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胡建淼《行政法学》（法律出版社第3版）笔记和课后习题（含考研真题）详解试读：
第一部分 笔记和课后习题详解
第一章 行政法基本概念
1.1 复习笔记
一、行政和行政权
1．行政的概述（1）概念
行政是国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理并产生行政法律效果的活动。其包含以下几层意思：
①行政是行政主体的活动；
②行政的核心是体现国家行政权的运行；
③行政是能够引起行政法律效果的国家活动。（2）分类
①根据国家行政管理的领域，行政可被划分成以下的种类：a组织行政；b人事行政；c公安行政；d司法行政；e民政行政；f经济行政；g科技行政；h教育行政；i军事行政；j外事行政等等。
②根据行政所涉的范围，行政可以分为内部行政和外部行政。内部行政主要表现为行政主体对隶属于自己的人财物的管理；外部行政主要为行政主体代表国家对社会上的人财物的管理，它是对社会秩序的维护与监督。
③根据行政关系的涉外因素，行政又可以被划分为国内行政和涉外行政。在行政法律关系中，行政相对人属于外国的法人、公民或无国籍人的，就是涉外行政；相反，行政相对人属于国内的公民、法人和其他组织的，那就是国内行政。
④根据行政的主要功能，行政可以分为秩序行政和给付行政。秩序行政的特点在于，国家的行政以维持社会秩序为主要任务；给付行政的特点是体现国家的福利功能，主张国家行政不仅要维持社会秩序，更应提高人民的福祉。（3）特征
①行政具有国家意志性；
②行政具有执行性；
③行政具有法律性；
④行政具有强制性。
2．行政权概述（1）行政权与相关概念
行政权是国家行政机关执行法律、管理国家行政事务和社会事务的权力，是国家政权的一个组成部分。
①行政权与政权
政权是指一个国家的统治权，统治权完整而独立就表现为它的主权。行政权是国家政权的一个组成部分，是国家主权的一项内容。
②行政权与权力、权利
权力是指一定的机关或组织依法所具有的支配力量；权利是指国家机关、社会组织和自然人可以依法进行一定的作为和不作为的资格。
③行政权与行政职权
行政职权是被具体定位到职位上的行政权，是行政权的具体化。行政权与行政职权是抽象与具体、一般与个别的关系。（2）行政权的内容、类别与特性
国家行政权的主要内容有：
①行政规范制定权；
②证明、确认权；
③对权利的赋予、剥夺权；
④对义务的科以、免除权；
⑤对争议的处理权。
行政权的分类与特性与行政的分类与特性完全一致。
二、行政法的概述
1．行政法的概念
行政法是指有关国家行政管理的各种法律规范的总和，是以行政关系为调整对象的一个仅次于宪法的独立法律部门，其目的在于保障国家行政权运行的合法性和合理性。
2．行政法的特征（1）对象的确定性。行政法的调整对象及其范围是确定的，即始终以行政关系为调整对象。（2）内容的广泛性。行政法是有关国家行政管理的法，国家行政管理的广泛性，决定了行政法内容的广泛性。（3）内容的相对易变性。
3．行政法的地位（1）行政法在法律体系中的地位
行政法在法律体系中的地位，主要指它在法律体系中担任的角色以及与其他法律的关系。
我国对行政法在法律体系中地位的看法可以用一句话来表述，即：“行政法是个仅次于宪法的独立法律部门”。这句话包含了两层涵义：①行政法仅次于宪法；②行政法是个独立的部门法。（2）行政法在社会功能上的地位
从政治意义上说，行政法主要有如下功能：
①行政法是民主的体现和保障；
②行政法是建设法治国家的体现和组成部分；
③行政法有助于提高国家行政管理的效率；
④行政法是国家行政管理法制化的标志。
从法律意义上说，行政法也有多种功能：
①行政法是宪法的具体化，它有助于宪法的实施和保障；
②行政法作为法律事实，导致行政法律关系的发生、变更或消灭；
③行政法作为一种法律事实导致其他法律关系产生、变更或消灭；
④行政法可以成为当事人提起诉讼，尤其是行政诉讼的根据；
⑤行政法还能成为人民法院审理案件的适用规范。
三、行政法的内容和渊源
1．行政法的内容
行政法的内容亦指行政法律规范的内容，即被行政法所确立的各项权利与义务的内容。
我国行政法的内容主要包括以下几项：（1）有关行政主体的法律规范。涉及行政组织制度、公务员制度等。（2）有关行政立法的法律规范。涉及行政法规与行政规章。（3）有关行政行为的法律规范。涉及行政决定与行政规定等。（4）有关行政程序的法律规范。涉及行政程序法等。（5）有关行政违法和行政责任的法律规范。涉及行政赔偿等。（6）有关行政救济的法律规范。涉及行政复议等。
2．行政法的渊源（1）宪法（2）法律（3）行政法规（4）地方性法规（5）自治条例和单行条例（6）条约和行政协定（7）有关的法律解释（8）规章
中国行政法渊源表
四、行政法律关系
1．行政法律关系的涵义
行政法律关系与行政关系有严格的区别。主要表现如下：（1）性质不同。行政法律关系属于思想社会关系，体现国家的意志，而行政关系不属于思想社会关系；（2）与行政法的关系不同。行政关系是行政法的调整对象，而行政法律关系是行政法调整的结果；（3）内容范围不同。行政法律关系的范围比行政关系窄小，但内容层次较高。
2．行政法律关系的构成要素（1）行政法律关系的主体
行政法律关系的主体，亦称行政法（律）主体，是指在具体的行政法律关系中享受权利、承担义务的当事人。下列组织和个人都可以成为我国行政法律关系的主体：
①国家行政机关；
②其他国家机关；
③企业、事业单位；
④社会团体和其他社会组织；
⑤公民；
⑥在我国境内的外国组织和外国人。（2）行政法律关系的客体
行政法律关系的客体，是指行政法律关系内容即权利和义务所指向的目标，也是权利和义务的媒介。行政法律关系客体包括人身、行为和财物。（3）行政法律关系的内容
行政法律关系的内容是指主体在该关系中所享受的权利和承担的义务。
3．行政法律关系的类型
行政法律关系其实就是被行政法调整了的行政关系，其类型有这几种：（1）行政主体之间的关系；（2）行政主体与行政人之间的关系；（3）行政主体与行政相对人之间的关系。
4．行政法律关系的特征（1）从主体上看，在行政法律关系双方当事人中，必有一方是行政主体，即必有一方是作为行政管理主体的行政机关或得到授权的其他组织。（2）从内容上看，行政法律关系的内容都与国家行政权力直接有关。行政法律关系其实就是国家实施行政权所引起的关系，与行政权没有联系的社会关系不属行政法律关系。（3）从内容处分上看，当事人对行政法律关系中的权利与义务不能自由处分。（4）从双方当事人所处的地位上看，行政主体始终处于主导地位，享有很大的优益权。（5）从解决争议的方式上看，行政主体有处理行政争议的权力。
5．行政法律关系的产生、变更和消灭（1）行政法律关系的产生
行政法律关系的产生（形成），是指行政主体之问或行政主体与相对人之间在行政法上权利与义务的实际构成。行政法律关系的产生取决于两个直接的原因：
①一定法律事件的发生；
②一定法律行为的发生。（2）行政法律关系的变更
行政法律关系的变更，是指行政法律关系产生后、消灭前，该关系的一方当事人或该关系的部分（权利和义务）内容发生变化。（3）行政法律关系的消灭
行政法律关系的消灭，是指原当事人之间权利和义务关系的消灭。
五、特别权力关系（1）“特别权力关系”理论可追溯到十九世纪君主立宪时代的德国，后传入日本及我国台湾地区。（2）“特别权力关系”理论由德国学者波尔·拉贝德建立理论之雏形，而由奥托·梅叶集其大成，树立完整之理论体系。传统意义上的特别权力关系，属于行政法律关系中的一个特殊种类，它相对于一般权力关系而言。这种关系是直接根据法律或当事人的自主意思而发生，在行政主体与行政相对人之间形成一种特别的权利义务关系，相对人会负有一种法律以外的特别服从义务。二战以后，这种理论无论在德国还是日本均遭受到强烈的批判，理论主要在于它违背了“法治”原则。（3）在中国大陆的行政法学中，“特别权力关系”理论是一个非常陌生的概念，几乎在所有的行政法或行政诉讼法教材或著作中，都找不着它的“影子”。
六、行政法学
1．行政法学、行政法、行政学概说（1）行政法学与行政法
行政法学是以行政法及与行政法相关的社会关系为研究对象的一门法律学科。
行政法学与行政法的联系表现在：行政法学以行政法为前提，它伴随着行政法的发展而发展。
行政法学与行政法的区别主要表现在：①归属不同；②对象范围不同。（2）行政法学与行政学
行政法学属于法律学科，行政学则属于管理学科。
2．行政法学理论基础（1）行政法学理论基础的定义
①“作用论”。行政法学理论基础旨在解决“行政法的作用是什么”。英国人认为行政法的主要功能在于控制政府的行政权力，“控权论”便由此提出。
②“范围论”。行政法学理论基础旨在解决“行政法调整的范围是什么”，特别是行政法调整的范围与其他法调整的范围如何划界。
③“本质沦”。行政法学理论基础旨在解决“行政法的本质是什么”。
④“目标论”。行政法学理论基础旨在解决“行政法的目标是什么”。（2）有关行政法学理论基础的主要观点
①为人民服务论。该观点认为：行政法是规范行政机关行为的法，而社会主义国家行政机关是人民代表大会的执行机关，它的唯一目的是执行人民的意志。因此，我国行政法学的理论基础只能是：为人民服务。
②马克思主义政府论。政府由人民产生，政府由人民控制，政府为人民服务，政府对人民负责，政府与公民之间关系逐步实现平等化这五个方面，并由这五个方面构成一个完整的有机联系的整体，成为我国行政法学的理论基石。
③公共权力论。中国行政法学的理论基础应该是公共权力论。理由有三：a．公共权力论由行政法的本质所决定；b．公共权力论是行政法律体系赖以建立的理论基础；c．公共权力论是说明行政法历史发展的理论基础。
④公平、效率、稳定论。行政法律观念由三个观念组成，即公平观念、效率观念和稳定观念。
⑤平衡论。在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。
3．行政法学理论体系（1）宪法学体系、行政学体系和行政法学体系
中国学者们开始修正上述两种行政法学体系（即宪法学型和行政学型），重创具有行政法学自身特色的行政法学体系，还有许多关系需要解决。（2）行政法学与行政诉讼法学
行政诉讼法应该是，与行政法相对应的一个独立的法律部门。
(3)行政法学总论与分论
作为行政法学体系，理应包括总论与分论。总论系指行政管理各领域普遍适用的规则和原理；分论则指行政法规则和原理在各具体行政管理领域的运用。
(4)制度行政法学与原理行政法学（静态与动态）
根据各学者是把制度还是原理置于行政法学的重点而区别两种不同的行政法学体系：制度行政法学或原理行政法学。
(5)宏观行政法学、微观行政法学和中观行政法学
(6)双线体系与单线体系“双线体系”是从行政法律关系的“两端”出发，以管理方的行政主体为“一线”，以被管理方的行政相对人为“另一线”，两条“线”并行贯穿行政法学的始终。“单线体系”是从行政法律关系的“一端”出发，仅以管理方当事人即行政主体为“主线”贯穿于行政法学的始终。（7）内线体系与外线体系
行政法是有关国家行政管理的法，而国家行政管理又可分为对外（即对社会）管理和对内（即对国家机构和国家人员本身）管理，于是国家行政有内部行政与外部行政之分。
1.2 课后习题详解
（说明：本章无课后习题）第二章 行政法基本原则
2.1 复习笔记
一、行政法基本原则的演变与现状
1．中国行政法基本原则的演变与现状
中国对行政法基本原则的研究可分为两个阶段：1986年以前，以国家行政管理的基本原则为主，1986年以后，以行政法的基本原则为主；从内容上看，l990年以前，行政法基本原则相对分散、混杂，1990年之后，行政法基本原则就相对集中，并且以“行政合法性”与“行政合理性”为主要内容。
2．国务院《全面推进依法行政实施纲要》
2004年3月22日，国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》中第三部分专设了“依法行政的基本原则和基本要求”。依法行政的基本要求包括：①合法行政；②合理行政；③程序正当；④高效便民；⑤诚实守信；⑥权责统一。
3．中国台湾学者关于行政法基本原则的观点
关于行政法基本原则的分歧状态，在台湾学者的观点中，主要有“一项原则论”与“多项原则论”之分。（1）“一项原则论”认为，行政法的基本原则只有一项，即“依法行政原则”。（2）“多项原则论”者认为，行政法不应当只有一项基本原则，它应当有多项基本原则。但关于行政法的基本原则应当有哪几项的问题上，存在许多版本。此外，我国台湾地区学者还有提更多项原则者。
4．国外有关行政法基本原则的理论（1）英国提出了“越权无效”与“自然公正”这两大行政法基本原则。（2） “联邦主义”、“分权主义”与“法治主义”是美国宪法的三项原则，同时也是美国行政法的基本原则。（3）法国人把“行政法治”作为其行政法基本原则看待，并认为该原则包含3项基本内容：①行政行为必须有法律依据；②行政行为必须符合法律；③行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。（4）德国行政法的基本原则有两项：①合法性原则，它要求做到法律至上和符合法律要件；②比例原则，即坚持行政行为的公正合理性。（5）日本法治行政原理包含3项基本内容：①法律保留原则，它要求政府的行政活动必须有国会制定的法律依据；②法律优先原则，它坚持法律高于行政；③司法救济原则，一切司法权归属于法院，法院具有行政纠纷的终裁权，公民合法权利遭受不法行政侵害时有权请求司法救济。
二、行政法基本原则的定位与确立
1．行政法基本原则的概念
行政法的基本原则，系指贯穿在一国行政法中，指导和统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵循的基本行为准则。
2．行政法基本原则的特性（1）行政法基本原则具有特殊性。（2）行政法基本原则具有普遍性。（3）行政法基本原则具有法律性。（4）行政法基本原则具有规范性。
3．行政法基本原则的地位与确立
行政法基本原则的地位主要是通过它的作用体现出来的。它主要具有以下作用：（1）行政法基本原则有助于中国行政法制的统一、协调和稳定。（2）行政法基本原则有助于我们在适用法律时准确地理解条文和适用条文。（3）行政法基本原则是对行政法条文适用上的一种补充。（4）行政法基本原则直接规范行政主体依法行政。
三、行政合法性原则
1．行政合法性原则的确立
行政法治，或称行政合法主义，是法国行政法的基本原则。它由法国行政法院在长期的行政审判过程中通过判例形成。
2．行政合法性原则的内容（1）英国行政法上的基本原则有两项，即越权无效原则和自然公正原则。（2）行政法上的合法性原则在美国主要表现为基本权利原则和正当程序原则。（3）在法国，由长期的行政判例所确立的行政法治原则包含了三项基本内容：①行政行为必须有法律依据；②行政行为必须符合法律；③行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。（4）德国行政法的合法性原则包含两项基本内容①法律至上；②法律要件。（5）日本行政法的合法性原则，亦称行政法治原则，其基本内容有三项：①法律保留原则；②法律优先原则；③司法救济原则。（6）中国台湾学者由于受德国和日本行政法学的影响，认为行政合法性原则的基本内容主要包括两项，即法律优越原则和法律保留原则。（7）中国大陆学者对行政合法性原则基本内容的探讨由来已久，但至今缺乏共识。
3．行政职权法定与行政行为受法约束
行政合法性原则的基本内容是：①行政职权来源合法；②行政行为受法律拘束。（1）行政职权来源合法
行政职权来源合法应当包含诸多要素：
①职权由法律设定；
②职权由法律授予；
③职权的委托以法律许可为前提。（2）行政行为受法律拘束
行政行为受法律拘束应当包括下列具体内容：
①行政行为的内容、形式和程序必须符合法律要求。
②行政行为一经作出，不仅对行政相对人，而且对行政主体本身也有约束力，非有法定事由，不经过法定程序，不得变更或撤回。行政行为依法被变更或撤回，行政相对人非有过错的，国家应对相对人作合理补偿。
四、行政合理性原则
1．行政合理性原则的确立
世界各国行政法上的合理性原则正是在这种历史背景下和理论基础上成立的。（1）在英国，自然公正原则便是合理性原则的另一种表达。（2）美国确立行政合理性原则虽在时间上稍晚于英国，但合理性原则的精神是相同的。（3）大陆法系国家，行政合理性原则起源于德国。（4）中国自1949年以来大量的行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神。
2．行政合理性原则的标准（1）“合理性”与其说是个客观标准，不如说是个主观标准。但排除众人所公认的“不合理”，也许正确立了“合理性”标准。为此，英国一些法官确立了一些“不合理”的标准。在美国，关于“不合理”的标准比英国更为具体。（2）德国对行政合理性原则的规范比普通法国家更为系统，更具成文化标准。德国行政法把行政合理性原则的基本内容归纳为三项具体原则，即：①适当性原则；②必要性原则；③比例原则。（3）日本司法界和学术界在评价l953年“蜂巢城案”中对“合理性”所作的解释是：就是非法律规范的条理和道理，即按社会上一般人的理解，所尊重的合乎事情性质的状态。
3．行政合理性原则的内容
我国行政法上的合理性原则，由三项下位原则所组成，即比例原则、平等原则与正当原则。（1）比例原则
比例原则的主要内容有：
①最小损害原则。行政主体作出行政行为有多种决定可以选择时，应当选择牺牲行政相对人利益最小而最接近实施行政法目的的行为；
②罪罚相当原则。如果相对人犯有违反行政管理而应当被处罚时，行政主体所决定的处罚应当与被处罚人的违法行为相当。（2）平等原则
我国的行政平等原则应当包括以下几个涵义：
①行政主体在适用行政法规范时，应当平等地对待公民、法人和其他组织，不得对特定的行政相对人进行歧视；
②针对同样的法律适用条件和同样的案情，应当作出同样的决定；
③在无法律标准的条件下，针对同样案情，以前的处理标准应当约束以后处理决定。这也就是行政上的“遵循先例原则”。（3）正当原则
正当原则，指行政主体在作出行政行为时，应当符合一般的道德标准与生活价值观。或者说，应当符合人们公认的“情理”标准。
4．行政合理性原则与合法性原则之间的关系（1）行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两项基本原则，两者不可偏废。（2）行政合法性原则是主要原则，行政合理性原则是补充原则。（3）行政合法性原则既适用羁束行为，也适用自由裁量权行为，但行政合理性原则只适用行政自由裁量权范围以内的行为，不适用羁束行为。（4）行政合法性原则既是行政法的原则，也是行政诉讼法的原则，但行政合理性原则只是行政法的原则，而不是行政诉讼法的原则。
2.2 课后习题详解
一、案例分析
原告：姚毅
被告：北京市丰台区国土资源和房屋管理局
第三人：北京市社团住宅合作社
第三人：李明东
2001年11月5日，北京市社团住宅合作社与姚毅签订《社员成本建房集资协议》及补充协议，约定：①住宅合作社为姚毅分配康宁居住宅小区房屋一套，房屋公用建筑面积分摊执行《北京市商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊暂行规定》，但未明确该文件的文号（相关文件有两个）。②在履行协议中发生争议时协商解决，协商不成的提交上级机关进行调解或向房屋所在地人民法院起诉。
2002年5月28日，丰台区国土资源和房屋管理局房屋土地权属科应住宅合作社的申请，以科室名义核准其报送的《康宁居住宅小区1号楼公用建筑面积分摊说明》，签署“同意”的意见，并加盖“房屋土地权属科”公章。姚毅等人对该审批行为持有异议。2002年7月10日，丰台区国土资源和房屋管理局房屋土地权属科应住宅合作社的申请，再次以科室名义对《分摊说明》进行核准，对分摊的公用建筑面积部位作了局部调整。7月10日的核准方案，丰台区国土资源和房屋管理局及住宅合作社均未向康宁居小区社员公示。丰台区国土资源和房屋管理局在核准新的分摊方案时，虽将2002年5月28日核准的《分摊说明》的原件收回，但未经法定程序撤销。住宅合作社部分社员已依据5月28日分摊方案的实测结果结算了房价款。
姚毅等人针对丰台区国土资源和房屋管理局5月28日的核准行为向丰台区人民政府提起行政复议。2002年9月24日，丰台区人民政府作出《行政复议决定书》，维持被告5月28日的核准行为。姚毅不服，提起行政诉讼，请求撤销5月28日的核准行为。
康宁居小区1号楼业主李明东认为其与本案有利害关系，于2002年11月4日申请作为第三人参加诉讼。经审查法院准其申请。李明东同意原告的诉讼理由和请求。法院经审理认为，康宁居小区工程属于住宅合作社集资建房性质的建设项目。对该性质的房屋应如何进行公用建筑面积分摊的审批管理，目前尚无法律规定，有关的房地产管理法规也未授权国土资源和房屋管理局审核。故被告的受理核准行为，缺乏法律依据。对于第三人住宅合作社与原告姚毅所签集资建房协议中有关公用建筑面积分摊条款约定的执行文件是否明确具体，内容是否公平、有效等问题，属于合同争议，应由双方当事人按协议约定的方式解决。被告内设房屋土地权属科以科室名义对外行使权力，违反法定程序，其法律责任应由被告承担。被告于2002年5月28日核准同意《康宁居住宅小区1号楼公用建筑面积分摊说明》的意见，是以书面形式作出的，且对外已经并正在产生效力。故其自行予以纠正应采取要式的形式并予以公示，仅收回原件不能起到消除其效力影响的作用。所以，被告主张2002年5月28日的核准行为因7月10日核准行为的重新作出而失效，依据不足。原告姚毅请求判令被告重新核准康宁居住宅小区1号楼公用建筑面积的分摊方案，于法无据，法院不予支持。综上，依据《行政诉讼法》第54条第（二）项规定，判决如下：撤销被告2002年5月28日作出的核准同意《康宁居住宅小区l号楼公用建筑面积分摊说明》的行为；驳回原告姚毅的其他诉讼请求。宣判后，当事人没有上诉。
本案中被告北京市丰台区国土资源和房屋管理局是否有权对集资建房中的公用建筑面积分摊方案进行核准？
答：被告北京市丰台区国土资源和房屋管理局无权对集资建房中的公用建筑面积分摊方案进行核准。（1）行政合法性原则有两项基本内容：①行政主体在实施行政行为时必须有权力的合法来源，否则它的行为不具有权力基础；②行政主体实施该行政行为时，该行为的内容与形式、实体与程序都受法律约束。这两者缺一不可。（2）本案中，集资建房的公用建筑面积分摊问题属于民事关系，而非行政关系，因为它只涉及住户之间的权益平衡，不涉及私权与公权的平衡。根据法律保留原则和立法法的规定，对于有关民事行为效力等民事基本制度，除法律有特别授权，行政机关无处理权。（3）对该性质的房屋应如何进行公用建筑面积分摊的审批管理，目前尚无法律规定，有关的房地产管理法规也未授权国土资源和房屋管理局审核。本案被告对集资建房中的公用建筑面积分摊进行核准，缺乏权力的法律基础，违反了行政合法性原则。本案集资建房中的公用建筑面积分摊问题应当按民事争议适用民事诉讼程序解决。
二、案例分析
某市规划局为凤凰公司颁发建设工程规划许可证，同意其将临长江大街的2层楼房翻建为4层楼房。其后，凤凰公司又申请增建4层，但未获批准。一年后，凤凰公司建成8层楼房一栋，命名为凤凰大厦。不久，规划局下达行政处罚决定，认定：凤凰公司超出批准范围建成凤凰大厦，属违法建设；大厦所在长江大街是历史名街，《某市城市总体规划》对长江大街景观之保护规定要求，沿街建设要“从整体环境出发，使新旧建筑互相协调，保证完美的风貌”，而凤凰大厦5至8层遮挡了长江大街的典型景观天主堂尖顶，严重影响长江大街景观。根据《城市规划法》第四十条规定，限凤凰公司60日内拆除大厦5—8层。凤凰公司请求规划局减少拆除面积，遭到拒绝后，诉至法院。
法院经现场勘察确认：凤凰大厦5－8层只有一小部分遮挡天主堂尖顶。法院认为，大厦5－8层是违法建设，规划局有权责令凤凰公司采取补救措施，但必须同时兼顾行政目标和相对人权益，在确保实现行政目标前提下，应使相对人权益遭受最小的损害。规划局既然确定以露出天主堂尖顶为补救措施的标准，就应将拆除部分限于大厦5－8层遮挡天主堂尖顶部分，其要求拆除5－8层整体明显超出遮挡范围，额外增加了原告的损失，处罚决定显失公正。根据《行政诉讼法》第五十四条、《城市规划法》第四十条规定，法院判决将处罚决定变更为：拆除凤凰大厦5－8层一小部分，对违法建设其余部分罚款若干。
如何评价市规划局的行政处罚决定?
答：被告决定拆除原告大厦5—8层虽符合行政合法性原则，但所造成的损害远远大于实现行政目的所带来的利益，属于显示公正，违反了行政合理性原则或比例原则。（1）行政机关作出具体行政行为既应坚持合法性原则，也应坚持合理性原则。根据合理性原则的子原则比例原则，①行政主体实施的行政行为应当与其行政管理目标相一致；②行政主体作出行政行为有多种决定可供选择时，应当选择对行政相对人利益损害最小的方式而最接近实施行政法目的的行为；③坚持罪罚相当原则，行政主体所决定的处罚应当与被处罚人的违法行为相当。（2）法院适用比例原则的司法审查标准是基本合理标准，法院只能纠正严重违反比例原则的具体行政行为。主要理由有两点：①违反比例原则只有达到严重的程度才能被认定为滥用职权或显失公正。根据《行政诉讼法》第五十四条规定，只有在被诉具体行政行为达到滥用职权或显失公正程度时，法院才能作出变更判决；②若求全责备，将违反比例原则程度轻微的具体行政行为一律予以撤销或变更，实际益处并不明显，也不利于行政效率的提高。（3）该案中，规划局采取的手段是责令拆除大厦5－8层，行政目的是保护长江大街的整体景观，维护城市规划，凤凰公司受到的损害是大厦5－8层被拆除。
①规划局的处罚决定没有违反适当性原则。将凤凰大厦5－8层全部拆掉，可以充分满足保护长江大街景观和维护城市规划之目的，即采取的手段有助于行政目的之达成。
②规划局的处罚决定违反必要性原则。规划局只拆除5－8层一小部分就可露出天主堂尖顶，满足行政目的，却要整体拆除。规划局在给凤凰公司造成较小损害就可以达到执法目的的情况下，却非要选择造成较大损害的方法。
③规划局的处罚决定违反了相当性原则。将凤凰大厦5—8层整体拆除的处罚决定明显超出了原告行为的违法程度。（4）规划局的处罚决定严重违反比例原则，属于《行政诉讼法》第五十四条所规定的行政处罚“显失公正”，法院应当予以变更。
第三章 行政主体
3.1 复习笔记
一、行政主体概述
1．行政主体概念和特征（1）概念
行政主体指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。（2）特征
①行政主体是一种组织，而不是个人；
②行政主体依法拥有独立的行政职权；
③行政主体能以自己的名义行使行政职权和参加行政诉讼；
④行政主体能独立地承受行政行为所引起的法律效果和行政诉讼的效果。
2．行政主体与相关主体的区别（1）行政主体与行政法主体
行政法主体，也称行政法律关系的主体，指受行政法调整和支配的有关组织和个人。行政主体必定是行政法主体，但行政法主体未必就是行政主体。行政主体仅限组织，不含个人，而行政法主体包括了一定的个人。（2）行政主体与行政机关
广义上的行政机关，系指从中央到地方的各级人民政府和各部门机构。狭义上的行政机关，则仅指各级人民政府。
在我国，行政主体的角色主要由国家行政机关充任。行政机关具有多种法律身份；行政主体仅是行政机关多种法律身份中的一种而已。（3）行政主体与行政组织
行政机关与行政机构合称为“行政组织”。行政主体与行政组织之间的关系完全可以适用它与行政机关之间的关系。（4）行政主体与行为主体
行为主体指虽无法律上的名义，但直接、具体实施行政行为的组织或个人。
行政主体与行为主体有许多区别：
①行政主体能以自己名义行使行政职权，而行为主体只能以别人（行政主体）名义行使行政职权；
②行政主体应由自己来承担自己行为的后果，而行为主体则由他人，即行政主体，来承担自己行为的后果；
③行政主体在行政诉讼中能作为被告参加诉讼，而行为主体不能成为行政诉讼中的被告。（5）行政主体与行政法人、公法人、公务法人
①行政法人是日本行政法学提出的一个重要概念，指“由国家或地方公共团体出资设立的法人，具有公共财团法人的性质。行政法人是随着给付行政的发展，依据公共事业应通过公共手段来实现的设想而设立的。”它属于日本行政主体的范围。
②公法人，是英国行政法学中有一个引人注目的主体概念。英国行政法著作中讨论的公法人，主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定的独立性和单独存在的法律人格，并从事某种特定的公共事务的行政机构。
③公务法人是法国行政法学者的一大“发明”。法国的公务法人是指由国家设立的从事一定公务的法人组织。它是以公务为标准进行划分的一种分权形式，不同于以地域为标准的行政组织。它是行政主体的一种。
④在中国行政法学中，目前尚未有“行政法人”、“公法人”和“公务法人”等概念。 二、行政主体的类型和地位
1．行政主体的类型（1）外部行政主体与内部行政主体
根据行政主体实施行政职权的范围进行划分。前者有权按地域对社会上的相对人实施管理。后者则限于按隶属关系对内部相对人的管理。
外部行政主体与内部行政主体划分的意义在于：
①有助于确定行政行为的有效性。内部行政主体不能进行外部行政行为，否则该行政行为不具有法律效力；
②有助于确定行政诉讼中的被告。内部行政主体一般不能成为行政诉讼中的被告。（2）职权行政主体与授权行政主体
根据行政职权的产生方式进行划分，凡行政职权随组织的成立而自然形成，无须经其他组织授予的管理主体，便是职权主体；行政职权并不因组织的成立而形成，而来自于法规授权的管理主体，便是授权行政主体。
职权行政主体与授权行政主体划分的意义在于：对授权行政主体行政行为合法性的审查，应首先审查“授权关系”是否合法成立。（3）单独行政主体与共同行政主体
单独行政主体与共同行政主体的划分是以行政行为的相应划分，即单独行政行为与共同行政行为为基础的。
每一个行政主体都是单独行政主体，但当两个以上的行政主体共同作出行政行为时，它们便形成了共同行政主体。
这种划分意义在于：有助于正确认识和把握单独行政行为和共同行政行为、行政诉讼中的单一被告与共同被告的有关原理。（4）本行政主体与派出行政主体
当一个行政组织与另一个行政组织之间具有派出关系时，前一个行政组织为本行政主体，后一个行政组织则为派出行政主体。
派出行政主体由两类构成：①由一级人民政府派出的 “派出机关”；②由政府职能部门派出的 “派出机构”。
2．行政主体的地位
行政主体的法律地位，是指行政主体在国家行政管理中权利、义务的综合体现。
行政主体就是依法代表国家实施行政行为的组织，因此它首先与国家构成了法律关系；其次，行政主体实施国家行政职权，表现为对行政相对人实施行政管理行为，因而它又与相对人构成了法律关系。（见下图）：
三、行政主体的资格及认定
1．确认行政主体资格的意义（1）确认行政主体的资格有助于确定行政行为的效力。（2）确认行政主体的资格有助于确定行政诉讼的被告。
2．确认行政主体资格的方法（1）按行政职权确认。是否享有行政职权或享有的是内部行政职权还是外部行政职权，是确认行政主体或行政主体类型的标准。（2）按行为性质确认。看其行为是否属于行政行为。
3．在几种特殊情况下对行政主体的认定（1）在行政职权的法律设定关系中的主体问题
行政主体产生行政职权有两种方式：①设定；②授权。
设定是法律法规对“行政机关”行政职权的规定，授权是法律法规对“非行政机关”行政职权的规定。（2）在行政职权法律授权关系中的主体问题
法律授权指法律法规根据国家和社会管理的需要将某些行政职权授给非行政机关的活动。在法律授权关系中，授权方是法律法规的制定机关，被授权方是非行政机关。（3）在行政委托关系中的主体问题
行政委托系指一个行政主体在自己缺乏条件直接实施某个行政行为时，委托其他组织或个人以它的名义代为实施该行政行为，行为效果归属于委托方行政主体的法律制度。（4）在行政联合关系中的主体问题
行政联合关系有两类：①一个行政主体与其他行政主体的联合；②一个行政主体与其他非行政主体的联合。
在前一类关系中，联合各主体都是行政主体；但在后一类关系中，非行政主体不会因与行政主体共同作出了某个行政行为而转为行政主体。（5）在行政派出关系中的主体问题
在行政派出关系中，设立派出组织的行政组织是行政主体，被设立的派出组织不是行政主体。但当法律、法规直接对派出组织设定某种行政职权，并且当它行使这种职权时，这时的派出组织是行政主体。（6）临时行政机构的主体问题
临时行政机构一般不是行政主体，它与设置它的行政机关之间的关系按行政委托关系处理，如果法律、法规直接授权临时行政机构以某种行政职权，那么便按法律设定关系或法律授权关系处理。（7）行政主体发生越权时的主体问题
是否超越权限不是衡量是否是行政主体的标准，只是确认该行政主体的行政行为是否违法的标准之一。（8）作为一个行政主体的内设机构对外行为时的主体问题
行政主体的内设机构不具有行政主体的资格，它按理不得以自己的名义对外作出行政行为；它以自己的名义对外行为时也不会使自己转变成行政主体。（9）作为相对人的行政机关的主体问题
行政机关在不同的法律关系中可以以不同的法律身份出现，如行政主体、行政相对人和机关法人。当两个行政法律关系交织在一起的时候，某个行政机关既是行政主体，同时又是行政相对人。
四、行政主体的法定代表人
1．行政主体法定代表人的概念和特征（1）概念
行政主体的法定代表人指依法代表行政主体从事行政行为和诉讼活动的个人。（2）特征
①行政主体的法定代表人是个人而不是组织；
②行政主体的法定代表人是依照法律规定的，而不是人们自我商量确定的；
③行政主体的法定代表人是依法代表行政主体的；
④行政主体的法定代表人是行政主体的主要组成部分，与行政主体是同一法律人格，而不是双重人格。
2．行政主体法定代表人的确认
我国行政主体法定代表人指以下三种：（1）行政主体单位的正职行政负责人；（2）在行政主体单位没有正职行政负责人的情况下，由主持工作的副职行政负责人作为法定代表人；（3）在行政主体单位没有正副职的情况下，由主持工作的行政负责人担任法定代表人。
3．行政主体法定代表人的意义（1）从行政意义上，设定行政主体的法定代表人有助于提高行政管理的效率。（2）从法律意义上，设定行政主体法定代表人有助于确定行政主体行政行为的合法性。
五、行政主体之间关系及法律调整
行政主体之间的关系属于行政关系，是内部行政关系，同样受行政法调整。这种关系可分纵横两大类型。
1．行政主体间的纵向关系
纵向关系是指以隶属关系为基础的行政主体之间的关系。纵向关系按性质划分，有领导关系和指导关系两种。（1）在领导关系中，作为领导方的行政主体对被领导方的行政主体享有命令权、指挥权和监督权，前者可以直接改变或撤销后者的行为。（2）在指导关系中作为指导方的行政主体对被指导方的行政主体享有指导权，但没有指挥命令权，前者无权直接改变和撤销后者的行为，后者拒绝服从前者的命令不引起法律责任问题，只涉及工作作风。
2．行政主体间的横向关系
横向关系是指无隶属关系的行政主体之间的关系。在横向关系中，不存在领导或指导关系（正式的），但有行政委托关系和行政协助关系。
3．行政主体间的纠纷及处理
行政主体间的行政争议，大多表现为行政权限的争议。行政主体纠纷属于内部行政争议，对它的解决方式不同于对外部行政争议的处理。它由行政机关自己解决，不由司法机关裁判。
我国处理内部行政争议采取以下三项规则：（1）纵向领导关系中的争议：被领导主体有权越级向上一级行政主体报告，但在领导主体行为被依法撤销或改变之前，必须服从领导主体的决定。（2）纵向指导关系中的争议：争议双方主体都应向各自所属的政府报告，由双方政府处理。双方政府意见有分歧的，按第一规则处理。（3）横向关系中的争议：争议双方主体各自向自己的领导主体报告，最终由共同的上级领导主体处理。
六、行政主体的产生、变更与消灭
1．行政主体的产生
行政主体的产生系指一个组织取得行政主体的资格。
职权行政主体资格的取得，必须具备下列实质条件和程序条件：
①其成立已获有关机关批准；
②已由组织法或组织章程规定了职责和权限；
③已有法定编制并按编制配备了人员；
④已有独立的行政经费预算；
⑤已设置了办公地点和必要的办公条件；
⑥已经政府公报公告其成立。
授权行政主体的资格依法律法规的授权行为而发生。在这一授权基础上还必须遵守以上的程序要求。
2．行政主体的变更与消灭
行政主体的变更与消灭，实质上是指一个组织行政主体资格的转移与丧失。资格转移取决于两种情况：①行政主体分解；②行政主体合并。
资格丧失主要决于该行政主体被解散。行政主体被解散后，原主体虽然丧失了原来的资格，但在它享有资格期间所实施的行为效果由解散它的机关或法定承接机关承受。
3.2 课后习题详解
一、案例分析
原告：田永，北京科技大学94级学生。
被告：北京科技大学。
原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件，被告北京科技大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼，请求判令被告为其颁发毕业证、学位证，办理毕业派遣手续及在校报上公开向其赔礼道歉，为其恢复名誉等。
北京市海淀区人民法院经审理查明：l994年9月，原告田永考入被告北京科技大学下属的应用科学学院物理化学系，取得本科生学籍。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考教师发现。监考教师虽未发现田永有偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即停止了田永的考试。北京科技大学于同年3月5日认定田永考试作弊，根据校通知的规定，决定对田永按退学处理，4月10日填发学籍变动通知。但北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。
1996年3月，原告田永的学生证丢失，未进行l995至1996学年第二学期的注册。同年9月，被告北京科技大学为田永补办了学生证。其后，北京科技大学每学年均收取田永交纳的教育费，并为田永进行注册、发放大学生补助津贴，安排田永参加大学生毕业实习设计，并由论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田永还以该校大学生的名义参加考试，取得大学英语四级、计算机应用水平测试BASIC语言成绩合格证书。田永在该校学习的4年中，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。北京科技大学对以上事实没有争议。
1998年6月，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证，也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。田永所在应用学院及物理化学系认为，田永符合大学毕业和授予学士学位的条件，由于学院正在与学校交涉田永的学籍问题，在向学校报送田永所在班级的授予学士学位表时，暂时未给田永签字，准备等田永的学籍问题解决后再签，学校也因此没有将田永列入授予学士学位资格名单内交本校的学位评定委员会审核。
北京市海淀区人民法院认为：其时某些事业单位、社会团体，虽不具有行政机关的资格，但法律赋予其一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《行政诉讼法》第二十五条所指被告是行政机关，但为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。《教育法》第二十一条规定：“国家实行学业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第二十二条规定：“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国学位条例》第八条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”。本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决。
原告田永没有取得毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。根据《教育法》第二十八条的规定，学校有权依法实施学籍管理。
原告田永被北京科技大学录取后，即享有该校学籍，取得在该校学习的资格，同时应当接受该校的管理。教育者虽然有相应的教育自主权，但不得违背国家法律、法规和规章的规定。田永在补考时虽然携带写有与考试内容有关的纸条，但没有证据证明其偷看过纸条，其行为尚未达到考试作弊的程度，应属于违反考场纪律。北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理，但是这种处理应当符合法律、法规、规章规定的精神，至少不得重于法律、法规、规章的规定。根据国家教育委员会《普通高等学校学生管理规定》的规定，不遵守考场纪律和考试作弊均不属于应予退学的情形。北京科技大学的“068号通知”，不仅扩大了“考试作弊”的范围，对“考试作弊”的处理方法也明显重于上述《管理规定》，应属无效。另一方面，按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。北京科技大学实际上从未给田永办理过注销学籍，迁移户籍、档案等手续。特别是田永丢失学生证以后，该校又在1996年9月为其补办了学生证并注册，应视为该校自动撤销了原来的处理决定。此后发生的田永在该校修满四年学业，参加考核、实习、毕业设计，其论文答辩获得通过等事实，均证明按退学处理的决定存法律上从未发生过应有的效力，田永仍具有北京科技大学的学籍。北京科技大学辩称，田永能够继续在校学习，是校内某些部门及部分教师的行为，不能代表本校意志。鉴于这些部门及部分教师的行为，都是北京科技大学的职务行为，北京科技大学应当对该职务行为产生的后果承担法律责任。
国家实行学业证书制度。原告田永既然具有北京科技大学的学籍，在田永接受正规教育、学习结束并达到一定学历水平和要求时，北京科技大学作为国家批准设立的高等学校，应当依照《教育法》第二十八条第一款第五项及《普通高等学校学生管理规定》第三十五条的规定，给田永颁发相应的学业证明，以承认其具有的相当学历。
国家实行学位制度。原告田永是大学本科生，在其毕业后，按照《学位条例》第四条的规定，可以授予学士学位。被告北京科技大学作为国家授权的学士学位授予机构，应当依照《学位条例暂行实施办法》第四条、第五条规定的程序，组织有关人员对田永的毕业成绩、毕业鉴定等材料进行审核，以决定是否授予其学士学位。关于高等院校毕业生派遣问题。《毕业生就业派遣报到证》，是各省、自治区、直辖市主管毕业生调配的部门按照教育行政部门下达的就业计划签发的。普通高等学校根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第九条的规定，应当履行将毕业生的有关资料上报所在地的教育行政主管部门的职责，以供当地教育行政部门审查和颁发毕业派遣证。原告田永取得大学毕业资格后，被告北京科技大学理应履行上述职责。
综上，北京市海淀区人民法院于l999年2月14日判决：
1．被告在判决生效之日起30日内向原告颁发大学本科毕业证书；
2．被告在判决生效之日起60日内召集本校学位评定委员会对原告的学士学位资格进行审核；
3．被告于判决生效之日起30日内履行向当地教育行政部门上报原告毕业派遣有关手续的职责；
4．驳回原告其他诉讼请求。第一审宣判后，北京科技大学提出上诉。
北京市第一中级人民法院经审理后，于1999年4月26日判决：驳回上诉，维持原判。
本案中田永能否以学校为对象提起行政诉讼？
答：本案学校是法律赋予一定行政管理职权的公共组织，依法具有行政主体资格并独立承担行政责任。可以成为行政诉讼的报告。（1）某个组织是否具有行政主体资格，取决于法律是否赋予其某种行政职权。学校是事业法人单位，不具有行政机关的管理职权。但当法律直接授予学校行政职权时，对学生等相对人行使行政管理职权的学校也应当是行政主体；行政相对人与学校因该行政职权的行使而发生的纠纷应当属于行政诉讼的受案范围。（2）本案中，相对人田永控告的是学校拒绝颁发毕业证、学位证的行为。根据《教育法》第21条、第22条和《学位条例》第8条的规定，可知：①学业证书与学位证书属于国家制度，而不是学校的单位制度；②国家负责这一工作的部门是行政机关，而非立法机关或司法机关，所以它属于国家的行政制度；③被告北京科技大学依法有权颁发学业证书与学位证书，其颁发学业证书与学位证书的行为属于行使法律授予的教育行政权的行政行为；④北京科技大学在本案中的法律身份是行政主体而非民事主体。（3） 因此，相对人田永对学校拒绝颁发毕业证、学位证的行为，有权提起行政诉讼。北京科技大学作为行使法定行政职权的具有公共管理职能的组织，应当对其实施的行为承担法律责任。
第四章 行政人
4.1 复习笔记
一、行政人概述
1．行政人的概念和特征（1）概念
行政人特指依法代表国家，并以行政主体的名义，实施行政行为，其行为效果归属于行政主体的个人。（2）特征
①行政人是个人而不是组织；
②行政人是实施行政行为的个人；
③行政人实施行政行为必须也只能以行政主体的名义进行；
④行政人实施行政行为所引起的效果由所属行政主体承受。
2．行政人的范围（1）在美国，行政人主要由政府雇员承担。伴随着“公务私化”的趋向，行政人越来越多地由私人充当。（2）在法国，行政职权主要由行政人员（行政机关的人员）实施。这种人员包括两部分：公务人员和私法人员。（3）我国的行政人主要由国家公务员担任。我国的行政人同样不限于公务员，不少非公务员被授权实施执法活动的法律资格。
3．行政人的相关区别（1）行政人与行政主体
行政人与行政主体之间的区别：
①行政主体是一种组织，而行政人是个人；
②行政主体是一种独立的行政法律关系的当事人，而行政人不具有独立的行政法律关系当事人的地位，它只是行政主体这种当事人的代理人。（2）行政人与国家公务员
在我国，行政人主要由国家公务员担任。从范围上说，行政人并不只限于公务员，公务员以外的人员依法执行行政职权时亦为行政人；公务员也并非无条件地成为行政人。行政人仅是公务员的一种法律身份而已。（3）行政人与行政主体法定代表人
法定代表人也是行政人的一种，它们均是行政主体的代表。但行政人与行政主体的关系是委托关系，而法定代表人与行政主体的关系是代表关系。（4）行政人与行为主体
行政人都是行为主体。行政人属于行为主体的范畴，但行为主体不一定是行政人。行为主体可以是组织，也可以是个人，而行政人只能是个人。
二、行政人的类型与地位
1．行政人的类型（1）内部行政人和外部行政人
前者行使内部行政职权，隶属于内部行政主体；后者行使外部行政职权，隶属于外部行政主体。（2）职权行政人和授权行政人
根据行政职权的来源，行政人还可以分为职权行政人和授权行政人。前一种行政人的特点在于：行政职权是基于他的职务自然发生的，而不是经有关机关授权所得；后者的特点在于其经有权机关授权而享有一定的行政职权。
2．行政人的法律地位
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]