为公务员是基于国王特权而任命的，应该在制定法上多规定公务员通过内部程序对不公正的处分进行申诉。但是近年来，法院越来越倾向于认为公务员也可以得到雇佣合同条款的强制力的保护。于是，国王作为最大的雇主，也要承担普通的民事雇主所应承担的责任，从而取消了国王在公务员雇佣领域中存在的特权。
在相当长的一段时间里，英国司法界不愿意就公务员的雇佣合同作出针对国王的哪怕是仅仅关于金钱给付的判决，这一态度在1943年的一个判决中达到了极致：国王雇佣的人甚至没有追讨欠薪的合同法上的权利。①类似这样的判决，如同在关于解雇的案件中的判决一样，英国法院似乎下定了决心要将过往臣仆中的合同因素减少到近乎于无的程度，从而得出根本就不是合同的结论。②但是现在这种观点已经不再正确了。虽然枢密院早在1895年、1934年即暗示，不适当地解雇公务员也可获得合同法上的救济，但在此后很久之后的1970年，枢密院才认定斯里兰卡的法律允许公务员为增加工资而起诉英王。在英国本土，直到1988年，法院才认为英王与公务员之间的雇佣合同在宪法上并没有限制。态度更为积极的则是在随后的1992年的一个判例中，法院认定无论如何，公务员与英王之间有雇佣合同。③
尽管如此，由于法院仍然清晰地表明，公务员仍可能被随意地解雇，因此，普通法上的救济手段除了赋予公务员就欠薪提起诉讼的权利以外，并没有赋予其更多的权利。
(五)小结
总体来看，英国的公务员人事争议解决机制具有以下特色。
①一位印度(当时印度尚未独立)公务员未能根据分居令的要求向他的妻子支付分居期间的赡养费，其妻子遂希望通过扣押令代位取得其应得的欠薪。但是只有法律上应当取得的债权才可以代为取得，而国王一方所持的观点是，由于原告之夫不能就支付欠薪起诉，这在当时的法律上还不是其应当得到的救济，因此作为与其夫有债务关系的债权人，妻子也不能代位取得此款项。
②William Wade&Christopher Forsyth.A dministrative Law，8th.Oxford Uni－versity Press，2000，p.70.
③张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第460页。
1.保持不成文法的弹性
枢密院令规定大原则，其他详细事项则授权具体公务员管理规则订定；而各机关首长在决定上述事项时，多采用与其员工协商方式为之，因此公务员的人事权益并不因政府推行各种改革计划而受侵害，反而因上述协商参与方式，使其意见能获得充分沟通，权益得到更大保障。
2.通过正当程序解决争议
公务员除就个人所受不利处分由本人及其工会代表的事前参与(行政处分程序中)外，对于一般管理措施的原则事项，公务员工会也有事前参与的机会。通过事前参与，使得各方充分沟通，将争议消除在处分作出过程中。英国政府注重各项决策与措施的事先民主参与，提高决定接受度，防患于未然。公务员因禁止参与政治活动遭受处分、免职、提早退休处分、补偿金不支付处分、退休金丧失处分、受侵犯其权益的管理措施及公务人员集体协商程序等，均定有事后权益救济的申诉程序。
3.多元行政保障途径
公务员人事权益的保障由四个主管公务员权益保障的组织实施，即文官委员会、文官申诉委员会、惠特利委员会及文官仲裁法庭分别掌管。文官委员会负责监督各部门公务员的选任符合功绩制及公平、公正、公开竞争原则；文官申诉委员会负责审理并裁决公务员有关参与政治活动的否准、退职年金之丧失、免职及提早退休等的申诉；惠特利委员会负责参与工作条件一般原则的决定、事务机构及组织之改善及对于公务员雇用地位有影响之法律提案之检讨；文官仲裁法庭掌管俸给、工作时间及休假等一般事项的仲裁，而不及于个别公务员具体事件。
除薪金、工作时间及休假等集体争议事项最后可以交付文官仲裁法庭仲裁外，其他所有救济程序均仅限于行政系统内部。虽设有文官委员会、文官申诉委员会等准司法机关作为公务员申诉救济的审理机关，但最后并无向司法机关请求救济的权利。
另外，值得一提的是，英国并没有《公务员法》。工党政府1997年上台后，大规模的公务员体制改革得以继续并进入了更广阔的空间。在1999年发布的《现代政府》白皮书中，工党政府宣布，要明确常务次长及部门的行政领导在推进政府现代化进程方面所应承担的业绩目标，以确保核心目标的实现。该白皮书还指出，目前不仅要在公共服务领域强调公正、客观、正直等价值取向，也需要更强的创造性、大胆思考和合作精神。这些发展强化了对于一部新的《公务员法》的呼声，以取代目前通过国王特权的理论体系和惯例规范公务员的做法。但正如学者张越说的那样，基于王权制度在英国宪政体制中的地位，通过一部公务员法要将其纳入到制定法的统辖之下，其难度可想而知(见表3－1)。
二、美国
相对于大陆法系国家的特别权力关系理论，美国以往对于公务员与国家之间的权利义务关系也发展出一套所谓的“特权理论”(the privilege doctrine)。作为支持宪法保障一般人民基本人权的规定之所以不适用于公务员的理论，这种现象一直持续到20世纪60年代，最高法院于1960－1970年针对一连串的案件都否定了“特权理论”，因此也肯定了公务员人事权益应受保障。
美国宪法于第五修正案以及第十四修正案都宣示了非经正当法律程序，不得剥夺人民的生命、自由或财产。正当法律程序(due process of law)的要求已经成为美国基本人权保障制度的特色，并且一直冲击公务员权益保障的思维。在1972年的一个案件中，美国法院不仅创设了一个观念认为公务员的工作应属于公务员的财产权益，更进一步说明不得未经宪法上正当法律程序而加以剥夺。
美国现阶段的文官制度系实行所谓的“功绩制”，具体来说，对于文官的选用及管理所依循的标准是“功绩”(merit)，亦即取决于个人的能力及成就，而非政治立场、党派、种族、宗教、性别、肤色、年龄等个人能力或成就以外之因素。为确保功绩制有效施行，因此赋予行政机关可以基于公务员管理制度，单方面依法对于公务员进行不利处分，从而对公务员的权益造成影响。美国是非常重视人民权利保障的国家，在有关个人人权保护方面处于世界先进地位，这同样体现在公务员人事权益的保护上。其不仅在处理程序方面强调宪法所强调之正当法律程序，更于组织上特设独立的主管机关——功绩制保护委员会(Merit System Protection Board)。因此，将美国的公务员争议解决机制作一详细的介绍与分析，具有相当的比较和参考价值。
(一)保护范围
美国的公务员争议解决机制主要保护公务员的以下权利。
1.宪法权利
(1)禁止不平等待遇，不因政治、种族、肤色、宗教、祖籍、性别、婚姻状况、年龄或残障等因素，对公务员或公职应徵者予以不平等待遇，并应尊重其隐私权及宪法权利。
(2)免于恣意处分或政治迫害，公务员享有一定保障以免于恣意处分、个人好恶或政治迫害。
(3)保护依法揭发政府弊端。公务员有合理可信的证据，依法揭发政府违法、管理失当、浪费公物、滥用职权或对公众健康安全造成重大危害的行为时，应保护其不受报复。
2.侵犯公务员权益的人事处分的救济
美国公务员的管理，采取“考评”与“惩处”双轨并行的制度。而“惩处”又因为作出的机关不同以及理由不同，进一步区分为“惩处”制度和“惩戒”制度，三者对于公务员人事权益影响的程度是不同的。但无论是“考评处分”、“惩处处分”或“惩戒处分”均设有在处分作出之前允许被处分公务员事前参与的规定。具体而言：
(1)考评处分。联邦机关依法应建立定期考核所属公务员工作绩效的制度，作为公务员训练、奖惩、调职的依据。凡被认为工作绩效没有达到职位所要求的“关键因素”(critical element)，而被评为“绩效不佳”(unaccepta－ble performance)的公务员，所属机关可以将其予以调任(reassigning)、留任(retaining)、降级(reducing in grade)或免职(removal)。其中降级及免职通说认为系侵犯公务员权益的人事处分，依规定在处分作出之前，必须让受处分的公务员有事前参与机会，包括：三十日之前书面通知拟受处分的公务员。通知书上应载明拟作出的处分内容、工作表现不佳的具体事实以及担任现职所应具备之“关键因素”(critical elements)。必须给予拟受处分的公务员合理期间以准备口头或书面答辩，且该公务员可以聘请律师或其他代理人参与处分的作出。行政机关应当在通知期限届满之日起三十日内以书面作成处分，处分书内应载明处分的具体内容、表现不佳的事实和证据、拟作处分之长官的上级长官的同意。拟受处分之公务员如果在先期通知的期限内，工作表现有所改进者，不得仍然给予降级或免职。公务员在接受通知之日起一年内仍维持良好工作表现者，先前表现不佳的记录应自机关档案中删除。
不利考绩处分作成后，该公务员如有不服，可选择向功绩制维护委员会(MSPB)提起复审或利用工会组织通过苦情申诉程序(grievance procedure)寻求救济。
(2)惩处处分。根据文官改革法第7503条及第7513条的规定，行政机关可以依职权自主性的以“为促进服务效率之事由”依法对公务员作出不利益处分。“惩处处分”可以再被细分为“轻微处分”和“严重处分”。其中“严重处分”可以分为五种处分，即：免职(removal)、十四日以上的停职(a sus－pension for more than 14 days)、降级(a reduction in grade)、减薪(a reduc－tion in pay)、三十日以下的休职(a furlough of 30 days or less)等。至于“轻微处分”，则只有一种处分方式，即“十四日以下的停职”(a suspension for 14days or less)。“惩处处分”适用的对象依据文官改革法第7501条及第7511条的规定，适用“轻微处分”的公务员和适用“严重处分”的公务员的范围有所不同。大体上来说，适用“轻微处分”的公务员范围要大于适用“严重处分”的公务员。
同时，“轻微处分”和“严重处分”的作出程序中，公务员参与程序的规定也有所区别，体现了法律的不同保护。严重处分系指联邦机关可以依据法律及人事管理局(OPM)所制定的规则(regulations)，基于促进服务效率的原因，按照法定程序对所属公务员发动的不利处分。严重处分应当在至少三十日前给予拟受处分的公务员书面通知。但有正当理由足以相信该公务员有触犯刑法有期徒刑以上的犯罪的，不在通知范围之内。通知书上应载明拟予处分的具体理由。同时，必须给予受处分的公务员七日以上合理期间，用以准备口头或书面答辩。行政机关应当提供证言及其他支持答辩内容的书证。受处分的公务员可以委托律师或其他代表人作为代表参与处分程序。轻微处分程序依据该法第7503条的规定，虽然与严重处分程序大同小异，但比较简略。主要是，轻微处分程序的先期通知不受至少三十日的限制；答辩准备的合理期间只需不少于二十四小时即可；未授权机关可以制定规则举行听证，以代替或补充口头暨书面答辩，也就是说轻微处分的作出程序不需要进入听证程序。
惩处处分作出以后，受处分公务员如果不服该处分，可向“功绩制保护委员会”(MSPB)申请复审或通过工会组织按照苦情申诉程序(grievance procedure)提起救济。但轻微处分在法律上并无可以向功绩制保护委员会提请救济的规定。换句话说，在美国，行政机关可以以促进行政服务效率为由，命令公务员停职十四日以下。
(3)惩戒处分。依文官改革法第1215条规定，可以进行惩戒处分的事由，主要有以下三种：第一，触犯被禁止的人事措施；第二，违反法令或从事其他被该法第1216条规定属于特别检察官管辖范围的行为；第三，故意拒绝或不遵守功绩制保护委员会的命令。依文官改革法第五编第1215条第(a)项第(3)款的具体规定，功绩制保护委员会可以针对由特别检察官主动发起的惩戒行动以命令作出：①免职(removal)，②降级(reduction in grade)，③五年内不得再任联邦公务员(debarment from federal employment for a period not to exceed 5
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