张文显《法理学》(第4版)笔记和课后习题(含考研真题)详解【15小时视频讲解】(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)


发布时间:2020-07-30 14:59:37

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张文显《法理学》(第4版)笔记和课后习题(含考研真题)详解【15小时视频讲解】

张文显《法理学》(第4版)笔记和课后习题(含考研真题)详解【15小时视频讲解】试读:

目 录第一编 法学导论第一章 法 学

1.1 复习笔记

1.2 课后习题详解

1.3 考研真题详解[视频讲解]第二章 法理学概述

2.1 复习笔记

2.2 课后习题详解

2.3 考研真题详解[视频讲解]第三章 马克思主义法学的产生与发展

3.1 复习笔记

3.2 课后习题详解

3.3 考研真题详解[视频讲解]第二编 法的本体第四章 法的概念

4.1 复习笔记

4.2 课后习题详解

4.3 考研真题详解[视频讲解]第五章 法的渊源、分类和效力

5.1 复习笔记

5.2 课后习题详解

5.3 考研真题详解[视频讲解]第六章 法的要素

6.1 复习笔记

6.2 课后习题详解

6.3 考研真题详解[视频讲解]第七章 法律体系

7.1 复习笔记

7.2 课后习题详解

7.3 考研真题详解[视频讲解]第八章 权利和义务

8.1 复习笔记

8.2 课后习题详解

8.3 考研真题详解[视频讲解]第九章 法律行为

9.1 复习笔记

9.2 课后习题详解

9.3 考研真题详解[视频讲解]第十章 法律关系

10.1 复习笔记

10.2 课后习题详解

10.3 考研真题详解[视频讲解]第十一章 法律责任

11.1 复习笔记

11.2 课后习题详解

11.3 考研真题详解[视频讲解]第十二章 法律程序

12.1 复习笔记

12.2 课后习题详解

12.3 考研真题详解[视频讲解]第三编 法的起源与发展第十三章 法的历史

13.1 复习笔记

13.2 课后习题详解

13.3 考研真题详解[视频讲解]第十四章 法律演进

14.1 复习笔记

14.2 课后习题详解

14.3 考研真题详解[视频讲解]第十五章 全球化与法律发展

15.1 复习笔记

15.2 课后习题详解

15.3 考研真题详解[视频讲解]第四编 法的运行第十六章 法的制定

16.1 复习笔记

16.2 课后习题详解

16.3 考研真题详解[视频讲解]第十七章 法的实施

17.1 复习笔记

17.2 课后习题详解

17.3 考研真题详解[视频讲解]第十八章 法律职业

18.1 复习笔记

18.2 课后习题详解

18.3 考研真题详解[视频讲解]第十九章 法律方法

19.1 复习笔记

19.2 课后习题详解

19.3 考研真题详解[视频讲解]第五编 法的价值第二十章 法的价值概述

20.1 复习笔记

20.2 课后习题详解

20.3 考研真题详解[视频讲解]第二十一章 法的基本价值

21.1 复习笔记

21.2 课后习题详解

21.3 考研真题详解[视频讲解]第二十二章 法与人权

22.1 复习笔记

22.2 课后习题详解

22.3 考研真题详解[视频讲解]第六编 法与社会第二十三章 法与政治

23.1 复习笔记

23.2 课后习题详解

23.3 考研真题详解[视频讲解]第二十四章 法与经济

24.1 复习笔记

24.2 课后习题详解

24.3 考研真题详解[视频讲解]第二十五章 法与文化

25.1 复习笔记

25.2 课后习题详解

25.3 考研真题详解[视频讲解]第二十六章 法治与社会建设

26.1 复习笔记

26.2 课后习题详解

26.3 考研真题详解[视频讲解]第一编 法学导论第一章 法 学1.1 复习笔记

一、法学的研究对象

法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

通常从以下两个角度划分法学:(1)从法律部门划分的角度,相应地有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等;对于整个法律制度的历史研究,则构成独立的法律史学;对于比较法的理论和方法论的研究以及对各国法律制度或主要法系的整体比较,则构成比较法学。(2)从认识论的角度,将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等;应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用。

二、法学的历史

1.西方法学的历史(1)西方法学起始于古希腊。成文法不多,以习惯法为主体。(2)古罗马的法律制度是古代西方法律制度发展的顶峰。法学不仅获得了相对独立的地位,而且成为罗马法的渊源之一。(3)中世纪时期,法学附属于宗教。中世纪后期,出现了以复兴罗马法为中心任务的法学研究和法学教育,并再次出现了职业法学家集团,出现了注释法学派。(4)文艺复兴和宗教改革运动时期,人文主义法学派产生。(5)17世纪,法权世界观出现,核心是自由、平等、人权和法治,即“社会契约论”和“天赋人权论”。(6)从18世纪末开始,出现了哲理法学派、历史法学派、分析法学派。分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现。19世纪中期以后,法学才真正独立于哲学和政治学。(7)20世纪初,社会法学派问世。随后,新黑格尔主义法学派和新康德主义法学派开始在德、意等国传播。(8)自20世纪50年代中期以后,新自然法学派、社会法学派、新分析法学派、行为主义法学、存在主义法学、综合(统一)法学派、经济分析法学派、批判法学派和“新马克思主义法学派”纷纷问世。

2.中国法学的历史(1)夏、商、西周时期

出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想,但法学产生的主客观条件都不充分。(2)春秋战国时期

中国法律思想兴盛和大发展的时期,各种学说、学派层出不穷。儒、法、墨、道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献,其中法家的贡献尤为突出。(3)西汉至清代

①汉武帝采纳董仲舒的“罢黜百家,独尊儒术”的主张,法学开始成为儒学伦理学的附庸。

②在法学领域出现了“律学”,东晋以后,私人注释逐渐为官方注释所取代。

③三国魏明帝时曾设律博士,专门传授律学,在一定范围内出现了法学昌明的景象。

④1840年鸦片战争后,清政府开始研究外国的法律,修订本国的法律。官员和学生出国考察和学习法律,传播西方资产阶级的法律思想,开创了中国现代法学教育和法学研究。(4)民国时期

民国时期官方的法学理论承袭封建的法律思想,移植西方资产阶级的法学思想,为国民党的政治统治和法律制裁提供理论依据。(5)新民主主义革命时期

中国共产党领导的新民主主义革命,结束了封建主义法学和半封建地主、半资产阶级的法学,取而代之的是马克思主义法学。

三、法学与相邻学科

1.法学与哲学

哲学是人类知识的总结和概括。在思想史上,哲学曾经包容法学在内的一切学科。19世纪中期以后,法学从哲学中分化出来,成为一门独立的学科。法学与哲学的关系在法理学(法哲学)中表现得最为明显。法理学(法哲学)是对法的一般基础理论的哲学反思。

2.法学与政治学

政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门科学。由于法是政治活动和实现政治目标的工具,因而政治和法具有内在的统一性,法学和政治学有着内在的联系。

3.法学与经济学

经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。法学与经济学联系密切,表现为:(1)法所反映的统治阶级意志以及法所界定的权利和义务,归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。(2)法律对经济起着能动的反作用,既能推动社会生产力的发展,也能阻碍社会生产力的发展。(3)民主和法治是商品经济、市场经济发达的产物。民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。(4)将经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域,可以加深和丰富人们对法律的认识,有助于说明法律制度,促进法律制度的改革。

4.法学与社会学

法学与社会学存在着相当密切、相互交错的关系。一方面,法学要研究社会中的法,把法作为社会现象的一部分研究;另一方面,社会学要通过法律研究社会,把法律作为社会内容的形式。

5.法学与历史学

历史学是研究和阐述人类社会发展的具体过程及其规律性的科学。法学与历史学有密切的关系,其表现是:第一,法律是凝结的历史,或者说是历史过程的产物。第二,法律的生命不仅是逻辑,更重要的是经验。第三,历史学的实证研究方法是法学研究的重要方法。第四,法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物,有其产生和演变的过程。

6.法学与逻辑学

逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学。法学与逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题。法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提(法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程。

四、法学的研究方法

1.法学方法论概述(1)法学方法论含义

法学方法论是指由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。其内容可分为两个基本层次或方面:①法学方法论的原则,它构成了法学方法体系的理论基础,并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能;②各种法学方法,它构成了法学方法体系的主干部分,在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。(2)法学方法论的基本原则

以马克思主义为指导的法学理论研究必须坚持以下几点基本的方法论原则:①必须坚持实事求是的思想路线;②必须坚持社会存在决定社会意识的观点;③必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点;④必须坚持社会历史的发展观点。

2.阶级分析方法

阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。阶级之间的利益关系决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。

3.价值分析方法

价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。

价值分析方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性;法作为调整社会利益关系的规范体系,其本身就是一定价值观念的体现。

法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。

4.实证研究方法(1)实证研究方法释义

实证研究方法是在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。

①价值中立,指在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。

②经验事实,指可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素。(2)实证研究方法类型

①社会调查方法。社会调查是法学进行实证研究的最基本的方法。其基本特点是研究者提出具体问题,拟订出研究方案,通过观察和实验采集资料和数据,在此基础上提出知识性的命题。

②历史研究方法。对法律进行历史的实证考察,可以使我们洞察某种法律现象在历史上是怎样产生的,在发展过程中经过了哪些主要阶段,并根据它的这种发展去考察这一事物的现状及其原因。

③比较研究方法,即对两个或两个以上事物进行比较研究。自20世纪中期以来,法学中的比较研究方法越来越得到普遍的重视。

④逻辑分析方法:

a.逻辑分析方法在法学领域有着特殊重要的意义,主要是三方面的原因:

第一,法律规则本身就是一个由各种概念所构成并具有严谨逻辑结构的判断和命题。

第二,由众多规则所构成的法律制度和法律体系,是一个具有逻辑一致性的有机整体。

第三,适用法律规则解决个案纠纷时,只有严格遵循法律本身的内在逻辑推导出裁判结论,才有可能说服当事人和社会公众相信法律和司法公正。

b.法学研究中的逻辑分析主要在四个层次上被使用。第一个层次是法律概念与法律事实之间的逻辑关系;第二个层次是法律规则之间的逻辑关系;第三个层次是法律规则与法律原则之间的逻辑关系;第四个层次是法律原则之间的逻辑联系。

⑤语义分析方法,是通过分析语言的要素、句法、语境来揭示词和语句意义的研究方法。

五、法学教育与法律人才素质的养成

1.当代中国的法学教育简况

中国正规的、职业化的法学教育是清末民初出现的。从1902年钦定京师大学堂设立法律学门、1906年建立北洋法政学堂从而开启我国近代法学教育至今,中国法学教育经历了新中国成立前后两个时期。新中国的法学教育经历了四个阶段:(1)引进初创时期(1949—1957)。在全国各地建立了一批政法院校,在一些综合性大学设立了法律学系,从前苏联引进了系统的法学教材,聘请了一批前苏联法学专家到重点政法院校任教。(2)遭受挫折时期(1958—1966)。“左”的思潮兴起,法学教育急剧萎缩和衰败。(3)恢复重建时期(1978—1991)。法学教育得以迅速恢复和发展。(4)改革发展时期(1992年至今)。90年代初期,一个多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。

在形式上,我国的法学教育分为普通法学教育和成人教育两类。从层次上,我国的法学教育分为中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。大学本科和研究生法学教育是我国高层次法学和法律人才培养的主要途径。

2.现代公民的基本素质(1)主体意识,即明确认识到自己是一个公民,是社会政治生活和公共生活的主体,自己是作为一个有独立意识和独立地位的政治权利主体加入社会政治关系和政治程序的。(2)权利意识,即意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的权利,并能清晰地懂得权利的正当性、可行性、界限性,在法定范围内主张和行使自己的权利,勇敢地捍卫自己的权利。(3)参与意识,即意识到公民的本质在于参与,参与社会政治生活、公共生活既是自己的权利,也是自己的义务,并依照法定或约定程序热情而理智地参与政治生活,参与社会主义建设和公共事业管理。(4)平等意识,即意识到自己与他人一样,都是权利主体,在法律面前享有平等的权利,承担平等的义务。(5)宽容态度,即承认他人有权利选择与自己不同的行为方式、生活方式,发表不同的见解。(6)法治观念,即意识到法治优于人治,尊重和遵守经由合法程序制定的并旨在维护秩序、保障公正、促进效率、实现自由的法律规则,按照法定界限和程序行使权利,抵制和监督一切违法行为。(7)责任观念,即意识到自己对他人、社会、国家、人类负有公民的义务和责任。(8)理性精神。具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前,能够从实际出发,从人民利益出发,不被个人情绪和偏见所左右。(9)人本观念,即以人为本的观念和理念。人本观念的精髓是:一切从人出发,以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体;人的解放和自由,人的尊严、幸福和全面发展,应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀。(10)全球意识。观察和处理任何基础性、战略性、全局性事务问题都必须有全球意识、全球视野、全球思维,要有全球化的问题意识以及战略意识。在全球化时代,我们不仅是中国公民,而且是世界公民。

3.法律人才的基本素质(1)基础素质

①思想素质。包括:a.立法为公、执法为民的职业宗旨;b.追求真理、维护正义的崇高理想;c.崇尚法律、法律至上的坚定信念;d.认同职业伦理、恪守法律职业道德的自律精神。

②文化素质。包括:a.广阔的知识背景;b.工具性技能;c.人际沟通能力。

③身体心理素质。身体素质包括肌体的力度、速度、韧度和耐受度。良好的心理素质包括:a.正当的动机和兴趣;b.恰当地进行自我认识、自我评价的能力;c.控制和稳定情绪的能力、抗挫折能力和压力承受能力;d.具有冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。(2)法律素质

①法律思维能力。包含以下方面的内容:a.准确掌握法律概念的能力;b.正确建立和把握法律命题的能力;c.法律推理的能力;d.对即将作出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。

②法律表达能力,可以分为口头表达能力和书面表达能力两个方面。

③探知法律事实的能力。探知法律事实,即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实,是法律实践活动的重要环节。1.2 课后习题详解

1.什么是法学?

答:法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度,分析它们的性质、特点以及相互关系;既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用;既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

2.如何认识和理解法学与相邻学科之间的关系?

答:(1)法学与其他学科有着特殊联系

①法学吸收其他学科的认识成果来说明法律现象,从而使它能够深入到法的本质和价值基础中,解答法的外在方面,同时也以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生。

②在现代社会,法律渗透到社会的方方面面,有关法律现象的许多问题不是纯粹的法学问题,而是属于法学与其他学科的双边问题或多边问题。

③在法治时代,越来越多的社会问题都可能转化为法律问题并提交给法律机关处理,这就要求法律工作者具有比较广泛的知识,以至要求法律人才是知识复合型人才。(2)在法学与其他学科的关系中,法学与哲学、政治学、经济学、社会学、历史学、逻辑学的联系尤为突出。

①法学与哲学

哲学是人类知识的总结和概括。在思想史上,哲学曾经包容法学在内的一切学科。19世纪中期以后,法学从哲学中分化出来,成为一门独立的学科。法学与哲学的关系在法理学(法哲学)中表现得最为明显。法理学(法哲学)是对法的一般基础理论的哲学反思。

②法学与政治学

政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门科学。由于法是政治活动和实现政治目标的工具,因而政治和法具有内在的统一性,法学和政治学有着内在的联系。

③法学与经济学

经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。法学与经济学联系密切,表现为:

a.法所反映的统治阶级意志以及法所界定的权利和义务,归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。

b.法律对经济起着能动的反作用,既能推动社会生产力的发展,也能阻碍社会生产力的发展。

c.民主和法治是商品经济、市场经济发达的产物。民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。

d.将经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域,可以加深和丰富人们对法律的认识,有助于说明法律制度,促进法律制度的改革。

④法学与社会学

法学与社会学存在着相当密切、相互交错的关系。一方面,法学要研究社会中的法,把法作为社会现象的一部分研究;另一方面,社会学要通过法律研究社会,把法律作为社会内容的形式。

⑤法学与历史学

历史学是研究和阐述人类社会发展的具体过程及其规律性的科学。法学与历史学有密切的关系,其表现是:第一,法律是凝结的历史,或者说是历史过程的产物。第二,法律的生命不仅是逻辑,更重要的是经验。第三,历史学的实证研究方法是法学研究的重要方法。第四,法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物,有其产生和演变的过程。

⑥法学与逻辑学

逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学。法学与逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题。法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提(法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程。

3.法学研究的基本方法有哪些?

答:法学研究的基本方法包括:(1)阶级分析方法

阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。阶级之间的利益关系决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。(2)价值分析方法

价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。

价值分析方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性;法作为调整社会利益关系的规范体系,其本身就是一定价值观念的体现。

法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。(3)实证研究方法

①实证研究方法释义

实证研究方法是在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。

a.价值中立,指在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。

b.经验事实,指可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素。

②实证研究方法类型

a.社会调查方法。社会调查是法学进行实证研究的最基本的方法。其基本特点是研究者提出具体问题,拟订出研究方案,通过观察和实验采集资料和数据,在此基础上提出知识性的命题。

b.历史研究方法。对法律进行历史的实证考察,可以使我们洞察某种法律现象在历史上是怎样产生的,在发展过程中经过了哪些主要阶段,并根据它的这种发展去考察这一事物的现状及其原因。

c.比较研究方法。即对两个或两个以上事物进行比较研究。自20世纪中期以来,法学中的比较研究方法越来越得到普遍的重视。

d.逻辑分析方法。法学研究中的逻辑分析主要在四个层次上被使用。第一个层次是法律概念与法律事实之间的逻辑关系;第二个层次是法律规则之间的逻辑关系;第三个层次是法律规则与法律原则之间的逻辑关系;第四个层次是法律原则之间的逻辑联系。

e.语义分析方法。是通过分析语言的要素、句法、语境来揭示词和语句意义的研究方法。

4.如何认识和理解现代公民的基本素质?

答:对于公民基本素质的认识和理解主要体现在以下几个方面:(1)主体意识,即明确认识到自己是一个公民,是社会政治生活和公共生活的主体,自己是作为一个有独立意识和独立地位的政治权利主体加入社会政治关系和政治程序的。(2)权利意识,即意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的权利,并能清晰地懂得权利的正当性、可行性、界限性,在法定范围内主张和行使自己的权利,勇敢地捍卫自己的权利。(3)参与意识,即意识到公民的本质在于参与,参与社会政治生活、公共生活既是自己的权利,也是自己的义务,并依照法定或约定程序热情而理智地参与政治生活,参与社会主义建设和公共事业管理。(4)平等意识,即意识到自己与他人一样,都是权利主体,在法律面前享有平等的权利,承担平等的义务。(5)宽容态度,即承认他人有权利选择与自己不同的行为方式、生活方式,发表不同的见解。(6)法治观念,即意识到法治优于人治,尊重和遵守经由合法程序制定的并旨在维护秩序、保障公正、促进效率、实现自由的法律规则,按照法定界限和程序行使权利,抵制和监督一切违法行为。(7)责任观念,即意识到自己对他人、社会、国家、人类负有公民的义务和责任。(8)理性精神。具有理性精神的公民在利益平衡和价值选择以及重大事件面前,能够从实际出发,从人民利益出发,不被个人情绪和偏见所左右。(9)人本观念,即以人为本的观念和理念。人本观念的精髓是:一切从人出发,以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体;人的解放和自由,人的尊严、幸福和全面发展,应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀。(10)全球意识。观察和处理任何基础性、战略性、全局性事务问题都必须有全球意识、全球视野、全球思维,要有全球化的问题意识以及战略意识。在全球化时代,我们不仅是中国公民,而且是世界公民。

5.如何认识和理解法律人才的基本素质?

答:法律人才的基本素质包括两大方面:一是基础素质,二是法律素质或法律职业素质。(1)基础素质

①思想素质。法律人才必须具备的思想素质至少应当包括以下几个方面:

a.立法为公、执法为民的职业宗旨。法律职业共同体的每一位成员,无论其从事的具体法律事务有何不同,都应当从人民的根本利益出发制定和实施法律,真正做到“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。

b.追求真理、维护正义的崇高理想。真理和正义是法律活动获得其正当性的根本来源,也是诸如权利、义务、责任等法律概念的正当性的基本来源。

c.崇尚法律、法律至上的坚定信念。全体社会成员认同、崇尚和信仰法律是法治生成和成熟不可缺少的精神文化基础,而法律人才对法律是否尊敬和崇奉对民众的法律情感和态度有着巨大的影响,直接影响民众能否认同和信仰法律,因而更为关键。

d.认同职业伦理、恪守法律职业道德的自律精神。法律职业伦理包含崇尚法律真实、崇尚程序公正和崇尚自律精神等方面。它既是标示法律职业之特殊性的重要方面,也是维护法律职业良好地位和形象的重要因素。

②文化素质。文化素质是一个宽泛的概念,其中既包括人文素质,也包括科学素质,文化素质教育是为了培养人文精神和科学精神。具体言之,文化素质包括:

a.广阔的知识背景。法律与其他学科有着密切的联系,如果不熟悉其他领域、其他学科的知识、理论,就不可能真正精通法律和法学。

b.工具性技能。当今为全球化时代,法律事务将随之国际化、全球化,同时,法律事务也将越来越数字化、网络化,这就要求法律职业者,特别是律师具有熟练的外语(主要是英语)交流能力和通过网络提供法律信息和咨询服务的能力。

c.人际沟通能力。不能有效地进行人际沟通的人不可能成为好的法律人才,甚至无法从事这种职业。

③身体心理素质。身体心理素质是人才素质的基础部分。法律人才良好的心理素质包括:第一,正当的动机和兴趣;第二,恰当地进行自我认识、自我评价的能力;第三,控制和稳定情绪的能力、抗挫折能力和压力承受能力;第四,具有冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。(2)法律素质

法律素质是法律人才应当具备的职业素质(专业素质),其要素包括:法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的探索能力。其中,法律思维能力是法律素质的核心。

①法律思维能力。包含以下几个方面的内容:

a.准确掌握法律概念的能力。法律概念是对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。准确理解和解释法律概念,是法律思维的基础。

b.正确建立和把握法律命题的能力。命题是表达判断的语言形式,建立和把握法律命题的能力实际上就是形式推理的能力。

c.法律推理的能力。法律推理属于实践推理,是指法律人才从解决法律实际问题出发,运用概念、命题,综合法律因素、道德因素、社会情势、当事人具体状况等多重因素进行的推理。法律中的实践推理最能体现法律人才的综合素质。

d.对即将作出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。特别是法律裁决文书对当事人的说服力和对社会的公信力,往往取决于法律人才的论证能力。

②法律表达能力。法律表达能力可以分为口头表达能力和书面表达能力两个方面。法律表达能力是法律人才必备的重要能力。准确、精练的表达是法律人才必须具备的职业技能素质,而深刻的、雄辩的、创造性的表达则是法律人才优秀的法律思维能力和高超的法律表达能力的具体体现。

③探知法律事实的能力。探知法律事实,即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实,是法律实践活动的重要环节。对法律事实的判断、分析、选择和认定,直接决定着适用法律的最后结果。1.3 考研真题详解[视频讲解]

一、概念题

1.理论法学与应用法学(中南财大2003年研)

答:从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学,是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。(1)二者的联系

理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体,由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。(2)二者的相互作用

理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论,其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。

应用法学则对理论法学作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野,另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。

2.法学研究的价值分析与实证分析(武大2010年研)

相关试题:实证分析方法(南京大学2010、2007年研)

答:(1)价值分析方法是指通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。(2)实证分析方法又称实证研究方法,是指在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。价值中立,指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。经验事实,指的是可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素。法学研究中的实证研究方法主要有五种:①社会调查方法;②历史研究方法;③比较研究方法;④逻辑分析方法;⑤语义分析方法。(3)二者的区别

法学研究的价值分析和实证分析的区别体现在,价值分析强调通过认知和评价社会现象的价值属性,研究法律本身是将法律作为实现一定价值的手段,因而价值分析的方法中始终贯穿着价值判断,而这种价值判断决定了价值分析方法的主观性。实证分析是在价值中立的条件下,对法律进行研究,实证分析中不能进行价值判断,因而具有更强的客观性。(4)二者的联系

作为法学研究的两种重要的方法,价值分析和实证分析之间具有互补性,价值分析将价值判断引入法学研究,体现了研究的主观性,而实证分析体现了一种客观性,两种研究方法并用能够达到主客观的统一,使法学研究更具有科学性和有效性,因而二者都是法学研究的不可或缺的研究方法,在研究中可以并用。

二、简答题

1.价值分析方法是法学的基本方法,简述该方法中价值认知和价值评价的主要内容。(武汉理工2008年研)

相关试题:试述法学的价值分析方法。(浙大2004年研)

答:价值分析方法,是指通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法律作为调整社会生活的规范体系,从终极的意义上说,它的存在本身不是目的,而是实现一定价值的手段。即社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。(1)价值分析方法的意义

价值分析方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性,即回答法应当是怎样的(关于“法律应然”的问题)。法作为调整社会利益关系的规范体系,其本身就是一定价值观念的体现。(2)基本形式

法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。

①价值认知,是以法律这个被认知的客体所蕴涵的价值属性为对象的,它要探究特定的法律制度是按照哪一个阶级、阶层的利益标准与价值观念来调整社会关系和在社会主体之间分配权利义务的。价值认知的直接目的是如实地观察和描述特定法律制度所包含的价值准则和价值排序。

②价值评价,是从一定的利益和需要出发,按照一定的价值标准、价值准则对特定法律制度的总体或部分进行判断与取舍。

2.简述法学实证研究方法的基本类型。(中山大学2011年研)

相关试题:法学中实证分析方法的基本特点和具体形态。(吉林大学2004年研)

答:(1)实证研究方法释义

实证研究方法是在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。实证研究的方法的基本特点包括:

①价值中立,指在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。

②经验事实,指可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素。(2)实证研究方法的基本类型

①社会调查方法。社会调查是法学进行实证研究的最基本的方法。其基本特点是研究者提出具体问题,拟订出研究方案,通过观察和实验采集资料和数据,在此基础上提出知识性的命题。

②历史研究方法。对法律进行历史的实证考察,可以使我们洞察某种法律现象在历史上是怎样产生的,在发展过程中经过了哪些主要阶段,并根据它的这种发展去考察这一事物的现状及其原因。

③比较研究方法,即对两个或两个以上事物进行比较研究。自20世纪中期以来,法学中的比较研究方法越来越得到普遍的重视。

④逻辑分析方法:

a.逻辑分析方法在法学领域有着特殊重要的意义,主要是三方面的原因:

第一,法律规则本身就是一个由各种概念所构成并具有严谨逻辑结构的判断和命题。

第二,由众多规则所构成的法律制度和法律体系,是一个具有逻辑一致性的有机整体。

第三,适用法律规则解决个案纠纷时,只有严格遵循法律本身的内在逻辑推导出裁判结论,才有可能说服当事人和社会公众相信法律和司法公正。

b.法学研究中的逻辑分析主要在四个层次上被使用。第一个层次是法律概念与法律事实之间的逻辑关系;第二个层次是法律规则之间的逻辑关系;第三个层次是法律规则与法律原则之间的逻辑关系;第四个层次是法律原则之间的逻辑联系。

⑤语义分析方法,是通过分析语言的要素、句法、语境来揭示词和语句意义的研究方法。

三、论述题

试论阶级分析方法在法学研究中的意义及其不足。(南京大学2007年研)

答:(1)阶级分析方法

①法学研究运用的方法很多,其中阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会各种法律现象的方法,它是马克思主义法学的重要标志之一,在马克思主义法学中占有极其重要的作用。

②在阶级社会,阶级之间的利益关系成为最具决定性和最具根本性的利益关系,任何在政治和经济上占据统治地位的阶级或社会集团,都必然要借助法律来建立和维护有利于自己的利益秩序。这些基本的历史事实决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。(2)阶级分析方法在法学研究中的意义

阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科,是法学方法体系的指导原则,它为法学研究具体方法的使用提供基本的指导思想和宏观的思维框架。在法学研究中也占有重要地位。

①对于法学理论建构而言,其是避免走入唯心主义法学误区的必要指南,这一方法的运用会使我们的视线自然投射在现实生活的社会分层、利益结构之上。因为阶级分析方法强调法律是统治阶级的意志,而统治阶级的意志是经济利益的反映。

②对于法律现象的历史考察而言,其是探索法律制度和法律思想历史演变规律的基本线索。阶级分析方法从阶级的产生甚至国家的产生,以及社会的发展去分析研究法律,这就说明阶级分析方法是把法律放到历史发展过程中去研究。

③对古今中外的法律制度的定性研究而言,其是有力的分析工具。其一,阶级分析方法强调法律的阶级性,从而揭示其本质属性;其二,阶级分析方法又将法律放到具体的历史发展过程中研究,分析阶级的不同表现形式,进而看出古今中外法律制度的差别。

④对于法制实践而言,其是确定和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照。实践是检验真理的惟一标准,而实践又是历史的。阶级分析方法既遵循历史唯物主义,又利用唯物辩证法去分析法律。也就是说,我国法制根本宗旨是来源于实践、来源于理性,故确定和坚持我国法制根本宗旨有坚实的理论基础。

⑤阶级分析方法不仅在社会主义国家得到普遍的认同,就连两方的法学家们对阶级分析方法也显示出极大的兴趣。(3)阶级分析方法在法学研究中的不足

正如人的理性的有限性一样,作为研究方法的阶级分析本身也是有限度的,存在不足之处。

①阶级分析方法的运用吞噬了法学的社会独立性。它的运用遮蔽了在人类社会生活的多维性和社会关系的多样性,因此社会关系的阶级属性使我国法学领域的研究对象带有浓厚的意识形态色彩,它不再是以中立和审慎的眼光,在丰富多彩的社会关系中选择基本、重大的社会关系将其上升为法律关系,而是将所有的社会关系政治化、意识形态化,在这一过程中,法学的独立的社会品质消失了,成为政治学的附庸。

②阶级分析方法的运用对我国现状存在危害性。

a.会颠覆社会主义理论。运用阶级分析方法分析我国目前的社会现状具有危害性,原因在于改革开放以来中国进入市场化社会和资本社会,社会资本和社会财富的流动性显著增强但却越来越集中在少数人手中,政府片面追求经济发展的高效率对社会公平问题长期搁置,因此运用阶级分析会使我国在原有阶级结构中出现一新的剥削阶级——权贵资产阶级,它所主导的是一个权贵资本主义,对内实行修正主义,对外实行投降主义,而广大工农成为被剥削阶级,中国主流的意识形态和政治理论——社会主义,为实现共同富裕和社会和谐的人道的社会主义将被颠覆,将使中国陷入社会形态的真空。

b.会促使社会矛盾激化。阶级分析方法又是一种革命理论和革命性分析,运用阶级分析会过分强调社会发展中的张力,凸显社会冲突和矛盾,从而使社会有机体的动态平衡被任意扩大化的矛盾所毁灭,并预示社会将以革命方式实现社会公平。

③阶级分析方法的运用更多地体现为社会主义服务。

对法的“阶级意志论”的结构式解读从一个侧面反映了阶级分析方法的势微。如果说“法是统治阶级意志的体现”是我国法学界在20世纪50年代以来积极运用阶级分析方法批判资本主义法律制度的虚伪性、局限性和彰显社会主义法律制度的真实性、优越性的背景下所做的关于法的本质的基本命题,那么今天法学界从不同角度对法的阶级性的否定无疑是对我们在进行法学研究中所选用的研究方法和理论思维的质疑。

④阶级分析方法本身的局限性。

a.阶级分析方法不能解释所有社会现象。阶级分析方法是以阶级作为基本范畴来解释社会现象、分析社会问题的方法,把阶级范畴作为一个基本的解释范畴去理解社会,可以让社会生活变得更容易理解,但是这种方法并不是万能的。阶级分析方法并不能应对所有社会现象的问题解释,“任何一个有思想的马克思主义者都不能说只有阶级范畴是有解释力的,或者说阶级范畴可以解释所有社会现象”。

b.阶级分析方法比较抽象。“阶级分析方法本身是一种粗线条的分析方法”,阶级这一范畴是对在社会生产——即生产关系中居于相同地位的人们的一种群体性存在的一种抽象,但是当马克思比较具体的谈到一个特定社会阶级时,他似乎常常运用比“生产关系”这个经济标准更为粗略的标准。第二章 法理学概述2.1 复习笔记

一、法理学的对象与性质

1.法理学的对象

法理学是一门重要的学科,它侧重研究法律的一般性、普遍性问题。(1)国外学者的一般解释

①波斯纳:法理学是“对所谓法律的社会现象进行的最基本、最一般、最理论化层面的分析”。

②法理学是以揭示法与法律体系的基本原理为目标的,关于法的抽象的、一般的理论研究。

③Curzon:法理学是关于法及其原理的一般的、理论的探讨,与具体法律规则的研究相对应。

④沃克:法理学是“对法律的一般性研究,着重于考察法律中最普遍、最抽象、最基本的理论和问题”。(2)国内学者的一般解释

①沈宗灵:法理学即法学基础理论的简称,研究法的一般理论,特别是我国社会主义法的基本理论。

②徐显明:法理学是以理论形态存在的,以法的普遍适用的原理、范畴、原则、规律、价值等为研究对象的法学分支学科。

③葛洪义:法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。

2.法理学的性质及其在法学体系中的地位(1)法理学是法学的一般理论

法理学从宏观的、整体的角度来研究法律现象,而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说,法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题,而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。

法理学从宏观的或整体的角度研究法律的一般性问题,并不表明它不关注法律生活中具体的问题或事件。法理学家们往往从现实生活中某些具体的法律问题或事件出发进行法理学思考,或者从这些具体的法律问题或事件中获得思想的灵感或启迪。(2)法理学是法学的基础理论

法理学提供的不是法的具体的、实用的知识,而是法的抽象的、基础的理论。

法理学的理论之所以具有基础性,不仅因为它们是关于法的根本性、普遍性问题的理论,而且因为它们是一定时代的法的精神、理念的表达。(3)法理学是法学的方法论

法理学的理论对法学研究具有方法论价值。法学方法论是法理学的重要研究内容。(4)法理学是法学的意识形态

法理学深受一定意识形态的影响,其本身也是意识形态的重要组成部分。

二、中国法理学

1.中国法理学的历史(1)中国古代并无作为一门学科的法理学。中国出现法理学这门学科,是清末以来西方法理学传播到中国的结果。汉语中的“法理学”一词来自于日语。(2)在旧中国,只有少数大学法律院系曾开设“法理学”课程。(3)新中国成立后不久,政府对高等教育进行了改革和调整。大学法律院系的基础理论课程仿效当时前苏联的学科建制模式。以国家理论为主导将国家理论与法的理论合二为一,否定了法理学作为独立学科存在的地位和价值,(4)1978年以后,国家理论与法的理论分离,前者主要由政治学研究,后者主要由法学研究。20世纪80年代中后期,有人开始正式使用“法理学”的名称。进入90年代后,“法理学”的名称逐渐为法学界普遍接受。

2.中国法理学的体系

我国的法理学理论体系一般包括法的一般原理、法的历史演进、法的价值、法的运行、法与社会等部分。(1)法的本体论问题

它是法理学乃至整个法学体系的核心问题之一,也是历经数千年争论而经久不绝的问题。在这一问题上得出不同的结论,往往意味着形成了不同的法律观和法律理论。(2)法的价值论问题

不同时代、社会的法对同样的行为、利益和要求之所以会做出不同的反应,其直接原因就在于它们体现了不同的法律价值观念。法的价值论包括法的价值的概念以及法与人权、秩序、自由、正义、效率的关系等问题。(3)法的历史问题

法理学所研究的法的历史问题包括法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等理论问题。(4)法的运行问题

此类问题又具体包括立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法和法治国家等问题。(5)法与社会其他方面的相互作用问题

此类问题又具体包括法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明等的问题。

3.中国法理学的未来

21世纪的中国法理学将呈现出下列六种基本的发展趋势:(1)科学形象的确立

21世纪的中国法理学将最终确立其科学形象。这主要表现为:

①彻底摆脱“左”、“右”政治思维定势的束缚和干扰,以科学的精神对待一切法律思想和法学理论。

②在总结既有成就的基础上,建构起能够表明法理学独立地位和理论优势的科学的范畴体系和理论体系。

③广泛吸收现代自然科学和人文社会科学的新方法,建立和运行严格的科学化的学术规范体系,使法理学研究真正形成科学化的学术传统。(2)实践指向的增强

法学是一门应用性较强的学科,应立足实践,面对实践,服务实践。法理学也须紧扣时代的脉搏,和时代一同前进,才能取得丰硕的成果。(3)学术流派的多样化

在新的世纪,以“百花齐放,百家争鸣”、“弘扬主旋律,提倡多样化”的方针为指引,各种学术观点经过不断相互了解、相互切磋、相互批评、取长补短,经过实践的反复检验和筛选,完全有可能形成在马克思主义旗帜下的不同学派。(4)科际互动更加深入

①随着法理学自身发展水平的不断提高,法理学与其他科学的差距将进一步缩小,法理学者与其他科学的学者对话与交流的能力将进一步增强。

②现代社会存在并不断产生很多复杂的综合性社会问题,这些问题是由多方面原因造成的,需要多门学科进行联合攻关、综合研究,共同寻求对策进行综合解决。(5)国际化趋势更为明显

在新世纪,随着我国法理学的马克思主义理论和方法论优势的进一步发挥,我国法理学的学术水平、民族特色和时代精神必将有大幅度的提高和增强,从而有充足的条件在国际法理学界占有一席之地。(6)自主创新能力不断加强

在新时代,面对一系列的挑战,必然促使肩负理论建设和思想启蒙之重任的理论法学不断加强理论创新和自主创新,实现视野和思维的更新、研究范式的转型、概念和话语系统的重构,从而真正形成有中国特色、中国气派、中国风格的理论法学。

三、学习法理学的意义和方法

1.学习法理学的意义(1)树立马克思主义法律观的需要。(2)进行社会主义法治理念教育的需要。(3)培养法律思维方式、法律理论素质以及实际工作能力的需要。

2.学习法理学的方法(1)善于从生活中的具体事例或案例出发进行法理学思考,提炼或检验法理学理论。(2)联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。(3)要了解法理学的发展史,从法理学的发展史来理解和掌握理论。(4)要了解现代西方法理学,通过联系和比较中西方法理学来学习法理学。(5)要了解当代中国法理学的研究现状,积极参与法理学的讨论。(6)注意将理论法学与部门法学的学习相结合。2.2 课后习题详解

1.如何理解法理学在法学体系中的地位和意义?

答:法理学的性质及其在法学体系中的地位可以作如下概括:(1)法理学是法学的一般理论

法学的所有学科都研究法律现象,但是不同的学科从不同的角度、层面来研究法律现象或研究法律现象的不同方面和领域。法理学不同于其他法学学科之处在于,它是从宏观的、整体的角度来研究法律现象,而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说,法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题,而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。

法理学从宏观的或整体的角度研究法律的一般性问题,并不表明它不关注法律生活中具体的问题或事件。实际情况正好相反,法理学家们往往从现实生活中某些具体的法律问题或事件出发进行法理学思考,从这些具体的法律问题或事件中获得思想的灵感或启迪。当然,法理学关注具体的法律问题或事件时,并不是就事论事,而是小中见大,思考和回答这些具体的问题中所折射出来的普遍性意蕴。(2)法理学是法学的基础理论

法学的各门学科都为人们提供关于法的知识、理论。法理学不同于其他法学学科之处在于,法理学提供的不是法的具体的、实用的知识,而是法的抽象的、基础的理论。

法理学的理论之所以具有基础性,不仅因为它们是关于法的根本性、普遍性问题的理论,而且因为它们是一定时代的法的精神、理念的表达。法的精神、理念是各种具体的法律制度的内在灵魂,是整个法律体系大厦的精神支柱。法的精神、理念的变化,必然导致法律制度和法学的变革。法理学的一项重要功能,就是通过捕捉和表达所处时代的法的精神、理念,为当时的法律体系、法学体系的建立寻求思想基石或者为法律制度和法学的变革提供精神推动力量。(3)法理学是法学的方法论

法理学是法学世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论,提供一系列关于法的基本思想、理论,又是法学的方法论,提供一系列研究法律现象的基本方法。法理学之所以是法学的方法论,可以从两个方面加以说明:

①法理学的理论对法学研究具有方法论价值。理论和方法并不是两类截然不同的东西,而是经常相互转化的。当人们自觉运用一定的理论思考、研究和解决问题时,理论实际上就已经成为指导或规范研究活动的方法。法理学的使命不仅在于认识和理解法律现象,为人们提供法的理论、思想,而且在于支配和指导人们的认识活动,为人们认识和理解法律现象提供方法论。法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学思路和方法。

②法学方法论是法理学的重要研究内容。由于研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要,作为法学之基础学科的法理学,越来越

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