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售后包租合同的效力(房屋买卖纠纷)试读：
售后包租合同的效力
(房屋买卖纠纷)作者：编辑部排版：吱吱本书由北京法讯网络技术有限公司2015授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —售后包租合同的效力——即购即返租，合同有无效？
【案情简介及争议焦点】
夏某等57户业主购买开发公司商品房，交付房款，取得产权证后，交与开发公司经营并签订《商铺委托经营及利润分配合同》，每月领取经营利润。仲裁裁决认定合同“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”而无效，相互返还财产。业主申请执行，开发公司提出不予执行的申请。
争议焦点：1.本案所涉合同效力如何？2.开发公司申请不予执行是否成立？
【裁判要点】
1.合同无效。双方之间的商品房买卖与返租实际是售后包租形式的非法集资。售后包租可以是开发公司一家售后包租，也可以是开发公司通过第三方售后包租，本案中虽然开发公司后来将利润分配合同的乙方改为第三方，但并不影响其售后包租的性质，其后果应由开发公司承担。本案当事人的行为违反了国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第16条和建设部相关强制性规定，扰乱了金融秩序、社会管理秩序，给社会造成了极大的不稳定，是国家禁止的行为。故仲裁裁决书适用《合同法》裁决合同无效并无不当。
2.相互返还。无效合同的处理本应是双方相互返还财产，且依据国家处理非法集资的相关规定，应当是财产相互返还、没收非法所得、损失各自承担，本案所涉裁决书之所以会裁决开发公司支付月回报到2008年年底，系因开发公司自愿放弃要求返还并同意将月回报支付到2008年年底，依据民事权利自理的原则，裁决书作此处理并无不当。至于资金占用费虽无法律规定，但资金确实被占用，裁决书自由裁量按银行存款利率计算返还给业主亦为合理，故开发公司不予执行申请应予驳回。
【裁判依据或参考】
1.法律规定。《合同法》（1999年10月1日）第52条：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
2.行政法规。国务院办公厅《转发中国人民银行〈整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案〉的通知》（1998年8月11日国办发〔1998〕126号）第3条：“……凡未经中国人民银行批准，擅自设立的从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构，一律予以取缔，并由中国人民银行发布取缔公告。对已经办理业务的，要先取缔，后清理债权债务，并作出相应的处理。尚在筹备之中的，责令其立即解散筹备组，停止一切筹备活动。对以非法定金融机构名称命名但实质上从事或变相从事金融业务的非法金融机构，也要一律取缔。对上述行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员一撤销职务；构成犯罪的，依法追究刑事责任……”国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年7月13日）第4条：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
3.司法解释。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年1月4日法释〔2010〕18号）第2条：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的……”
4.部门规范性文件。住建部、国家发改委《关于加强房地产经纪管理进一步规范房地产交易秩序的通知》（2011年5月11日建房〔2011〕68号）第3条：“加强商品房预（销）售行为监管。房地产开发企业和房地产经纪机构要严格按照商品房预（销）售方案和申报价格对外销售。各地对无证售房、捂盘惜售、哄抬房价、发布虚假信息和广告、规避限购政策、违法返本销售和售后包租，以及不按规定明码标价、价外乱收费、价格欺诈等违法违规行为，要依法依规严肃处理……”住建部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（2010年4月13日建房〔2010〕53号）第1条：“加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业要在10日内一次性公开全部准售房源及每套房屋价格，并严格按照申报价格，明码标价对外销售。房地产开发企业不得将企业自留房屋在房屋所有权初始登记前对外销售，不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房，不得进行虚假交易……”国家工商总局、中国银监会、国家广电总局、新闻出版总署《关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》（2007年7月25日工商广字〔2007〕190号）第2条：“禁止发布含有或者涉及下列活动内容的广告：（一）未经国家有关部门批准的非金融单位和个人以支付或变相支付利息、红利或者给予定期分配实物等融资活动；（二）房地产、产权式商铺的售后包租、返租销售活动……”建设部《商品房销售管理办法》（2001年6月1日）第11条：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”中国人民银行办公厅《关于天津永基房地产开发有限公司非法集资问题的批复》（2001年4月2日银办函〔2001〕177号）：“……你分行辖内天津永基房地产开发有限公司采取向社会公众出售房产，同时又约定包租所出售的房产，并承诺在一定期限后回购该房产的形式筹集资金，属于向社会公众筹集资金并承诺向出资人还本付息的非法集资行为。根据1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，非法集资债权债务的清理清退由从事非法集资的机构负责进行。鉴于此非法集资案涉及面广、情况复杂，你分行应当积极协助当地政府作好债权债务清理清退的组织工作。在处理中应注意区分以合法形式掩盖非法集资性质的行为与真实合法的房产交易行为。”国税总局《关于房地产开发企业从事“购房回租”等经营活动征收营业税问题的批复》（1999年3月21日国税函〔1999〕144号）：“房地产开发公司采用‘购房回租’等形式，进行促销经营活动（即与购房者签订‘商品房买卖合同书’，将商品房卖给购房者；同时，根据合同约定的期限，在一定时期后，又将该商品房购回），根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则的规定，对房地产开发公司和购房者均应按‘销售不动产’税目征收营业税。”中国人民银行《关于人民法院受理集资纠纷案件的意见的函》（1999年3月16日银办函〔1999〕52号）：“……我行认为，人民法院在受理乱集资纠纷案件的问题上，应当与国务院颁布的行政法规和政策性规定相协调，对需要进行清理整顿而暂不予以取缔的乱集资引发的纠纷，可以考虑暂不受理；对不需要经过清理整顿即直接予以取缔的乱集资引发的纠纷应当予以受理。”中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（1999年1月27日银发〔1999〕41号）第1条：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”国家工商局《房地产广告发布暂行规定》（1998年12月3日）第16条：“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。”中国人民银行《关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知》（1998年10月25日银发〔1998〕509号）：“……最近一些庄园（山庄，下同）打着发展‘三高’农业的旗号，到处做广告，进行‘招商’。这些庄园提供的回报率大都很高，具有较大的欺骗性和风险性。这种做法违背了国家的法令和有关文件，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院〔1998〕247号）及《国务院办公厅转发〈中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案〉的通知》（国办发〔1998〕126号）中‘凡未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动，属非法集资’的有关规定，这些庄园利用开发名义进行的‘招商’属非法集资，应予以查禁和取缔……”
5.地方规范性文件。北京市住房城乡建设委、市发改委、市规划委、市商务委、市国土局《关于加强部门联动 完善商业、办公类项目管理的通知》（2011年6月1日京建发〔2011〕192号）第7条：“房地产开发企业不得采取返本销售或者售后包租等方式销售商业、办公类项目。”北京市住建委、北京市发改委、北京市规划委员会、北京市国土资源局《关于加强酒店类项目销售管理有关问题的通知》（2010年6月1日京建发〔2010〕265号）第3条：“……国土管理部门负责对擅自改变酒店类项目用地性质进行监管，并依法进行查处；规划行政主管部门应加大对酒店类项目监管力度，加强对施工图审查机构的监管，加大对酒店类项目的规划审查力度，对未经允许擅自变更
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