《清华法治论衡》(第23辑)：法律与正义(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：高鸿钧

出版社：清华大学出版社

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《清华法治论衡》(第23辑)：法律与正义试读：

卷首语

正义难题

从前有三个孩子：安妮、鲍勃与卡拉，为一支笛子而争来抢去。安妮说，她应该得到笛子，因为三个人中只有她会吹奏；鲍勃却认为，自己是三人中最贫穷者，没有玩具，故应得到笛子；卡拉争辩道，自己辛苦制作笛子，理应取得所有权。问题在于，将笛子分配给谁符合正义？这并非一个能够简单回答的问题。古往今来，在正义问题上苦苦探寻的思想家们给出了不同答案。

亚里士多德也许会主张，应将笛子分配给会吹笛子的安妮。因为天下万物都有存在的“目的”，之所以制造笛子，要让它发挥“乐器”的本质，正如应将武器交给战士，船桨交给水手，算盘交给商人，让物尽其用，人尽其才。对此，鲍勃无法认同，因为何为笛子的本质或“目的”，难以说清。乐器是笛子的本质，为何玩具就不能是本质？将笛子分配给鲍勃，如何就不能物尽其用？

功利主义者认为，财富分配的根本目的应考虑分配方案的后果。边沁说，分配应实现“最大多数人的最大幸福”。因此，三人应重新提出理由，说明谁获得笛子能让群体生活更好。安妮说，她可以用悠扬的笛声让鲍勃忘记缺衣少食的苦楚，让卡拉忘记辛苦劳作的疲惫，将笛子分配给她，能够实现最大多数人的最大幸福。而鲍勃却摇头反对：“我是群体中境遇最差者，我获得笛子，正是补足群体中的‘短板’，这将增进群体的平均幸福。”卡拉对二人的说辞愤愤不平，假如一个社会丝毫不尊重制造者的权利，必将陷入百人逐兔的困境，而所谓最大幸福、整体效用都无从谈起。分配方案应当“效率优先，兼顾公平”，将笛子分配给卡拉，将使她充满干劲儿，生产更多的笛子。

洛克听到卡拉的意见，决定站在她这一边。他说，上帝虽然创造了万物，将它归属全人类，但当有人用劳动来改造自然物时，便拥有对该物的财产权。财产权是人与生俱来的自由，人们有权拥有自己制造的东西。大卫·李嘉图和马克思对洛克的说法欣然同意，的确，劳动是财富的源泉，是分配的判准，是正义的尺度。然而，鲍勃阴郁的眼神让马克思不禁产生了犹疑。

此时，经济平等主义者出场。他们宣布，毫无疑问，应将笛子分配给贫穷的鲍勃！虽然安妮擅吹笛，卡拉有手艺，但皆非弱者，唯有鲍勃身无长物，两手空空。人生天地间，都是圆颅方趾，都有双目四肢，差异原本不大，凭什么有的人富可敌国，有的人穷无立锥？弱肉强食，优胜劣汰绝非人类所应接受的法则。《礼记》云：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜、寡、孤、独、废疾者皆有所养”，佛教也说“众生平等”，岂可眼看贫富不均，人分九等？将笛子交给鲍勃，天经地义。但是，安妮不敢苟同，卡拉也无法同意。安妮说，贫者固然可悯，弱者理应补偿，但正义岂可削高就短，惩罚能人？难道补偿鳏寡，就应发给伴侣？救济孤独，就应分配子女？照顾废疾，就应提供四肢？绝对平等，纯属空想，人有差等，才是正理。卡拉则说，贫富分化，固然可议，但奖懒罚勤，更加可恨。若“正义”一味偏袒弱者，谁还会制造笛子？谁还愿苦练吹笛？君不见太平天国，“无处不均匀”，实属镜花水月；君不见人民公社，“一大二公”，更是穷且平等，由此可见，经济平等主义，陈意甚高，可行性甚低。

一时之间，安妮、鲍勃与卡拉吵作一团，不可分解。

正吵闹间，三位贤人飘然而至，他们是罗尔斯、森与德沃金。

罗尔斯慨言：“我困守书斋，十年搁笔，苦读冥想，反思平衡，得一正义理论，首倡公平，愿为此纷争提供一解。”设想原初状态，有无知之幕，三位净身而入，将能与不能，富与不富，乃至先天禀赋，等等分别，一概过滤。此时讨论正义，必能得到共识。其共识有二：人人自由，相互平等，鱼跃鸟飞，并行不悖，此其一也；机会均等，容许差异，着眼最弱，以图改善，此其二也。两大原则，暗含自由、平等与博爱，恰是启蒙成果、现代精神、正义精髓。

要言分笛之事，宗旨有二。第一，须承认，三人都有基本自由，相互平等，主持正义者不可因安妮的性别、鲍勃的贫困或卡拉的肤色而有所歧视，更不能因所谓“集体福利”，牺牲任何人的基本自由，此乃作为公平的正义理论区别于功利主义者。在此事中，卡拉首造笛子，应拥有所有权，但不等于制度不能进行二次分配；第二，对笛子的分配应着眼于机会平等，照顾弱者利益。例如，可建立一种制度，允许卡拉将笛子交易给安妮，让安妮获得笛子，以发挥其才能，卡拉也能从中获取收入。但从这份交易中收取部分税费，并用税费“补偿”给鲍勃。如此便可皆大欢喜。

印度贤人阿玛蒂亚·森对罗尔斯的方案深表赞同，但对立论基础不无怀疑。森言道：“从印度文化来看，鱼塘正义（matsyanyaya）不足为训，整体正义值得深思。”此案的争议并非只是三种既得利益之争执，而是分配原则的分歧。事实上，三种主张各有道理，而且也许，并不存在所有人都认为中立且赞同的正义标准。在正义的诸多安排之间，并无先验的最佳，只有比较的更佳。比较的标准在于，何种安排能提升人们获得实质自由的能力。

我们应详察三人的真正需求：安妮所欲获得者，是施展才华的自由，而非仅仅一支笛子；鲍勃所欲得到者，是摆脱贫困的机会，而非仅仅一个玩具；而卡拉所重视者，是对劳动成果的承认，也非只一个制品。因此，正义的制度应给予卡拉所有权，给予安妮购买权，赋予鲍勃改善境遇的机会。罗尔斯的方案美则美矣，但制度对鲍勃给予“补偿”，不能仅着眼于“帕累托改进”，而应着眼于使其获得实质性的自由。

德沃金对罗尔斯深表赞同，但对“原初状态”、“无知之幕”无法同意。“原初状态”渺渺难寻，“无知之幕”无处可觅，形而上学推理应予否定，先验预设难以证立。自古及今，人而能群，对正义问题的思索从未断绝，但“正义”却是诠释性概念，取决于共同体在不同情境下对它的理解和提出的诠释方案。安妮、鲍勃和卡拉若同属一共同体，则政府负有同等关怀和尊重他们的义务，在分配中不可有所偏私。平心而论，赋予卡拉以笛子的所有权，似更符合共同体的道德原则，但政府同样应着眼于资源的平等，拉近鲍勃与安妮和卡拉的距离。这种平等，既非经济平等主义者所说的物质平等，也不是森所向往的福利平等，而不顾弱者的老自由主义和新保守主义也显得过于残酷。符合正义的分配方案，应着眼于使鲍勃、安妮和卡拉在机会上平等，对鲍勃的补偿应使他有机会实现自己的生命价值为宜。当然，对鲍勃的关怀不应突破界限，剥夺他为自己生命承担的责任，使他懒惰、挥霍、浪费人生，要知道天下没有免费的午餐，救济应着眼于“救急不救穷”，授人以渔才是真正有效的帮助。

三位贤人唇枪舌剑，一时让安妮、鲍勃和卡拉看得目瞪口呆。

突然之间，天倾西北，地陷东南，三位争笛者和三位贤人刹那间消失，空留我从梦中惊醒，恍然若失。枕边尚有罗尔斯的《正义论》、森的《正义的理念》与德沃金的《刺猬的正义》堆在一起。

笔者细思梦境，如幻如真，颇堪回味，窗外却是雾霾遮天，一片混沌。半醒之间，突然想起，某著名法学家演讲，提到雾霾引发的正义问题，恰如梦中三人争笛故事：城市白领认为，雾霾主因并非汽车尾气，不应让汽车限号限行；郊区农民主张，雾霾主因不是焚烧麦秆，不应禁止烧荒；而工厂工人却说，若为了阻止雾霾，让工厂停产，会让他们失去工作，流离失所。究竟孰是孰非，莫衷一是。

法学家认为，利益纷争涉及阶层分化，往往沟通无效，无理可言，只有依赖超凡精英，才能定分止争。笔者不知，三位贤人会如何看待这一观点。超凡精英是否存在，无私英主是否可期，我不敢言，唯有期待博学深思者，为我解疑。

主题文章

正义：从抽象到具体

事实上，我们今天所讨论的正义这个概念是从西文翻译来的。英文是Justice（拉丁语为Justitia，法语为Justice，意大利语为Giustizia，荷兰语为Justitie，西班牙语为Justicia，葡萄牙语为Justiça，俄语为юстиция）。这些词的词根都是Jus，一个多义词，泛指抽象意义上的法律、权利与正义，与法语的droit和德语的recht相当。比如，Jus civile（民法），Jus gentium（万国法），Jus gladii（世界法）。法谚也说，Jus est ars boni et aequi（法律是善良和公正的艺术）。

在西方的文化传统中，Justice是一个主要概念，它的含义非常丰富。Justice一词在汉语中经常被翻译成不同的说法：公正、正义、司法、正直、甚至公平正义。英国的Justice of the Peace被翻成太平绅士。美国的最高法院大法官，叫Justice，首席大法官叫Chief Justice，香港终审法院的法官也叫做Justice。这个词在清末被介绍进来时，译为“直”。当初“Administration of Justice”被译成“司直”，后来才改成了“司法”。当语言的隔阂真正成为我们理解某一个概念的障碍，我们才会发现语言学家所说的文化的不可通约性并不是空穴来风。为了避免引起误解，本文以下只用正义一词，作为和Justice相对应的汉译。

正义这个词的含义很多，是道德哲学和政治哲学概念，也是法学的概念，需要具体场合具体对待。从词源学的角度来看，正义与法律有关，同时又与道德有关。形式正义、实质正义、法治等概念，所表达的也离不开与道德相关的内容。

正义是主观的还是客观的，是一种德性还是实践？如果说正义是一种德性，那么它是个人的德性还是社会制度的德性？人们对这些问题的回答很不一样。在某种意义上，符合道德要求，遵从法律，保障了个人的权利就获得了某种正义。然而，由于这个概念内涵丰富，极难厘清，大概没有人同意我们有一个既定的正义概念。古往今来，思想家们对正义的思考和定义非常丰富，从不同的立场出发，对正义做了不同的解释。

如果我们采取亚里士多德的观点，正义就是根据法律去做什么。也有一些学者有不同的看法：认为正义是跟着人的自然本性去做什么，正义就是坚持自己的权利去做什么，正义就是分配的正义，即对可分享的资源与机会的分配要公平。还有人认为正义就是个人在最大的限度上得到满足。如此等等，不一而足。柏拉图认为金银铜各色人等“各尽其职就是正义”；西塞罗认为法律、理性和正义是相通的，让每个人得到其所应得到的权益，才是真正的最终正义（suum cuique tribuere，ea demum summa justitia est．）。《查士丁尼法典》里也提到，正义是一种永恒而持久的愿望。莱布尼茨则认为，正义就是“智者的慈善”，这在一般人的政治法律观里是包容不下的。一个智者高高在上，怎么由你来主持正义？但事实上，仔细想想，我们之所以对法官那样尊敬，是我们寄希望于这些智者，希望他们心地善良，悲天悯人。这样的情怀会促进一些良善结果的发生。一个人犯了罪，就成了要受到抛弃、惩罚的人。在这种情况下，文明人一定要对罪犯抱有怜悯之心。所以，正义是智者的慈善并不是很难理解的命题。当然，这也就给凯尔森以口实，认为正义完全是一种主观的价值判断，必欲斩断它与法律的联系而后快。

汤姆·坎贝尔（Tom Campbell）在1988年出了一本名为“正义”(3)的书，分别于2001年和2010年再版。在该书中他对现有的有关正义的主要理论做了比较系统的梳理。书中论及的正义理论，除了人们非常熟悉的罗尔斯的公平正义论、诺齐克的资格正义论、德沃金的权利正义论及传统的功利主义正义论之外，还包括女性主义正义论、社会主义正义论、政治正义论及全球正义论。该书是系统论述正义理论的一本好书。更值得一提的是，作者站在批判的立场，以中肯的态度回顾并赏析这些正义理论，而不囿于某一既定的观念和学说。

本文不可能对有关正义的各种说法和理论进行一一梳理。但20世纪60年代以来的正义理论似乎走了一条从抽象到具体，从理论到实践，从普遍到相对的道路。本文兹略作陈述。当然，正义这个概念是当代自由主义的核心概念。这一点可能也没有太多人反对。一种理论一定要有建造该理论基本结构的要素，这种要素就是核心概念。故而发展一种理论先要从概念入手。当代自由主义的概念，最重要的有正义、自由、平等、权利、法治等，这些概念就相当于中国文化中的“仁义礼智信”，它们是“根概念”（Root Metaphor）。故此，下文将先从概念入手，把正义作为一个根概念来探讨，然后再陈述正义的抽象与具体。二、概念问题

从根概念出发，会产生一些与它相关的次级概念，大致有三类。第一类叫做“基础概念”（primary concepts）。这一类概念就是所谓的根概念，最原初的概念。在此基础上，进一步产生出次要概念（secondary concepts）。比如司法独立、法律面前人人平等、无罪推定这样一些概念，是根据法治等根概念推广、衍生出来的。比如中国传统的“仁义礼智信”，礼肯定有不同的礼，仁有不同的仁。这是第二位的概念，在第一位的基础上发展出来的。第三类是执行性概念（implementing concepts）。这类概念的作用就是进一步贯彻、实践第一种概念。光有跟概念和次要概念还不够，概念必须要能够制度化。制度化的任务就落在第三类概念身上。

中国古代之所以未能形成一种永久的制度和传统，并不是因为缺乏根概念，而是因为这些概念缺乏进一步贯彻、制度化的内容。在任何成熟的思想体系里，必然存在三种类型的概念，即根概念、次级基础概念、贯彻根概念的工具性概念。这是发展一种成型的文化传统的最基本的要求。仁义礼智信这些根概念到现在还没有发展出能将其制度化的第三类概念，所以儒学在某种程度上是非常失败的。

虽然考古说明中国文化有六七千年的历史，但是人类文化的发展并没有走太远的路。在文化体系里起关键作用的，仍然是第一批产生的根概念。所以，像正义、自由、权利等概念在西方历史上由古希腊、古罗马的思想家提出来，进一步发展并一直演化到现在。中国至少在西周就产生了根概念。周公“以德配天”使得“德”这个概念趋于成熟，而“天”的概念早在商代就有了。

为什么西方文化里面没有“仁义礼智信”这些概念？如果有，为什么没有成为主要的概念？我们的文化讲究博大精深，经过几千年漫长时光的演化，文化的内容非常丰富，但我们始终没有产生出正义、权利、自由、法治这样一些概念。为什么？

在任何文化中人都是一样的，领头的是绝对的少数，绝大部分都是追随者。最简单的例子，我们关于西方法律思想史、西方政治学的研究已经有150多年的历史了，但是从我们现在有的材料来看，三四十年代没有人研究、阐发的学者，到现在为止还是没有人研究。比如莱布尼茨的法律思想、培根的法律思想，直到今天仍然鲜有人研究。因为开拓性的工作是比较难的，一般的人不愿意做。

所不同的是有的文化具有开拓精神，而有的文化则趋于保守。西方第一批思想家所创造的概念范畴，在后人不断地开拓发展的努力之下，成为对西方文化举足轻重的概念群和知识系。关于自由、正义、权利、法治的著述真可谓汗牛充栋。在这些根概念的基础上产生的次级概念和三级概念层出不穷，既丰富了学术的内容，也为制度建构提供了指导。

就正义而论，这个根概念已经产生了分量轻重不同的各类次级概念。自然正义（natural justice）、社会正义（social justice）、分配正义（distributive justice）、恢复性正义（restorative justice）、应报正义（retributive justice）、法律正义（legal justice）、道德正义（moral justice）、国际正义（international justice）、代际正义（intergenerational justice）、政治正义（political justice）、经济正义（economic justice）、网络正义（cyber justice）、环境正义（environmental justice）等概念已经成为现代知识系统中不可或缺的组成部分。不仅如此，通过法律实现正义的要求进一步催生了诸如司法独立、程序正义、实质正义这样的概念。而这些概念又进一步催生了“无罪假定”和“法无明文不为罪”等一系列法律原则。司法干脆就用Administration of Justice来表达。而主持司法的人干脆就叫Justice。

另一方面，对于正义的词义的界定也出现了区分不同程度和重点的表达。正义感（sense of justice）、正义的理念（idea of justice）、正义的概念（concept of justice）、正义的理解（conceptions of justice）、正义的学说（doctrine of justice）及正义的理论（theory of justice），这些词都是从正义这个概念派生出来的，它们进一步丰富了正义的内涵。一个人可能没有正义的概念，但他/她一定有正义感。正义的概念虽然只有一个，但人们对它的理解可能有不同的版本。一种关于正义的学说可能能自圆其说，甚至成为一种意识形态，但它的合理性和可行性只有在同其他关于正义的学说相比较后才能证成。三、抽象正义理论

20世纪以来的正义理论，有几家比较重要，值得一提。鲁道夫·施塔姆勒（Rudolph Stammler，1856—1938）在《正当法的理论》（1902）一书中认为“正义”应当成为法律的一般基础，一种法律是否可以被归属于良法，应当以其是否符合“正义”的标准来判断。在凯尔森看来，正义完全是主观的意志。他认为，正义乃是一种非理性（irrational）的理想。那种司空见惯的认为正义确实存在、却又无法清晰定义的断言本身就是自相矛盾的。尽管对于人类的意志与行为而言，正义是不可或缺的，但它也并非认识的对象。在理性认识的视野中，仅存在利益（interests）及其相互的冲突。此类冲突的解决方式只能是满足一种利益而牺牲另一种利益，或者寻求实现两种利益的妥协。而两者之中的任何一种秩序的“公正”性也非理性认识所能确立。此种认识只能理解以客观上可确定的行为支持的实在秩序。而此种秩序便是实在法。只有实在法才是科学的客体；也只有实在法才是作为科学而非形而上学的纯粹法理论的客体。这种科学试图认识现实的和可能的法律，而非正义，在这个意义上纯粹法理论从根本上说是一门(4)现实的和经验的学问。此种学问拒绝对实在法进行辩护或批评。

凯尔森进一步认为，“正义”就意味着“合法”（legal）。当一条一般规则依其内容适用于其所应适用的所有案件时，便是“公正”的。当其仅适用于此案件而并不适用于与之相似的彼案件时，便是“不公正”的。在不考虑该一般规则自身的价值而仅考虑其适用之时，是“不公正”的。在这个意义上，正义作为一种品质与实在法的内容无关而仅与其适用有关。“正义”意味着通过忠实地适用来维护一种实在秩序。此种正义乃是“法律下的正义”（justice under law）。也(5)只有此种意义上的正义概念才能够为法律科学所接受。

美国政治哲学和法哲学学会的会刊NOMOS在1963年以“正义”为主题，出版了它的第六卷专辑，由当时两位著名的政治学家，卡尔·弗里德里希（Carl J．Friedrich）和约翰·查普曼（John W．Chapman）主编。该刊从1958年开始，每年一期，专题讨论政治哲(6)学和法律哲学中的重要概念。已经出版将近60多辑。正义专辑刊载了十数位政治法律等社科学界杰出学者的文章。内容和关注点虽然不尽相同，但当时的认识似乎比较清楚。用奈特（Frank H．Knight）教授的话说，最重要的是由于现代自由主义以及政治上的绝对自由主义的问世，正义这个概念的内涵在不断地扩大，因此有必要予以专门讨论。该辑也刊登了罗尔斯的一篇题为“宪法自由与正义的概念”的文章。罗尔斯认为，正义仅仅是政治制度和社会制度诸多美德中的一种美德，不应该被看做是一个良好社会的无所不包的前景。但他同时也提出了正义即公平的见解。每个人都应该享有同样的自由，而公平的含义乃在于互惠。

埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）在1967年写了一本《论正义》（Treatise on Justice），从综合法学（Integrative (7)Jurisprudence）的立场出发，泛论正义。综合法学试图将自然法学、分析实证主义法学和法律社会学这三家分别所主张的“价值、规则和事实”这三个因素结合起来研究，以求全面理解法这一社会现象。

博登海默认为，综合法学的理论基石就是正义与共同福祉。博登海默在《论正义》中开篇先讨论了正义的概念及其目标，进而探讨了各种可能的正义，包括政治、社会、经济、刑事，乃至国际上的正义。他认为，从正义的概念及其实现的诸种途径来看，正义乃是一种理性的理想。它与秩序密切相关。他的正义理论所关注的是如何构建“完全公正的秩序”。秩序是法律的形式，正义是法律的内容，秩序既指社会使用一定的规则、标准和原则来调整人们的关系，又指社会过程的一致性、持续性和连贯性。正义是法律制度的内容以及它们对人类的影响、对人类幸福的贡献和对人类文明建设的价值。

值得一提的是，博登海默的正义观多少受到社会主义的影响。在他心目中的“完全公正的秩序”下，每个人作为一个联合企业大家庭中的一位自由而平等的合伙人，被调动起来尽最大的努力为文明的发展作出自己的贡献，同时得到对自己的基本需要的满足，并在此基础(8)上得到相应的奖励。博登海默列举了六种正义的目标：尊敬生命、建设文明、关注平等、提倡自由、对秩序和安全的需求以及比例的重要性。尽管法学家们对这些价值各有看法，且不免互相矛盾，博登海默认为应当将这些价值要素进行整合重组，形成一个具有综合性的正义观。

当然，博登海默心里也清楚，理想的正义在现实世界里其实极难实现。况且，当他的《论正义》问世之时，正是两大阵营敌对之日。人们对正义的看法受到当时现实的限制，比较悲观。博登海默预言，两大阵营的差距会随着时间的推移而逐渐缩短。这一点倒是让他给说中了。

罗尔斯（John Rawls）在1971年出版的《正义论》（A Theory of Justice）是自由主义正义观的最杰出的代表。这本书可以说在西方的政治哲学史上是一个里程碑。罗尔斯是一位非常严谨的学者，在书中提出了一系列新的见解，对传统正义理论做了反思，重新解读了康德和洛克以来的社会契约论的正义观。罗尔斯意图建构一个新的理论体系，用它取代长期在政治和道德领域占支配地位的功利主义，以便(9)“为民主社会奠定最合适的道德基础”。在该书中，罗尔斯尝试用社会契约的衍生方式来解决分配公正（Distributive justice）的问题，由此产生的理论被称为“Justice as Fairness”（公平即正义），该理论导出了他的正义两原则：自由原则和平等原则。其中平等原则详细表述为机会均等原则和差别原则。第一原则，即自由原则，每个人都应该有平等的权利，去享有最广泛的基本自由权；而其所享有的基本自由权与其他每个人所享有的同类自由权相容。第二原则，即平等原则，主张应该调整社会和经济的不平等，使得：（1）各项职位及地位必须在公平的机会平等下，对所有人开放。（机会均等原则）（2）社会中处于最劣势的成员受益最大，并与公平救济原则相容。（差别原则）

在罗尔斯看来，每一个人都拥有基于正义的权利、这种权利即使以社会整体的名义也不能践踏。因此，从正义的角度来看，为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是不正当的，为了大多数人享有更大利益而迫使少数人作出牺牲是不可接受的。因此，在一个正义的社会里，公民的平等自由权是不容置疑的；正义所保障的权利不能(10)屈服于政治交易或对社会利益的算计。

罗尔斯的理论发表后，很多人批评他，认为他个人主义的观点太过于强势了。在他的观点之下，很可能最后个人得益，但社会、集体、公共会受到损害。而且他的好多说法都很值得商榷，比如原初状态、无知之幕，这些概念本身都需要被证伪。一个不属于他这个传统里的学者恐怕很难接受这些概念。

更重要的是，罗尔斯的理论被认为太过于抽象，很难落实到具体的案件中去。而现实里的正义，尤其是社会正义，基本上是以个案为基础的。况且，即便是法律之下的正义，也不一定都能做到人人平等。正义的实现可能因为时间、空间及其他因素的影响而在程度上有很大的不同，而罗尔斯的抽象正义理论并不能解决现实世界里对于正义的需求。四、具体正义（一）麦肯塔耶

迈克尔·桑德尔的社群主义正义观，或多或少地含有具体正义的成分。但麦肯塔耶的正义观似乎更明晰地表达了具体正义的要求。麦肯塔耶（Alasdair MacIntyre）于1988年出版的《谁的正义？何种理性？》（Whose Justice？Which Rationality？）一书也是一本值得一读的有关正义的著作。麦肯塔耶在这部著作中从思想史的角度考察了西方政治学说的不同传统，说明自由主义只是其中的一个传统，并没有高于其他传统的优越性。自由主义以普遍的理性的名义要求适用于一切社会的普遍正义，这是不可能达致的理想。麦肯塔耶认为，不同的文化传统有不同的理性标准，不同的社会有不同的正义观。自由主义企图凌驾于其他传统的正义观之上，但如果人们用“谁的正义？何种理性”的问题考验自由主义的正义观和理性标准，便可以发现自由主义的局限性。

麦肯塔耶指出，当代各种正义理论的局限性在于，它们只在自由主义的基本框架中讨论问题。麦肯塔耶写道，自由主义的正义是政治精英规定的正义，自由主义的理性是自由的自我的实践理性。消费者、选举人和一般意义上的个人有权在可供选择的东西中表达他们的意愿，然而，选择可能性的范围受一个精英集团控制，提出这些可能的(11)选择的方式也就是控制它们的方式。（二）阿马蒂亚·森

阿马蒂亚·森在2009年出版了《正义的理念》（The Idea of (12)Justice）一书，主张在理智思考的基础上，就明显的非正义达成共识，而不是寻找绝对的正义。在他看来，与其寻求关于正义的完美制度的建构，不如关注各种社会现实，考察人们实际能够过上的生活。森的这本书的出版，为具体正义的追求提供了温和的理论基础。

森的这本书是献给罗尔斯的。尽管他在书中很多地方针对罗尔斯的正义理论提出了不同见解，论者一般认为，他们之间的分歧仍然是“家庭纠纷”。因为从根本上说二位学者都可归入自由主义阵营。森的《正义的理念》是罗尔斯的《正义论》出版40多年来可与之媲美的著作。森对罗尔斯的正义论，包括原初状态、无知之幕等概念，乃至整个康德、洛克社会契约论的正义观表示怀疑。他认为康德、洛克、卢梭、罗尔斯等理论家所追求的是所谓“超越的正义观”。他们一方面追求具有普遍性的正义观，同时又追求非常抽象的，也是比较理想的、完美的设计。在森看来，这种理想的状态是不存在的，是不可能追求到的。因为社会条件、文化、个人的基本情况，人的能力等这些因素决定了人们的不同存在方式，因此不可能有适应各个国家各个地区的普遍的标准。

森认为正义必须是具体的。或者说与其看抽象的正义，不如看具体的不公正。与其关注法律或者社会在什么样的意义上保障了公正，不如关注在什么样的具体事例中或者具体场景之下正义没有得到保障而使得个人受到了损害等。因此，讲公正就应该落实到具体的个案上。也许从具体的不义的案子入手，从具体文化状态中存在的关于正义的需要入手去研究，找出解决的方法，具体对待，可能更现实一些。（三）身份与正义

最能体现具体正义的大概应该是身份法学。20世纪七八十年代之后，出现了所谓非主流的各种法学流派。包括批判法学、女权主义法学、种族批判法学、同性恋法学、亚太裔法学等。这些小的法学流派的倡导者最重要的共同点，就是他们都是从自己的身份出发，从个人在既定的法律制度中的经历出发认识法律及其运作。在这些学派的视野中，正义不可能是抽象的，普遍的，而只能是具体的。法律并没有普遍的适用性，法律只是不同的人为达到不同目的所采取的措施。

种族批判法学家从少数民族（主要是非裔美国人）的角度出发来认识并批判自由主义法律制度。该理论认为，尽管民权运动取得了重大成果，自由主义法律思想仍是一如既往地失信于非裔美国人和其他少数民族。种族批判法学者攻击自由主义法律秩序的存在基础，包括正义理论、平等理论、法律推理、启蒙理性主义及宪法中立原则。在他们看来，这些自由主义价值不是永恒的原则，而是经过精心设计的使白人至上主义合法化的社会建构。种族批判法学的学者认为美国现有法律制度是对他们最大的不公正。自由主义者建立在自由、民主基础上的所谓法制是为白人精英服务的。黑人在其中很难得到公正对待。

在女性主义批判法学看来，国家权力和法律不是中立的，而是男子家长制在政治上的体现。她们认为，以所谓人类理性为前提构建的法律制度和法学根本就没有顾及妇女的利益，因为男女天生有别，而各自关心的问题和需要并不相同。男人是规则导向的，而女人是感情导向的。以男性为中心建立的现代法律制度，借用麦金农的话，“是(13)按照男人看待和对待女人的方式看待和对待女人的”。这样的法律制度即便不是压抑妇女的，也一定是对妇女不利的。比如美国建国那么多年，很长时间女人都没有投票权。这种制度很难保障公平正义。

亚太国家的人移民到了美国，也经常受到法律制度的不公平对待。诸如排华法案、反日法案这些臭名昭著的法案，以及对有色人种进行区别对待的其他举措，无不反映了法律制度的非普遍性。同性恋批判法学以性倾向上的少数民族在法律制度中所遭遇的不公平待遇为出发点，认识和批判占主流地位的自由主义法律制度和自由主义法

(14)学。这个学派也认同女性主义法学和种族批判法学所关注的一些主要问题上面的立场。认为理论上普遍可行的正义假设事实上是不存在的。同性恋者无论在道德上还是法律上都没有得到应有的正义。（四）空间与正义

20世纪70年代早期的时候地理学家们开始关注他们之前所忽略的理论和哲学方面的资源。马克思主义地理学的兴起以及其他比较激进并且具有批判性的流派，像女性主义地理学，也逐渐地发展起来。这些发展将诸如权力关系、不平等以及社会正义等一些问题推向了地理学的研究前沿。地理学逐渐将后现代主义以及后结构主义关于空间的理论，以及关于社会空间产生过程的理论囊括进来。

在人文地理学发展的同时，法律的研究中也有新的突破。批判法学家从批判社会理论和马克思主义与后结构主义等哲学资源中汲取资源来发展法学的研究。同样，对意识形态、权力、合理性和非正义的研究使批判法学在很大程度上远离了传统的法律研究。更为重要的是，批判法学家们拒绝接受正统法学家们关于法律合理性的学说。相反地，他们揭露出法律实践中的一些与当时的法律学说不一致的地方。批判法学家认为法律并非像正统学说所宣称的是推行公共权益、发扬自由和正义、维持社会秩序的中性的规则，相反，法律实际上是在为既得利益者服务的。尽管如此，他们并不认为法律只是统治阶级或社会上层的工具。

1991年，法国理论家亨利·列斐伏尔（Henri Lefebvre）出版的《空间的产生》（The Production of Space）一书探讨了社会空间的产生；他的社会空间理论在一定程度上影响了后来法律和空间的研究。1994年，尼古拉斯·布隆里出版的著作《法律、空间和权力地理》（Law，Space，and the Geographies of Power）是该领域的开山之作。1996年《斯坦福法律评论》针对法律和边界这个话题出版了一期专集。这次讨论会汇集了不同领域的学者，讨论的话题主要集中在法律(15)发展中的空间性。过去的十多年里法律与空间的研究囊括了批判实证研究的诸多领域。史蒂夫·赫伯特（Steve Herbert）1996年出版的《管辖空间：地域性与洛杉矶警署》一书阐释了洛杉矶警署如何通过对空间的管辖和控制来治理其辖区。本杰明·弗雷斯特（Benjamin Forest）在2001年出版的《测绘民主：种族身份和政治代表的窘境》一书与大卫·德莱尼（David Delaney）于1998年出版的《种族、地域与法律》探讨了种族与地域问题。这些著作的共同之处是它们对具体正义的探讨。立法的地域性，司法的地域性等现象使抽象的正义观沦为虚设的概念，而空间正义的概念正在逐渐被人们接受。正义的时空性已成为人们目前关注的焦点，尤其是虚拟空间即网络空间的正义。五、结语

当然，无论超越的、抽象的、普遍的、完美的正义，还是具体的、个案的、受到时空限制的正义，其核心都是公平、应得、美德和权利。不同的正义理论反映了正义的不同侧面，或者认识正义的不同角度和途径。它们使正义的内涵不断地得到更新、充实并发展。正义与自由、正义与平等、正义与法律、正义与道德，这些不同的价值之间的冲突与和谐乃是正义理论得以不断翻新的动力。关于正义的探讨也因之会持久进行。作为一个根概念，正义将会不断派生子概念、次级概念及更具体的相关概念。过不了多久，我们又会看到新的正义理论的诞生。

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(1) 於兴中，哈佛大学法学博士；康奈尔大学法学院王氏中国法讲座教授，杭州师范大学沈钧儒法学院、西北政法大学特聘教授。

(2) 《荀子·儒效》。

(3) Tom Campbell，Justice，3rd edition，Basingstoke：Palgrav Macmillan，2010．

(4) Kelsen，“The pure theory of law and analytical jurisprudence”，55/1 HARV．R．L．，1941，pp．44～70；中文版见http://www.gongfa.com/kelsenfenxifaxue.htm，最后访问时间：2015-12-14。

(5) Kelsen，“The pure theory of law and analytical jurisprudence”，55/1 HARV．R．L．，1941，pp．44～70；中文版见http://www.gongfa.com/kelsenfenxifaxue.htm，最后访问时间：2015-12-14。

(6) 见http://www.political-theory.org/index.php?/nomos，最后访问时间：2015-12-14。

(7) Edgar Bodenheimer，Treatise on Justice，New York：Philosophical Library，1967．

(8) Edgar Bodenheimer，Treatise on Justice，New York：Philosophical Library，1967，p．262．

(9) John Rawls，A Theory of Justice，Oxford：Oxford University Press，1972，p．vii．

(10) Ibid．，pp．3～4．

(11) 参见江立成、赵敦华：《当代美国的社会正义理论刍议》，http://chuansong.me/n/1876526，最后访问时间：2015-12-14。

(12) ［印度］阿马蒂亚·森：《正义的理念》，王磊、李航译，北京，中国人民大学出版社，2012。

(13) Catharine A．MacKinnon，“Feminism，Marxism，Method，and the State：Toward Feminist Jurisprudence，” 8/4Journal Of Women In Culture And Society，1983，pp．635～658．

(14) Laurie Rose Kepros，“Queer Theory：Weed or Seed in the Garden of Legal Theory？” ，9 Law＆Sex，1999/2000，p．279．

(15) Kern C．Lisa and Wendlandt Dalila Argaez，“Introduction to Surveying Law and Borders”，48 Stanford Law Review，1996．

既判力：司法之必需

程序过度使用在美国几乎已经泛滥成灾，而既判力貌似也是其中一例，但其实不然，因为这一规范并非是仅存在于美国法中的特例，而是普遍地存在于各个法律制度当中。本文试图探讨的既判力规范，是任何法律体系都已经、正在或应当具备的一种规范。

既判力规范所回应的是这样一个无法回避的问题，即，一个先前作出的判决对后续纠纷有何影响？这是一个在实务上和理论上都具有普遍重要性的问题。特别是，在何种情形下以及在何种程度上，基于对其他司法机构最终工作成果的尊重，法院应当赋予该项判决以排除(2)效力？这个问题的答案在于终局性的特定程度，因其将产生相应程度的排除效力。既判效力规范对形成司法终局性所产生的推动作用，可以通过一个法谚而印证，“Interest reipublica eut sit finis litium”，即“为国家之利益，诉讼应有终局”。该规范在程序上则体现为排除效力，如另一法谚所说“Res judicata pro veritate accipitur”，译为“已决事项，即为事实”。

本文的主题是所有司法体系均采用了既判力的核心规范以杜绝随意推翻判决，且几个世纪以来就已如此（见本文第一部分），进而试(3)图探求这一现象跨越国界的法理学基础（见本文第二部分）。在不同国家中，既判力规范因其适用程度不同而存在诸多差异（见本文第三部分）。既判力在美国法中适用的程度很高（见本文第四部分），而中国法则不然（见本文第五部分）。这两个典型法例标志着世界既判力规范谱系的两个极端。随着既判力适用的扩张态势，美国已再次引入了相关特例以加限制，而中国则对其适用程度的扩大持犹豫态(4)度。正如努力建立法治的所有国家一样，中国也要面临与既判力这一主题相关的争议。但中国面对的问题并非是否应该采纳既判力规范，而是应该在多大程度上适用这一规范。

在开始正式论述前，我先提供一些法律背景和相关术语的介绍。任何既判力规范都将包含这些内容，包括：①除初诉和上诉法院的正常审查之外，要限制对判决的附带攻击（Collateral attacks）或其他判决救济（Relief from judgments）；②至少具备适用于最终判决的排除规则，哪怕只是不成熟的版本。第一项规则在以判决有效作为排除的先决条件的前提下，为受到判决拘束的当事人提供了上诉以外的撤销判决的机会，而该机会可适用的范围有限。第二项规则明确表达了判决的外围边界。而③设定允许不适用排除规则的例外情形。因此这一规范是这样运行的：除例外情形，一个有效的、最终的判决，具有特定程度的排除效力。

就一个国家既判力适用的实际程度而言，如判决有效和最终的先决条件、排除效力规则及其例外规定，本文的论点是，任何司法体系都至少建立避免判决被随意地推翻的核心规范。这种强制性核心，是由一定程度的请求权排除规则或争点排除规则构成的。

请求权排除规则是既判力的组成部分，指除特定例外情形，诉讼当事人不得在前诉程序之外，就一个已由有效且最终的判决作出决定的请求，再次提起诉讼。从表面来看，许多国家似乎都没有该项的明文规定，但该规定一旦适用，判决则穷尽整个请求权，对初诉中已经或本应纳入诉讼之所有请求权内的事项产生排除效力。请求权排除规则可分为三个部分：①如初诉判决有利于被告，则原告的请求权因之被阻却。在此阻却的含义是，原告一般来说不能就此请求权提起再次诉讼，以希藉此胜诉。②如初诉判决有利于原告，则原告的请求权即被并入该判决。并入是指，原告一般而言不能就同一请求权提起再次诉讼，以希获得更有利的判决。③原告可请求执行有利判决，被告不能基于初诉中已经或本应提出的事由予以抗辩。实际上，作为一个派生法律规范，抗辩排除通常排除了败诉被告嗣后对相关请求权提出抗辩的权利。

争点排除规则也是既判力的组成部分，是指除特定例外情形，在初诉程序之外，无论哪一方胜诉，就有效且最终的判决中具有实质决定意义的法律争点或事实争点，各方一般均不得提起再诉。争点排除规则在不同国家中存在诸多差异。美国法争点排除规则效力仅及于那些实际上被纳入诉讼且判决的事项，而不像请求权排除规则那样，甚至适用于应当但实际未被纳入诉讼的事项。与美国不同的是，很多国家在争点排除规则的适用上，并未将“实际纳入诉讼和判决”作为前提，从而使争点排除规则在该国发挥了请求权排除规则的作用。争点排除规则可分为两种类型：①如再诉与初诉基于同一请求权，则其适用的争点排除规则类型为直接禁反言（Direct estoppel）。②如再诉基于不同请求权，则其适用的争点排除规则类型为间接禁反言（Collateral estoppel）。现实中，多数国家并未采用间接禁反言的模式。既判力的这种扩张已超越了其必要程度，以求通过排除规则来满足效率原则和其他法律政策目的。一、既判力的历史重要性

既判力概念由来已久。如一些学者认为，英美法中的既判力之(5)“根”可追溯至很久以前。在诸种古代制度中都可以发现这些根源，其中比较重要的有：盎格鲁-撒克逊时代日耳曼法的“因笔录之(6)禁止”（Estoppel by record），其主要关注当事方的行为；以及后来罗马法中的“既判力”（Res judicata），其转而关注判决被作为事实(7)而引用的效力。但实际上，这些都只是具有启发性的类似制度，其实际发挥的作用更多在于名词术语的借用，而不是法律移植或真正的制度根源。与殖民式的传播模式不同，各个法律体系似乎都是通过其司法实践，内生性地建立了自己的既判力规范，他们这样做通常是为了是回应自身司法终局性的需求，且往往都在这一进程中选择了独特(8)的终点。在此意义上，既判力“如同法律本身一样古老”。

确实，在法院体系尚未成型和庭审记录尚不完善的早期，在英国很少听说既判力这一概念。但为使其判决具有实际意义，英国法院很快就发现了司法终局性的需求，此后既判力的相关观念开始浮出水面。至13世纪，布莱克顿承认既判力的原则已存在于英国法案例当

(9)中。英国法的既判力规范自发端以来，很少借鉴外国的类似制度。在之后的几个世纪中，英国法院修订和丰富了这一法律规范。例如，在与1599年费雷罗诉阿尔丁案件（Ferrer v．Arden）有关的评论中，爱德华·库克说道：如法谚所说“为国家之利益，诉讼应有终局”，否则在

法律的粉饰和借口下，可能会产生巨大的压迫；因为如果诉

讼没有终局，那么一个富有的恶意当事人可能无休止地用诉

讼和法律行动来烦扰权利应受保护的另一方当事人；最终（由于其不可能获得终局判决）迫使对方当事人（为脱离此

种烦扰而撤回诉请）放弃其权利，以上所有情况都受到了古

代普通法规则和原理的矫正，如忽视这一规则将导致如下四

个重大不利后果，包括：（1）在同一案件中产生无休止的

裁定、救济和判决；（2）自相矛盾的裁定和判决不时出

现；（3）诉讼持续二三十甚至四十年，导致当事人的财力

耗尽；（4）上述情况将败坏普通法的声誉。普通法对任何

无休止或拖沓的诉讼持全然厌弃的态度，而这也正是其卓越

之处，且现实制度也切实杜绝了由之可能产生的诸多不利后

果，因而我们看到的普通法，总是呈现出稳定和宁静的状态，(10)

这也正是一切人类法律所追求的终极目标。

虽然顺应法律政策的转变，英国的既判力规范也作出了重大调整，但由于普通法非系统化的特性，当时的这些规范仍如同被迷雾笼罩一般模糊不清。其发展过程虽然缓慢，但却是稳健地推进着。

英国的殖民地继受了其既判力规范。但随着时间推移，美国法逐渐开始与之分道扬镳，以回应本国的制度需求。事实上，英国既判力规范长期模糊不清这一问题，促成了美国法与其的分离。渐渐地，一个与众不同且更具扩张性的美国法制度产生了。专门讨论既判力的学(11)术论著已经问世，而法院在这一问题上仍踟蹰不前，结果导致那些专注法律现代化的社论文章都大声疾呼，应合理地就此规范创设司(12)法先例。一般律师和学者很少思考这一问题，但很少有人敏锐地察觉到了其重大意义。这一主题尚未被充分地系统化，当然更不用说理论化了。

既判力的发展缓慢是由多种因素造成的。通常只有在诉讼当事人采取错误行动，以致法院深陷重复诉讼的泥潭时，既判力才会出场，因此其往往被想象成一种技术性和任意性规则的混合体，以求解决眼前的难题。既判力规范通常散落在如下这些领域的夹缝之中，包括：(13)(14)①附带攻击或其他判决救济；②判决的强制执行；③充分诚信(15)或国际礼让。

首先，判决救济之所以与既判力有关，是因为只有有效判决才具有既判力，因此通过成功地挑战一个先在判决的有效性，当事一方可以脱离既判力的约束。尽管在法律上，判决救济被归入与既判力不同的规范类型，但这二者必须一起被加以研究，因为在一个法律体系中，(16)判决救济的自由越大，排除规则就越少。

其次，尽管判决被认定为强制执行的先决条件，且这种认定意味着既判力的赋予，但强制执行规范更多强调对强制执行目的而不是对既判力的承认。因此，强制执行规范对既判力规范整合的帮助甚微。

最后，跨越司法管辖区的判决承认和执行问题，也会涉及既判力的一些外围事项。理想状态下，冲突法原则要求以作出判决法院的既(17)判力规范来界定该判决。那就是说，当后审法院需要就先在判决的既判力适用程度和范围作出判断时，其通常应该采用前审法院所可能适用的既判力规范。由于需要回过去参考前审法院对自身判决的看法，上述对待判决的基本方法可以说是一种倒退，即，后审法院任由前审法院的规范，来决定其自身判决的最终内容。因此，研究充分诚信或国际礼让，对具体考察既判力细节的意义不大。

问题是这一原则性的偏差长期地误导了法律界。直到1942年美国法律协会的《判决重述》，才在既判力规范的整合贯通方面迈出了巨大一步，其确认了请求权排除规则的存在，并由此建立了阻却、并(18)入和间接禁反言等一整套法律规范。法院藉此加深了对自身实践(19)的理解，而既判力的适用范围也立即得到了跨越式的发展。有论者关注到了当时的司法发展，并呼吁法律规范的更新以追赶这一趋(20)势。40年后，《第二次判决重述》试图阐明和完善既判力相关规范，以反映联邦法院和先进的州法院在这方面的努力。该次重述也将现代学术方法运用于美国法的既判力，把请求权排除规则和争点排除规则(21)作为概念载体进行了具体化。毫无疑问地，这是一项高质量的工作，并值得认真研究，因其深入地影响了法院，并极大地规范了相关司法实践。从那以后，《第二次重述》成为司法实践的一块基石。尤其是，美国最高法院在相当数量的案件中，以极大的热情贯彻了既判(22)力原则。由于司法实践在《第二次重述》上所笼罩的光环，一个清晰连贯和富有扩张力的现代既判力规范，逐渐被认知和接受了。实际上，当今美国大多数的既判力规范依然处于半法典化状态，其虽不那么正式，但却相当统一，虽尚有某些部分和细节悬而未决，且在各州之间也存在诸多差异，但多数重大问题都已尘埃落定。

美国既判力规范得以突飞猛进地发展的原因，在于该国诉讼体系当时所面临的特殊情形。既判力规范大发展的时期，正是美国法诉辩程序、诉讼合并和证据开示规则自由化的时期。而现在由于当事人有充分机会可以在初诉中表明相关立场，既判力规则可以合理地收紧要求了。这一规范得以扩张的背景，是全国性的好讼氛围弥漫和法院案(23)件数量的激增。最高法院对既判力的热情，展现了对司法效率这一简单诉求的普遍接受，以及对一味追求公平性所致实际成本的拒斥。这里要强调的是，在任何特定国家中，既判力规范的实际适用程度，都取决于效率、公平和实体法政策之间颇具争议性的平衡。

随着既判力适用范围的扩张，它甚至成为一个政策性辩论和争议的主题。导致了既判力成为对当今美国法律人来说具有重大意义的命题。

既判力之重大性的另一个反映，是它在美国法学院基础课程中的地位。既判力是法学院一年级民事诉讼法中一个重要和关键的主题，其贯穿了这门课程的始终，也彰显了在有效性和终局性之间永恒的张力。

同时，美国法律人也逐渐了解到了这一原则对司法实践的影响。判决是法院决定的具体化，而既判力规范则承担了一个直截了当但也意义深远的使命，即界定一个判决的范围和内容。

一个甚至学术界也知之甚少的问题是，一个扩张型的既判力规范是怎样地渗透和形塑其所在的法律体系的？在程序法中，对这一规范的认知将有助于对其中每一个主题的理解，但其影响远不止于此。既判力规范的影响如今已经辐射到了美国法律体系的每一个角落。

第一，因为由既判力规范所界定的判决，是大多数司法程序的首要和标志性成果，所以一个受过既判力规范训练的专业视角，将极大影响当事人对诉讼程序的运用，包括影响其在判决之前和之后的行为模式。从在初诉中拟定诉状，到以和解或以其他方式终结诉讼，再到以上诉或提起再次诉讼的方式挑战先在判决，当事方在整个过程中都必须牢记既判力规范的要旨。

第二，既判力远远不只是规范诉讼行为的一套技术性规则，而是对司法整体运行和法院正常运作具有重大意义。如果诉讼方可以任意重开针对一个已决案件的诉讼，则诉讼将没有终结，而司法权威性也将无从谈起。

第三，就法院的组织结构来说，既判力至少意味着在整个法院体系内，对先在判决的某种尊重。如果没有这种尊重，更具权威的法院将不可避免地压制其他法院。如果诉讼方能够在上级法院重开对原有争议的诉讼，则他们会直接跳脱下级法院的管辖。英国王座法院凌驾于地方法院的地位，部分可归因于其允许对已决案件重启诉讼的倾向。相反地，美国州法院和联邦法院的持续繁荣，则归功于健全的既判力规范。

第四，既判力作为一种规范，界定了判决决定了和没有决定什么，并通过为司法机构的职权成果设定边界，而巩固了三权分立制度。正是既判力规范限制了司法判决的效力及于非当事方，并限制了法律变化的追溯力及于已决事项，而这决定了审判机关与立法及行政机关的不同之处，因此，这一法律规范在对政府制度的理解方面发挥了基础性的作用。同时，既判力还杜绝了其他可能发生的不利情况，例如，(24)通过禁止政府其他机关推翻判决，而维护了司法的独立性。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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