经济法(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：赵慧峰,刘秀娟

出版社：中国地质大学出版社

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经济法试读：

前言

经济法是调整国家在经济管理和协调发展经济活动过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。自改革开放以来，我国制定和颁布了一系列经济法律法规，基本上形成了一套比较完备的经济法律法规体系，对社会主义市场经济建设发挥了重要的推动和保障作用，同时也极大地丰富了《经济法》教学和研究的内容。作为教育部确定的高等学校经济管理类专业必修的14门主干课程之一，《经济法》在经济管理类专业的课程设置中占据重要地位。“经济法”课程建设的重大意义在于使非法学专业特别是经济管理类专业的学生在有限的课时内掌握基本的经济法律规范，包括与企业经营管理相关的法律知识、市场交易规则，以及防范交易风险、追求交易稳定的知识和技能，懂得如何运用所学的法律原理来解决实际经济纠纷。

河北农业大学经济管理类专业从1980级开始开设“经济法”课程，以后逐步在经济管理类专业开设必修课，在其他非法律专业开设选修课。先后主编或者与其他院校合编了9部《经济法》教材。其中，河北农业大学主编的高等院校“十一五”规划教材《经济法学》（中国农业出版社，2007年）获得中华农业科教基金会评审的全国高等农业院校优秀教材奖，已经多次印刷。河北农业大学对经济法教学和教材的编写积累了丰富的经验。与其他同类教材和本校以前主编的教材相比，本教材的特点如下：第一，博采众长，反映最新的立法内容。本书在编写过程中广泛收集并借鉴了国内同类教材的优点，根据我国最新的经济立法和司法解释，对教材的内容进行了补充。第二，重点突出，教材体系适应经济管理类专业课程设置的特点。经济法的特点是内容浩繁，体系庞杂，涉及面广，动态变化大。本教材从中国的经济立法现状和经济管理类专业课程设置现状出发，合理取舍内容，以避免与其他课程重复。由于经济管理类专业开设会计学，审计学，货币银行学，财政、税收、保险学等课程，本教材将宏观调控法的上述内容删掉，大大减少了教材的篇幅，降低了成本。第三，较强的实务性。本教材注重理论联系实际，每章内容中穿插若干典型案例分析，巧妙地结合实务操作对经济法的基本内容作出了较为准确的概括和较为深入的论述，以达到培养学生综合分析问题和解决问题的能力，同时增加了教材的可读性。第四，体例创新。“案例分析”便于学生对法律条文的理解，“相关法律法规索引”便于学生扩展阅读和查询更多的内容，“典型案例讨论”以提高学生综合分析问题的能力。

本教材分四部分，共13章。第一部分为经济法总论，主要论述经济法的基础理论；第二部分为经济主体法，重点介绍各种企业法律法规，包括个人独资企业法、合伙企业法、公司法、外商投资企业法、农民专业合作社法、破产法；第三部分为市场运行规制法，介绍在市场运行过程中经济法主体应遵循的相关法律规范，包括合同法、反不正当竞争法和反垄断法、产品质量法、消费者权益保护法、知识产权法；第四部分为经济纠纷的解决方法。

本书可作为非法律专业特别是经济管理类本专科“经济法”课程的教材，同时也为经济活动的参与者和管理者提供参考和服务。

本书之写作得益于诸位同仁的协作。本书写作分工如下：第一章，赵慧峰；第二章，董海荣；第三章，张桂春；第四章，刘秀娟；第五章，李逸波；第六章，赵慧峰；第七章，张长春；第八章，周晓辉；第九章，房建恩；第十章，赵秀丽；第十一章，王晓敏；第十二章，袁艳平；第十三章，赵慧峰、张桂春。赵慧峰、刘秀娟、张桂春、张长春、袁艳平、房建恩、赵秀丽、王晓敏分别对初稿进行了审定和修改，赵慧峰、刘秀娟统纂定稿。

由于编者水平有限，书中错误之处在所难免，欢迎读者批评指正。

第一章 经济法基础理论

第一节 经济法的概念和调整对象

1. 世界各国经济法的产生和发展

经济关系是人类社会最基本、最普遍的社会关系，表现于生产、交换、分配和消费诸环节，是人类社会存在和发展的基础关系。自阶级、国家形成，体现阶级和国家意志的法律诞生之日起，经济关系便成为各种历史类型的法律所调整的重要对象。然而，独立的经济法律部门却形成于资本主义从自由发展走向垄断时期，是资本主义市场经济运行的必然结果。

在自然经济占据主导地位的奴隶制、封建制时代漫长的法律发展历程中，不具备产生经济法部门的社会经济条件和政治条件。虽然调整土地、屯田、水利、捐税、手工业、商人及市场等经济关系的法律规范不断增加，但均混杂在诸法合体的综合法典之中。如古巴比伦的《汉谟拉比法典》《罗马法》，以及中国的《秦律》《唐律》《大明律》等，都包含不少调整经济关系的法律规范，但“刑民不分、以刑为主”，对经济关系的调整主要采用刑罚的方法施以强制。在资本主义经济关系出现以前，虽然也有调整经济关系的单行法律出现，但诸法合体的基本模式并未根本改变。

随着资本主义生产关系的产生和自由发展，经济关系大量出现，资本主义国家法律调整的重心转向经济领域。1804年《法国民法典》及1807年《法国商法典》的颁布，标志着调整平等主体之间财产关系及商事关系的民商法成为独立的法律部门，反映了主体平等、契约自由的资本主义自由发展的客观要求，维护了资本主义生产关系，促进了资本主义生产力的发展。19世纪末20世纪初，工业革命的爆发及生产的社会化，资本主义生产力迅猛发展，资本急骤集中，经济活动中的垄断出现并愈演愈烈，垄断组织从操控重要经济部门发展到控制整个国家经济命脉。资本主义的平等、民主原则被扭曲，自由竞争机制被破坏，各种矛盾激化，经济危机频繁发生，从根本上危及资本主义制度。由于市场机制本身已经无法解决这些严重妨碍市场经济发展的问题，迫使资产阶级政府放弃自由竞争时期对经济“不干预”和“自由放任”的立场，在保持“市场之手”调节经济的同时，伸出“国家之手”，通过大量经济立法，调整和干预市场经济的运行。1890年美国为了禁止垄断、保护竞争秩序，率先颁布了《谢尔曼反托拉斯法案》，标志着资本主义国家开始运用经济法直接干预经济；此后德国的《卡特尔条例》《德国经济有机结合条例》等法律的出现，国家以法律形式对国民经济实行全面调控。此后，随着垄断弊端日现、经济危机频繁出现以及两次世界大战的爆发，资本主义国家逐渐认识到社会经济必须管理和协调的本性，先后进行了大量的经济立法，主动管理、协调本国经济的发展，以弥补和解决市场机制的内在缺陷。

从经济法的发展历史来看，经济法作为一个独立的法律部门，从经济基础上说，是资本主义从自由竞争发展到垄断时期的产物；从法律发展的内在要求上看，是运用公法手段对社会经济生活的干预，其目的是为了维护社会公共利益；从历史上看，经济法从产生到确立最直接的导火索是战争和经济危机。而经济法的全面发展则以现代市场经济为基础，应社会化大生产的需要而产生，随国家对经济运行不同程度的管理和协调而发展，经济法的历史就是国家有意识地管理和协调经济运行的历史，追求的是个人本位的原则。经济法系统地综合了多个法律领域的特点，突破了传统法律的划分，用多种不同的方式来协调国民经济的发展。经济法还创造性地提出要从经济运行全局的角度对国民经济进行管理和协调，它的权利义务体系深入到社会生产领域，不再局限于流通领域；深入到经济主体内部，不再止于主体外部等。

2. 新中国经济法的产生和发展

中华人民共和国成立之后，党和政府十分重视经济立法，经济法历经了螺旋式的发展过程。

在第一个五年计划期间，我国制定了一系列经济法律法规，这些法律法规对国民经济恢复和社会主义改造起到了重大的促进和保障作用。例如，《中华人民共和国土地改革法》（1950）、《中华人民共和国矿业暂行条例》（1950）、《中华人民共和国农业税条例》（1958）。

自全面开始社会主义建设以后至改革开放前，我国长期实行计划经济体制，主要运用行政、计划、命令的手段调整社会经济生活，行政法在调整经济关系中起到了主导作用。

从1978年我国实行改革开放政策开始，党和国家的工作重心逐渐转移到以经济建设为中心的轨道上来，尤其自党的十四大确立社会主义市场经济体制的建设目标以来，经济法制建设取得了前所未有的发展，逐渐形成了符合社会主义市场经济体制建设要求的经济法律体系。1979年以来，我国制定了200多个经济法规，从而使我国经济法的发展处于前所未有的黄金时期。我国经济法律体系包括以下4个方面的立法：一是调整市场主体的法律，包括各种企业法和《企业破产法》；二是调整市场运行及其管理的法律，包括调整市场运行的法律和市场管理类法律两部分，如《合同法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《产品质量法》等；三是国家实行宏观调控的经济法律，如《统计法》、关于财政税收方面的法律、关于加强行业管理促进产业发展的法律（如《邮电法》等）、关于环境与资源保护方面的法律、金融方面的法律和会计审计方面的法律。

2001年我国加入世界经济贸易组织（WTO）后，在全方位、多角度对外开放的背景下，我国的经济法面临着空前的机遇与挑战，又经历了一次较快的发展阶段。一方面，我国经济法的发展出现了经济立法与国际接轨的趋势，先后修订了《合同法》《公司法》等法律；另一方面，又从本国国情和利益出发保持本国法律特色，实现双赢，更好地维护国家利益。（二）经济法的概念

在经济法学界，一般认为“经济法”一词首先出现在法国空想社会主义者摩莱里在1775年出版的《自然法典》一书中，意指社会的产品分配法，不同于现代经济法的含义。1842年，法国空想社会主义的另一代表人物德萨米在其《公有法典》一书中也使用了“经济法”这一概念，并对摩莱里的思想有所发展。现代经济法的概念形成于20世纪初期，主要见于德国、日本等大陆法系国家的学术文献中。德国学者莱特在1906年创刊的《世界经济年鉴》中使用“经济法”概念之后，以“经济法”为题的教科书和学术著作不断出现，如鲁姆夫的《经济法的概念》、海德曼的《经济法基础》等。第一次世界大战开始时，德国政府为了适应战争的需要，加强对重要物资的控制，颁布了大量的法规。战败后的德国为了摆脱经济上的困境，制定了一些重要的产业统治法和卡特尔法，如《煤炭经济法》（世界上第一个以经济法命名的法规）、《防止滥用经济权力法令》《货币改革后的管理及价格政策指导方针》和《反对限制竞争法》（《卡特尔法》）等，还相继颁布了《商务法》《银行法》《标准合同法》《破产法》等。日本也颁布、修订了《企业法》《金融法》《工业产权法》等名目繁多的经济法规。这些法规表现为行使国家权力直接干预和操纵经济，试图把实施社会化政策同保护私有财产制度、契约自由原则结合起来。在这一时期，经济法学理论研究也活跃起来，特别是在第二次世界大战后，经济法在世界上有了较快的发展，推动了独立的经济法律部门的建立。

在英美法系国家法律体系中包含着许多属于经济法性质的法律规范，但它们不注重法律部门的区分，没有经济法这一概念。美国1890年通过的《谢尔曼反托拉斯法》、1914年制定的《克莱顿反托拉斯法》，以及1936年制定的《罗宾森—帕特曼法》、1950年通过的《塞勒-凯弗维尔反合并法》等有关反托拉斯的法律，基本上属于经济法的范畴，其他与调整经济关系有关的法规数量更为繁多。

前苏联“十月革命”后颁布了一系列重要经济法规。在东欧国家中，经济法也受到重视。1989年，东欧的政治形势发生变化后，俄国和东欧各国根据其国家性质的变化，也颁布了一批新的经济法律和法规。（三）我国经济法的概念

在我国经济法的发展过程中，对经济法的概念有过多种表述，具有代表性的观点有：“纵横经济法说”“综合经济法说”“企业法说”“国民经济运行法说”和“宏观调控法说”等。以上观点代表了某一时期人们对经济法的认识。经过多年的发展，目前较为公认的定义是：经济法是调整国家在经济管理和协调发展经济活动过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。这一定义包括3个方面的含义：第一，确定了经济法调整的经济关系的性质和范围。经济法调整的经济关系是在本国经济运行过程中发生的，因此经济法属于国内法范畴，不属于国际法范畴，不同于国际经济法。第二，体现了国家利用法律对社会经济生活实施干预的思想，这一点使得经济法与属于国内法体系的行政法、民商法等部门法有着根本区别。第三，对关系全局性和社会公共性的经济关系是否需要干预，取决于国家的需要。

随着我国经济与经济体制的进一步发展与改革，经济法所承担的历史使命必然在不断地变化与调整，而无论是管理也好，协调、干预也罢，都不过是国家调控经济的一种手段。而从经济法的本质看，经济法就是以社会为本位，通过国家、社会团体和市场将有限经济利益和稀缺经济资源合理地分配，以营造一个平衡和谐的社会经济环境，最终实现社会整体经济可持续发展的独立部门法律体系。经济法是社会本位法、利益和资源分配法及经济发展法，这3个本质属性从3个方面一起共同构建出了经济法的本质。【案例1-1】香港金融保卫战1997年7月2日，香港回归的第二天，“金融大鳄”索罗斯向泰国出手，泰铢狂跌20％，泰币大幅贬值犹如巨石击水，曾经快速发展的东南亚国家的经济像多米诺骨牌一样纷纷倒下。索罗斯的如意算盘是：先从实力不强的泰国、印度尼西亚和马来西亚入手，进而攻击新加坡、韩国……最后攻占香港。他把香港选为他在经济蓬勃发展的东亚、东南亚地区掠夺财富的收官之地。1997年10月，国际炒家首次冲击香港金融市场，从21日到23日，香港恒生指数累积下跌了将近3 000点。1998年1月，香港恒生指数一度跌破8 000点大关，市场极度恐慌。从1998年5月开始，国际投机资金兵分3路，向香港汇市、股市、期市同时发难。国际炒家们口出狂言，要把香港当做他们的“超级提款机”。面对国际炒家们的步步紧逼，特区政府以一系列强有力的干预政策高调应对，稳定了市场，抬升了人气，国际投机资金开始仓皇出逃。然而，索罗斯领衔的国际金融大鳄们却元气未伤，他们等待着时机发起致命一击。这场香港金融保卫战的大决战，终于在1998年8月拉开了帷幕。8月14日，一向奉行零干预经济政策的香港特区政府，竟然携带着980亿美元的外汇储备，同时进入股市和汇市两个市场进行大规模的保卫战。对于香港政府放弃“零干预政策”，动用外汇储备干预股市与期市的做法，在当时支持与反对的声音都很响亮。反对者担心此举损害香港自由经济体的国际形象。索罗斯甚至发动世界舆论，攻击香港政府“行政干预市场”违反市场经济规则。但是支持者却认为，被投机资本操纵的经济谈不上自由经济，香港政府入市正是为了打破这种操纵。当时亲自指挥了这次入市行动的香港财政司司长曾荫权在给弟弟的一封信中解释了自己为什么赞成入市行动。“……若政府再不采取行动，股市就会因为被人操控而跌至不合理的水平、利息会持续走高、联汇会不断受压，而经济复苏只会遥遥无期……你或许会问，政府为什么不干脆宣布放弃联系汇率？……在这个时候脱钩只会令港人一夜之间对港元信心尽失。香港是个倚重出口的经济体系，一旦没有了联系汇率，就会马上令香港对外贸易的稳定性减低，更会令股市楼市再度急泻，利率飙升，经济环境会进一步恶化，即使长远来说，也未必是港人之福。”曾荫权后来说，当决定政府入市干预的前一晚，他流下了眼泪。1998年8月28日是香港自从有股市以来最漫长的一天。这一天是香港恒生指数期货8月合约的结算日，国际炒家们手里有大批期货单子到期必须出手。若当天股市、汇市能稳定在高位或继续向上突破，炒家们将损失数亿甚至10多亿美元的血本，反之香港政府之前投入的数百亿港元就等于扔进了大海，谁也输不起。上午10点整，交易正式开始。国际投机资金几乎倾巢出动，企图将股指彻底打压下去，而香港政府则将所有的卖单照单全收死守股市。这一天的交易金额达到了790亿港币，创下香港市场单日最高交易纪录。抛售有增无减，香港政府照单全收，恒指和期指始终维持在7 800点以上。下午4点整的钟声响起，显示屏上不断跳动的恒指最终锁定在7 829点上。香港特区财政司司长随即宣布：在打击国际炒家、保卫香港股市和港币的战斗中，香港政府已经获胜。如果抛开这一天惨烈的战况不谈，那么收盘时的点位7 829点实在是个非常平淡的数字，它甚至比前一天还下跌了93点，但这个数字对香港金融市场的意义却是不可估量的，它让香港股市站稳了脚跟，让国际炒家不但没有了获利空间，而且由于他们的合约已经到期，将不可避免地遭受巨额亏损。在28日的决战之后，国际炒家还做了一番困兽之斗。他们将8月的合约转至9月，想与香港政府打持久战。而香港政府立即决定继续推高股指期货价格，迫使投机资本亏损离场。9月7日，香港金融管理局颁布了外汇、证券交易和结算的新规定，使炒家的投机大受限制，当天，恒生指数飙升588点，站上8 000点大关。国际炒家的亏损进一步加剧，最终不得不从香港败退而去。再往后的故事就尽人皆知了，香港市场逐渐恢复了元气，1999年恒生指数重回10 000点以上，香港政府从股市中全部退出，赚了数十亿美元。二、经济法的调整对象

经济法作为一个部门法是由不同的法律所构成的，而这些法律便是经济法的体系结构部分。经济法的调整对象是指经济法所干预、管理和调控的具有社会公共性的经济关系，可以概括为以下几点。

1. 经济组织管理关系

经济组织管理关系即国家规范经济组织过程中发生的经济关系。规范经济组织的法律，是为了防止垄断组织的出现，从组织上保证市场经济顺利发展。这方面的法律包括企业法律制度，有公司法、外商投资企业法、合伙企业法、个人独资企业法等。

2. 宏观经济管理关系

宏观经济管理关系即国家在组织管理和协调经济活动中形成的经济关系。由于市场自身的缺陷需要国家对经济进行宏观调控，其目的是使经济各部门运行协调，使整个国家经济运行平稳。这方面的法律有财政法、税法、计划法、产业政策法、价格法、证券法、会计法、统计法等。

3. 经济活动管理关系

经济活动管理关系即调整经济主体在经济流通和交换过程中发生的权利义务关系。经济法是国家规制市场经济的法律，现代经济法的核心是垄断禁止法。这方面的法律有合同法、反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保障法和产品质量法等。

以上3类调整对象中宏观经济管理关系是核心、灵魂，其他关系服从于宏观经济管理关系。在国家管理经济过程中，任何领域都或多或少会受到宏观调控因素的渗透与影响，国家即使进入微观层面，也是“宏观着眼，微观着手”的。即使是强制性的反垄断领域，也常常要受到宏观政策的异化。“宏观性”“整体性”是经济法的精髓所在。经济法应以宏观调控法为统帅，以市场主体调控法为主体，以市场规制经济法为保障，形成了有机、统一的整体。但要注意，以上的划分只是相对的，在具体的法律法规和部门规章中，上述各部分往往相互重合、彼此渗透。三、经济法的渊源

法律渊源亦称法律的形式，指法律的存在或表现形式。经济法的渊源，也称经济法的形式，是指经济法产生的根据、来源及其表现形式。我国的法律体系属于成文法体系，制定法是经济法的渊源。从现有法律体系看，经济法的主要表现形式如下。

1. 宪法

宪法是我国的根本大法，由全国人民代表大会制定并修改，具有最高法律效力，是我国全部立法的基础和根据。宪法关于我国社会主义市场经济关系、经济制度、经济运行方式、分配方式等的规定，是我国经济法的母法和依据，因此，宪法是我国经济法最重要的渊源。

2. 法律

法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，是我国法律体系的主体，其中的经济法律和有关规范性文件是专门调整具体经济关系的基本法律规范，是我国社会主义市场经济活动的基本准则，是经济法最主要的渊源。

3. 行政法规

行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院根据宪法和法律制定的规范性文件。其地位和效力次于宪法和法律。行政法规是以条例、决定、命令等形式表现的。由于经济的社会化和政府对经济的全方位管理、协调及参与的客观条件，决定了我国的经济法大多以行政法规的形式存在。

4. 地方性法规

地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据宪法和法律授予的权限，针对本地区经济社会发展的具体情况，制定颁布的地方性经济类规范性文件。地方性法规包括民族自治地方的自治条例和单行条例。

5. 行政规章

行政规章包括部门规章和地方政府规章。部门规章，是指国务院各部、委及其直属机构在其职权范围内根据法律法规制定的规范性文件，其效力次于行政法规。部门规章也是经济法的渊源。

6. 司法解释

司法解释是最高人民法院、最高人民检察院根据全国人民代表大会《关于加强法律解释工作的决议》，在总结审判经验的基础上发布的指导性文件和法律解释。四、经济法的基本原则

经济法基本原则是指贯穿于经济法实践运作全过程之中，作为经济法规则基础的指导思想和原理。我国经济法的基本原则有社会本位原则、平衡协调原则（主导性原则）、权责利相统一原则（根本性原则）。

1. 社会本位原则

经济法的社会本位，是指它在对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重，社会本位要求经济法以社会利益和社会责任为最高准则，无论国家还是企业都必须对社会负责，即都必须对发展社会生产力、提高社会经济效益负责，在对社会共同尽责的基础上处理和协调好彼此之间的关系。经济法把社会本位作为调整原则表明，经济法在对产业调节、固定资产投资、货币发行、产品质量控制、消费者权益保护等关系进行调整时，要以社会利益为本位。

2. 平衡协调原则（主导性原则）

平衡协调原则，是指经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。

平衡协调原则是由经济法的社会性和公私交融性的特征所决定的一项普遍原则，是不同社会经济制度的经济法所共同遵循的一项主导性原则。现代经济法为消弭社会个体无度追求私人利益所生之流弊，以组织协调、平衡发展、公有精神之追求为己任。平衡协调原则作为经济法之社会本位的体现和基本要求，无论在宏观抑或微观领域的调整中均发挥着基本指导准则的作用。

平衡协调是一种价值体现。经济法兼顾公与私，既要保持整个社会范围内的经济秩序，实现整体社会效益的增加和国家对于经济生活的意志，又要保证民法调整范围内的意思自治。只有通过经济法的平衡协调，方可创造并维护一个令自由市场机制和民法得以发挥作用的外部环境。平衡协调原则作为一种法律原则，在多数情况下未必于具体的经济法律关系和经济执法中直接适用，而是作为经济管理、经济执法及司法所遵循的一项理念或宏观标准。

3. 权责利相统一原则（根本性原则）

权利义务与责任相统一原则，是指包括国家在内的经济法主体，在经济法律关系中集权利、义务、责任于一身，相互统一的原则。这里的权利是指依法享有的经济权利（国家机关的经济职权）；义务则是与权利相对应的经济义务（职责）；责任是违反经济义务（职责）所应承担的法律后果。【案例1-2】取消农业税案农业税在新中国建设过程中曾经发挥过历史性的作用，从1949年至2005年我国农业税总收入累计达到4 200亿元，广大农民为我国经济的起飞作出了巨大贡献。2004年2月中共中央、国务院联合发布《关于促进农民增加收入若干政策的意见》，逐步降低农业税税率。第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议决定，自2006年1月1日起，废止1958年6月3日通过的《中华人民共和国农业税条例》。取消农业税，只是取消了专门对从事农业生产取得收入的单位和个人（主要是农民）征收的税种，不能把全面取消农业税简单理解为从此农民不缴税了。根据宪法及有关税收实体法的规定，农民作为公民在生产生活中与城镇居民一样具有依法纳税的义务。比如，农民从事生产经营、日常消费，都要按税法规定缴纳增值税、消费税等相关税收。为保证减征、免征农业税后基层政权和农村义务教育正常运转，中央和地方财政提供了坚实的财力保障。2000年至2005年中央财政累计安排农村税费改革转移支付资金1 830亿元。从2006年起中央财政每年安排782亿元财政支出，地方财政也安排250亿元财政支出，用于支持巩固农村税费改革成果。2006年4月28日，国务院颁发了《烟叶税暂行条例》。目前，我国烟叶产品的农业税税率是20％，2005年烟叶特产税共上缴了41.5亿元。2004年国家已经取消了除烟叶外的其他农业特产品的农业特产税。据史料记载，农业税始于春秋时期鲁国的“初税亩”，到汉初形成制度。新中国成立以后，第一届全国人民代表大会常务委员会第九十六次会议于1958年6月3日颁布了农业税条例并实施至今。这一古老的税种，已延续了2 600年的历史。废止农业税条例，标志着中国农民的命运开启了一个不同以往任何历史时期的崭新阶段。

第二节 经济法律关系

经济法律关系，是指经济法在调整国家干预或协调经济运行过程中发生的经济关系所形成的权利义务关系。经济法律关系具有以下特征：（1）经济法律关系是通过人们的意识而形成的思想意志关系。经济法律关系属于上层建筑范畴；而经济法调整的特定经济关系是通过物而形成的物质利益关系，属于经济基础的范畴。（2）经济法律关系是经济法规定和调整的法律关系。经济法律关系以经济法的存在为前提。正是基于经济法的具体规定，才能产生经济法律关系。（3）经济法律关系是一种具有经济内容的权利义务关系。经济法调整所形成的经济法律关系，其权利义务内容是为了实现一定的经济任务或达到一定的经济目的。如税收征缴法律关系的权利义务内容，就是税收征管机关收税的职权和纳税人纳税的义务内容，其完成国家税收征管这一经济任务的性质非常明显。（4）经济法律关系是具有强制性的经济权利义务关系。经济法律关系所体现的权利义务关系，是以国家强制力为后盾的，任何一方主体不得违反。这是由法律的国家意志性质所决定的。二、经济法律关系的构成要素

经济法律关系是由经济法律关系的主体、内容和客体3个要素构成的。缺少其中任何一个要素，都不能构成经济法律关系。（一）经济法律关系的主体

1. 经济法律关系主体的概念

经济法律关系的主体，又叫经济法主体，是指参加经济法律关系、享有一定经济权利和承担一定经济义务的参加者或当事人。享有经济权利的一方是经济法律关系的权利主体；承担经济义务的一方是义务主体。通常情况下，经济法律关系的双方当事人在享有经济权利的同时，承担相应的经济义务。任何组织、个人想要参与经济法律关系，必须依法取得经济法主体资格，才具有参与经济法律关系、享有经济权利并承担经济义务的权利能力和行为能力。我国现行法律对各类经济法主体资格的取得，均规定了相应的条件及程序。

2. 经济法律关系主体的种类

依据主体在经济法律关系中的地位及职能的不同，可作如下分类。

1）经济管理主体

经济管理主体是指依法成立，对国民经济承担决策、组织、管理、协调、监督等职能的组织或者机构。主要包括国务院及承担经济管理职能的国务院有关部、委、会、行，地方政府及其相应机构等，也包括国家权力机关、国家审判机关、国家检察机关，以及由国家和法律授权而承担某种经济管理职能的其他组织等。

2）经济活动主体

经济活动主体是指依法设立，从事商品生产、分配、交换、消费等经济活动的组织和公民个人。这类主体主要包括：（1）企业、事业单位和社会团体。企业包括各类法人企业和非法人企业。事业单位是指使用国家财政预算经费，不以营利为目的的文化、教育、卫生等组织，如学校、公益性医院等。社会团体是指根据法律规定，由人民群众或有关机构自愿组织的从事社会活动的社会组织，包括群众团体、文化团体、公益组织、学术研究团体、协会、工会、妇联等。（2）经济组织的内部机构和有关人员。这类主体虽不具有独立的法人资格，但在符合法律规定的条件下也可以成为经济法律关系的主体。如担负一定经济职能的企业内部职能机构在企业内部经济管理关系中可成为管理主体；企业内部的其他基层业务活动组织和个人等，可依法与企业订立承包经营或租赁经营等责任制合同，参与经济法律关系。但他们未经授权不能对外成为经济法律关系的主体。（3）其他经济组织。其他经济组织是指由国家有关部门依法审核批准成立，不具备法人资格的相对独立的经济组织。这类主体虽不具有法人资格，但有权依法从事商品生产或经营活动。如不具有法人资格的合伙企业，以及各类法人企业的分支机构等。（4）农村承包经营户、个体工商户、公民个人。农村承包经营户是指作为农村集体经济组织成员的农户，依法同集体经济组织订立农地等承包经营合同，从事农业商品生产经营活动的经济形式。个体工商户是指公民个人以营利为目的，不雇用或少量雇用他人，主要以自己的劳动从事生产经营活动的个体经济形式。这类主体以“户”的名义参加经济法律关系，并承担无限连带责任。公民个人依法可以在经济管理和经济活动中，同国家机关及企业、事业单位和社会团体发生经济关系，成为经济法律关系的主体。如公民个人承包或租赁企业、纳税等。（5）国家和国家机关。国家和国家机关在一定条件下也可以作为经济活动法律关系的主体。如国家对外签订政府贷款和担保合同，对内发行国债；各级政府代表国家出让国有土地使用权等。（6）外国企业、经济组织和个人。外国企业、经济组织和个人到中国投资和进行经营活动时，都可成为经济法律关系的主体。（二）经济法律关系的内容

经济法律关系的内容是指经济法律关系的主体在经济法律关系中所享有的经济权利和承担的经济义务，它是形成经济法律关系的核心。

1. 经济权利

经济权利是指经济法律关系的主体依法享有的自己为或不为一定行为和要求他人为或不为一定行为的资格。不同的经济法主体享有不同的经济权利。

1）经济管理主体的经济职权

经济职权是指法律赋予国家经济管理机关所享有的管理、协调经济运行的权力。经济职权依其行使主体及具体内容的不同，可以分为经济立法权、经济行政权（包括经济决策、命令、指挥、禁止、许可、批准、撤销、审核、协调、检查、处罚等项权能）和经济司法权。经济职权是国家经济职能在法律上的体现，具有如下特征：①经济职权的产生基于国家授权或法律的直接规定，为特定国家机关所专有。②经济职权具有命令与服从的隶属性质。国家经济管理机关依法行使经济职权时，下级国家机关及其他相关的经济活动主体必须服从。③经济职权不可随意转让、放弃。

2）经济活动主体的经济权利

经济权利是指经济活动主体自己依法为或不为一定行为以及要求他人为或不为一定行为的资格。经济活动主体的经济权利主要包括：（1）财产所有权。财产所有权是指经济法主体依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。财产所有权是完全物权，所有权人可自行全部行使四项权能，也可将四项权能中的一项或数项分离出去由其他主体享有，形成担保物权或用益物权等限制物权。财产所有权实行一物一权，具有强烈的排他性。（2）国有资产经营管理权。国有资产经营管理权是指国家依法授权国有资产管理机构对国有资产进行经营及管理的权利，是国家行使其财产所有权的具体形式，也是国家行政权与国家财产所有权分离、国家所有权与企业经营权分离的体现。国有资产经营管理权主要包括资产登记权、投资权、经营方式选择权、收益权、资产稽核权、资产处分权等。（3）国有企业经营管理权。国有企业经营管理权是指国有企业依法对国家授予其经营管理的财产享有的占有、使用、收益和依法处分的权利。国有企业经营权是由国家财产所有权派生的权利，权利的范围根据国家授权及法律规定确定。（4）企业经营管理自主权。企业经营管理自主权是指除国有企业以外的其他各种类型企业在依法核定的经营范围内独立从事生产经营活动的权利。（5）农村承包经营权。农村承包经营权是指农村集体经济组织范围内的农户享有的、依法承包集体所有的土地等重要农业生产资料，从事农业生产经营活动的权利。

2. 经济义务

经济义务是指经济法主体在国家协调经济运行过程中，依法必须为一定行为和不为一定行为的责任。（1）经济管理主体的经济职责。经济职责是指作为经济管理主体的国家机关，在行使经济职权时必须为或不为一定行为的法定经济义务。经济职责由国家机关的经济职权所决定，经济管理主体不履行其经济职责，或履行经济职责不当，都要承担相应的法律责任。（2）经济活动主体的经济义务。经济义务是指经济法主体在经济法律关系中必须为或不为一定行为的法律规定。主要包括：①贯彻执行党和国家的路线、方针、政策和法律、法规；②服从国家经济管理机关的经济调控；③依法纳税；④全面正确履行经济合同；⑤依法从事生产经营活动；⑥不侵犯其他经济法主体的合法权益。经济活动主体不履行经济义务，要承担相应的法律责任。（三）经济法律关系的客体

经济法律关系的客体，是指经济法律关系主体享有经济权利和承担经济义务所共同指向的对象。经济法律关系的客体十分广泛，并随着市场经济的发展和经济法律的完善而不断出现。概括起来，主要包括以下几种类型。

1. 物

物是指天然存在的或劳动者生产的，为人们所控制和支配的，具有一定经济价值，能够满足人们生产和生活需要的物质资料。物是最主要、最普遍的经济法律关系的客体。并非所有的物都可成为经济法律关系的客体，可成为经济法律关系客体的物包括生产资料和生活资料、固定资产和流动资产、动产和不动产、可分物和不可分物、特定物和种类物、原物和孳息物、限制流通物和自由流通物等。

2. 货币和有价证券

货币在经济法律关系中是最具广泛性的客体，在我国行政区域内，人民币是法定通用货币，是支付、结算、信贷的当然客体。有价证券是设定和证明财产权的凭证，如债券、股票、汇票、储蓄存单、国库券等。

3. 经济行为

经济行为是指经济权利主体为行使经济权利、义务主体为履行经济义务而进行的各种活动，如完成一定的劳务、工作，以及从事经济管理活动等。劳务是一种服务性活动，如货物运输关系中是将货物进行一定空间移动的承运行为。完成工作行为如设计、施工、生产等。工作以最终能形成工作性成果为显著标志，比如设计图纸、建筑工程、生产产品等。经济管理活动是指国家经济管理机关凭借法定权力对经济活动实施指导、管理、监督、调节等行为。

4. 工业产权及其他知识产权

工业产权及其他知识产权是指存在于一定载体之中，具有一定经济价值，被相关法律保护的智力劳动所形成的创造性科技成果权利。比如专利权、商标权、版权（著作权）、专有技术、计算机软件、厂商标记等。工业产权及其他知识产权属于无形资产，是该类权利流转法律关系的客体。

5. 经济信息

经济信息是指反映经济活动发生、变化的规律和特点的各种消息、数据等情报资料的总称。随着市场经济的发展，经济信息已经成为一种重要的经济资源，是诸多经济法律关系的客体。三、经济法律关系的产生、变更和终止（一）经济法律关系的产生、变更和终止的概念

经济法律关系的产生是指在经济法主体之间形成一定的经济权利和经济义务关系。经济法律关系的变更是指经济法律关系的主体、客体或内容的变化。经济法律关系的终止是指经济法律关系主体之间经济权利和经济义务的消灭。经济法律关系的产生、变更和消灭，必须以法律规定和客观存在的经济法律事实为依据。（二）经济法律关系变动的原因——经济法律事实

经济法律事实，是指由经济法律规范所确认的，能够引起经济法律关系发生、变更和终止的客观现象。根据经济法律事实是否依当事人的主观意志为转移，可将经济法律事实分为法律行为和法律事件。

1. 法律行为

法律行为是指能够引起法律关系产生、变更和消灭的经济法主体有意识的活动，包括自然人、法人和其他经济组织的活动。根据人的行为是否属于表意行为，可以分为两类：①法律行为，即以行为人的意思表示为要素的行为；②事实行为，即与表达法律效果、特定精神内容无关的行为，如创作行为、侵权行为等。

2. 法律事件

法律事件是指能够引起法律关系发生、变更和消灭的不以人的主观意志为转移的法律事实。法律事件可分为社会事件和自然事件。社会事件如战争、罢工、禁令等；自然事件如自然灾害、人的生老病死、意外事件等。法律事件对特定的经济法律关系主体而言，是不可避免、不能克服、无法抗拒的，但正是由于这些法律事件的发生，不可避免地会引起经济法律关系的产生、变化或消灭。

第三节 经济法律行为与代理

经济法上的法律行为有广义与狭义之分。广义的经济法律行为是指所有经济法主体所为的符合经济法要求的法律行为，狭义的是指平等的市场经济活动主体之间设立、变更、终止经济权利和经济义务的合法行为。本书涉及的经济法律行为，是从狭义的意义上理解。（二）经济法律行为有效的要件

经济法律行为的有效是指经济法律行为足以引起经济权利义务的设立、变更、终止的法律效力。法律行为的成立并不必然意味着已经发生了法律效力，要使其发生法律效力，必须具备法律规定的要件。

1. 经济法律行为有效的实质要件

经济活动主体从事市场经济活动的经济法律行为，其本质上属于民事法律行为。因此，适用我国《民法通则》第55条对民事法律行为有效要件的规定。（1）行为人具有相应的民事行为能力。自然人的民事行为能力，按照其年龄和精神健康状况分为3种：完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。完全民事行为能力人是指18周岁以上的成年人和16周岁以上不满18周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源的人；限制民事行为能力人是指10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的间歇性精神病人；无民事行为能力人是指不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力人进行的行为不具有法律效力，限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力健康状况相适应的民事法律行为。可见，只有完全民事行为能力人，才能够从事法律规定自然人可以进行的各种经济行为。

法人和其他经济组织的民事行为能力是由其核准登记的经营范围所决定的。但从维护相对人的利益和促进交易的角度出发，原则上认定法人超越经营范围从事的民事行为有效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。（2）行为人的意思表示真实。这是民事法律行为有效的本质要件，是指行为人在自觉、自愿的基础上作出与其内心真实意思一致的意思表示。意思表示真实包括两方面：①意思表示自愿，任何人不得强迫；②行为人的主观意愿和外在意思表示一致。如果行为人的意思表示是在欺诈、胁迫、不当影响等情况下作出的，并非其内心真实意思的反映，则不能产生法律效力；如果行为人的意思表示基于错误认识导致与内心真实意思不一致的，只有在重大误解或显失公平的情况下，才能够依法行使撤销权。（3）不违反法律或者社会公共利益。不违反法律是指经济法律行为人意思表示的内容不得违反法律的强制性或禁止性规定，也不得以任何方式规避法律的强制性规定。不违反社会公共利益是指经济法律行为不得损害社会经济秩序、社会公共秩序和社会公德，也不得损害国家、各类组织及个人的利益。

2. 经济法律行为有效的形式要件

经济法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定采取特殊形式的，应当遵守法律的规定。法律行为的形式主要有以下几种：（1）口头形式。用谈话的方式进行意思表示，如当面交谈、电话交谈等。（2）书面形式。用书面文字进行的意思表示，数据电文（包括电报、电传、传真、电子邮件、电子数据交换等）属于书面形式。（3）推定形式。当事人并不直接用口头形式或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种积极的行为，使得他人可以推定其意思表示的形式。如在超市购物，向售货员交付货币的行为就可推定为行为人购买物品的意思。（4）沉默形式。行为人不用行为表示，而是以消极的不作为进行意思表示的形式。如《合同法》第47条、第48条均有沉默形式的规定。需要指出的是，只有法律有明文规定或当事人双方有约定时，才可以将行为人的沉默作为意思表示的一种形式，产生相应的法律后果，否则，不得将沉默作为意思表示的形式。（三）无效民事行为

无效民事行为，是指因欠缺民事法律行为的有效要件而不发生法律效力的民事行为。无效民事行为的特征是：①自始无效，从行为开始时起就没有法律约束力；②当然无效，不论当事人是否主张、是否知道，也不论是否经过人民法院或者仲裁机构确认，该民事行为当然无效；③绝对无效，绝对不发生法律效力，不能通过当事人的行为进行补正。当事人通过一定行为消除无效原因使之有效，这不是无效民事行为的补正，而是消灭旧的民事行为，成立新的民事法律行为。无效民事行为有全部无效和部分无效的区别。《民法通则》第58条和《合同法》第52条规定了无效民事行为的种类：（1）无民事行为能力人独立实施的民事行为。（2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为。（3）受欺诈而为的民事行为。欺诈指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为的违背自己真实意思表示的行为。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第68条的规定，欺诈的构成条件为：①有具体的欺诈行为，包括捏造虚假事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实3种情形；②欺诈人主观心理状态为故意；③受欺诈方作出意思表示；④受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。如果欺诈方有欺诈行为，但是相对方并没有因此而陷入错误认识，则不构成欺诈，因此，“知假买假”不构成欺诈。（4）受胁迫而为的民事行为。受胁迫而为的民事行为是指以给公民或其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害相要挟，迫使对方作出违背真实意愿的意思表示。（5）乘人之危所为的单方民事行为。行为人利用对方当事人的急迫需要或危难境地，为谋取不正当利益，迫使对方作出违背真实意思的民事行为。对于乘人之危所为的民事行为应当区分情况处理：因乘人之危订立的合同属于可变更、可撤销合同；因乘人之危实施的单方民事行为属于无效民事行为。（6）恶意串通损害他人利益的民事行为。恶意串通损害他人利益的民事行为是指民事行为的当事人故意合谋实施的损害国家、集体或第三人利益的行为。其特征是当事人之间互相串通、互相配合共同实施了违法行为。在这种行为中，当事人所表达的意思虽然是真实的，但是这种意思表示是非法的，因此是无效的。（7）违反法律或者社会公共利益的民事行为。（8）以合法形式掩盖非法目的的民事行为，如通过合法的买卖、捐赠形式来达到隐匿财产、逃避债务的目的等。（四）可变更和可撤销的民事行为

1. 可变更和可撤销民事行为的概念及特征

可变更、可撤销的民事行为亦称“相对无效的民事行为”，是指依照法律规定，由于行为的意思与表示不一致或者意思表示不自由，导致非真实的意思表示，可由当事人请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销的民事行为。可变更、可撤销民事行为具有以下特点：①撤销是由撤销权人实施的民事法律行为。撤销权人是指因可撤销民事行为而导致利益受损的一方当事人。对可撤销民事行为，撤销权人既可选择撤销或变更，也可选择不撤销或变更。撤销权行使有明确的期限限制，即自可撤销的民事行为成立时起1年之内请求撤销或变更，超过1年请求撤销或变更的，人民法院不予保护。②可撤销民事行为的法律效力因撤销而消灭。如撤销权人不请求撤销或变更，则可撤销的民事行为是具有法律效力的，受法律保护。③撤销行为具有溯及既往的效力。可撤销民事行为一经撤销或变更，其效力溯及行为发生之初。可撤销民事行为被撤销的法律后果，与无效民事行为的后果相同。

2. 可变更和可撤销民事行为的种类（1）因重大误解而为的民事行为。《民通意见》第71条规定，行为人因对行为的性质，对方当事人，标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的可以认定为重大误解。由此可以看出，构成重大误解的民事行为应当具备如下条件：①当事人对民事行为的内容有错误认识，如看错价格、数量等；②表意人基于误解作出了意思表示；③误解，因行为人自己的过失造成，并非因受他人的欺诈或不正当影响造成；④这种行为后果造成了表意人较大的损失。（2）显失公平的民事行为。显失公平的民事行为指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则实施的民事行为。二、代理制度（一）代理的基本理论

1. 代理的概念

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人实施民事法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的法律制度。代理关系涉及三方主体：代理人、被代理人和第三人。代理人是指接受被代理人的委托，在授权范围内代替被代理人同第三人实施民事法律行为的人；被代理人又称本人，是指授权委托代理人同第三人实施民事法律行为，并承担行为后果的当事人；第三人是指代理关系中与代理人实施民事法律行为的相对人。代理关系包括3种关系：①代理人与被代理人之间的委托代理关系；②代理人与第三人之间实施法律行为的关系；③被代理人与第三人直接承受代理行为法律后果的关系。

2. 代理的法律特征（1）代理行为是民事法律行为。代理人从事的行为主要包括3类：①民事法律行为；②民事诉讼行为；③某些财政、行政行为，如代理专利申请等。某些具有人身性质的民事法律行为（如立遗嘱、结婚、演出、作画等）、双方约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。（2）代理人以被代理人的名义实施民事法律行为。代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为，否则如寄售、行纪等行为人以自己的名义却不以被代理人的名义所为的法律行为，不属于代理行为。（3）代理人在代理权限内独立向第三人作出意思表示。代理人从事代理时必须拥有代理权。在代理权限范围内，代理人有义务根据具体情况独立作出判断、自主作出意思表示，这种意思表示包括代理人向第三人作出意思表示，也包括受领第三人的意思表示。（4）代理人所为民事法律行为的法律效果归属于被代理人。代理行为的结果是在被代理人与第三人之间设立、变更或终止了一定的民事权利义务关系后产生的，这种法律后果由被代理人直接承担。（二）代理的种类

根据《民法通则》第64条的规定，代理可分为以下3种：（1）委托代理。委托代理是指代理人接受被代理人委托，在其授权范围内从事代理活动的代理。委托代理中被代理人的授权行为以授权委托书的形式体现。授权委托书中应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。（2）法定代理。法定代理是指基于法律规定而发生的代理。法定代理是针对无民事行为能力人和限制民事行为能力人而由法律直接规定的代理形式。（3）指定代理。指定代理是指因人民法院或有关机关的指定而发生的代理。（三）代理权

代理权是代理人以他人名义独立作出意思表示，并使其效果归属于他人的一种法律资格。

1. 代理权行使的基本要求《民法通则》第66条和第67条对代理权的行使作出了基本的要求：①代理人行使代理权必须勤勉尽责，符合并维护被代理人的利益。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。②代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

2. 代理权滥用

代理权滥用是指代理人违反代理法律制度的本质要求，利用被代理人的授权损害被代理人利益的行为。常见的代理权滥用行为有：①自己代理，即代理人利用被代理人的授权与自己进行民事活动，谋取被代理人利益的行为；②双方代理，即行为人以代理人身份，利用双方当事人的授权，代理双方当事人进行同一民事行为，谋取利益或者损害被代理人利益的行为；③代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为。

代理权的滥用是违反法律的无效民事行为。代理人滥用代理权给被代理人或者第三人造成损害的，承担损害赔偿的民事责任。

3. 无权代理

无权代理是指行为人在没有他人授权的情况下，以他人名义进行民事活动的行为。《民法通则》第6条第1款规定了无权代理的3种情形：①没有代理权的代理；②超越代理权的代理；③代理权终止后的代理。行为人在无权代理却以他人名义进行民事行为的情况下，只有经过被代理人的追认，代理行为才能合法化，被代理人才承担代理产生的法律后果；未经追认的无权代理行为，由行为人自己承担民事责任。

第四节 诉讼时效

诉讼时效是指权利人不在法定的时效期间内行使其权利，即丧失请求人民法院保护其民事权利的诉讼请求权的一种法律制度。诉讼时效也称为消灭时效，是指债权人在法定的时效期间内不行使权利，其债权请求权得不到法院的保护，诉讼权归于消灭的制度。可见，诉讼时效消灭的是债权人通过诉讼程序实现其债权的诉讼请求权，即程序上的诉权，并不消灭实体权利。因此，《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中规定，诉讼时效适用于债权请求权，其他请求权不适用，其他请求权具体包括：支付存款本金及利息请求权；兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；基于投资关系产生的缴付出资请求权；其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。二、诉讼时效期间

诉讼时效期间是指权利人请求人民法院或仲裁机构保护其民事权利的法定有效期间。

诉讼时效期间分为如下两类：①普通诉讼时效期间。我国《民法通则》第135条规定的普通诉讼时效期间是2年。②特别诉讼时效期间。特别诉讼时效期间包括：《民法通则》第136条规定，身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格商品未声明的、延付或者拒付租金的、寄存财物被丢失或者损毁的，诉讼时效期间为1年；《合同法》第129条规定，国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年。

诉讼时效期间从权利人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。20年是最长保护期，权利人自其权利被侵害之日起一直不知，也不可能知道，经过20年后，即使确切知道其权利被侵害，但因丧失了最长保护期而丧失了胜诉权，法院不予保护。三、诉讼时效的中止、中断和延长

诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行中，由于发生了不可归责于权利人的事由，如不可抗力或其他障碍，使权利人不能行使请求权，为了保护权利人的权利，法律允许暂停计算时效期限，待阻碍事由消失时，时效期限继续计算。根据《民法通则》第139条的规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中，由于发生了终止时效期限计算的法定事由，已经计算的时效期间归于消灭，待法定事由终结时，重新开始计算诉讼时效期间。诉讼时效中断的事由有：①权利人提起诉讼；②当事人一方提出请求；③债务人同意履行义务。诉讼时效的中断可以数次进行，当然不得超过20年最长诉讼时效的限制。

诉讼时效的延长是指权利人在法定诉讼时效期间内由于客观障碍没有行使权利的，人民法院可以斟酌具体情况延长诉讼时效期间。

综合案例彩电应归谁所有？1998年12月底，某省旅游局组织全省旅游局年会。会上的联欢晚会有抽奖活动，目的是以活泼的形式对各地旅游局的辛勤工作给予奖励。每个市的旅游局长持有一张入场券。某市局长因事不能出席，遂让该市旅游局工作人员唐某持入场券出席。活动中，唐某表现出色，赢得了特等奖彩电一台。会后，为彩电的归属问题发生了纠纷，唐某认为应归他个人所有，旅游局认为应为局里所有。

问：彩电归谁所有？

案例解析本案关键点是联欢晚会抽奖活动奖励的对象是个人还是各地旅游局。抽奖活动的目的是以活泼的形式对各地旅游局的工作给予奖励，旅游局长只是本市旅游局的代理人，代表本市旅游局参加活动，代理行为产生的法律后果应由被代理人即本市旅游局承担，因此，彩电应归本市旅游局所有。但是唐某认为如果没有自己在活动中尽心尽力，就不会有这个结果。代理人在代理活动中应独立从事代理行为，勤勉尽责是他的责任。

本章法律法规索引1. 1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，2004

年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人

民共和国宪法修正案》。2. 1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，自

1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》。3. 1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过，1988年4月2

日发布施行的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民

法通则〉若干问题的意见》。

第二章 个人独资企业法

第一节 个人独资企业法概述

个人独资企业是指依照《中华人民共和国个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业承担无限责任的经营实体。

个人独资企业具备以下特征：（1）投资人方面的特征是由一个自然人投资的企业。即个人独资企业的投资者必须是自然人，而且这里的自然人仅指中国公民。（2）财产性质方面的特征为个人独资企业的财产为投资人个人所有。企业财产与个人财产不能完全分开。投资人对企业的经营与管理事务享有绝对的控制与支配权，不受任何其他人的干预。（3）民事责任承担方面的特征是独资企业不具备法人资格，但却是独立的民事主体和经营实体，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。亦即当企业的财产不足以清偿企业债务时，投资人应当以其个人的全部财产用以清偿。二、个人独资企业法的概念

狭义的个人独资企业法是指1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》），于2000年1月1日起施行。广义的个人独资企业法，是指国家关于个人独资企业的各种法律规范的总称。除了《个人独资企业法》以外，还有《个人独资企业登记管理办法》《关于贯彻实施〈个人独资企业登记管理办法〉有关问题的通知》。

第二节 个人独资企业的设立

问：如果你是当地工商管理部门的一名工作人员并负责接受小贾的企业设立登记申请，是否会为其办理企业设立登记？二、个人独资企业设立的程序

1. 提出申请

申请个人独资企业，应当由投资人或者其委托代理人向个人独资企业所在地的工商登记机关提出设立申请。申请设立登记须向登记机关提供下列文件：（1）设立申请书。申请书中应载明下列事项：企业名称和住所、投资人的姓名和居所、投资人的出资额和出资方式、经营范围等。（2）投资人身份证明。主要是身份证和其他证明材料。（3）企业生产经营场所使用证明。主要是指土地使用证明、房屋产权证或租赁合同等。（4）委托代理人申请设立登记的，应当出具投资人的委托书和代理人的身份或资格证明。（5）国家工商行政管理局规定应当提交的其他文件。

从事法律、行政法规规定须报经审批的业务，应当在申请设立登记时，提交有关部门的批准文件。例如，申请经营旅店业的，应当由当地公安机关批准等。

2. 设立登记

登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合《个人独资企业法》规定条件的予以登记，并签发营业执照；对不符合法定条件的，不予登记，同时书面回复申请人，说明理由。个人独资企业的营业执照签发日期，为个人独资企业成立日期，在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。

3. 设立分支机构

个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

4. 企业变更登记

个人独资企业存续期间，工商登记的任何事项发生变更都要进行变更登记。应当在作出变更决定之日起的15日内依法向登记机关申请办理变更登记。

第三节 个人独资企业的投资人及事务管理

1. 投资人的条件

投资人只能是一个自然人，且仅指中国公民。《个人独资企业法》第16条规定，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业，主要包括法官、检察官、人民警察以及国家公务员等；国家机关授权投资的机构或部门、企业、事业单位、外商独资企业等都不能作为个人独资企业的投资人。

2. 投资人的权利《个人独资企业法》第17条规定投资人享有以下权利：（1）个人独资企业投资人对企业的财产享有所有权。（2）个人独资企业投资人的有关权利可以依法进行转让或继承。

3. 投资人的责任

个人独资企业投资人对企业债务承担无限责任。以投资人个人财产出资设立的，由投资人的个人财产承担无限责任；在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。总的原则是“谁出资谁负责”。【案例2-2】甲以夫妻共有的写字楼作为出资设立个人独资企业。企业设立后，其妻乙购体育彩票中奖100万元，后提出与甲离婚。离婚诉讼期间，甲的独资企业宣告解散，尚欠银行债务120万元。该项债务的清偿责任应如何确定？

案例解析《民法通则》规定夫妻存续期间取得的财产皆为夫妻共有财产，其妻乙购体育彩票中奖100万元应为夫妻共有财产。甲的个人独资企业以夫妻共有财产投资，因此应以家庭共有财产对企业债务承担无限责任，包括乙中奖的100万元在内。二、个人独资企业事务管理方式

1. 企业事务管理的方式

个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务的，应当与委托人或者被聘用的人员签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。

2. 受托人和被聘用的管理人的作为义务与不作为义务（1）作为义务。受托人或者被聘用人应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。（2）不作为义务。《个人独资企业法》第20条规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：①利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；②利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；③挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；④擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存；⑤擅自以企业财产提供担保；⑥未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；⑦未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；⑧未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；⑨泄露本企业的商业秘密；⑩法律、行政法规禁止的其他行为。

3. 善意第三人制度

投资人对受托人或者被聘用的人职权的限制，不得对抗善意第三人。所谓第三人，是指除受托人或被雇用的人员以外与企业发生经济业务关系的人。善意第三人是指第三人在与企业发生经济往来时，对投资人就委托职权的限制不知情，也没有与受托人或者被聘用人员之间相互串通、故意损害投资人利益的人。个人独资企业的投资人与受托人或者被聘用人员之间权利义务的约定，只对受托人或者被聘用人员有效，对善意第三人没有约束力。受托人或者受聘用的人员超出委托权限与善意第三人进行的交易应当是有效的。【案例2-3】小王设立了一个个人独资企业，聘请小赵做厂长并管理企业事务。两人书面协议规定对外签订5 000元以上的合同，须经小王同意。半年后，小赵未经小王同意，以企业的名义从第三人小孙手中购进价值2万元的生产资料，收到生产资料后，小王知道了该事，坚决反对，认为没有自己的同意这桩买卖合同无效，坚持要退货。试分析小赵和小孙之间购买生产资料的合同是否有效，为什么？三、个人独资企业的权利和社会责任

1. 个人独资企业的权利及其保护《个人独资企业法》第24条规定，个人独资企业可以依法申请贷款、取得土地使用权，并享有法律、行政法规规定的其他权利。这些权利的内容是广泛的，比如还有商标法规定的使用商标的权利；专利法规定享有专利权的权利等。

为了维护个人独资企业的合法财产权利，法律同时赋予了企业拒绝摊派权，即任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力；对于违法强制提供财力、物力、人力的行为，个人独资企业有权拒绝。

2. 个人独资企业的社会责任

个人独资企业作为一个经济实体，它应当对社会负有一定的责任，这种责任与其本身的性质相联系。①个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规，遵守诚信原则，不得损害社会公共利益。②个人独资企业应当履行依法纳税的义务。③个人独资企业应依法设置会计账簿，进行会计核算。④个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资；个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。

第四节 个人独资企业的解散和清算

企业解散是指企业作为经济实体资格消灭的过程。造成企业解散的原因是多方面的，概括起来讲，可以分为强制解散和自行解散。强制解散是指企业违反了法律、法规的规定而依法必须解散；自行解散是指企业自己决定解散或者因强制解散以外的原因导致企业解散的情形。《个人独资企业法》第26条规定，个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：（1）投资人决定解散。在不违反法律规定前提下，投资人有权决定在任何时候解散独资企业。（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承。（3）被依法吊销营业执照。被处以吊销营业执照的处罚的原因包括：违反本法规定，提交虚假文件或采取其他欺骗手段，取得企业登记，情节严重的；涂改、出租、转让营业执照，情节严重的；个人独资企业成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的。（4）法律、行政法规规定的其他情形。二、个人独资企业的清算

1. 清算方式

清算是企业解散的法律后果，是对解散企业的财产进行清理，收回债权，偿还债务，如果有剩余财产，依法进行分配的过程。清算结束后，企业作为经济实体的资格就消灭了。企业解散，无论是自行解散，还是强制解散，都必须依法进行清算。

个人独资企业的清算有两种方式：一是投资人自行清算；二是由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

2. 清算程序（1）通知和公告债权人。个人独资企业投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。人民法院指定清算人进行清算的，通知公告和申报债权程序，由人民法院按照相关法律规定确定。（2）清算财产。《个人独资企业法》第29条和第31条规定，个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：①所欠职工工资和社会保险费用；②所欠税款；③其他债务。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按上述规定清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。

3. 后续偿债责任

个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

4. 注销登记

个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。经登记机关注销登记，个人独资企业经营实体资格终止，应当缴回营业执照。

综合案例崔某居住在某市，有全产权个人私房1套和私人轿车1辆，2007年初在当地以个人名义注册了一家以电脑销售和维修服务为主营范围的个人独资企业，取名为华晶责任有限公司。由于业务繁忙，崔某聘请他的一个业内好友张某帮助其管理企业业务，两人书面协议，公司2万元以下业务张某可以独自做主解决，超过2万元必须经过崔某同意才可。1年后张某自认在企业业务管理方面成绩显赫，崔某对自己也相当信任，于是在崔某不知情的情况下，从甲公司购入一批共计20台价值10万元的平价电脑，没想到这批电脑都是一些水货赝品，致使企业损失严重。2008年6月，崔某决定解散企业，此时该企业现有资产和现金52万元，对外债务累计62万元，其中包括税款1万元以及刘某、王某、谢某分别20万元、24万元、17万元的借款。崔某向刘、王、谢3人发出了关于企业解散清算的书面通知，3人得到崔某通知后向崔某主张债权。崔某用企业财产偿还了刘、王和谢分别20万元、24万元和8万元后，则以企业全部资产已偿债为由拒绝偿还剩余没有偿清的债务，试分析：（1）崔某的企业登记是否合乎法律规范？为什么？（2）张某和甲公司之间的买卖合同是否有效？为什么？（3）试述崔某偿债过程中存在什么问题？（4）崔某应该如何满足各个债权人的债权请求？

案例解析本案例主要考察了有关个人独资企业的5个方面的知识点：①个人独资企业设立的条件；②个人独资企业事务委托管理的善意第三人制度；③个人独资企业解散清算偿债顺序；④个人独资企业投资人和企业事务受托人或受聘人之间的法律关系；⑤个人独资企业投资人的无限责任等。

本章法律法规索引1. 1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会

议通过，自2000年1月1日起施行的《中华人民共和国个人独资

企业法》。2. 2000年1月13日国家工商行政管理局令第94号公布，自公布之日

起施行的《个人独资企业登记管理办法》。3. 工商个字［2000］第9号发布和实施的《关于贯彻实施〈个人独

资企业登记管理办法〉有关问题的通知》。

第三章 合伙企业法

第一节 合伙企业法概述

合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。合伙企业有以下法律特征：（1）合伙企业由两个以上出资人共同组建。（2）合伙企业以合伙协议为其存在和运行的基础。（3）合伙企业对内属于合伙关系，对外具有相对独立的人格。二、合伙企业的分类

1. 以合伙企业中是否存在承担有限责任的合伙人为标准的分类

根据合伙中是否存在承担有限责任的合伙人，合伙企业可以分为普通合伙和有限合伙。如果所有的合伙人均为承担无限连带责任的普通合伙人则为普通合伙企业；如果合伙企业中既有承担无限连带责任的普通合伙人，也有承担有限责任的有限合伙人，则为有限合伙企业。

2. 以普通合伙人是否承担特殊性责任为标准的普通合伙企业分类

根据普通合伙人承担责任是否有特殊性，可以把普通合伙企业分为一般的普通合伙企业和特殊的普通合伙企业。

特殊的普通合伙企业是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的、从事专业服务的普通合伙企业，是《合伙企业法》中的独特分类。一般适用于律师事务所、会计师事务所等以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。

特殊的普通合伙企业的合伙人只有在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，才承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。此外，《合伙企业法》中对该类合伙企业合伙人对企业的责任、执业风险基金、办理职业保险等方面也有特殊的规定。

3. 以合伙企业中是否有不公开身份的合伙人为标准的分类

根据合伙企业中是否有不公开身份的合伙人，合伙企业分为显名合伙和隐名合伙。如果在合伙企业中没有不公开身份的合伙人，则为显名合伙；反之，则为隐名合伙。隐名合伙的形式主要出现在美国的合伙企业法律规范中，在我国的《合伙企业法》中是不允许的。三、合伙企业法的概念及适用范围

广义的合伙企业法包括所有调整合伙企业的法律、法规、行政规章等。狭义的合伙企业法仅指《合伙企业法》。

1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《合伙企业法》，自1997年8月1日起施行。2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议对《合伙企业法》进行了修订。《合伙企业法》适用于企业身份的合伙，即普通合伙企业和有限合伙企业，不适用于不具备企业形态的契约型合伙。外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。

第二节 普通合伙企业

根据《合伙企业法》的规定，合伙企业设立应符合以下几个基本条件。

1. 有两个以上合伙人

合伙企业合伙人至少为两人以上，对于普通合伙企业合伙人数的最高限额，我国合伙企业法未作规定。合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。

合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。法律行政法规规定禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。

公司企业均可以成为合伙人，但是国有独资公司、国有企业、上市公司，以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。【案例3-1】张某、王某、李某、赵某4人各出资5万元组成合伙企业。合伙协议中规定了对利润分配和亏损分担办法：张某分配或分担50％，王某和李某各自分配或分担15％，赵某分配或分担20％，争议由合伙人通过协商或调解解决。该合伙企业的负责人是李某，对外代表该合伙企业，合伙企业经营期限为3年。该合伙协议对于利润和风险分配是否公平？是否违反法律的规定？

2. 有书面合伙协议

合伙协议是由全体合伙人协商一致，就合伙企业组织、行为及合伙人之间的权利义务所达成的对合伙人具有约束力的协议，是合伙企业成立的基础。合伙协议要以书面的形式订立，经全体合伙人签章后生效。

修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。案例3-1中，合伙协议中关于利益分配和亏损承担的方法虽然不公平，但是全体合伙人认可，就是合法的。

合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照合伙企业法和其他有关法律、行政法规的规定处理。

3. 有合伙人认缴或者实际缴付的出资

合伙企业法对合伙企业的设立没有最低注册资本的要求，只需要合伙人的出资和合伙企业的经营规模相适应即可。合伙协议生效后，合伙人应当按照合伙协议的规定缴纳出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。能够以劳务出资是普通合伙人所具有的独特出资形式，也是有限合伙人和公司股东所不具有的出资方式。

普通合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。普通合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。普通合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。

普通合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。没有履行出资义务的合伙人，其他合伙人一致同意可以将其除名。【案例3-2】张某、王某和李某决定合伙做生意，于是登记成立鹏飞家用电器修理部普通合伙企业。3人约定张某出资15万元，王某用店面和设备出资折算为12万元，李某则负责经营，其劳务折算出资5万元。李某以劳务出资是否合法？若李某以自己的修车技术出资或者以自己注册的商标出资是否合法？如何操作？

案例解析案例3-2中，李某以劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。以商标权出资，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估其价值并且办理所有权转移登记手续。因此，李某的出资方式合法。

4. 有合伙企业的名称和生产经营场所

在合伙企业名称中不能出现“有限公司”“股份公司”“公司”等与企业责任承担形式不一致的字样。同时，名称应做到“名副其实”，在名称中标明“普通合伙”“特殊的普通合伙”“有限合伙”等。

5. 法律、行政法规规定的其他条件（二）普通合伙企业的设立程序

设立合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向企业登记机关申请设立登记。申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交全体合伙人签署的设立登记申请书、全体合伙人的身份证明等有关文件。申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关应予以工商登记，发给合伙企业营业执照。合伙企业营业执照的签发之日，为合伙企业的成立日期。不符合设立要求的，企业登记机关应当给予书面答复，并说明理由。

合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向原企业登记机关申请变更登记。

合伙企业成立后，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税，企业本身不缴纳企业所得税。二、普通合伙企业的财产及财产份额的处分

1. 普通合伙企业的财产

根据《合伙企业法》的规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙人的出资是全体合伙人认缴的财产，构成了合伙企业的原始财产。以合伙企业名义取得的收益，主要包括合伙企业的公共积累资金、未分配的盈余、合伙企业债权、合伙企业取得的工业产权和非专利技术等财产权利。依法取得的其他财产，即根据法律、行政法规的规定合法取得的其他财产，如合法接受的赠与财产等。

合伙企业作为独立的民事主体，其财产具有独立性和完整性特征。除法律另有规定外，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。在确认善意的情况下，合伙企业的损失只能向合伙人追索，而不能向善意第三人进行追索。当然如果第三人是恶意取得，则合伙企业可以据此对抗第三人。

2. 普通合伙企业财产份额的处分

合伙人在合伙企业的财产份额是合伙人基于出资对合伙企业享有的利益和管理等方面的权利份额。

普通合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依照《合伙企业法》和修改后的合伙协议享有权利、履行义务。

合伙人财产份额的出质是指合伙人将其在合伙企业的财产份额作为质押物来担保债权人债权实现的行为。普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。三、普通合伙企业的事务执行

1. 普通合伙企业的事务执行方式

普通合伙企业可以采用三种事务执行方式：全体合伙人共同执行合伙企业事务、委托一名或者几名合伙人执行合伙企业事务、委托第三方执行合伙企业事务。

全体合伙人共同执行合伙企业事务的，每个合伙人拥有对外代表权和对内经营管理权。

按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。被委托执行合伙企业事务的合伙人是执行合伙人，拥有对外代表权和对内经营管理权；其他非执行合伙人对合伙企业有知情权、监督权、提出异议权和撤销委托事务执行权。

合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

2. 普通合伙企业的决议

合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。在《合伙企业法》中对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。

除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：①改变合伙企业的名称；②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；③处分合伙企业的不动产；④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

3. 普通合伙人的禁止性义务

普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易，合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。四、普通合伙企业的债务清偿与利润分配、亏损分担

1. 普通合伙企业的债务清偿

合伙企业的财产为各合伙人共同共有，这就使合伙企业清偿债务和合伙人个人清偿债务产生了必然的联系。

合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，普通合伙人承担无限连带责任。普通合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过约定或者法定的亏损分担比例的，有权向其他普通合伙人追偿。

合伙人的自有财产不足以清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。【案例3-3】王某和他人开办了一家普通合伙企业。企业成立后不久，王某曾经欠朋友张某和刘某各3万元的借款均已到期。张某向王某索要，王某称无力偿还，张某提出以张某借给王某的出资抵作给合伙企业的出资，代位行使王某在合伙企业中的一部分权利，王某同意。刘某提出，曾因家中有急事向合伙企业借款3万元后没有偿还，干脆这笔债和王某欠他的3万元两两抵销算了。张某和刘某的要求能得到法律的支持吗？

案例解析案例3-3中主要考查普通合伙企业合伙人个人债务清偿与合伙企业债务清偿的区别。王某的债务属于个人债务，债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。因此，张某和刘某的说法是不正确的。

2. 普通合伙企业合伙人的利润分配、亏损承担

合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。但是，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。五、入伙和退伙

入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三方加入合伙企业，取得合伙人资格的法律行为。退伙是指合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格的法律行为。在入伙、退伙的条件和程序上，普通合伙企业和有限合伙企业是一样的，两者的区别主要体现在入伙、退伙后责任的承担上。（一）入伙

新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

入伙的合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。【案例3-4】张某、王某、李某成立一家普通合伙企业。企业成立后生意一直不错，赵某也想参加合伙企业。张某、李某同意，但是王某反对。于是张某和李某以少数服从多数为由安排赵某加入企业。后来合伙企业在经营过程中出现债务，造成了10万元钱的损失。4人为该10万元的损失分担问题产生了纠纷。请问赵某是否要以合伙人身份承担责任？

案例解析案例3-4中，赵某不能以合伙人资格承担责任。赵某入伙的时候没有经过全体合伙人的同意，更没有订立书面合伙协议，合伙协议也没有针对入伙问题有其他的约定。因此赵某的合伙人资格不存在，不能承担合伙人责任。（二）退伙

1. 退伙的原因

合伙人退伙有3种情形：自愿退伙、当然退伙和除名退伙。

自愿退伙，即合伙人按照自己的意愿退出合伙企业的行为。主要有以下几种情况：①合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：A.合伙协议约定的退伙事由出现；B.经全体合伙人一致同意；C.发生合伙人难以继续参加合伙的事由；D.其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。②合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人违反上述规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

当然退伙，即因某种客观情况出现导致合伙人退伙。合伙人有下列情形之一的，当然退伙：①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；②个人丧失偿债能力；③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业；其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。

除名退伙，即因其他合伙人的一直要求而被强制退出合伙企业的形式。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：①未履行出资义务；②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；③执行合伙事务时有不正当行为；④发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

2. 退伙的效力

退伙的法律效力主要体现在两个方面：一个是财产继承，一个是退伙结算。

合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。

有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：①继承人不愿意成为合伙人；②法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；③合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。

合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业；全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。

退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。普通合伙人退伙以后对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。【案例3-5】某普通合伙企业有3个合伙人甲、乙、丙，后来丁申请入伙，当时合伙企业负债15万元。丁入伙以后，合伙企业继续亏损，丁申请退伙，获同意。在丁退伙时，合伙企业已经负债50万元，但企业还有20万元的财产。在合伙企业解散，用企业财产清偿债务以后，尚欠75万元不能偿还。丁对合伙企业的财产承担多大的责任？

案例解析案例3-5中，丁仅对退伙前的50万元债务承担连带责任。《合伙企业法》规定，普通合伙人退伙以后对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。丁已经退伙，作为退伙的普通合伙人，对退伙以前合伙企业的债务承担无限连带责任。

第三节 有限合伙企业

在法律适用上，凡是《合伙企业法》中对有限合伙企业有特殊规定的，适用其特殊规定。没有特殊规定的，适用前文中有关普通合伙企业及普通合伙人的规定。二、《合伙企业法》中关于有限合伙的特殊规定（一）有限合伙企业设立的特殊规定

1. 有限合伙企业人数

有限合伙企业由两个以上50个以下合伙人共同设立，但是，法律法规另有规定的除外。有限合伙企业中至少有1个普通合伙人。

有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应转为普通合伙企业。

2. 有限合伙企业名称

有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。“普通合伙”“特殊的普通合伙”“有限”“有限公司”等与有限合伙企业责任承担形式不一致的字样均不能出现在有限合伙企业的名称中。

3. 有限合伙企业协议

合伙协议除符合普通合伙企业中关于合伙企业协议的规定外，还应当载明下列事项：（1）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所。（2）执行事务合伙人应具备的条件和选择程序。（3）执行事务合伙人权限与违约处理办法。（4）执行事务合伙人的除名条件和更换程序。（5）有限合伙人入伙、退伙的条件和程序以及相关责任。（6）有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

4. 有限合伙人的出资

有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但是不得以劳务出资。

有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。

5. 有限合伙企业的登记事项

有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称以及认缴的出资额。（二）有限合伙企业事务执行的特殊规定

有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。因此，合伙企业的事务执行人只能是普通合伙人。

但有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：①参与决定普通合伙人入伙、退伙；②对企业的经营管理提出建议；③参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；④获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；⑤对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；⑥在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；⑦执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；⑧依法为本企业提供担保。

除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，也可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。

第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。【案例3-6】张某、王某、李某3人开办有限合伙企业，主要从事食品加工行业。其中张某为有限合伙人，出资为设备35台、现金10万元；王某、李某是普通合伙人，各以货币10万元出资和协商价值5万元的劳务。合伙企业成立后，生意火暴。在合伙企业经营的过程中，张某和王某分别开办了自己的独资企业——天元食品厂和天乐食品厂。他们的行为是否合法？

案例解析案例3-6中王某的行为不合法，张某的行为合法。王某作为普通合伙人，不能自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，张某是有限合伙人，不受此规则的限制。（三）有限合伙企业财产处分的特殊规定

有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质，除非合伙协议另有约定。有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。（四）有限合伙企业入伙、退伙的特殊规定

新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。

有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。三、有限合伙企业与普通合伙企业的性质转变

有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应转为普通合伙企业。

除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。

有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

第四节 合伙企业的解散和清算

合伙企业有下列情形之一的，应当解散：①合伙期限届满，合伙人决定不再经营；②合伙协议约定的解散事由出现；③全体合伙人决定解散；④合伙人已不具备法定人数满30天；⑤合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；⑥依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；⑦法律、行政法规规定的其他原因。二、合伙企业的清算

合伙企业解散后应该清算，清算的程序如下。

1. 确定清算人

清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。

自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

2. 通知公告债权人，债权人申报债权

清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权。

债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。

3. 按照顺序清偿

合伙企业财产在支付清算费用后，按照以下顺序清偿：①职工工资、社会保险费用、法定补偿金；②税款；③普通债务；④返还合伙人出资。

4. 清算完结，注销登记

清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。

合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

综合案例甲、乙、丙、丁4人决定投资设立一普通合伙企业，并签订了书面合伙协议。合伙协议的主要内容如下：①甲以货币出资10万元，乙以实物折价出资8万元，丁以货币出资4万元，丙以劳务作价出资6万元；②约定了分配利润和承担债务的比例；③由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他3人均不再执行合伙企业事务，但对外签订2万元以上的合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。合伙企业在存续期间，发生下列事实：①甲擅自以合伙企业的名义与善意第三人A公司签订了代销合同，乙合伙人获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与丙、丁商议后，即向A公司表示对该合同不予承认，因为甲合伙人无单独与第三人签订代销合同的权利。②合伙人丁撤资退伙，其退伙并未给合伙企业造成任何不利影响。合伙企业又接纳戊入伙，并修改了合伙协议。③合伙企业的债权人A公司就合伙人丁退伙前发生的债务要求合伙企业的现合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁共同承担连带清偿责任。丁以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任。戊以自己新入伙为由，拒绝对其入伙前的债务承担清偿责任。④执行合伙事务的合伙人甲为了改善企业经营管理，独自决定聘任合伙人以外的张某担任该合伙企业的经营管理人员，并以合伙企业的名义为B公司提供担保。⑤合伙人乙在其个人与C公司的买卖合同中，无法清偿C公司的到期债务8万元，C公司要求代位行使乙在合伙企业中的权利用于清偿债务。

问：（1）甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同是否有效？并说明理由。（2）丁拒绝承担责任的主张是否成立？并说明理由。如果丁向A公司偿还了全部债务，丁可以向哪些当事人追偿？（3）戊拒绝承担责任的主张是否成立？并说明理由。（4）甲聘任张某担任合伙企业的经营管理人员及为B公司提供担保的行为是否合法？并说明理由。（5）C公司的要求是否符合法律规定？并说明理由。

案例解析本案例主要考查了有关合伙企业的以下几个方面的知识点：①对合伙企业事务管理过程中的善意第三人制度；②合伙人入伙、退伙前后责任承担的问题；③合伙企业的债务承担问题。与本案例相关的法律条款主要来自《合伙企业法》及相关的司法解释。（1）有效。合伙企业内部职责权限的限制不得对抗善意第三人。（2）丁的主张不成立，因为普通合伙人退伙以后对其退伙以前的债务承担连带责任。如果丁向A偿还了全部债务，可以向甲、乙、丙和戊追偿。（3）不成立。新入伙的普通合伙人对入伙前的债务承担无限连带责任。（4）不合法。两事项需要全体合伙人一致同意。（5）C公司的要求不符合法律规定。合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

本章法律法规索引1. 1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次

会议通过，2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会

第二十三次会议修订，自2007年6月1日起施行的《中华人民共

和国合伙企业法》。2. 1997年11月19日中华人民共和国国务院令第236号发布，2007年

5月15日根据2007年5月9日《国务院关于修改〈中华人民共和国

合伙企业登记管理办法〉的决定》修订，2007年5月15日开始施

行的《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》。3. 2009年8月19日国务院第七十七次常务会议通过，自2010年3月1

日起施行的《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办

法》。4. 中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会审议通过，自

2010年3月1日起施行的《外商投资合伙企业登记管理规定》。

第四章 公司法

第一节 公司法概述

根据《公司法》规定，我国的公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。这一概念表明公司具有以下法律特征：（1）组织形式的法定性。我国公司的组织形式有两种，即有限责任公司和股份有限公司，不存在其他的组织形式。（2）独立性。公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。（3）责任的有限性。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司在达到破产界限后可以申请破产。二、公司的种类

根据不同的标准，公司可以作很多种分类，其主要有以下几种：（1）以股东对公司所负的责任为标准，公司分为无限责任公司、有限责任公司、股份有限公司、两合公司。

有限责任公司，简称有限公司，是指由法定人数的股东出资组成，股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

股份有限公司，简称股份公司，是指由法定人数以上的股东共同投资设立，公司资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

我国公司法仅规定了有限责任公司和股份有限公司两类公司形式，但是在其他国家还存在以下几种公司：①无限责任公司，简称无限公司，是指全体股东对公司债务负无限连带责任的公司；②两合公司，是指由无限责任股东和有限责任股东共同投资设立的，有限责任股东依其出资额为限对公司负责，无限责任股东对公司债务负无限连带责任的公司。（2）以公司与公司之间的控制与依附关系为标准，公司可分为母公司和子公司。

母公司，又称控股公司，是指通过拥有另一公司相对多数股份并能实际控制其经营活动的公司。

子公司，又称被控股公司，是指其股份被另一公司持有并受其控制的公司。

母公司虽能控制子公司，但是由于子公司具有企业法人资格，其对子公司不负直接责任，而是以其出资额或所持股份为限对子公司承担责任。（3）以公司的管辖关系为标准，公司可分为总公司和分公司。

总公司，又称本公司，是指在组织上、业务上管辖其他公司的总机构。其具有法人资格。

分公司，是指在组织上、业务上受总公司管辖的分支机构。其不具有法人资格，其经营活动有赖于总公司的意志，也不能独立承担民事责任。

另外，还可以公司对外信用基础为标准，分为人合公司、资合公司及人合兼资合公司；以公司资本的构成为标准，分为国有公司、私有公司、混合所有制的公司；以公司股份是否上市流通为标准，分为上市公司和非上市公司；以公司的国籍为标准，分为本国公司、外国公司和跨国公司等。三、公司法

公司法，是指规定公司的设立、组织、活动、解散及其他对内对外关系的法律规范的总称。其构成除《公司法》外，其他一些法律、行政法规中有关公司的规定也属于我国公司法律规范的组成部分。比如，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律和行政法规中关于外商投资的有限责任公司的特别规定，《中华人民共和国商业银行法》中关于商业银行组织方面的特别规定，《中华人民共和国保险法》中关于保险公司的特别规定，《关于股票发行与交易管理暂行条例》中关于股份有限公司股票发行及转让的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国企业破产法》中有关公司破产的规定等。《中华人民共和国公司法》于1993年12月29日由第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，此后历经三次修正、一次修订，使这部法律日臻完善：1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议作了第一次修正，2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议作了第二次修正，2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订了《中华人民共和国公司法》，2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议作了第三次修正。

第二节 有限责任公司制度

有限责任公司，简称有限公司，是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

根据我国《公司法》的有关规定，有限责任公司具有以下法律特征：（1）股东仅以其出资额为限对公司承担责任。有限责任公司的股东对公司所承担的责任，仅以他们各自的出资额为限，公司的债权人不能要求股东在其出资额之外对公司债务负责。（2）股东人数一般有较严格的限制。按照我国《公司法》的规定，有限责任公司的股东人数应在50个以下。（3）公司不能以发行股票的方式向社会募集资本。股东人数的有限性，决定了有限责任公司不能像股份有限公司那样向社会公开募集资本，其资本只能由股东全部认缴；而且公司只向股东签发出资证明书作为出资凭证，该凭证不得上市流通。（4）股东对外转让出资受到严格限制。（5）公司内部机构及设立程序相对简化。我国《公司法》规定，股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以不设立董事会和监事会，只设1名执行董事和1至2名监事。在设立程序上，有限责任公司也较股份有限公司更为简便，一般只须订立章程、认缴出资、办理登记后即可成立。因此，有限责任公司是比较适于中小企业采用的组织形式。二、有限责任公司的设立（一）有限责任公司的设立条件

根据《公司法》第23条规定，设立有限责任公司应具备下列条件。

1. 股东符合法定人数

有限责任公司应由50个以下的股东共同出资设立。

国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司是国有独资公司。

一个自然人股东或者一个法人股东设立的有限责任公司是一人有限责任公司。

2. 有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

3. 股东共同制订公司章程

公司章程，是公司全体股东依法制定的有关公司组织与活动基本规则的法律文件。公司章程应当由股东在公司章程上签名、盖章方生效，对公司全体成员均有约束力。依我国《公司法》第25条的规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司注册资本；④股东的姓名或者名称；⑤股东的出资方式、出资额和出资时间；⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑦公司法定代表人；⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。

4. 有公司名称并建立符合有限责任公司要求的组织机构

有限责任公司的名称除应遵守《公司登记管理条例》外，还应当在其名称中标明有限责任公司或者有限公司字样，并经公司登记机关进行预先核准登记。有限责任公司还应当按照《公司法》的有关规定建立组织机构，即股东会、董事会或者执行董事、监事会或者监事以及经营管理机构等。

5. 有公司住所

公司住所即公司主要办事机构所在地。确定公司住所，对于确认合同之债的履行地、诉讼上的地域管辖和诉讼文书送达地、公司登记及税收的管辖地、涉外纠纷的准据法等，都具有十分重要的意义。依法经过登记的公司住所具有公示效力，该住所的变更应办理变更登记。（二）有限责任公司的设立程序

1. 订立协议与制定公司章程

股东设立公司必须先订立公司章程和协议，以明确将要设立的公司的基本情况以及各方的权利义务。这样既便于公司的规范运作，也便于有关部门的审查批准和登记。签订协议是出资人对于设立公司事项达成的一致约定。

2. 审批

根据《公司法》规定，如果法律、法规规定必须经过有关部门审批的，则应当在公司登记前办理相关的审批手续。

3. 缴纳出资

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。（1）出资方式。股东出资的方式可以是货币，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估。（2）出资期限。有限责任公司股东可以约定一次足额缴纳公司章程规定的出资额，也可以约定分期缴付各自认缴的出资额。

4. 办理设立登记

股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。需要审批的，还须提交有关部门的批准文件等。登记机关应当按照《公司登记管理条例》等有关法律规定进行审核。公司经核准登记，领取营业执照后，方可成立，并取得法人资格。

有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。公司成立后，股东不得抽逃出资，但可以依法转让出资。【案例4-1】甲、乙、丙共同出资设立一有限责任公司。其中，丙以房产出资30万元。公司成立后又吸收丁入股。后查明，丙作为出资的房产仅值20万元，丙现有可执行的个人财产6万元。根据公司法的规定该案应如何处理？（三）有限责任公司股权的转让

有限责任公司成立后，股东不得抽逃出资，但可以依法转让出资。根据公司法的规定其出资的转让方式可以分为以下四种。

1. 股东自愿转让

有限责任公司股东之间可以自由相互转让其全部或者部分股权。但是股东向股东以外的人转让股权，应当符合下列条件：（1）经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。（2）经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。（3）公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

2. 法院强制转让

人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。人民法院可以依法转让给其他购买人。

3. 公司股权回购

一般情况下，公司不得回购本公司的股份，但是为了维护少数股东的权益，《公司法》设置了股东的股权回购请求权。

法律规定有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的。（2）公司合并、分立、转让主要财产的。（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

如果自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

4. 股东资格的继承

有限责任公司自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。三、有限责任公司的组织机构（一）股东会

1. 股东会的性质及职权

股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构。根据《公司法》第37条规定，有限责任公司股东会行使下列职权：⑴决定公司的经营方针和投资计划；⑵选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；⑶审议批准董事会的报告；⑷审议批准监事会或者监事的报告；⑸审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；⑹审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑺对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑻对发行公司债券作出决议；⑼对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；⑽修改公司章程；⑾公司章程规定的其他职权。

2. 股东会会议的形式

股东会并非有限责任公司的常设机构，其职权的行使主要是通过召开股东会会议来实现。股东会会议的形式分为定期会议和临时会议。定期会议是按照公司章程规定的期限定期召开的股东会会议；临时会议是在定期会议以外因法定事由的出现而临时召集的股东会会议。《公司法》第39条规定，出现下列事由之一时，公司应当召开临时股东会：①代表1/10以上表决权的股东提议时；②1/3以上的董事提议时；③监事会或者不设监事会的公司的监事提议时。股东会会议依法由董事会召集，董事长主持。召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

3. 股东会决议

有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。股东会的议事方式和表决程序，由公司章程规定。股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。（二）董事会

1. 董事会的性质及组成

有限责任公司的董事会是根据《公司法》和公司章程规定设立的，由董事组成的公司经营决策和业务执行机构。董事会是有限责任公司的常设机构，董事会成员为3至13人，设董事长1人，可以设副董事长。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设董事会。执行董事的职权由公司章程规定。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。

2. 董事会的职权

董事会对股东会负责，依法行使下列职权：⑴召集股东会会议，并向股东会报告工作；⑵执行股东会的决议；⑶决定公司的经营计划和投资方案；⑷制订公司的年度财务预算方案、决算方案；⑸制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑹制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；⑺制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；⑻决定公司内部管理机构的设置；⑼决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；⑽制订公司的基本管理制度；⑾公司章程规定的其他职权。

3. 董事会会议

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

董事会应当将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的以外，由公司章程规定。

4. 经理

有限责任公司的经理，是负责公司日常经营管理事务的高级管理人员。经理由董事会聘任或者解聘，对董事会负责。经理列席董事会会议。（三）监事会

1. 监事会的性质及组成

有限责任公司监事会是公司的内部监督机构。我国《公司法》规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。

2. 监事会的职权

监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：①检查公司财务；②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事和高级管理人员提出罢免的建议；③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；⑤向股东会会议提出提案；⑥依照《公司法》的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；⑦公司章程规定的其他职权。

此外，监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。（四）董事、监事、高级管理人员的任职资格及职责

1. 董事、监事、高级管理人员的任职资格

根据我国《公司法》第146条的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力。（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反上述规定选举、委派董事和监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

2. 董事、监事、高级管理人员的职责

公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有以下义务：①董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；②不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

董事、高级管理人员不得有下列行为：①挪用公司资金；②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；③违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；⑤未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有；⑦擅自披露公司秘密；⑧违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

上述董事、监事、高级管理人员任职资格及职责的规定，也适用于股份有限公司。四、一人有限责任公司

1. 一人有限责任公司的概念及特征

一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。它不同于国有独资公司，在出资主体上不强调国有；他也不同于个人独资企业，属于企业法人，承担有限责任。一人有限责任公司主要有以下几个特征：（1）公司的股东为1人，可以是自然人也可以是法人。（2）股东责任的有限性。公司属于有限责任公司，自然股东的责任也是以出资额为限。但是，如果一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。（3）设立数量受到限制。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，而且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。【案例4-2】甲公司出资设立了A一人有限责任公司，甲公司可以再以自己的名义设立另外的一人有限责任公司吗？甲公司可以用A一人有限责任公司的名义再设立B一人有限责任公司吗？

2. 一人有限责任公司的组织机构

一人有限责任公司不设股东会。股东作出公司的经营方针和投资计划决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。五、国有独资公司（一）国有独资公司的概念及特征

国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司的基本特征是：（1）公司股东为一人。因此国有独资公司在本质上属于一人有限责任公司。（2）股东的法定性。在我国《公司法》中国有独资公司的股东是被法定的，仅限于国家、国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构，而不能是其他的机构、部门或者个人。（3）股东责任的有限性。国有独资公司属于有限责任公司的一种，因而其股东也以其出资额为限对公司负责。（二）国有独资公司的组织机构

1. 国有独资公司的权力机构

国有独资公司只有一个股东，因此，《公司法》明确规定国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

2. 国有独资公司的执行机构

国有独资公司的执行机构是董事会。董事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是，董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

3. 国有独资公司的监督机构

国有独资公司设监事会。监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。

监事会依法行使下列职权：①检查公司财务；②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事和高级管理人员提出罢免的建议；③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；④国务院规定的其他职权。

第三节 股份有限公司制度

股份有限公司，是指全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

根据我国《公司法》的有关规定，股份有限公司具有以下法律特征：（1）股东只以其持有的公司股份为限对公司承担责任。（2）公司全部资本分为金额相等的股份。（3）股东的人数只有最低限制而无最高限制。（4）公司股份以股票形式公开发行和转让。（5）公司的经营状况应当向社会公开。二、股份有限公司的设立（一）股份有限公司的设立条件

根据我国《公司法》第76条的规定，设立股份有限公司，必须具备下列条件：（1）发起人符合法定人数。

股份有限公司的发起人是指依法认购公司应发行股份的一部分或者全部，并承担公司筹建事务的人。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下的发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。发起人在股份有限公司的设立过程中，依法承担如下法律责任：①公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；②公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；③在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。（2）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额。

股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关依法登记的全体发起人认购的股本总额；股份有限公司采取募集设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关依法登记的实收股本总额。股本总额为公司股票与股份总数的乘积。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。

关于股份有限公司的股份发行及筹办事项，除了《公司法》中的有关规定外，在《证券法》《股票发行与交易管理暂行条例》等法律、法规中也作了相关规定。（4）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

股份有限公司章程的性质、效力同于有限责任公司，股份有限公司采用发起式设立的由全体发起人制订章程；采用募集式设立的由全体发起人首先制订章程，经创立大会通过方能生效。《公司法》第81条规定，股份有限公司的章程应当载明下列事项：①公司名称和地址；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；⑥董事会的组成、职权和议事规则；⑦公司法定代表人；⑧监事会的组成、职权和议事规则；⑨公司利润分配办法；⑩公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会会议认为需要规定的其他事项。（5）有公司名称并建立符合股份有限公司要求的组织机构。

股份有限公司，必须在公司名称中标明“股份有限公司”或者“股份公司”字样。（6）有公司地址。（二）股份有限公司的设立方式

股份有限公司的设立方式分为发起设立和募集设立两种。

发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照章程规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％，但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。根据我国《公司法》第77条的规定，设立股份有限公司既可以采用发起设立，也可以采用募集设立，但是，在实践中募集设立已经较少使用。

股份有限公司的设立程序如下。

1. 确定公司发起人

在我国，股份有限公司的发起人可以是法人，也可以是自然人。

2. 制订公司章程

发起人制订公司章程，采用募集方式设立的股份有限公司的章程必须经创立大会通过。

3. 股份的认缴和募集

在募集设立时，股份有限公司的股本总额分别由发起人认缴和向社会公开募集，其程序较发起设立复杂且严格。全体发起人认购的公司股份不得少于公司应发行股份总数的35％，其余部分向社会募集。发起人缴纳股款的方式和要求与发起设立相同。向社会募集资本的具体步骤包括：①发起人向国务院证券监督管理部门递交募股申请并报送有关文件；②公告招股说明书、认股书，并附公司章程，向社会公开有关信息；③发起人与证券经营机构签署承销协议承销股票，同银行签订代收股款协议。

4. 召开创立大会

发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。根据《公司法》规定，股份有限公司召开创立大会，由发起人在创立大会召开15日前，将会议的日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应当有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行，并行使下列职权：①审议发起人关于公司筹办情况的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立时，可以作出不设立公司的决议。

创立大会就上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

5. 申请设立登记

公司机构建立后，董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。公司登记机关自接到公司设立申请之日起30日内须作出是否予以登记的决定。

经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》后，公司即成立。三、股份有限公司的组织机构（一）股东大会

1. 股东大会的性质及职权

股份有限公司股东大会由股东组成。股东大会是公司的权力机构。股份有限公司股东大会的职权与有限责任公司股东会的职权相同。

2. 股东大会的会议

股东大会作为公司的非常设机构，是以召开会议的形式来行使职权的。其会议分为股东大会年会和临时会议。股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；③单独或者合计持有公司10％以上股份的股东请求时；④董事会认为必要时；⑤监事会提议召开时；⑥公司章程规定的其他情形。

股东大会会议由董事会召集，董事长主持。召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后两日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。

股东大会不得对上述通知中未列明的事项作出决议。

3. 股东大会的决议

股东大会决议可以分为普通决议和特别决议。普通决议必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过；特别决议必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。其中特别决议事项包括：①修改公司章程；②增加或者减少注册资本；③公司合并、分立、解散或者变更公司形式。

股东大会应当对所议事项的决定做成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。【案例4-3】A股份有限公司的董事会由甲、乙、丙、丁、戊5人组成。其中甲由股东大会任命为董事长。乙曾担任某破产公司的经理并负有个人责任，该公司破产清算完结至今为4年。丙由职工代表大会选举产生。丁同时担任公司监事。某日，董事会举行会议，甲、丙、丁出席，会上通过决议，给总经理加薪10％，其中甲、丙同意该决议，丁表示反对。

问：上述内容有哪些违法之处？（二）董事会

1. 董事会的组成及职权

股份有限公司的董事会是由董事组成的、对股东大会负责的公司经营决策和业务执行机构。股份有限公司董事会由5至19人组成，董事会成员中可以有公司职工代表。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事任期、董事会职权适用有限责任公司的规定。

2. 董事会会议

股份有限公司的董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事会会议由董事长召集和主持。

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

董事会应当将会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

3. 经理

股份有限公司的经理负责公司的日常经营管理工作。由董事会聘任或者解聘，经理对董事会负责。股份有限公司的经理与有限责任公司经理的职权相同（参见本章第二节）。（三）监事会

股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事会每6个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

股份有限公司监事任期、监事会职权与有限责任公司相同（参见本章第二节）。（四）股份有限公司的职责

股份有限公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款；公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。四、上市公司

上市公司，是指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券监督管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。根据我国现行制度规定，股份有限公司发行的股票经中国证监会核准能够在证券交易所上市交易，即成为上市公司。

上市公司是股份有限公司的一类特殊形态，因此《公司法》中关于股份有限公司的规定全部适用于上市公司。此外我国还对上市公司作了如下特别规定。

1. 上市公司设独立董事

根据中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的规定，上市公司的组织结构设置及运行，在适用股份有限公司的相关制度的基础上，还应当依法设立独立董事，以完善上市公司的治理结构，规范公司和大股东的行为，保护中小股东的利益。

独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东提名，经股东大会选举决定。

独立董事除应具有《公司法》和其他法律、法规赋予董事的职权外，还有以下职权：①重大关联交易事项（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或者高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可后，才提交董事会；②向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；③向董事会提请召开临时股东大会；④提议召开董事会；⑤独立聘请外部审计机构和咨询机构；⑥可以在股东大会召开前向股东征集投票权。

独立董事应当就上市公司重大事项发表独立意见，表示同意、保留意见及其理由、反对意见及其理由、无法发表意见及其障碍等。

2. 上市公司设董事会秘书

董事会秘书负责公司股东大会和董事会会议的筹备，文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。

3. 上市公司董事回避制度

上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

4. 增加股东大会特别决议事项

上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每个会计年度内半年公布一次财务会计报告。五、股份有限公司的股份发行和转让（一）股份的发行

股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项：公司名称；公司成立日期；股票种类、票面金额及代表的股份数；股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。

公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。

股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。（二）股份的转让

股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。关于公司股份转让的限制性规定主要有以下几点。

1. 记名股票

记名股票由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。

2. 无记名股票

无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份，但是因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。上市公司董事、监事、高级管理人员所持股份不超过1 000股的，可一次全部转让，不受上述转让比例的限制。

公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

3. 公司股份的收购

公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：①减少公司注册资本；②与持有本公司股份的其他公司合并；③将股份奖励给本公司职工；④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因第①项至第③项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依法收购本公司股份后，属于第①项情形的，应当自收购之日起10日内注销；属于第②项、第④项情形的，应当在6个月内转让或者注销；公司依照第③项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5％，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，所收购的股份应当在1年内转让给职工。

4. 股票质押的限制

公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。

第四节 公司财务与会计

公司的财务会计报告是指由公司的业务执行部门依法于每一会计年度终了时制作的，反映公司财务情况和经营成果的书面文件。

公司的财务会计报告制度主要包括以下内容：（1）公司的财务会计报告由公司的业务执行部门所制作。具体而言，有限责任公司的制作机关是董事会或执行董事，股份有限公司的制作机关是董事会。（2）公司的财务会计报告必须在法定时间内制作完成，即在每一会计年度终了后的一定时间内制作完成。（3）公司的财务会计报告的构成。公司的财务会计报告是由一系列的财务会计报表和附属明细表组成的。其主要包括资产负债表、损益表、现金流量表、财务状况说明书、利润分配表。（4）公司的财务会计报告的送交、置备和公告。有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。（5）公司的财务会计报告应当依法聘请会计师事务所审查验证。二、公司利润分配

1. 公司利润的分配顺序

公司利润是公司在一定时期（1年）内生产经营的财务成果，包括营业利润、投资净收益以及营业外收支净额。

公司利润的分配顺序为：①弥补公司以前年度亏损（在不超过税法规定的弥补期限之内）；②缴纳所得税；③弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损；④提取法定公积金；⑤提取任意公积金；⑥支付股利。

股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

2. 公积金制度

公积金是为将来扩大公司经营规模和弥补亏损，依法从公司的营业利润和其他收入中提取的一种储备金。

公积金分为盈余公积金和资本公积金两类。资本公积金是直接由资本原因形成的公积金，如股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

盈余公积金是从公司盈余中提取的公积金。盈余公积金又分为法定公积金和任意公积金两种：法定公积金按照税后利润（减弥补亏损）的10％提取，当法定公积金累计金额已达公司注册资本总额的50％以上时，可以不再提取；任意公积金经股东会或者股东大会决议提取和使用。

法定公积金和资本公积金的用途为：①弥补亏损。但是资本公积金不得用于弥补公司的亏损。②转增资本。经股东会决议，公积金可转为股本，按股东原有股份比例发给新股或是增加每股面值。但法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25％。

3. 股利

股利是按股份支付给股东的公司盈余。有限责任公司按照股东的出资比例进行分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。公司持有的本公司股份不得分配利润。

第五节 公司的变更与终止

1. 公司合并的概念和形式

公司合并是指两个以上的公司依照法定程序变为一个公司的行为，其形式有吸收合并和新设合并两种。吸收合并是指两个或两个以上的公司合并后，其中一个公司（吸收方）存续，而其余公司（被吸收方）均归于消灭的法律行为。新设合并是指两个或两个以上的公司合并成立一个新公司，原合并各方归于消灭的法律行为。

2. 公司合并的程序

根据《公司法》规定，公司合并应依照下列程序进行：（1）合并各方签订合并协议，编制资产负债表及财产清单，参与合并的公司股东会分别对合并事宜作出决议。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。（2）通知并公告债权人。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。（3）办理登记。公司合并致使登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。（二）公司的分立

公司的分立是指一个公司依法分为两个或两个以上公司的法律行为。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。

公司分立，其财产作相应的分割。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。（三）公司注册资本的增加和减少

1. 公司注册资本的增加

公司增加注册资本的，应当由股东会会议作出决议，并对章程作相应修改，办理增加注册资本的变更登记手续等。

2. 公司注册资本的减少

公司减少注册资本的，应当由股东会会议作出决议，并对章程作相应修改。公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。（四）有限责任公司与股份有限公司的相互转化

我国《公司法》不仅允许有限责任公司变更为股份有限公司，而且允许股份有限责任公司变更为有限责任公司，其对有限责任公司与股份有限公司的相互转化作出了如下规定：（1）有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合公司法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合公司法规定的有限责任公司的条件。（2）有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。（3）有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。二、公司解散和清算（一）公司的解散

根据我国《公司法》规定，公司解散的原因主要有：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。（2）股东会或者股东大会决议解散。（3）因公司合并或者分立需要解散。（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。（5）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东请求人民法院解散公司。（二）公司解散时的清算

1. 清算组的组成

公司解散时，应当依法成立清算组进行清算。根据《公司法》规定，因上述解散事由中的第（1）、（2）、（4）、（5）项情况出现时，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。

2. 清算组的职权和责任《公司法》第184条规定，清算组在清算期间行使下列职权：①清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；②通知、公告债权人；③处理与清算有关的公司未了结的业务；④清缴公司所欠税款以及清算过程中产生的税款；⑤清理债权、债务；⑥处理公司清偿债务后的剩余财产；⑦代表公司参与民事诉讼活动。

清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

3. 清算工作程序（1）通知并公告债权人。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。（2）登记债权。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。（3）清理公司财产，制订清算方案。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。（4）清偿债务。公司财产应当按照下列顺序优先拨付清算费用，予以清偿：①职工的工资、社会保险费用和法定补偿金；②缴纳所欠税款；③清偿公司债务。公司财产按照上述顺序清偿后，如有剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。（5）注销登记并公告。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

第六节 外国公司的分支机构

外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司，属于外国法人。外国公司的分支机构，是指外国公司依照我国《公司法》的规定，在我国境内设立的经营性组织。外国公司的分支机构是外国公司的一个组成部分，不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。二、外国公司的分支机构的设立

外国公司在中国境内设立分支机构，必须符合下列条件：（1）在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人。（2）向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定。（3）外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。（4）外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。三、外国公司的分支机构的权利与义务

经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照《公司法》有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。

综合案例甲、乙、丙3位自然人出资设立A有限责任公司，公司初步拟定的章程部分内容为：公司注册资本8万元，其中甲以货币出资1万元，乙以存货协议作价出资3万元，丙以专利技术作价出资4万元；股东分期缴纳出资，公司成立时，甲、丙两人交付出资，公司成立的第1年末乙交付出资；公司不设董事会和监事会，丙为公司执行董事，甲为总经理和法定代表人，乙为监事。公司成立后，发生以下事项：（1）A公司拟作为唯一股东出资9万元设立B一人有限责任公司，专门经营A公司的上游产品，拟定的设立方案是：注册资本分两期到位，B公司成立时到位5万元，6个月后再交付剩余4万元。再以B公司为唯一股东出资设立C有限责任公司，经营A公司的下游产品。B、C两个公司均不设股东会，应由股东会作出的重大决议均由A公司通过电话下达。由于这两家公司都只有A公司一个股东，故公司年度会计报告无需会计师事务所审计。（2）A公司经营两年后，乙股东决定对外转让所持有A公司的股份，于3月6日向甲、丙两位股东发出书面通知。两位股东均在10日内回复，拒绝乙的要求；乙要求甲、丙收购乙持有的股份，甲、丙也不同意。4月10日，乙将所持有的股份转让给丁。（3）A公司每年盈利，具备利润分配的条件，连续6年甲在股东会上提出分配股利，但股东会均决议当年不分配利润。现甲要求A公司收购本人持有的公司股份，但在收购价格上双方发生争议。

问：（1）A公司设立时，哪些方面不符合公司法的规定？说明理由。（2）B、C两公司的设立方案哪些方面不符合公司法的规定？说明理由。（3）乙将所持有的股份转让给丁是否合法？说明理由。（4）甲股东要求公司收购自己持有的公司股份是否合法？收购价格上无法达成一致，甲应如何行使权利？说明理由。

案例解析（1）乙的出资不能协议作价，应该评估作价。（2）B一人有限公司注册资本没有达到10万；股东会作出的重大决议均由A公司通过电话下达，不合法，应该采用书面形式；公司年度会计报告需要会计师事务所审计。（3）乙将所持有的股份转让给丁是合法的。因为其他两位股东既不同意乙将股份转让给丁，也不购买，法律上视为两位股东同意转让。（4）甲股东要求公司收购自己持有的公司股份合法。因为公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的，可以要求公司回购自己手中的股份。双方如果自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

本章法律法规索引1. 2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次

会议通过修订，自2014年3月1日起施行的《中华人民共和国公

司法》。2. 1994年6月24日中华人民共和国国务院令第156号发布，根据

2014年2月19日国务院令第648号修订，《中华人民共和国公司登

记管理条例》。3. 2014年6月6日中国证券监督管理委员会修订的《上市公司章程

指引》。

第五章 外商投资企业法

第一节 外商投资企业概述

外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律的规定，由中国投资者和外国投资者共同投资或者由外国投资者单独投资，经中国政府批准，在中国境内投资举办的企业。其投资者不包括外国政府或国际组织。

外商投资企业具有以下基本特征：（1）外商投资企业是外商直接投资举办的企业。直接投资是指投资者将资金或其他财产投入企业，并不同程度地参与企业的经营决策，通过企业盈利分配获取投资收益的投资方法。（2）外商投资企业是吸引外国私人投资举办的企业。私人投资是指以公司、企业和其他经济组织或者个人名义进行的投资。（3）外商投资企业是依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，在中国境内设立的企业。

我国目前的外商投资企业主要有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。一般称为“三资企业”。

按照我国的法律和行政法规规定，“三资企业”都是中国的法律主体，即中国企业，必须遵守中国的法律；同时，也受中国法律的保护。

第二节 中外合资经营企业法

中外合资经营企业简称合营企业，是由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的法人企业。我国的港、澳、台地区可以视为外方合营者。二、中外合资经营企业的设立

1. 设立合营企业的审批机关

根据《中外合资经营企业法》等规定，设立合营企业由中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称对外贸易经济合作部）审查批准。批准后，由对外贸易经济合作准证部发给批准证书。

拟设立的合营企业的投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实；并且不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等全国平衡的，可由国务院授权各省、自治区、直辖市人民政府及国务院有关行政机关审批，报对外贸易经济合作部备案。

对外贸易经济合作部和国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府及国务院有关部门统称审批机构。

2. 设立合营企业的法律程序

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，设立合营企业一般要经过以下步骤：（1）由中外合营者共同向审批机构报送设立申请书、合营各方共同编制的可行性研究报告等文件。审批机构自接到全部文件之日起，3个月内决定批准或者不批准。（2）申请者应当自收到批准证书之日起1个月内，按照国家有关规定，向工商行政管理机关办理登记手续。合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。三、中外合资经营企业的资本

1. 外商投资企业的出资方式

根据我国的法律和行政法规规定，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料，以及场地使用权、工业产权、专有技术和其他财产权利作价出资。（1）现金出资。外方投资者用外币缴付出资，应当按照缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。中方投资者用人民币缴付出资，如需折合成外币，应当按照缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。（2）实物出资。实物出资一般是以机器设备、原材料、零部件、建筑物、厂房等作为投资。中外投资者以实物出资需要作价时，其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请中外投资各方同意的第三者评定。

外方投资者以机器设备和其他物料出资的，应当是合营企业所必需的，价格不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。（3）场地使用权出资。在举办中外合资经营企业时，用场地使用权作为出资是中方合营者所特有的一种方式。如果未用场地使用权作为中方投资者出资的，则举办的外商投资企业应向中国政府缴纳场地使用费；如果中方投资者以场地使用权作价出资的，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的费用相同。（4）工业产权、专有技术出资。根据中国有关法律规定，外方投资者出资的工业产权、专有技术必须符合下列条件之一：①能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率；②能显著节约原材料、燃料、动力。

总之，外方投资者作为出资的机器设备和其他物料、工业产权、专有技术，应报审批机构批准。合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，不得以合营企业的财产和权益或者合营他方财产和权益为其出资担保。

2. 合营企业的注册资本

合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记注册的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用各方约定的外币表示。合营企业的注册资本应符合下列要求：（1）在合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不得低于25％。（2）合营企业在合营期限内不得减少其注册资本，但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。（3）合营企业的注册资本应符合《公司法》及相关特别法规定的有关注册资本的最低限额的规定。（4）合营一方将其全部或部分股权转让给第三者的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。同等条件下，合营他方有优先购买权。（5）合营企业增加或减少其注册资本，经董事会通过后，应报原审批机构批准，并向登记管理机构办理变更登记手续。

3. 合营企业的投资总额

合营企业的投资总额，是指按照合营企业的合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和，由注册资本与借款构成。投资总额与注册资本应保持适当的比例关系，投资总额较高时，则注册资本占投资总额的比例可以适当降低。

根据1987年3月1日国家工商行政管理总局发布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，合营企业注册资本与投资总额的比例应符合下列要求：①投资总额在300万（含300万）美元以下的，注册资本至少应占投资总额的7/10；②投资总额在300万美元以上至1 000万（含1 000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；③投资总额在1 000万美元以上至3 000万（含3 000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1 250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；④投资总额在3 000万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的1/3，其中，投资总额在3 600万美元以下的，注册资本不得低于1 200万美元。合营企业如遇特殊情况不能执行此规定的，由商务部会同国家工商行政管理机关批准。

4. 合营企业各方的出资期限

合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。投资各方分期出资的总期限，视注册资本额度的不同而有所区别，但一般最长不得超过3年。

合营各方应按合同、章程的规定按期足额缴清各自的出资额。如合营各方未能在规定期限内缴付出资，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。合营一方逾期未缴或未缴清其出资的，即构成违约，守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清出资的，视同违约方放弃在合同中的一切权利，自动退出合营企业，并应按合同规定向守约方支付迟延利息或赔偿损失。【案例5-1】中国A企业和日本B公司订立合同，决定在中国成立一家中外合资经营企业。预期投资总额为3 000万美元。合同约定：公司注册资本为1 000万美元，其中日方出资700万美元，包括以工业产权作价出资350万美元，另以350万美元等价的日元出资。中国企业A以场地使用权、机器设备等折合出资300万美元。出资采取分期缴付的形式，第一期出资从营业执照签发之日起6个月内缴清，双方各缴付认缴出资额的15％。合营企业合同中关于出资的规定是否存在问题？

案例解析案例5-1考查的是对中外合资经营企业资本的规定。当投资总额在3 000万美元时，注册资本不得低于1 200万美元，案例中注册资本偏低。合营合同规定分期交付出资的，第一期出资应当在营业执照签发之日起3个月内缴清，案例中规定6个月内缴清也是不对的。四、中外合资经营企业的组织机构

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，由双方共同投资、共同经营，按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业，其组织形式为有限责任公司。因此，合营企业的组织机构是董事会和经营管理机构，或者说是董事会领导下的总经理负责制。

1. 董事会

董事会是合营企业的最高权力机构，根据合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。董事会由董事长、副董事长及董事组成。董事会成员不得少于3人，董事任期4年，继续委派可以连任。董事长及副董事长由合营各方协商确定或董事会选举产生，由各方分别担任。董事长是企业的法定代表人。

董事会每年至少召开一次董事会会议，董事会会议由董事长召集，董事长不能召集时，可以由董事长委托副董事长或者其他董事召集。经1/3以上董事提议，可以召开临时会议。

董事会会议应由2/3以上董事出席方可举行，不能出席的，可以书面委托代理人代为出席和表决。其决议方式可以根据合营企业章程载明的议事规则作出，但涉及到合营企业章程修改，合营企业的中止、解散，注册资本增加、减少，企业合并、分立等事项时，必须经全体出席董事会会议的董事一致通过。

2. 经营管理机构

经营管理机构负责合营企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理一人，副总经理若干人，协助总经理工作。经董事会聘请的董事长、副董事长及董事，可以兼任总经理、副总经理或其他高级管理职务。

总经理、副总经理不得兼任其他经济组织的总经理、副总经理。【案例5-2】中外双方共同组建中外合资经营企业，双方达成协议：合营企业的组织形式为股份有限公司，拟以股东会为公司的最高权力机构、董事会为公司的执行机构、监事会为公司的监督机构；董事会成员为5人，任期3年；其中，乙公司委派3名董事并担任董事长和副董事长。协议内容是否符合法律规定？五、中外合资经营企业的期限与解散

1. 合营企业的期限

合营企业的期限，是指合营各方根据中国的法律、行政法规的规定和合营企业的经营目标，在合同中对合营企业存续期间的规定。《中外合资经营企业法》规定：合营企业的合营期限，可以按不同行业、不同情况约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。合营企业的合营期限，一般项目原则上为10年至30年。投资大、建设周期长、资金利润率低的项目以及外国合营者提供先进技术或者关键技术生产尖端产品的项目，或者在国际上有竞争能力的产品的项目，其合营期限可以延长到50年。经国务院特别批准的，可以在50年以上。

合营企业约定合营期限，合营各方同意延长合营期限的，应当在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在收到申请之日起1个月内决定批准或者不批准。

2. 合营企业的解散

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业解散的原因主要有以下几项：（1）合营期限届满。（2）合营企业发生严重亏损，无力继续经营。（3）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营。（4）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营。（5）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途。（6）合营合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

前款第（2）、（4）、（5）、（6）项情况发生的，由董事会提出解散申请书，报审批机构批准；第（3）项情况发生的，由履行合同的一方提出申请，报审批机构批准。同时，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。

第三节 中外合作经营企业法

中外合作经营企业简称合作企业，是由外国企业和其他经济组织或者个人同中国的企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方通过合作经营企业合同约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担经营管理的方式和终止时财产归属的企业。二、中外合作经营企业的设立

根据《中外合作经营企业法》的规定，国家鼓励举办产品出口的生产型合作企业和技术先进的生产型合作企业。

设立合作企业的基本程序是：（1）由中国合作者向审查批准机关报送项目建议书、可行性研究报告等文件。（2）审查批准机关审批。

设立合作企业由对外贸易经济合作部或者国务院授权的部门和地方人民政府审查批准。

审查批准机关应当自收到规定的全部文件之日起45日内决定批准或者不予批准。审查批准机关认为报送的文件不全或者有不当之处的，有权要求合作各方在指定期间内补全或修正。批准设立的企业，审批机构颁发批准证书。（3）批准设立的合作企业依法向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。三、中外合作经营企业的出资

1. 合作企业的注册资本

合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本可以用人民币表示，也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。

合作企业的注册资本在合作期限内不得减少，但因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准。合作企业的注册资本与投资总额的比例，参照中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的有关规定执行。

合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。审查批准机关应当自收到有关转让文件之日起30天内决定批准或不批准。

2. 合作各方的投资方式

合作企业的中外合作者，其投资或提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。中国合作者的投资或提供的合作条件，属于国有资产的，应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估。在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25％。不具有法人资格的合作企业，应当向工商行政管理机关登记合作各方的投资或所提供的合作条件。

由于合作企业是契约式的合营企业，合作各方的出资不一定都折算为货币形式计算投资比例，只需确定各方的合作条件。这种做法与合营企业相比较更为灵活简便。

中外合作者应按照中国法律和合作企业合同约定，如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。上述投资或提供的合作条件，应由中国注册会计师或有关机构验证并出具证明。

3. 合作企业的投资回收

合作企业允许在一定条件下，外国合作者先行回收其投资。中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资：①在按照投资或提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；②经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；③经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。外国合作者依照上述第②、③项的规定提出先行回收投资的申请，应当具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批。合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收其投资。

合作企业应当按照国家有关规定聘请中国注册会计师进行查账验证。不具有法人资格的合作企业应当在合作企业所在地设置统一的会计账簿，合作各方还应当设置各自的会计账簿。

根据《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，外国合作者在合作期限内先行回收投资应符合下列法定条件：①中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时（不是终止），合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；②对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准；③中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任；④外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批；⑤外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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