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王利明《民法》（第5版）笔记和课后习题（含考研真题）详解【3小时视频讲解】试读：
视频讲解教师简介
李章仙，中国人民大学法学院刑事诉讼法专业法学硕士，高分通过国家司法考试（428分）。5年的法律学习，具有扎实的法学基础，对于司法考试和人大法学考研有自己独到的理解。狂热的喜爱诉讼法学，并且热衷于法学公益实践活动，教学培训经验丰富。法律人必备三“子”——脑瓜子，笔杆子，嘴皮子。
授课特点：从考生的角度出发，通过知识体系的梳理，以点带面。授课层次清晰，条理分明，通俗易懂。
张放，中国人民大学法学院法学理论专业博士生。曾为国家食品药品监督管理局委托的“食品药品安全监管立法评估研究”课题组成员之一，现为人大法学院《朝阳法律评论》学生编委。主讲风格偏重严谨，好为发散性思维分析，重在史论结合、以加深对问题的探讨。
授课特点：基本理论的讲授深入浅出，对于基本理论思想的阐发尤为精到，深受学生欢迎。
第一编 民法总论
第一章 民法概述
1.1 复习笔记
一、民法的概念
1．民法的词源（1）民法一词来源于罗马法的市民法（jus civile）。（2）在一些大陆法系的近代立法中所使用的民法一词，是由市民法转译而来的。（3）日本在明治维新后制定民法典时，转译法语“Droit Civil”（民法），并用汉字第一次定名为“民法”。（4）我国清朝末年，清朝政府委任沈家本等人为修订法律大臣，曾聘请日本学者松冈义正等人起草民法，于1911年完成《大清民律草案》，民法一词遂为我国法律所采用。因此，民法学者一般认为中国“民法”一词源自日本。
2．民法的作用（1）民法在西方社会历史上发挥过重要作用，为特定历史时期的不同社会的商品经济服务。（2）在我国，一直存在着重刑轻民的传统，民法文化并不发达。
3．民法的含义（1）形式上的民法和实质上的民法
①形式上的民法，专指系统编纂的民事立法，即民法典。
②实质上的民法，指所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的总称，它包括民法典、其他民事法律、法规。
我国不存在形式上的民法，但实质上的民法是存在的。（2）广义的民法和狭义的民法
①广义的民法，指所有调整民事关系的成文法和不成文法，它是指调整所有的财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律。
②狭义的民法，仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括婚姻法、继承法和属于传统商法内容的法律、法规。（3）民法典和民法通则
①民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。
a．采取民商分立立法体制的国家，民法典所规定的范围局限于民事，而另外制定商法典规定商事方面的事项；
b．采用民商合一的大陆法国家，不分民事和商事内容，统一制定一部民法典予以调整。
②我国《民法通则》基本上概括了商品经济活动的一般行为准则。（4）民法学
民法一词还可以指民法学。我国民法学是以研究调整平等主体之间的财产关系和人身关系的民事法律规范为对象的学科。我国民法学的主要任务是：
①研究民事法律规范的内在规律，不仅要把组成民法的法律规范作为一个完整的体系来研究，而且要研究各种民事法律关系，各项民事法律制度，各项民事法律制度之间的关系以及它们与其他部门法的联系，揭示其内在的规律。
②总结民事法律规范在适用中的经验。
③为民事立法提供理论依据。
4．《民法通则》第二条对民法的定义及其意义（1）定义
我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。（2）意义
①确立了我国民法统一调整社会主义市场经济关系的基本法地位。
②不仅确立了民法调整横向的财产关系的职能，而且为我国经济立法确立了这样一种模式，即由民法调整横向的市场交易关系，经济法或称经济行政法调整纵向的经济管理关系的立法模式。这就从根本上划清了民法和经济法的调整范围，从立法上解决了有关民法和经济法的调整对象的争论。
③确立了民商合一的体制，即由民法统一调整横向的财产关系。商法只能作为民法的特别法而存在，而不应当与民法相分离。
二、我国民法的调整对象
1．民法调整平等主体之间的财产关系（1）财产关系的定义
财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。平等主体间的财产关系具有如下特点：
①民事主体在民法上的地位是平等的。
②当事人意思表示自由。这是由民事主体地位平等的特点决定的。
③等价有偿。这是民事主体法律地位平等在经济利益上的体现。（2）财产关系的内容
平等主体间的财产关系包括：
①财产所有关系，指因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。
②财产流转关系，指因转移财产而发生的社会关系。
这两类财产关系有着紧密的联系。财产所有关系往往是发生财产流转关系的前提条件，通常只有财产所有人才能对财产实施法律上的处分，与对方发生债的关系；财产流转关系通常又是实现财产所有关系的方法，即财产所有人通过债的关系取得或行使财产的所有权。
2．民法调整人身关系（1）人身关系的定义
人身关系，是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系是基于一定的人格和身份产生的，体现的是人们精神上和道德上的利益，它包括人格关系和身份关系两类。（2）人身关系的内容
①人格关系，指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。
a．人格利益是指人的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉等方面的利益。
b．人格关系在法律上表现为人格权关系，包括生命权、健康权、名称权、肖像权、名誉权等关系。
c．人格权是民事主体依法固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。
②身份关系，指基于一定的身份而产生的社会关系。
a．包括亲属、监护等关系，这些关系表现为民事法律关系则为身份权关系。
b．知识产权中也有身份权的内容，如作者、发明者的署名权、发表权等，也属于身份权。
c．婚姻自主权不是妻权、夫权，也不是婚姻权，而是每个公民所享有的结婚自由、离婚自由的权利，婚姻自由实际上是人身自由的主要内容，所以婚姻自主权不是身份权，而是人格权。
③人身关系与财产关系的联系
a．某些人身权的存在是民事主体从事正常的商品经济活动，并与他人广泛地发生经济联系的前提（如姓名权、名誉权、荣誉权等）。
b．某些人身权的行使，可以使公民和法人获得财产利益（如法人的名称权）。
c．在民事主体的人身权受到侵犯的情况下，往往会使其遭受财产的损失。
三、民法的特点
1．民法是权利法
民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点。
2．民法的内容主要是私法
将民法置于私法的范畴，具有如下意义：（1）有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预。（2）充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。（3）明确民法的基本属性。
3．民法主要是实体法
民法既是行为规范又是裁判规则。
4．民法具有一定程度的任意性
民法调整方法的特点是允许主体依法独立自主自愿地产生、变更和消灭民事法律关系，当事人有权根据自己的意志和利益决定是否参加某种民事法律关系，决定是否变更和终止民事法律关系。
5．民法强调平等协商和等价有偿原则
民法规范的主要对象是财产所有和交易关系，而交易关系本质上需要遵守平等协商和等价有偿原则。具体内容包括：（1）平等原则要求不同的民事主体参与民事关系具有平等的地位，在民事活动中能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受法律保护。（2）等价有偿原则要求民事主体在从事移转财产的民事活动中，一方取得的财产与其履行的义务，在价值上大致是相等的，任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产，侵犯他人的利益，一方给他方造成损害，应以得到同等价值的补偿为原则，使加害人的赔偿数额与受害人的损失额相同。（3）自愿原则要求民事主体在从事民事活动中充分表达其意志，根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系。（4）公平原则要求民事主体应当本着公平的观念从事民事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。（5）诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时应该讲诚实、守信用，正当行使权利，对于约定的义务要忠实履行。
四、民法与邻近法律部门的区别
1．民法与经济法（1）经济法的含义
经济法一词具有双重含义：
①调整经济关系的所有经济法律规范，从这个意义上使用的经济法概念通常又称为经济立法。
②调整特定的经济关系的法律部门，即作为独立的法律部门的经济法。从这个意义上，经济法实际上就是经济行政法，它是国家权力作用于经济生活，由国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称。它是实现国家宏观调控政策的工具。（2）民法和经济法的主要区别
①从调整对象来看，民法主要调整平等主体之间的人身财产关系；经济法主要调整经济管理关系，此种关系是按照指令和服从原则建立起来的行政隶属关系，一般不调整人身关系。
②从方法上看，民法采取平等、自愿、等价有偿的原则调整公民之间、法人之间、公民与法人之间的横向财产关系和人身关系；经济法则主要通过采取指令和服从的方法，通过采取国家干预经济的原则调整国家机关与企业、事业单位和公民之间的纵向经济关系，其宗旨在于克服市场自身的弱点和消极作用，维护公平的竞争秩序，加强政府对经济的宏观调控。
2．民法与行政法（1）行政法的含义
行政法是指国家通过各级行政机关管理国家政治、文化、教育、劳动人事、卫生等事务的法律规范的总和，着重调整行政权与其他国家权利和个人权利之间发生的社会关系，是国家机关发挥组织、指挥、监督和管理职能的法律形式。（2）民法与行政法的区别
①调整对象不同。行政法调整一定的行政关系，一方总是国家行政机关，它以自己单方面的意志成立行政法律关系；民法调整平等主体之间的财产关系，在性质上主要是一种交易关系，是等价有偿、平等的关系。
②调整方法不同。行政法律关系总是带有国家意志性、隶属性、强制性的特点，行政法通常采用命令服从的调整方法来调整行政关系；民事法律的调整方法通常具有平等性、任意性等特点。
③法律性质不同。行政法属于典型的公法，而民法是典型的私法，两者泾渭分明。
3．民法与商法
商法，又称商事法。形式上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法；实质上的商法，指一切有关商事的法律规范。
关于民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分立的观点。民商合一是指制定一部民法典将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典；民商分立是指严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。
我国民事立法实际上采取的是民商合一的体制，由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。
4．民法与劳动法
劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系的法律。它主要调整劳动者和用人单位之间的关系。它所要解决的是劳动关系中的劳动纪律、劳动保护、劳动程序、假期、劳动报酬、劳动争议的解决等方面的法律问题。（1）劳动法和民法的联系
劳动法在适用中和民法有密切的关系，劳动法对劳动者和用人单位之间的关系未作专门规定的，可以参照民法的有关规定。（2）劳动法和民法的区别
①从法律关系的性质来看，劳动关系在内容上既具有平等性，又具有隶属性。平等性是指用人单位与劳动者在法律地位上是平等的，而隶属性是指在劳动过程中劳动者必须遵守劳动组织的内部劳动规则。民事关系则是平等民事主体之间的关系。
②从法律规范的性质来看，劳动法更多的是强制性规范。从这个意义上说，劳动法以追求社会的实质公正为目标。在社会主义国家，劳动法还与属于行政法范畴的人事制度相联系，赋予政府劳动人事部门干预劳动关系较大的权力。民法的规范大多是任意性的。
③从法律关系的主体来看，劳动关系的主体是用人单位和劳动者，其中的用人单位必定是组织而不是个人。民事主体可以是一切自然人、法人、其他组织，甚至是国家。主体方面的另一区别在于，民法是以抽象的“人”为规范对象，而劳动法以具体的“人”为规范对象。民法着重于形式正义，而劳动法着重于实质正义。
5．民法与社会法
社会法有广义狭义之分。广义的社会法，是指为了解决社会性的问题而制定的各种有关社会法规的总称。狭义的社会法是指社会保障法，社会保障是指国家通过制定各种措施，使公民在年老、患病、失业、遭遇灾害或丧失劳动能力的情况下，能够获得一定的物质帮助，以保障公民的基本生活需要。社会法与民法的区别主要表现在以下几点：（1）从法律性质上说，民法是私法，以维护民事主体的私人利益为主要目标；而社会法作为以维护社会公共利益为主要目标的法律，在性质上并不是私法，它的目的在于建立较为完备的社会保障制度，维护社会全体成员的共同福利，谋求社会大众共同福利的增进，因此与民法的性质不同。（2）民法以私法自治为原则，表现出较强的任意法的特性；而社会法主要是强行法，它不允许当事人之间自由设立权利义务。（3）民法实际上具有创造财富的功能；而社会法仅仅具有满足社会成员的基本生活需要的功能。（4）社会法以保护公民的生存权为目标，即实现社会保障的根本目的就是为了使公民获得基本的生存条件；而民法不仅是要保护生存权，而且要保护民事主体参与市民生活所应当享有的各种权利。
五、民法的体系
1．主体制度
民法主体的当事人，是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。民事主体制度包括自然人、法人、合伙等制度。
2．物权制度
所有权和其他物权制度是规范财产的所有和使用关系的基本制度。
3．债和合同制度
债权制度是直接规范交易行为的，债的一般规则是规范交易过程、维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度也是保护正常交换的具体规则。
4．人格权制度
人格权应该作为一个独立的制度，其原因在于：（1）财产权和人身权是民法中两类基本的权利，财产权可以分为债权、物权等各项制度，人格权也可以成为一项独立存在的制度。（2）人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及民法中的许多内容，并非单纯的主体制度所能概括的。（3）人格权制度不能够完全为侵权责任制度所概括。尽管侵权责任法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权责任法所不能解决的。
5．知识产权制度
知识产权制度具有特殊性，但仍然是一种民事权利，其本质属性是财产权利和人身权利的结合，所以我国未来民法典中，应包含知识产权法的内容。
6．侵权责任制度
侵权法是保障民事权利的法律。（1）侵权责任法应从债法中独立
大陆法的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，将侵权法置于债法之中，极不利于侵权法的发展。（2）民事责任制度的独立性问题
债是特定的债务人对特定的债权人所应负的义务，而责任是不履行义务的后果，债与责任的概念的区别，可以成为侵权责任与债务分离的原因，但不应成为民事责任单独设立的根据。
单设民事责任的缺陷在于：①使责任与义务分离；②在立法技术上缺乏逻辑性；③现行《民法通则》关于民事责任的规定，主要规定了违约责任和侵权责任的基本规则及其共同的规则，然而民事责任并不限于这两种责任，还包括缔约上的过失责任。各种责任形式的个性远远大于其共性，这就决定了将各种责任在各项制度中分别作出规定，应较之于将各种责任集中作出规定更合理，且集中规定也十分繁杂，很难统一。
7．财产继承制度
财产继承制度是民法的重要组成部分。由于财产继承权主要发生在具有一定身份关系的自然人相互之间，并且主要是家庭成员相互间基于扶助、赡养、抚育而产生的财产关系在一方死亡时的体现，因此，民法调整财产关系的一些原则并不能完全适用于财产继承权关系。
六、民法的渊源
1．概念
民法的渊源，是指民事法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件之中。
2．我国民法的渊源（1）宪法
宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，具有最高的法律效力。（2）民事法律
民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。包括：《民法通则》、《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》等。其中，《民法通则》是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。（3）国务院发布的民事法规、决议和命令
国务院根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权，制定、批准和发布法规、决议和命令，其中有关民事部分的法规、决议和命令，是民法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律。（4）最高人民法院的指导性文件（5）国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件（6）地方性民事规范（7）国家认可的民事习惯
在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的地位。在少数民族聚居的地区，习惯在民法渊源中具有一定的意义。（8）关于建立判例法的问题
我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。建立判例制度的必要性具体表现为：
①判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣。最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。
②从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律。
③有助于限制法官的自由裁量权。
④有利于尽快提高法官裁判质量。
七、民法的适用范围
民法的适用范围，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围，也是民法的效力范围。
1．民法在时间上的适用范围
民法在时间上的适用范围，是指民事法律规范在时间上所具有的法律效力。（1）一般来说，民法的效力自实施之日发生，至废止之日停止。
法律规范何时开始实施，可以由法律规范本身规定，也可以由制定法律的机关以命令或决议予以规定。如果立法对法律规范效力的停止时期不加规定，在这种情况下，直至法律明文废止或修改时才停止生效。也有少数法律规范在公布之时即规定了停止生效的日期。（2）法律是否溯及既往，是指新的法律颁布实施后，对它生效之前发生的事件和行为是否适用。如果适用，即具有溯及力；如果不适用，即不具有溯及力。
在通常情况下，新公布实施的民事法规只适用于该法规生效后所发生的民事关系，在某些情况下，民事法规也可以作出有溯及力的规定，但是，需以有明文规定为限。
2．民法在空间上的适用范围
民法在空间上的适用范围，是指民事法律规范在地域上所具有的效力。由于制定、颁布民事法规的机关不同，民事法规适用的空间范围也不相同，一般的原则是，民事法律规范的效力及于制定该民事法规的机关所管辖的领域。
3．民法对人的适用范围
民法对人的适用范围，是指民事法律规范对于哪些人具有法律效力。主要有以下几种不同的情况：（1）我国民法对居住在中国境内的中国自然人或设立在中国境内的中国法人及其他组织，具有法律效力。（2）我国民法对居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人及其他组织，原则上具有法律效力。但有两种例外：
①根据我国缔结或参加的国际条约、双边协定的规定或经我国认可的国际惯例，我国民法对享有司法豁免权的外国公民不具有法律效力。
②我国民法中某些专门由中国自然人、法人或其他组织享有的权利能力，对外国人、无国籍人或外国法人和其他组织不具有法律效力。
③居留在外国的我国公民，原则上应适用住在国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国民法和我国缔结或参加的国际条约、双边协定以及我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。
八、我国民法的历史发展（1）中国古代诸法合体、民刑不分，并不存在着现代意义上的民法。（2）1911年完成的《大清民律草案》是我国历史上第一部民法典。（3）北洋政府于1925年在《大清民律草案》的基础上制定了第二部民律草案。该草案曾经被北洋政府司法部通令各级法院作为条例援用，但从未作为正式法典颁布施行。（4）1927年，南京国民政府开始起草民法。国民党政府的民法典是以《大清民律草案》和北洋政府制定的《中华民国民律草案》为基础制定的，目前在我国台湾地区仍在施行。（5）1986年4月12日颁布了《中华人民共和国民法通则》，这是我国第一部调整民事关系的基本法律。它是我国民事立法发展史上的一个新的里程碑。它的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为未来我国社会主义民法典的问世奠定了基础并开辟了道路。（6）1999年我国《合同法》的颁布，不仅表明我国的合同法已逐渐趋于完善，而且标志着我国民事立法进入了一个体系化的成熟的阶段。（7）2007年《物权法》的制定与颁行在我国法治进程中具有里程碑的意义，它的颁行将更加坚定广大人民群众坚持改革开放、努力创造社会财富的信心。（8）2009年12月26日，我国颁布了《侵权责任法》。我国的《侵权责任法》体现中国特色之处甚多，包含着多项中国元素。（9）我国还没有制定出一部民法典。民法典的最终颁行将成为我国法律体系最终建立和完善的标志。
1.2 课后习题详解
1．简述民法的概念、特征及调整对象。
答：参见本章复习笔记相关内容。
2．简述民法与商法的关系，现有立法例的利弊及我国的立法选择。
答：商法，又称商事法，有形式上的商法和实质上的商法之分。形式上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法；实质上的商法，是指一切有关商事的法律规范。（1）关于民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分立的观点。
①民商分立的体制在19世纪以前已经形成。从19世纪开始，商法开始在许多大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现，并已开始法典化。许多国家在民法典之外制定了商法典，从而形成了民商分立体制。但是，随着商品经济的发展，以及商人特殊利益的逐渐消失，需要用统一的法律规则来调整商品经济关系。特别是为了立法技术上的科学性，需要消除因民商分立带来的民商法之间的规范重复、矛盾等现象，因此，从19世纪末期以来，许多国家和地区开始推行民商法的统一。由于民商合一适应了社会商品经济发展的需要，反映了社会化大生产的要求，因而成为当代法律发展的一种趋势。
②我国民事立法实际上采取的是民商合一的体制，由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。近几年随着我国市场经济的飞速发展，我国制定了一些在大陆法系被称为商法的法律，包括公司法、票据法、保险法、海商法和破产法等。（2）我国民事立法应当采取民商合一的体制。其根据在于：
①我国民法作为调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现。而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规的关系，只有有了民法的指导，商事法规才有所依归。
②只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，避免民法和商法之间的相互重复和矛盾现象，并保证我国法律体系的和谐统一。
③民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别。
根据民商合一理论，就是要由民法典统一调整社会商品经济关系。商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，商法不可能形成自身的独立的总则，而只能适用民法的总则。坚持民商合一原则，民法的总则、物权制度、债权制度实际上已经对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。因此，我们应坚持民商合一体制，尽快制定民法典，并在制定民法典的同时另行制定商事法规，但不能也不必要单独制定商法典和商法总则。
3．如何构建我国的民法体系？
答：参见本章复习笔记相关内容。
4．试分析本案中刘某某和王某某各享有哪些民事权利，其性质如何？
答：（1）刘某某享有的民事权利主要有：要求王某某在2004年2月29日前支付服装厂转让费31.5万元的权利——请求权。（2）王某某享有的民事权利主要有：
①要求刘某某2004年2月26日将其所拥有的服装厂整体一次性转让给他——请求权。
②要求刘某某承担违约责任的权利——请求权。
③要求抵扣未付的转让费的权利——抗辩权。
1.3 考研真题详解
一、简答题
1．简述我国民法领域建立判例制度的必要性。（北科2011年研）
答：我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。因而判例法不属于我国民法的法律渊源，不具有法律效力。我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展，而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。建立判例制度的必要性具体体现在：（1）判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣
判例法和成文法各有优劣，最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。正是由于这一原因，自20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，两大法系在法律形式方面相互接近和融合，出现了一种“趋同现象”。（2）从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律
判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法律提供了指导，确保同案同判和司法统一。（3）有助于限制法官的自由裁量权
由于目前立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。
因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性，也可以充分实现法的安全价值。（4）有利于尽快提高法官裁判质量
为保障司法公正、提高裁判质量，必须要通过建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格执法、以理服人、公正裁判。
2．简述公法和私法区分的标准以及将民法置于私法范畴的意义。（北科2008年研）
答：（1）关于公法和私法的划分标准历来存在着不同的观点，主要有三种不同的学说：
①利益说，此种观点认为规定国家事务的法律为公法，规定私人利益的法律为私法；
②意思说，此种观点认为规范权力者及服从者的意思的法律为公法，规范对等者的意思的法律为私法；
③主体说，此种观点认为公法主要规范至少有一方是国家或国家授予公权者，私法主要规范法律地位平等的私权主体。也有不少学者极力反对公法和私法的区分，认为这种分类并没有什么实际意义。（2）在我国现阶段，公法、私法的划分是必要的。区分公法和私法，并将民法置于私法的范畴，具有如下意义：
①有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预。
意思自治，又称私法自治，是指在私法的范畴内，当事人应自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干涉。
②充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。
将民法归入私法的范畴，强调对自然人的权利的充分保护，对于培育和发展自然人的权利意识和平等观念，是十分必要的。由于民法主要是私法，民法要以确认和保护自然人的财产权和人身权为重要职能，如果每个自然人真正理解和遵循民法，也就意味着每个自然人懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严；也就意味着每个自然人都会平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。
③明确民法的基本属性。
明确民法为私法，就是要在民法中尤其是在合同法中应尽量限制强行性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，有约定时则依约定，无约定时依法律规定。因此当事人的约定要优先于法律的规定。我国民事立法中要尽量减少有关国家行政机关的管理规则，努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制。有关这些规则应由经济法而不是民法予以规定。
三、论述题
1．如何理解民法为权利法？（首都经贸2003年研）
答：民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点。无论民法在历史上是以义务为本位还是以权利为本位，或以社会为本位，民法都强调对私权的充分保护。（1）民法确认了民事主体所享有的人格权，通过对人格权的保护而对主体的人格予以了充分的尊重，同时民法赋予了主体广泛的财产权利，如债权、物权、知识产权、继承权等等，并为这些权利提供了充分保护；民法是以平等的商品经济关系为基础的，商品经济在法律上的表现必然是以权利本位为基点的权利和义务的有机统一。（2）无论不同历史时期、不同所有制的社会的民法所保障的权利在性质上存在着何种区别，各个社会的民法都坚持了一个最基本的共性，即：民法以权利为核心，换言之，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，贬低民法则权利观念淡薄。几千年来法律的发展史已充分证明了这一点。（3）我国民法所确认的自然人所享有的人身权、物权、债权、知识产权等，都是自然人的基本权利，民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且民法通过对民事权利的保障维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定，同时还扩大到对宪法及其他法律所确认公民享有的各种经济文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等）的保障，当公民的这些权利受到侵害时，均可借助侵权责任法获得救济。正如彼得·斯坦所指出的，权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。可见，民法保护民事主体各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。
2．试论民法的私法属性并评价“私法公法化”。（北科2011年研）
相关试题：
论民法的私法属性并对“私法公法化”进行评价。（南开大学2006年研）
答：（1）公法、私法区分下的民法私法属性
公法和私法划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。因此公法一般包括宪法、行政法、刑法和程序法。民法因其调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，涉及的是市民社会中平等独立的个人的利益，因而民法是典型的私法。（2）确立民法私法属性的意义
①有助于在私法领域提倡当事人意思自治
意思自治和合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的民法当然应以此为最基本的原则。尤其应当看到，确立意思自治和合同自由原则，不仅为市场经济提供了必不可少的原则，而且也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体的自由和权利的新的法治原则。
②充分尊重和保障自然人的财产权和人身权
a．将民法归入私法的范畴，强调对自然人的权利的充分保护，对于培育和发展自然人的权利意识和平等观念，是十分必要的。
b．如果每个自然人真正理解和遵循民法，也就意味着每个自然人懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严，平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。
③明确民法的基本属性。
明确民法为私法，就是要在民法中尤其是在合同法中应尽量限制强行性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，有约定时则依约定，无约定时依法律规定。因此当事人的约定要优先于法律的规定。我国民事立法中要尽量减少有关国家行政机关的管理规则，努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制。有关这些规则应由经济法而不是民法予以规定。（3）对“私法公法化”的评价
①“私法公法化”的含义
公法、私法二元划分，体现了一种保障私权利、限制公权力的法治状态。私法在原则上不受国家干预，私权自治是法治秩序的基础。从公法、私法的传统二元区分到私法公法化的出现，是资本主义社会调整国家政策、加强其对社会经济生活领域的干预在法律制度上的一种体现。传统意义上属于私权自治领域的法律，越来越广泛地受到国家干预和公法原则的影响，私法的价值取向从“个人本位”走向“社会本位”，法学理论界将这种现象称之为“私法公法化”。
②“私法公法化”的意义
a．私法公法化通过对传统的私法和公法已有的理论和制度加以修正，使之顺应法律的社会化要求，因而它是法律社会化运动的重要组成部分，是法学界重要的理论问题之一。
b．私法公法化是社会和法律制度发展到一定阶段的产物，它不仅是人类法律文明的结晶，而且是公法与私法相互融合、相互联系的一个新特点。
c．公法和私法的相互交叉绝不意味着相互取代，只是二者的界限不再像之前那样清晰。
公法和私法仍然有本质的差异，在私法公法化的过程当中，要把握好度，让公法更好地为私法服务。
3．论民法的本质。（中财2009年研）
答：民法是我国法律体系中的一个重要部门。民法以“人”为核心，贯彻私法自治的精神。就民法的本质而言，民法根本上是私法，同时，民法是权利本位法，民法是人格平等法，民法是市民社会法。（1）民法是私法。民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会，是法律主体的生存之本。民法是私法，公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。民法的理念有二：一是私权神圣，二是私法自治。私权神圣包含私权本位、权利不受侵犯，且私权以人格权和所有权为核心；私法自治以意思自治为灵魂。（2）民法是以“人”为核心的法律。从古罗马法到现代民法，无论是主体单一的时代，还是多元主体的时代，都是以“人”为核心的。民法对“人”的权利主体能力的规定，确立了主体社会属性的一般性，排除了不具有一般因素的特殊性和个别性。在现实的社会关系中，利益的主体是社会关系的参加者，在法律调整的条件下，现实关系的参加者被确认为法律权利义务的承担者，成为根据法律能够实际参加法律关系的人。民法赋予了自然人一种法律属性，从而成为了民法上的“人”。（3）民法是权利本位法。权利本位是相对于义务本位而言的。权利本位的内涵是：法律确定所有的人都享有真正的人的资格，其实就是承认所有的人都是自然人。因此权利本位实际上是人本位。法律也正是通过规定自然人的权利来实现此目的的。民法以权利为本位，而且一切都是以权利为核心展开的。从民法的基本原则到民法的权利方面的内容，再到民法的其他基本制度，绝大部分都是以明示的方式确认和构造了以权利为核心的庞大民法体系。（4）民法是市民社会法，保护平等人格。民法是人格平等法，它包括了两层最基本含义：首先，民事主体人格不受他人干涉，如干涉他人的婚姻自主权，就其实质而言就是干涉了公民的人格，因而造成了人的地位不平等；其次，民事主体人格不受他人控制。人格平等是民法最基本和最根本的保证。
4．民法与商法的联系与区别。（浙大1998年研）
答：民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。商法，又称商事法。形式上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法；实质上的商法，指一切有关商事的法律规范。
民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分立的观点。民商合一是指，制定一部民法典将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典。民商分立是指严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。我国民事立法实际上采取的是民商合一的体制，由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。随着我国市场经济的飞速发展，我国制定了一些在大陆法系被称为商法的法律，包括公司法、票据法、保险法、海商法和破产法等。（1）两者的联系
商法和民法共同调整商品经济关系，同属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系，人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑，民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要规则是由商事交易习惯形成的商品交换规则，完全可以视为民法的特别法，因此，它所保护的利益也是个人利益。（2）两者的区别
①调整的主体不同。民法调整的主体是民事主体（自然人、法人、其他组织、国家）；商法调整的是商事主体（自然人、法人、其他组织）。
②调整的对象不同。民法调整的对象涉及到生活的方方面面；商法只调整流通领域。
③立法目的不同。民法追求的是社会的公平、公正，商法注重交易的安全。
④在国家的法律体系中的地位不同。民法是国家的部门法，是基本法；商法是民法的特别法。
⑤制定和修改程序不同。民法的制定和修改，往往是由全国人大来完成，常委会只有在不违反民法基本原则的前提下作部分修改；商法由常委会就可以制定和修改。
5．论我国民法典编纂的体系。（中财2007年研）
相关试题：（1）论民法典的立法必要性及其体系构想。（浙大2004年研）（2）叙述我国民法体系的基本构成。（北科2004年研）
答：参见本章复习笔记相关内容。
第二章 民法的基本原则
2.1 复习笔记
一﹑民法基本原则概述
1．民法基本原则的概念和功能（1）民法的基本原则，即观察、处理民法问题的准绳，它是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则，是民法的本质和特征的集中体现，反映了市民社会和市场经济的根本要求，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。（2）民法基本原则的功能
①民法的基本原则是民事立法的准则。
②民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。
③民法的基本原则是裁判者对民事法律、法规进行解释的基本依据。
④民法的基本原则是民法学者讨论价值判断问题时，应当权衡的主要因素。
2．我国民事立法上确认的基本原则及其关系（1）我国现行民事立法上的基本原则
在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。（2）基本原则之间的关系
①平等原则是民法的基础原则。离开了民事主体之间平等的假设，民法就丧失了存在的根基，民法的其他基本原则也就无从谈起。
②私法自治原则是民法最重要、最有代表性的原则，是民法基本理念的体现。民法最重要的使命，就是确认并保证民事主体自由的实现。
③公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平。在民法上，只有违背私法自治原则的不公平安排，才会成为民法通过公平原则予以纠正的对象，因此公平原则是对私法自治原则的有益补充。
④诚实信用原则，将最低限度的道德要求上升为法律要求，以谋求个人利益与社会公共利益的和谐。
⑤公序良俗原则，包括公共秩序和善良风俗两项内容，对个人利益与国家利益以及个人利益与社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。
二﹑平等原则
1．平等原则的概念
平等原则，又称法律地位平等原则，集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。
2．平等原则的立法表现
我国《民法通则》第3条明文规定，当事人在民事活动中的地位平等。
3．平等原则的理论意义（1）平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。（2）近代民法相对比较重视强式意义上的平等对待，因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即抽象的人格平等；而现代民法在前者基础上更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。（3）平等原则还体现为一项民事主体进行民事活动的行为准则，即要求民事主体之间应平等相待。它是指民事主体在进行民事活动时应认识到彼此都享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。
三﹑私法自治原则
1．私法自治原则的概念
私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。
2．私法自治原则的立法表现
我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。
3．私法自治原则与其他原则的关系（1）平等原则是私法自治原则的逻辑前提。私法自治原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为基础。只有在民事主体地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。（2）公平原则是对私法自治原则的补充。（3）诚实信用原则以及公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制。（4）私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则。
4．私法自治原则的理论意义（1）私法自治原则不仅应当在民法中得到确认，更应当成为民法最重要、最有代表性的原则。（2）私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。（3）私法自治原则派生出了社团自治、私权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法理念。
四﹑公平原则
1．公平原则的两层含义（1）立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡。其主要包括两个方面的内容：一是，民法上凡涉及民事主体利益关系安排的行为规范或裁判规范，应维持参与民事活动各方当事人之间的利益均衡。二是，一旦民事主体之间的利益关系非自愿地失去均衡时，应依据公平原则给予特定当事人调整利益关系的机会。（2）民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。
2．公平原则的立法表现
我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。
3．公平原则与等价有偿原则的关系（1）从立法论的角度来看，未来的民事立法不应再将等价有偿作为民法的一项基本原则加以规定。（2）在解释论上，也应将等价有偿原则限定为属于民法所调整的商事活动应遵循的一项基本原则。
五、诚实信用原则
1．诚实信用的含义
诚实信用，是指要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。
2．诚实信用原则的立法表现《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。
3．诚实信用原则的理论背景（1）法律吸收道德观念，始于罗马法。（2）《法国民法典》在合同关系中确立了诚实信用原则。（3）《德国民法典》在立法上将诚实信用原则的适用范围扩大到债法领域。（4）司法判例和法学学说对这项原则的适用，已远远超出了它法定的适用范围。（5）《瑞士民法典》一举在立法上将诚实信用原则的运用范围扩张及于整个民法领域。
4．诚实信用原则在我国的立法意义（1）诚实信用原则作为一般条款，对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则。（2）诚实信用原则为不少民法规范提供了正当性依据，也是解释法律和民事行为的依据。
5．诚实信用原则的解释
诚实信用原则是法律吸收最低限度道德要求的产物，但何为最低限度的道德要求，需要借助特定国家和地区的民事立法，尤其是特定国家和地区的民事司法予以具体化。
六、公序良俗原则
1．公序良俗的含义
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。它包括两层含义：一是，从国家的角度定义公共秩序；二是，从社会的角度定义善良风俗。
2．公序良俗原则的立法体现《民法通则》第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
3．公序良俗原则的理论背景
公序良俗原则起源于罗马法。近现代许多国家和地区的民事立法都明文规定了这一原则，如德国、法国、日本、以及我国台湾地区。
4．公序良俗原则的功能
与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。公序良俗原则承担着维护国家利益和社会公共利益的使命，在功能上构成了对私法自治原则的限制。
5．公序良俗原则的具体化
公序良俗原则属于一般条款，与诚实信用原则一样，需要借助特定国家和地区的民事立法，尤其是特定国家和地区的民事司法予以具体化。
2.2 课后习题详解
1．试述民法基本原则的意义。
答：民法的基本原则，即观察、处理民法问题的准绳。其意义体现在以下方面：（1）民法的基本原则是民事立法的准则。
民法的基本原则，蕴涵着民法调控社会生活所欲实现的目标，所欲达致的理想，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法规范，设计具体民法制度的基础。在进行民事立法的过程中，立法者应遵循体系强制的要求，将各项民法的基本原则落实到相应的民法制度和规范中。在进行立法解释的过程中，民法的基本原则也是立法者解释的准则。（2）民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。
民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原则。在现行法对于民事主体的民事活动欠缺相应的具体民法规范进行调整时，民事主体应依民法基本原则的要求进行民事活动。民法的基本原则对应着民法上的强行性规范，民事主体不得约定在民事活动中排除民法基本原则的适用。（3）民法的基本原则是裁判者对民事法律、法规进行解释的基本依据。
民法的基本原则不直接涉及民事主体具体的权利和义务，具有高度的抽象性。在未经足够的具体化以前不能作为裁判者的裁判规范。但裁判者在裁断民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果，并辨别法律规范的类型。裁判者在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。另外，如果裁判者在裁断案件时，在现行法上未能获得据以作出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时，裁判者应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充，创制解决裁断纠纷的法律规范。（4）民法的基本原则是民法学者讨论价值判断问题时，应当权衡的主要因素。
民法的诸项基本原则包含着民法上冲突的价值取向，如何经由学术的讨论，发现冲突所在，认识冲突的本质，提出协调冲突的可行办法并阐明其理由，是民法学者进行民法学研究的一项核心任务。
2．试述私法自治原则的含义及主要体现。
答：（1）私法自治原则的含义
私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]