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作者：卓武扬

出版社：西南财经大学出版社

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经济法试读：

前言

在普通高等院校，法学、财务会计、管理学、国际贸易等专业普遍开设了经济法课程。与此相适应，经济法的教材也不断出版面世。而这么多的教材中，要么是注重理论的阐述，要么是注重法律法规的介绍，很少有把理论和法律法规结合起来，并能普遍适用于多个专业的教材。为弥补这种缺憾，我们试着编写了这本经济法教材。

本书作者都是长期从事高校经济法课程的教学和科研工作的高校教师，积累了较为丰富的经验和实践案例。此书是作者们在教学过程中长期酝酿和努力的结果，也是作者们教学经验的结晶。

本书结合了财务会计、国际贸易和管理学等专业的特征编写，适用于非法律专业的学习经济法的学生，也适用于法律爱好者。本书的编写除了遵循其他教材的一般编写原则外，还遵循了实用性和针对性的原则。具体来说本教材具有以下几个特点：

第一，本书具有较强的针对性。

本书是针对财务会计、国际贸易、管理学等专业的特点来编写的，因而具有较强的针对性。比如，法学专业的经济法教材一般没有“会计法”这一章，但是对财务会计、国际贸易、管理学等专业的学生来说，了解会计法律法规十分重要，因此，本书在编写的时候把会计法补充进来，作为一个章节专门讲述。

第二，本书理论与实践并重。

法学专业的经济法教材注重理论的阐述，而一般的非法学专业的经济法教材多注重法律法规的阐述。本书的编写既注重理论的讲解，又注重法律法规的应用，因为实践需要理论指导，理论需要实践来验证。

第三，本书内容注重时代性。

随着市场经济体制改革的逐步深入，国家也先后对经济法律、法规进行修正或修订，有些经济法的理论知识也在不断更新。为了避免理论的滞后性，本书吸收和借鉴了大量国内外的经济法前沿的理论和研究，理论成熟丰富，并且根据国家最新的经济法律法规来编写，反映最新的法律动态。

本书共分十二章，由施新华（华南农业大学珠江学院）、邓晓蕾（华南农业大学珠江学院）、王彧（华南农业大学珠江学院）、张锐（广东省高级人民法院）编写。施新华担任主编，负责总体策划、提出大纲、组织编写、统稿、修改、定稿等，具体分工如下：

王彧：第一、二、三章；

邓晓蕾：第四、五、十章；

施新华：第六、八、九、十一、十二章；

张锐：第七章。

由于水平有限、时间仓促，本书的不足之处甚至错讹在所难免，真诚欢迎各位专家和读者不吝赐教。

在本书的编写过程中，得到了林伟初教授、王建教授的指导和大力帮助，在此谨表示衷心的感谢。施新华2011年3月

第一章　经济法基础理论

●掌握经济法的概念与特征

●了解经济法的渊源

●掌握经济法律关系的概念与构成要素

●了解经济纠纷的解决途径

第一节　经济法概述

一、经济法的产生与发展（一）经济法的产生

人类进入阶级社会之后，随着国家与法律的出现，经济法就产生了。但当时没有民法、刑法、经济法等具体法律的划分，所有的法都共同存在于一部或几部大的法律之中，我们称之为“诸法合一”或“诸法合体”。如公元前18世纪古巴比伦的《汉谟拉比法典》中包含了关于土地的国家所有权和土地的法律保护，关于奴隶主私有财产权[1]等这些涉及经济制度方面的法律内容。

进入自由资本主义社会之后，生产力水平飞速提高，社会生活日益复杂。原来“诸法合一”、“诸法合体”的法律模式难以满足现实需求，分门别类的部门法开始得到迅速发展。在专门的经济生活领域中，资产阶级奉行自由竞争，国家对经济生活的调整也不再以刑事性方式为主，而是以经济性方式为主，确认自由竞争的市场秩序、保护市场主体的权利成为经济法律调整的重点。

进入垄断资本主义社会之后，自由竞争式的资本主义的固有缺陷暴露出来，资本主义社会出现了经济危机，且因资本扩张和战争的需要，资本主义国家普遍意识到政府干预经济的必要性，因而制定了一系列的相关法律，使得调整特定经济关系的相关法律越来越多，从而逐渐形成了经济法。“经济法”作为一个法律部门和法学概念，则是20世纪初在德国首先出现的。第一次世界大战前后，德国的社会经济矛盾空前激化，为了应付危机和民众压力，德国制定了几个重要的经济法律，如1915年的《关于限制契约最高价格的通知》、1919年的《煤炭经济[2]法》和《钾经济法》等。这些法律突破了长久以来在市场条件下被奉为金科玉律的“经济是私人的事、由私人自治”的原则，突破了公法与私法分立的原则，被称为是“经济法”。1920年前后，一批经济法著作问世，真正意义上的“经济法”就产生了，由此德国也被认为是经济法的发源地。（二）经济法的发展

经济法的发展经历了三个阶段。最初在德国诞生的经济法是为了适应战争需要而产生的。此时的经济法无论是从理论上还是从实践上都是很不成熟的。从某种程度上说甚至是野蛮的，与客观经济规律不甚吻合，这与现代经济法的理念是背道而驰的。此时的经济法又被称[3]为“战时经济法”。这是经济法发展的第一个阶段。[4]

经济法发展的第二个阶段，是“危机对策经济法”。在自由资本主义时期，西方国家迷信市场规则，认为政府不应该对自由经济作过多干涉，所以西方国家的经济法往往是迫于经济危机或者社会矛盾激化时不得已、不自觉的产物。20世纪20年代至30年，美国爆发了严重的经济危机。美国为了重振经济，制定了一系列贯彻凯恩斯主义的经济法律，如《国家产业复兴法》（1933）、《农业调整法》、《紧急银行法》、《证券法》（1933）、《证券交易法》（1934）等，这是[5]“危机对策经济法”的典型表现。

经济法发展的第三个阶段是“自觉维护经济协调发展的经济[6]法”。第二次世界大战结束之后，经济法不仅是单纯地为了应对危机，而是逐渐以维护自由竞争的市场秩序、促进社会经济协调发展为宗旨。较为成熟的经济法在西方发达国家中日益形成。如：各国相继建立以维护市场正当竞争为目的的反垄断法律制度。

二、经济法的概念

经济法的概念有广义与狭义之分。

广义的经济法认为，经济法就是一切与经济活动有关的法律规范的总和。这里的经济活动既包括纵向经济活动，又包括横向经济活动。所谓纵向经济活动就是带有自上而下的管理性质的经济活动，包括国家的经济调控乃至企业的经济管理。所谓横向经济活动就是平等主体之间的经济交往，包括个人与个人、个人与企业、企业与企业之间的经济往来。这种广义的经济法论沿袭了人们对经济法的一般理解，其法域几乎覆盖了现有部门法体系之下的所有部门，包括宪法、民商法、行政法、刑法等。广义的经济法论在20世纪80年代初期和中期、经济法在我国刚产生时是比较流行的观点。

狭义的经济法认为，经济法仅指国家在管理与协调经济运行过程中产生的经济的法律规范的总称。狭义的经济法仅仅将经济法限制在纵向的国家权力干预经济关系方面，摒除了横向的经济关系调整规范，其调整范围单纯地局限在市场规制与宏观调控两方面，带有强烈的公法色彩。狭义的经济法概念指出了经济法较具体的研究对象，从而在理论和实践中解决了经济法独立性的问题。目前纯法学领域的经济法学科多采用狭义经济法观念。本书采用广义的经济法概念。

三、经济法的特征（一）综合性

经济法融合了以往传统法律部门的诸多因素，形成一个有机整体，主要表现在：

1.调整手段具有综合性

在调整手段上，经济法将各种法律调整手段有机地结合起来，对经济关系进行综合调整，这主要表现在经济法往往运用民事的、行政的、刑事的、程序的、专业及技术的等手段作用于某一经济领域，以达到维护社会经济秩序的目的。

2.规范构成要件具有多样性

在规范构成上，经济法既包括若干部门经济法，又包括有法律、法令、条例、细则和办法等许多规范形式的经济法律规范；既包括实体法规范，又包括程序法规范，也包括强制性规范和任意性规范等。[7]

3.调整范围具有广泛性

在调整范围上，经济法调整的内容既包括宏观经济领域的管理和调控关系，也包括微观经济领域的管理和协作关系，具体包括工业、农业、商贸、财政、税收、金融、统计、审计、会计、海关、物价、环保、土地等范畴。（二）经济性

经济法直接作用于经济领域，并具有经济目的性，故经济法的经济性是不言而喻的。经济法的经济性的重要表现是经济法往往把经济[8]制度、经济活动的内容和要求直接规定为法律。此外，经济法反映了经济生活的基本经济规律，并服务于经济基础，受经济基础的决定和制约。任何经济法律规范都不是立法者主观意志的随意编造，而是取决于客观经济条件是否成熟和客观经济形势是否需要。再者，经济法调整的手段主要是经济手段，即以经济规律和经济现实为依据而确立的具有经济内容的手段，这与行政、刑事手段不同。（三）政策性

经济法是国家协调经济活动、参与经济关系的产物，它调整的是直接体现国家意志的经济关系，从而与政府的管理和参与有着密切的关系。作为这种特殊意志性的客观要求及其在法律上的反映，经济法在强制性、授权性和法的实现方面均体现着政府或行政主导特征，日本学者又将它称为政治性。而且，经济法需适应经济体制和经济政策的要求，及时应对社会经济生活和政治形势的变化，因而具有政策性，它与行政主导性是一体两面。这使得经济法相对于民法、刑法等传统法律部门来说更具有灵活性和模糊性。所以，就其政策性特征而言，[9]称经济法为经济政策法亦不为过。

四、经济法的渊源

所谓“法的渊源”，也称“法源”，是指那些具有法的效力作用[10]和意义的法的外在表现形式。我国法的渊源采用的是以各种制定法为主的正式法的渊源，具备不同的层次和规范。经济法的渊源也就是经济法的表现形式，和其他法律规范相似，主要有以下几方面：（一）宪法

宪法是国家的根本大法，我国宪法是由全国人民代表大会经过严格的立法程序制定和修改的，规定了国家的根本制度和任务，具有最高的法律效力。任何法律、法规等都不能和它相违背。宪法是经济法的基本渊源，是经济立法的基础。经济法以宪法为渊源，主要是从中汲取有关精神。例如：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”（参见《中华人民共和国宪法》第六条）“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”等。（参见《中华人民共和国宪法》第十一条第二款）（二）法律

我国的法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的，其地位和效力仅次于宪法。以法律形式表现的经济法律规范是经济法的主体和核心组成部分。法律又分为基本法律和基本法律之外的法律。前者是由全国人民代表大会制定和修改，内容涉及国家或社会生活某一方面的基本问题，如《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等。后者由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，内容涉及“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”（参见《中华人民共和国立法法》第七条第三款），如《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国劳动合同法》等。（三）法规

法规包括行政法规和地方性法规，其效力次于宪法和法律，内容一般较法律更为具体，是经济法的重要形式。行政法规是国务院为执行法律规定及履行宪法规定的行政管理职权的需要而制定的规范性文件。行政法规通常以“条例”、“规定”、“办法”为题（参见《行政法规制定程序条例》第四条条一款），在全国除港澳台地区以外的范围内有效，如《公司登记管理条例》、《外汇管理条例》等。

地方性法规是由省、自治区、直辖市，以及较大的市和民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会依据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的规范性文件。（参见《中华人民共和国立法法》第六十三条第一款）其中，较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。经济特区所在地的市的人民代表大会及其常务委员会也可以根据全国人民代表大会的授权决定制定法规，并在经济特区范围内实施。地方性法规在本辖区内有效，如《北京市招标投标条例》、《广东省民营科技企业管理条例》等。（四）规章

规章分为部门规章和地方政府规章。部门规章是指由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，在本部门的权限范围内制定的规范性文件（参见《中华人民共和国立法法》第七十一条第一款），如财政部发布的《会计从业资格管理办法》等。地方政府规章是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性文件。（参见《中华人民共和国立法法》第七十三条第一款）规章是法律、法规的补充，对正确适用和具体执行法律、行政法规具有重要意义，其效力低于法律、法规，是司法裁判的参考。

由此可见，从纵向上看，宪法、法律、法规、规章，构成我国法律渊源体系的四个层次。这四个层次的渊源，效力上依次递减，数量上依次递增。（五）自治条例和单行条例

自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会根据本民族的特点制定或批准的规范性文件，如《新疆维吾尔自治区自治条例》等。自治条例和单行条例在该民族自治区辖区内有效。（六）特别行政区的法律

特别行政区享有高度的自治权，其法律包括特别行政区基本法以及由特别行政区立法机关制定的规范性文件，如《中华人民共和国香港特别行政区基本法》等。特别行政区的法律是我国法律体系极为特殊的一部分，在该特别行政区内有效。（七）法定解释

法定解释，即有权机关对法律所作出的有普遍约束力的解释，能起到使法律具体化、明确化的作用，并能完善和弥补法律的漏洞。法定解释分为两种，一种是立法解释，是指由制定法律规范的机关对法律规范所作的解释。一种是司法解释，特指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对在审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释，如《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》等。（八）国际条约、协定

国际条约、协定，是指我国同外国缔结或者我国批准加入的确定相互间权利和义务关系的协议。国际条约、协定不属于国内法的范畴，但国际条约、协定在我国生效后，对我国国家机关、公民、法人或者其他组织具有法律约束力，因此，也是我国经济法的表现形式之一。[1]何勤华.外国法制史[M].北京：法律出版社，2006：24.[2]史际春.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2005：47.[3]潘静成，刘文华.经济法[M].3版.北京：中国人民大学出版社，2008：29.[4]潘静成，刘文华.经济法[M].3版.北京：中国人民大学出版社，2008：29.[5]潘静成，刘文华.经济法[M].3版.北京：中国人民大学出版社，2008：30.[6]潘静成，刘文华.经济法[M].3版.北京：中国人民大学出版社，2008：31.[7]史际春.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2005：41.[8]史际春.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2005：49.[9]史际春.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2005：41.[10]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，1997：77.

第二节　经济法律关系

一、经济法律关系概述（一）经济法律关系的概念

法律关系是一种社会关系，它是社会关系被法律规范确认和调整之后所形成的权利和义务关系。社会关系是多种多样的，并非所有的社会关系都是法律关系，只有那些由某种法律规范加以调整的关系才能称为法律关系。由不同法律规范的调整，就会形成不同的法律关系。如由民法调整的权利与义务关系称为民事法律关系，由行政法调整的社会关系称为行政法律关系等，由经济法调整的权利与义务关系即为经济法律关系。

经济法律关系是法律关系的一种，是指经济法律关系主体根据经济法律规范产生的、在国家管理与协调经济过程中形成的权利与义务关系。一般来说，经济法律关系是指国家机关、企业、事业单位和其他社会组织之间以及它们与公民之间，在国家协调、干预经济过程中形成的受经济法律规范调整的具有经济权利和经济义务内容的社会关

[1]系。（二）经济法律关系的特征

经济法律关系与其他法律关系相比，具有以下特征：

1.由经济法规范确认和调整所形成的法律关系

一切法律关系都以法律规范的存在为前提，因此，对法律规范的[2]依赖构成了法律关系不同于一般社会关系的区别。济法律关系也是如此。若没有经济法律规范的具体规定，经济法律关系不能产生，其内容也无法实现。在经济法律关系中，任何主体不享有经济法律规定以外的权利，不承担经济法律规定以外的义务。

2.具有经济内容的权利义务关系

任何法律关系都是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系。经济法律关系是以经济领域内的权利和义务为内容的。这种经济权利和经济义务，直接反映了当事人的经济利益，具有广泛性和综合性。

3.受国家强制力保护的权利义务关系

同任何其他的法律关系一样，经济法律关系一经形成，就由国家强制力来保证其实施，任何一方经济法主体的经济权利都会得到法律的保护，任何一方经济主体不履行义务都有可能受到法律的制裁。（三）经济法律关系的分类

经济法律关系可按不同标准予以分类。通过分类，我们可以明晰不同法律关系表现形式的不同，其适用法律规则有异，其运作要求不一。

1.横向经济法律关系与纵向经济法律关系

这是以经济法律关系的调整对象为依据所作的分类。

所谓横向经济法律关系，是指平等主体之间的在经济活动中产生的权利义务关系。所谓纵向经济法律关系，是指国家在进行国民经济管理过程中所形成的权利义务关系。横向经济关系表现为平等、协作关系。纵向经济关系表现为领导与被领导的隶属关系。前者中体现了传统民商法领域的部分内容，后者包括宏观经济管理法律关系和市场管理法律关系。宏观经济管理法律关系是依宏观经济管理法而产生的具有国家宏观调节和控制内容的权利义务关系，它又可以分为计划法律关系、财政法律关系、金融调控法律关系、产业政策法律关系、物价法律关系等。宏观经济管理法律关系的确立和运行具有宏观性、指导性和政策性。市场管理法律关系是依市场管理法而产生的直接对市场进行监督管理为内容的权利义务关系。它又可以分为反不正当竞争法律关系、反垄断法律关系、其他市场管理法律关系。市场管理法律关系的建立和运行具有微观性、直接监管性和严格法定性。

2.绝对法律关系和相对法律关系

这是以经济法律关系主体单方是特定的，还是双方是特定的为标准所作的分类。

绝对法律关系，是指权利主体是特定的，而义务主体则是不特定的法律关系，所以，它是以“一个人对其他一切人”的形式表现出来的。“一个人对其他一切人”意味着一个人的行为将影响其他一切人。例如，由《中华人民共和国人民银行法》所确认的因中国人民银行实施货币政策而发生的经济法律关系，就是绝对经济法律关系。相对经济法律关系，是指权利主体和义务主体都是特定的经济法律关系，它以“某个人对某个人”的形式表现出来。“某个人对某个人”意味着一个人的行为只能对另一方产生影响，一般不会对第三人产生直接的影响。如依《反不正当竞争法》所确认的工商行政管理机关查处某不正当竞争行为而发生的经济法律关系，只对工商行政管理机关和不正当竞争行为的实施者发生作用；再如，依工商登记法产生的工商登记经济管理关系，只对工商机关和工商登记的申请人发生作用。

二、经济法律关系的构成要素

经济法律关系的构成要素，是指构成经济法律关系的必要条件，由经济法律关系的主体、经济法律关系的内容、经济法律关系的客体三个要素构成。这三个要素紧密相连，互相依存，缺少其中的一个要素就构不成经济法律关系，而改变其中的任何一个要素则会产生一个新的经济法律关系。（一）经济法律关系的主体

经济法律关系主体，是在管理和协调经济运行过程中，依据经济法而享有权利和承担义务的当事人或参加者。经济法律关系的主体是构成经济法律关系的基本要素之一，是经济法律关系的直接参加者，它既包括经济法上的职权或权利的享有者，也包括经济法上的职责或义务的承担者，是经济法律关系的第一要素。

经济法律关系主体的范围非常广泛，从纵向的经济法律关系来说，包括宏观调控主体与受控主体，市场规制主体与受制主体。其中，调控主体和规制主体是主导者，是宏观调控和市场规制的职权掌握者。受控主体和受制主体与调控主体、规制主体法定地位并不平等，但是受控主体和受制主体也具有一定的独立性。在我国，财政部、国家税务总局、中国人民银行、国家发改委等是重要的调控主体，而商务部、国家工商总局、国家质检局等是重要的规制主体。受控主体和受制主体主要是经济活动的的企业和个人，如各类公司、银行、消费[3]者等。

经济法从横向的经济法律关系来看，主要有以下主体：

1.自然人

自然人是指基于自然出生而依法在民事上享有权利和承担义务的个人。个人是经济活动的最小单位。在横向经济关系中，能独立、平等地参加经济活动，享受经济权利或承担经济义务。这种能享有权利和承担义务的地位和资格是法律赋予的，称之为民事权利能力。普遍意义上的民事权利能力在现代社会为每个自然人平等地享有，始于出生，终于死亡。但某些具体的权利能力，受到一定的法律限制，如结婚能力，要受到法定年龄的限制。

尽管民事权利能力人人都有，但并不是每个人都能以自己的行为来参与经济活动，表达自我意愿。能够以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格称之为民事行为能力。民事行为能力受年龄、智力和精神状况的影响，可大体分为三种情况：（1）完全民事行为能力人。18周岁以上的智力正常的公民，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。（2）限制民事行为能力人。10周岁以上的未成年人或者不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力、精神状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。（3）无民事行为能力人。不满10周岁的未成年人或者完全不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，但也可以进行与他的年龄、智力、精神状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理。（参见《中华人民共和国民法通则》第十一至十三条）

2.法人

法人是与自然人相对的概念，是以组织体形式出现的、被法律规[4]定为具有民事权利、承担民事义务的资格的社会组织。法人是人格化的社会组织，与自然人一样，有自己的名称、住所，能从事民事活动。但其与自然人的区别在于：第一，法人不具有自然属性。法人是社会组织在法律上的人格化，是法律意义上的“人”，而不是实实在在的生命体，其依法产生、消亡。自然人是基于自然规律出生、生存的人，其生老病死依自然规律进行，具有自然属性，而法人不具有这一属性。第二，法人具有组织性。虽然法人、自然人都是民事主体，但法人是集合的民事主体，即法人是一些自然人的集合体。而自然人则是以个人本身作为民事主体的。第三，法人的民事权利能力，民事行为能力与自然人也有所不同。法人的权利能力不像自然人那样广泛，一般与其设立的目的有关。法人的行为能力始于成立，终于解散或破产。

根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十七条规定，法人必须同时具备四个条件，缺一不可：①依法成立；②有必要的财产和经费；③有自己的名称、组织机构和场所；④能够独立承担民事责任。其中能独立承担责任是最为关键的一环。法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任。除法律有特别规定外，法人的组成人员及其他组织不对法人的债务承担责任，同样，法人也不对除自身债务外的其他债务承担民事责任。独立责任是法人人格独立的前提。

3.非法人组织

非法人组织是指除自然人和法人之外，为实现某种合法目的或以一定财产为基础并供某种目的之用而联合为一体的非按法人设立规则而设立的人的群体。非法人组织介于自然人与法人之间，不具备独立的承担民事责任的能力，但是也可以以自己的名义参与经济活动，所以也属于经济法律关系主体的一种，如合伙等。（二）经济法律关系的内容

经济法律关系的内容，是指经济法律关系的主体所享有的权利和所承担的义务。它是经济法律关系的核心，直接体现了经济法主体的利益和要求。经济主体的权利和义务互相依存，具有对等性，互以对方的存在为前提，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。

1.权利方面

经济法律关系主体所享有的权利十分广泛。（1）从纵向的经济法律关系来说，主体之间的关系在很大程度上和许多层面上都存在管理和被管理的关系，因此除一般的经济权利外，比较特殊的表现为经济职权。经济职权是国家机关及其工作人员在行使经济管理职能时依法享有的权利。如决策权、资源配置权、许可权、审核权等。经济职权是具有隶属性质的权利，既是权利也是义务，不得随意放弃或转让。（2）从横向的经济法律关系来看，主体的权利主要有以下几种：

①物权。物权指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权和他物权。物权具有以下特点：第一，物权是一种支配权。物权是权利人直接支配的权利，即物权人可以依自己的意志就标的物直接行使权利，无须他人的意思或义务人的行为的介入。第二，物权是绝对权。物权的权利主体是特定的，只有一个，义务人是不特定的第三人，且义务内容是不作为，即只要不侵犯物权人行使权利就是履行了义务，所以物权是一种绝对权。第三，物权具有排他性。首先，物权的权利人可以对抗一切不特定的人，所以物权是一种对世权；其次，同一物上不许有内容不相容的物权并存，如一物之上只能有一个所有权。第四，物权作为一种绝对权，必须具有公开性。因此物权必须要公示。第五，物权立法采用法定主义。物权的种类只能由法律规定，不能自己创设。

在物权中，所有权是核心权利。所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利，具有绝对性、排他性、永续性三个特征，具体内容包括占有、使用、收益、处分四项权能。所谓占有，指对财产实际控制的权能；所谓使用，指按照财产的性能与用途加以利用的权能；所谓收益，指获取财产所产生的利益的权能；所谓处分，是指决定财产在法律上和事实上命运的权能。这四项权能在一定条件下可以与所有人相分离，即他人通过一定的途径获得四项权能中的一部分，这种他人所享有的一定程度上的对物的支配权利称之为他物权。

②债权。债权是指经济权利的主体，依据法律的规定或者合同的约定所享有的请求权。和物权不同的是，债权是一种典型的相对权。债权的义务主体是特定的。债权只在债权人和债务人间发生效力，原则上债权人和债务人之间的债之关系不能对抗第三人。债权具有相容性和平等性。债权的相容性和平等性是指同一标的物上可以成立内容相同的数个债权，并且其相互间是平等的，在效力上不存在排他性和优先性。

债根据产生的原因可分为四种：第一，合同之债。当事人之间通过缔结合同而在彼此之间产生的权利义务关系。第二，侵权行为之债。当事人之间因为侵权行为而在彼此之间产生的权利义务关系。侵权行为可分为一般侵权行为和特殊侵权行为。在一般侵权行为中，当事人一方只有因自己的过错而给他人造成人身和财产损失时，才负赔偿的责任，如果没有过错，就不需负赔偿责任。而在特殊侵权行为中，只要造成了他人的损失，就算行为人不存在过错，仍要负赔偿责任。第三，不当得利之债。不当得利是指既没有法律上的原因，也没有合同上的原因，取得了一定利益，而使他人受到损失的行为。在不当得利的情况下，受到损失的当事人有权要求另一方返还不当利益。第四，无因管理之债。无因管理是指没有法定或者约定的义务，为避免他人的利益受损失而进行管理和服务，提供管理和服务的一方有权要求他方支付必要的费用。

③知识产权。知识产权是智力成果的创造人依法所享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法所享有的权利的总称。知识产权是一种绝对权利，但是具有地域性和时间性。传统的知识产权分为三类，即商标权、专利权、著作权。所谓商标权是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。所谓专利权是指一项发明创造向国家专利局提出专利申请，经依法审查合格后，向专利申请人授予的在规定时间内对该项发明创造享有的专有权。所谓著作权是指自然人、法人或者其他组织对文学，艺术或科学作品依法享有的财产权利和人身权利的总称。

2.义务方面

经济义务包括三层含义：①为满足权利主体的要求，义务主体必须为或不为一定的行为；②义务主体只承担法定范围内的义务，超出法定范围，义务主体则不受限制；③义务主体如果不依法履行法定义务，则要承担相应的法律责任。经济义务按形态来分，可分为作为和不作为。（三）经济法律关系的客体

经济法律关系的客体是指经济法律关系的主体在经济法上的职权和职责或者权利和义务所共同指向的对象。它是权利和义务关系形成的载体，没有经济法律关系的客体，权利和义务就失去了目标，经济法律关系也就不能成立。经济法律关系的客体包括物、行为和非物质财富。

1.物

物是指能够为人控制和支配、具有一定的经济价值的、可通过具体物质形态表现存在的物品。物包括自然存在的物品和人类劳动生产的产品，以及充当固定一般等价物的货币和有价证券等。从法律角度，物可以作多种划分。依据物的形态来划分可分为动产与不动产；依据物在法律上是否允许流通可以分为流通物、限制流通物和禁止流通物；依据物的从属关系来划分可以分为主物和从物；依据物是否具有特定属性来分，可分为特定物与种类物；依据物的衍生关系来分，可分为原物与孳息，孳息又可分为法定孳息与自然孳息等。

2.行为

行为是指经济法律关系主体为达到一定的经济目的，实现其权利和义务所进行的经济活动，包括经济管理行为、完成一定工作行为和提供一定劳务行为等。

经济管理行为是指经济法律关系主体行使经济管理权或经营管理权所指向的行为，如经济决策行为、经济命令行为、监督检查行为等。

完成一定工作行为是指经济法律关系主体的一方，利用自己的资金和技术设备为对方完成一定的工作任务，对方根据完成工作的质量和数量情况支付相应报酬。如加工行为、建筑行为等。

提供一定劳务行为是指经济法主体的一方为对方提供一定劳务或服务，满足对方的需求，由对方支付一定报酬的行为，如运输、保管等。

3.非物质财富

非物质财富也可称为精神财富或精神产品，是指人们运用脑力劳动所取得的智力成果，包括智力成果、道德产品、经济信息等。智力成果是指经济法律关系主体从事智力劳动所创造的成果，如科学发明、技术成果、艺术创作成果、商标、专利、学术论著等。道德产品是指人们在各种社会活动中取得的非物化的道德价值，如荣誉称号、嘉奖表彰等。经济信息是指反映社会活动发生、变化等情况的各种消息、数据、情报和资料等的总称。

三、经济法律关系的产生、变更和消灭

经济法律关系的产生，是指在经济法律关系的主体之间某种经济权利和经济义务关系的形成；经济法律关系的变更，是指在经济法律关系的主体之间某种经济权利和经济义务关系形成后，其中全部关系和部分关系的改变；经济法律关系的消灭，是指在经济法律关系的主体之间已经存在的某种经济权利和经济义务关系的结束或者消失。

经济法律规范本身并不能必然在经济法律关系主体之间形成权利与义务关系，只有在一定的经济法律事实出现后，才能使经济法律关系以经济法律规范为依据而发生、变更和消灭。据此，经济法律关系的发生、变更和消灭需要具备以下三个条件：（一）经济法律规范

经济法律规范是经济法律关系产生、变更、消灭的前提之一，必须有对经济法律关系进行调整的法律规范，没有经济法律规范的存在，就不可能有经济法律关系的存在。（二）经济法律关系主体

经济法律关系主体是经济权利和经济义务的承担者，没有经济法律关系主体，经济权利与义务必将落空，经济法律关系就不会产生。（三）经济法律事实

经济法律事实是指能够在经济法律关系的主体之间引起经济法律关系产生、变更、消灭的客观现象。经济法律事实分为两类：

1.事件

事件是指不以经济法律关系主体的主观意志为转移的经济法律事实。事件包括自然现象和社会现象两种。自然现象又称绝对事件，如地震、洪水等自然灾害。社会现象又称相对事件，如爆发战争、人的死亡、重大政策调整等。

2.经济行为

经济行为是经济法律关系的主体为实现一定的经济目标而进行的有意识的活动，它与事件不同，它是以经济法律关系主体的主观意志为转移的。根据经济法律关系主体的行为是否违法，可以将行为分为合法行为和违法行为两种。无论是合法行为还是违法行为，均可以引起经济法律关系的变化。其中，经济法律关系主体以设立、变更、终止法律关系为目的，以意思表示为要素，依法产生法律效力的合法行为称为法律行为。法律行为是法律事实中最核心的一种。

有的经济法律关系的产生、变更和消灭，只需一个法律事实出现即可成立；有些经济法律关系的产生、变更或消灭则需要两个以上的法律事实同时具备。引起某一经济法律关系产生、变更或消灭的数个法律事实的总和，称为事实构成。如保险赔偿关系的产生，需要订立保险合同和发生保险事故两个法律事实出现才能成立。[1]唐政秋，等.经济法原理与实务[M].长沙：湖南人民出版社，2005：15.[2]李昌麒，经济法学[M].北京：法律出版社，2007：86-87.[3]财政部会计资格评价中心.经济法[M].北京：中国财政经济出版社，2009：7.[4]江平，民商法学[M].北京：群众出版社，2000：31.

第三节　经济法的实施

一、经济法的实施的概念

法的实施，简而言之，就是指法在社会生活中被人们实际施行。从广义来说，法的实施包括法的遵守、法的执行、法的适用及法的监督等一系列复杂的活动。经济法的实施，是指经济法律关系主体使经济法律规范在社会生活中获得实现的活动，即贯彻执行经济法律、法规的行为。经济法的实施将经济法律规范的要求转化为经济法律关系主体的行为，使经济法律、法规得到严格遵守，经济权利得以正确行使，经济义务得以切实履行，经济违法行为得到应有的制裁。

任何法律规范，离开了法的实施都是一纸空文，没有任何意义。同样，经济法的实施也是如此。经济法的实施具有重要意义，是我国经济法制建设必不可少的重要环节。

二、经济纠纷的解决途径

经济法律关系的主体在经济管理和经济活动中不可避免地会产生争议。为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，必须利用有效的手段，及时处理这些争议。经济纠纷解决的过程，往往也是经济法责任认定和实现的过程。在现代社会中，由于经济关系的复杂化，导致经济冲突具有多样性，因此，解决经济冲突的途径也具有多元化的特点。通常处理这些争议的方式有：当事人互相协商和解、请求有关机关进行调解（包括民间调解、行政调解等）、提交仲裁机构裁决、行政复议和提起诉讼。

在解决当事人发生的经济纠纷的过程中，如果当事人通过协商或调解来解决纠纷，成本较低，效率较高，过程比较随意，没有严格的法律规范，但其所达成的结果不具备强制执行力。目前在法定程序范围内最主要的解决争议的方式有行政复议、仲裁和诉讼。（一）行政复议

行政复议，是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。行政复议是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。为了防止和纠正违法或不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，1999年4月全国人大常委会第9次会议通过了《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》），自1999年10月1日起施行。

1.行政复议范围

行政复议范围即行政复议机关受理复议案件的权限，它决定着哪些行政行为可以成为行政复议的对象。确定行政复议范围有两个方面，第一是可以受理的事项，第二是行政复议的排除事项。（1）可以受理的事项

行政复议范围的受案标准，根据我国《行政复议法》的规定可以总结为三项标准：第一，必须是具体行政行为。所谓具体行政行为是指行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织，就特定的具体事项，作出的对其权利义务产生实际影响的行为。在我国现有法律体系下，只有具体的行政行为才有可救济性。第二，必须是违法或不恰当的行政行为。行政复议既可以针对违法的行政行为提出，又可以针对不合理的行政行为提出。第三，必须是侵犯了合法权益的行政行为。只有侵犯了合法权益的行政行为才具备可以救济的内容。这里的合法权益包括公民、法人和其他组织的一切权益，主要是人身权和财产权。

我国《行政复议法》第六条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：①对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；②对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；③对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；④对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；⑤认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；⑥认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；⑦认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；⑧认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；⑨申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；⑩申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；[11]认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。（2）行政复议范围的排除事项

行政复议法的排除事项限于以下三个方面：

第一，不服行政处分及其他人事处理决定的。《行政复议法》第八条规定，不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。行政处分是行政机关对其工作人员作出的惩戒决定。行政机关对其工作人员作出的其他人事处理则决定包括录用、考核、奖励、职务升降、辞职、辞退、职务任免等决定。

第二，不服行政机关对民事纠纷作出的调解和其他处理的，应当依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼，而不是行政复议。（参见《行政复议法》第八条第二款）

第三，不服抽象行政行为的，应依照有关法律、行政法规规定的监督途径提出处理要求。抽象行政行为是和具体行政行为相对应而言的，指的是行政机关针对不特定的公民、法人或其他组织，制定发布具有普遍约束力的能反复适用的法规、规章和其他规范性文件的行为。

2.行政复议程序（1）复议申请

依法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人，作出具体行政行为的行政机关是被申请人。同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但是法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。（参见《行政复议法》第九条）申请可以是书面的，也可以是口头的。申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。（参见《行政复议法》第十条第五款）

行政复议申请已被行政复议机关依法受理的，或者法律法规规定应当先向复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。

申请人向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。（2）复议管辖

复议管辖，是指行政复议机关受理复议申请的权限和分工，即某一行政争议发生后，应由哪一个行政机关来行使行政复议权。根据作出具体行政行为行政机关的不同类型及级别，《行政复议法》分别规定了具有行政复议申管辖权的行政复议机关。申请人应当依法向具有管辖权的行政复议机关申请行政复议。

对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向该部门的上一级主管部门申请行政复议。但对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，应当向其上一级主管部门申请行政复议。（参见《行政复议法》第十二条）

对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，申请人应当向其上一级地方人民政府申请行政复议，但对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，申请人应当向该派出机关申请行政复议。（参见《行政复议法》第十三条）

对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府作出的具体行政行为不服的，应当向作出该具体行政行为的国务院部门或人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，既可以向法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院依照《行政复议法》的规定作出的裁决是最终裁决。（参见《行政复议法》第十四条）

对其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，申请人应当依照下列规定申请行政复议：①对县级以上地方政府派出机关（如地区行政公署、区公所、街道办事处等）的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的政府申请行政复议；②对政府工作部门派出机构以自己的名义作出的具体行政行为不服的，既可以向设立该派出机构的部门申请行政复议，也可以向该部门的本级地方政府申请行政复议；③对法律法规授权的组织作出的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方政府、地方政府工作部门或者国务院部门申请行政复议；④对两个以上行政部门以共同名义作出的具体行政行为不服的，向其共同的上一级行政机关申请行政复议；⑤对被撤销的行政机关在撤销前作出得具体行政行为不服的，向继续行使其职能的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。有这五种情形之一的，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，对属于其他行政复议机关受理的行政复议申请，县级地方人民政府应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。（参见《行政复议法》第十五条）（3）复议受理

行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合法律规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合法律规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除以上情况外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作机构收到复议申请之日起即为受理。（参见《行政复议法》第十七条）

申请人提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时上级行政机关也可以直接受理。法律法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或行政复议期满之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。（参见《行政复议法》第十九条）除有特殊情况外，行政复议期间具体行政行为不停止执行。（参见《行政复议法》第二十一条）（4）复议决定

行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。（参见《行政复议法》第二十二条）

行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。（参见《行政复议法》第二十三条第一款）在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人或其他有关组织或者个人收集证据。（参见《行政复议法》第二十四条）

申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。（参见《行政复议法》第二十三条第二款）行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定，但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但是延长期限最多不超过30日。（参见《行政复议法》第三十一条第一款）

行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：①具体行政行为认定事实清楚、证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；②被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；③具体行政行为有主要事实不清、证据不足，适用依据错误，违反法定程序，超越或滥用职权，行为明显不当等情形之一的，决定撤销、变更或确认该具体行政行为违法，其中决定撤销或确认具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为；④被申请人不按法定期限提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。（参见《行政复议法》第二十八条第一款）

行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。（参见《行政复议法》第二十五条）

行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章，行政复议决定书一经送达即发生法律效力。（参见《行政复议法》第三十一条第二、三款）被申请人应当履行行政复议决定，不履行或无正当理由拖延履行的，行政复议机关或有关上级行政机关应当责令其限期履行。（参见《行政复议法》第三十二条）

公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以在收到行政复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。（二）仲裁

仲裁，是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者（仲裁机构）审理，由第三者作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度和方式。仲裁是一种解决经济纠纷的有效方式，在现实生活中被广泛地应用，与其他解决纠纷的方式相比，更为灵活便利。仲裁的基本法律规定是1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第9次会议审议通过，并于次年9月1日起施行的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）。

1.仲裁的特点（1）自愿性。当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。仲裁以双方当事人的自愿为前提，即当事人之间的纠纷是否提交仲裁、交与谁仲裁、仲裁庭如何组成、由谁组成以及仲裁的审理方式、开庭形式等都是在当事人自愿的基础上，由双方当事人协商确定的。因此，仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。（2）专业性。民商事纠纷往往涉及特殊的知识领域，会遇到许多复杂的法律、经济贸易和有关的技术性问题，故专家裁判更能体现专业权威性。因此，由具有一定专业水平和能力的专家担任仲裁员对当事人之间的纠纷进行裁决是仲裁公正性的重要保障。根据我国仲裁法的规定，仲裁机构都备有专家组成的仲裁员名册供当事人进行选择。专家仲裁由此成为民商事仲裁的重要特点之一。（3）灵活性。由于仲裁充分体现当事人的意思自治，仲裁中的诸多具体程序都是由当事人协商确定与选择的，因此，与诉讼相比，仲裁程序更加灵活，更具有弹性。（4）保密性。仲裁以不公开审理为原则。有关的仲裁法律和仲裁规则也同时规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务。因此，当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露。（5）快捷性。仲裁实行一裁终局，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力，这使得当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。（6）经济性。仲裁的经济性主要表现在：时间上的快捷性使得仲裁所需费用相对减少；仲裁无需多审级收费，使得仲裁费往往低于诉讼费；仲裁的自愿性、保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗，且商业秘密不必公之于世，对当事人之间今后的商业机会影响较小。（7）独立性。仲裁机构独立于行政机构，仲裁机构之间也无隶属关系。在仲裁过程中，仲裁庭独立进行仲裁，不受任何机关、社会团体和个人的干涉，亦不受仲裁机构的干涉，显示出最大的独立性。（8）有效性。一般的民商事纠纷，我国采取的是“或裁或审”的原则，要么选择仲裁，要么选择诉讼，两者不能同时选择。合法的仲裁裁决和法院判决一样，都具有强制执行力，当事人必须遵守。如果一方当事人不遵守仲裁裁决，另一方当事人可以依仲裁裁决向人民法院申请强制执行。

2.仲裁的分类

根据不同的分类标准，仲裁可以划分为不同的类型：（1）国内仲裁和涉外仲裁。根据所处理的纠纷是否具有涉外因素，仲裁可分国内仲裁和涉外仲裁。前者是本国当事人之间为解决没有涉外因素的国内民商事纠纷的仲裁；后者是处理涉及外国或外法域的民商事务争议的仲裁。（2）机构仲裁和临时仲裁。根据是否存在常设的专门仲裁机构，仲裁可以分为临时仲裁和机构仲裁。临时仲裁是当事人根据仲裁协议，将他们之间的争议交给临时组成的仲裁庭而非常设性仲裁机构施行审理并作出裁决意见书的仲裁。机构仲裁是当事人根据其仲裁协议，将它们之间的纠纷提交给某一常设性仲裁机构所进行的仲裁。我国《仲裁法》规定的仲裁是机构仲裁，仲裁机构称为仲裁委员会，是由市的人民政府组织有关部门和商会统一组建，并应经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记的社会团体法人。仲裁委员会一般在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。（参见《仲裁法》第十条）仲裁委员会由主任1人，副主任2至4人和委员7至11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中法律、经济贸易专家不得少于2/3。（参见《仲裁法》第十二条）（3）依法仲裁和友好仲裁。根据仲裁裁决的依据不同，仲裁可分为依法仲裁和友好仲裁。依法仲裁是指仲裁庭依据一定的法律规定对纠纷进行裁决。友好仲裁则是指依当事人的授权，依据他所认为的公平的标准作出对当事人有约束力的裁决。我国国内仲裁要求依法仲裁。

3.《仲裁法》的适用范围

根据《仲裁法》第二条的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。这就是说，仲裁事项必须是合同纠纷和其他财产性法律关系的争议，与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷是不能进行仲裁的。其次，仲裁事项必须是平等主体之间发生的且当事人有权处分的财产权益纠纷，行政争议不能仲裁。另外，由于劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷不同于一般的经济纠纷，它们在解决纠纷的原则、程序等方面有自己的特点，应适用专门的规定，因此《仲裁法》不适用于解决这两类纠纷。

4.仲裁协议

仲裁协议是指双方当事人在自愿、协商、平等互利的基础之上将他们之间已经发生或者可能发生的争议提交仲裁解决的书面文件，是申请仲裁的必备材料。没有仲裁协议，当事人就无法启动仲裁程序。仲裁协议必须采用书面形式，包括合同中订立的仲裁条款、专门达成的仲裁协议书，或者以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。这里所称的其他书面形式，包括合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电传、电子数据交换和电子邮件）等形式。仲裁协议应具有下列内容：①请求仲裁的意思表示；②仲裁事项；③选定的仲裁委员会。（参见《仲裁法》第十六条第二款）

仲裁协议具有以下效力：①仲裁协议中为当事人设定的一定义务，不能任意更改、终止或撤销；②合法有效的仲裁协议对双方当事人诉权的行使产生一定的限制，在当事人双方发生协议约定的争议时，任何一方应将争议提交仲裁，如果其向人民法院起诉的，人民法院应不予受理；③仲裁协议具有独立性，合同的变更、解除、终止或者效，不影响仲裁协议的效力。

当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前请求仲裁委员会作出决定，或请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。（参见《行政复议法》第二十条）有下列情形之一的，仲裁协议无效：①约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围的；②无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议；③一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。（参见《仲裁法》第十七条）此外，仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。（参见《仲裁法》第十八条）

当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该起诉提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。（参见《仲裁法》第二十六条）

5.仲裁程序（1）仲裁的申请和受理。申请仲裁必须符合下列条件：①有仲裁协议；②有具体的仲裁请求和事实、理由；③属于仲裁委员会的受理范围。（参见《仲裁法》第二十一条）当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。（参见《仲裁法》第二十四条）（2）被申请人答辩。仲裁委员会受理仲裁申请后，应当依法向被申请人送达仲裁申请书副本，并由其提交答辩书。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。（参见《仲裁法》第二十五条）申请人可以放弃或变更仲裁请求，被申请人可以承认或反驳仲裁请求，并有权提出反请求。（参见《仲裁法》第二十七条）（3）仲裁庭的组成。仲裁庭是指对某一争议案件具体地进行仲裁审理活动，形成仲裁裁决的组织形式。仲裁庭可以由1名仲裁员或3名仲裁员组成。（参见《仲裁法》第三十条）1名仲裁员组成的仲裁庭称为独任仲裁庭。独任仲裁员的产生，可由双方共同协商指定，也可由共同委托仲裁机构代为指定。由3名仲裁员组成的，称为合议仲裁庭，设两名仲裁员和一名首席仲裁员。其产生办法为由双方当事人各选一名仲裁员，第三名仲裁员是首席仲裁员，由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。首席仲裁员是合议仲裁庭的主持者，与仲裁员享有同等的权利。（4）仲裁员的资格。我国对仲裁员要求较高，根据《仲裁法》第十三条规定，仲裁员应符合以下条件之一，才具备仲裁员资格：①从事仲裁工作满八年的；②从事律师工作满八年的；③曾任审判员满八年的；④从事法律研究，教学工作并且有高级职称的；⑤具有法律知识，从事经济贸易等工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。（5）仲裁员的回避。仲裁员有下列情况之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；②与本案有利害关系；③与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；④私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。（参见《仲裁法》第三十四条）当事人提出回避申请应当说明理由，并在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。（参见《仲裁法》第三十五条）仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁员委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。（参见《仲裁法》第三十六条）仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照《仲裁法》规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，已进行的仲裁程序是否重新进行由仲裁庭决定。（参见《仲裁法》第三十七条）（6）仲裁裁决。仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。（参见《仲裁法》第三十九条）仲裁一般不公开进行。仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内，将开庭日期通知双方当事人。申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的，可视为撤回仲裁申请，对于被申请人则可以缺席裁决。（参见《仲裁法》第四十二条）当事人有正当理由的，可在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭。（参见《仲裁法》第四十一条）当事人应当对自己的主张提供证据，并有权申请证据保全。仲裁庭认为有必要收集的证据可以自行收集。证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。（参见《仲裁法》第四十五条）当事人在仲裁过程中有权进行辩论，辩论终结时，仲裁庭应当征求当事人的最后意见。（参见《仲裁法》第四十七条）

申请仲裁后，当事人可以自行和解。达成和解协议的可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。（参见《仲裁法》第四十九条）达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，也可以根据仲裁协议重新申请仲裁。（参见《仲裁法》第五十条）

仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解，当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解；调解不成的，应当及时作出裁决。（参见《仲裁法》第五十一条第一款）调解达成协议的，应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书。调解书经双方当事人签收后，即与裁决书具有同等的法律效力。当事人在调解书签收前反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。（参见《仲裁法》第五十二第二款条）裁决应按多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按首席仲裁员的意见作出。（参见《仲裁法》第五十三条）裁决书自作出之日起发生法律效力。当事人提出证据证明裁决有依法应撤销情形的，可在收到裁决书之日起6个月内，向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。（参见《仲裁法》第五十八条第一款、第五十九条）人民法院经组成合议庭审查核实裁决有法定撤销情形之一的，或认定裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。（参见《仲裁法》第五十八条第二、三款）（三）诉讼

诉讼，是指人民法院根据纠纷当事人的请求，运用审判权确认争议各方权利义务关系，解决经济纠纷的活动。诉讼是解决经济纠纷的重要手段，大多数情况下是解决经济纠纷的最终办法。其主要特征有三点：第一，公权性。诉讼是一种有效的“公力救济”方式。诉讼与和解、调整、仲裁这种建立在自愿基础上的纠纷解决机制不同，它意味着对国家意志及法律权威的接受与服从。第二，程序性。诉讼是社会纠纷的最终解决机制，是社会公义的最后一道屏障，因而公平合理的程序性规范是保证结果正义的前提。诉讼过程尤其强调程序的规范性，诉讼法就是程序法。第三，强制性。强制性是公权力的重要属性。通过诉讼，不仅要保护当事人的合法权益，还要维护社会公益。因此，诉讼过程一旦启动，无论是当事人、法官还是法院都必须遵守法律规定，不得随意处分。

经济纠纷所涉及的诉讼包括行政诉讼和民事诉讼。这里所说的行政诉讼是指人民法院根据当事人的请求，依法审查并裁决行使行政管理职权的行政机关所作出的具体行政行为的合法性，解决经济纠纷的活动，如人民法院依法审理作为经济法律关系主体的公民与税务机关在税收征纳关系上发生争议的行政案件。民事诉讼是指人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依法审理并裁决经济纠纷案件所进行的活动。由于解决经济纠纷所涉及的诉讼绝大部分属于民事诉讼，因此本节主要就民事诉讼予以介绍，民事诉讼适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的有关规定。

1.诉讼管辖

诉讼管辖，是指各级人民法院之间以及不同地区的同级人民法院之间，受理第一审经济案件的分工和权限。管辖有许多种类，其中最重要的是地域管辖和级别管辖。（1）地域管辖。地域管辖是指确定同级人民法院之间在各自管辖的地域内审理第一审经济案件的分工和权限。它又分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。

一般地域管辖是以被告住所地为依据来确定案件的管辖法院，即实行“原告就被告原则”。对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各人民法院都有管辖权。（参见《民事诉讼法》第二十二条）但对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，被劳改教养的人提起的诉讼及对被监禁的人提起诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。（参见《民事诉讼法》第二十三条）

特殊地域管辖是以诉讼标的所在地，或引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为依据确定管辖。适用特殊管辖的主要有以下几种情况：①因合同纠纷引起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖；②因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或保险标的物所在地人民法院管辖；③因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地人民法院管辖；④因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地人民法院管辖等。（参见《民事诉讼法》第二十四、二十六、二十七、三十条）

专属管辖是指某些民事案件依照法律规定必须由特定的人民法院管辖。我国的专属管辖有：①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖；②因港口作业发生纠纷提起诉讼，由港口作业地法院管辖；③因继承遗产提起的诉讼，由被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地管辖。（参见《民事诉讼法》第三十四条）（2）级别管辖。级别管辖是根据案件的性质、影响范围来划分上下级人民法院受理第一审经济案件的分工和权限。我国人民法院分为四级，即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。此外还有专门法院，即军事法院、海事法院和铁路运输法院。以上法院的分级设置，构成了我国法院的体制。基层人民法院原则上管辖第一审案件；中级人民法院管辖在本辖区有重大影响的案件、重大涉外案件及由最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件；高级人民法院管辖在辖区有重大影响的第一审案件；最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件以及认为应当由它审理的案件。（参见《民事诉讼法》第十八、十九、二十、二十一条）

两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。（参见《民事诉讼法》第三十五条）

2.诉讼参加人

诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人。（1）当事人。当事人是指公民、法人和其他组织因经济权益发生争议或受到损害，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院的调解或裁判约束的利害关系人。当事人包括原告、被告、共同诉讼人、第三人。原告指以自己的名义提起诉讼，请求法院保护其权益，因而使诉讼成立的人。被告是指被指明侵犯原告利益，需要追究民事责任，并经法院通知其应诉的人。共同诉讼人，是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行诉讼的人。第三人，是指在已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的具有全部的或部分的独立请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人。（2）诉讼代理人。诉讼代理人是指以被代理人的名义，在代理权限范围内，为了维护被代理人的合法权益而进行诉讼的人。诉讼代理人有以下特点：第一，以被代理人的名义进行诉讼活动。诉讼代理的目的在于维护被代理人的合法权益，因此只能以被代理人的名义进行诉讼，而不能以自己的名义进行诉讼。第二，在代理权限内实施诉讼行为。诉讼代理人的代理权限，来源于法律规定、法院指定或当事人的授权。凡是超越代理权所实施的诉讼行为，都是无效的诉讼行为，不能产生诉讼法上的效果。第三，诉讼代理的法律后果由被代理人承担。

3.诉讼时效（1）诉讼时效的概念。诉讼时效，是指权利人在法定期间内不[1]行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务，而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。诉讼时效制度旨在督促权利人积极行使权利，维护确定化的社会关系，降低维权成本。

我国诉讼时效有如下特点：①诉讼时效以权利人不行使法定权利的事实状态的存在为前提；②诉讼时效届满时消灭的是胜诉权，并不消灭实体权利。时效届满后，当事人自愿履行义务的，不受诉讼时效限制。义务人履行了义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，法律不予支持；③诉讼时效具有普遍性和强制性，除法律特殊规定外，当事人均应普遍适用，不得作任何变更。（2）诉讼时效期间的概念和种类。诉讼时效期间是指权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间。

诉讼时效期间可分为普通诉讼时效期间和特别诉讼时效期间。普通诉讼时效是指法律规定的具有普遍意义的诉讼时效期间，我国的普通诉讼时效期间为2年。[参见《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百三十五条]特别诉讼时效期间，是指由民事普通法或特别法规定的，仅适用于特定民事法律关系的诉讼时效期间，例如，根据《民法通则》第一百三十六条规定，身体受伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品末声明的、延付或拒付租金的、寄存财物被丢失或损毁的，诉讼时效期间为1年。再如，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十九条规定，国际货物买卖合同和技术迸出口合同争议提出诉讼或申请仲裁的期限为4年。

诉讼时效期间从当事人知道或应当知道权利受到侵害时起计算。（参见《民法通则》第一百三十七条）（3）诉讼时效的中止、中断与延长。诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，以前经过的时效期间仍然有效，待阻碍时效进行的事由消失后，继续计算诉讼时效期间。《民法通则》第一百三十九条规定：在诉讼时效期间的最后6个月中，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。诉讼时效中止的意义在于防止非归责于当事人的原因使当事人因时效的惩罚丧失权利。

诉讼时效的中止条件有四：①诉讼时效的中止必须是因法定事由而发生。这些法定事由包括两大类：一是不可抗力，如自然灾害、军事行动等，都是当事人无法预见和克服的客观情况；二是其他阻碍权利人行使请求权的情况，如权利人丧失行为能力未指定代理人等。②法定事由必须发生在诉讼时效期间的最后6个月内，才能产生中止诉讼时效的效力。③诉讼时效中止之前已经经过的期间与中止时效的事由消失之后继续进行的期间合并计算，而中止的时间过程则不计入时效期间。时效中止可视为诉讼时效完成的暂时性阻碍。④中止时效的原因消除后，时效期间继续计算。中止前已经进行的时效仍然有效，中止时效的法定事由消除后，继续以前计算的诉讼时效至届满为止。

诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的法定事由消除后，诉讼时效期间重新计算。引起诉讼时效中断的事由主要有：①权利人提起诉讼；②当事人一方向义务人提出请求履行义务的要求；③当事人一方同意履行义务。（参见《中华人民共和国民法通则》第一百四十条）时效中断的意义在于既然权利人已经处在行使权利的状态，就不应受时效的苛责。

诉讼时效的中止和中断的相同之处是，两者都是在时效期间届满前因一定的法定事由发生而产生阻碍诉讼时效完成的效力。诉讼时效中断与中止的区别在于：①发生的时间不同。时效中断可发生在时效期间的任何阶段；时效中止只能发生在时效期间最后6个月内。②法定事由不同。时效中断的法定事由是当事人主观意志可以决定的事实，如起诉、请求；时效中止的法定事由是当事人主观意志不能左右的事实，如不可抗力、债务人失踪等。③法律后果不同。时效中断的法定事由发生前已经过去的时效期间不再计算，从法定事由发生后重新开始计算诉讼时效期间，实际是前后两个时效；时效中止是将中止的期间暂停计算，待法定中止事由消除后，继续计算时效期间。

诉讼时效的延长是指人民法院对已经完成的诉讼时效，根据特殊情况加以延长。特殊情况是指权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的情形，具体由人民法院判定。这是法律赋予司法机关的一种自由裁量权。（4）权利的最长保护期。我国在诉讼时效制度之外，还规定了权利的最长保护期。《民法通则》第一百三十七条规定：从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。该20年的规定，从权利被侵害之日起计算，不得中止、中断或者延长。

4.审判程序

我国的审判制度实行两审终审制。审判程序包括第一审程序、第二审程序、审判监督程序等。（1）第一审程序

第一审程序，是指各级人民法院审理第一审经济案件适用的程序，分为普通程序与简易程序。普通程序是经济案件审判中最基本的程序，可以分为以下几个过程：

①起诉和受理。起诉是指公民、法人或其他组织在其民事权益受到损害或发生争议时，向人民法院提出诉讼请求的行为。起诉必须符合法定条件：即原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和管辖范围，同时还必须办理法定手续，交纳诉讼费用。（参见《民事诉讼法》第一百零八条）起诉一般要求采取书面形式，有固定的格式。采取书面形式确有困难的，可以采取口头形式。

受理，是指人民法院通过对当事人的起诉进行审查，对符合法定条件的决定立案审理的行为。人民法院接到起诉状或口头起诉后，经审查认为符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知当事人。（参见《民事诉讼法》第一百一十二条）

②审理前的准备。人民法院应当在立案后组成合议庭，并在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告。被告在收到状副本之日起15日内提出答辩状。（参见《民事诉讼法》第一百一十三条第一款）答辩是被告对原告提出的诉讼请求及理由进行回答、辩解和反驳，是被告的一项重要的诉讼权利。被告提出答辩状的，人民法院在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。（参见《民事诉讼法》第一百一十三条第二款）开庭前还可以组织双方进行证据交换。

③开庭审理。这是指在审判人员主持和当事人及其他诉讼参与人的参加下，在法庭上对案件进行审理的诉讼活动。其目的是确认当事人的权利义务关系，以调解或判决的方式解决纠纷。开庭审理一般公开进行，但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的以外，应当不公开；离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开进行审理。（参见《民事诉讼法》第一百二十条）人民法院应当在开庭审理3日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人的姓名、案由和开庭的时间、地点。（参见《民事诉讼法》第一百二十二条）开庭审理可分为准备开庭、法庭调查、法庭辩论、评议和宣判五个阶段。每一阶段都有相应的法律规范可依。

简易程序，是指基层人民法院及其派出法庭，审理简单民事案件所适用的既独立又简便易行的诉讼程序。简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确，争议不大的简单案件。（参见《民事诉讼法》第一百四十二条）原告可以口头起诉，当事人双方可以同时到基层人民法院或其派出的法庭请求解决纠纷。（参见《民事诉讼法》第一百四十三条）适用简易程序审理的案件，由审判员一人独任审理，可随时传唤当事人、证人，不受普通程序中的法庭调查、法庭辩论等程序的限制。（参见《民事诉讼法》第一百四十四、一百四十五条）

适用普通程序审理的第一审民事案件，期限为6个月；有特殊情况需要延长的，经法院院长批准，可以延长6个月；还需延长的，报请上级人民法院批准。（参见《民事诉讼法》第一百三十五条）适用简易程序审理的民事案件，期限为3个月。（参见《民事诉讼法》第一百四十六条）（2）第二审程序

第二审程序，又称上诉程序，是指上级人民法院审理当事人不服第一审人民法院尚未生效的判决和裁定而提起的上诉案件所适用的程序。我国实行两审终审制，当事人不服第一审人民法院判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。若是不服第一审人民法院裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院上诉。（参见《民事诉讼法》第一百四十七条）超过上诉时效，第一审人民法院的判决、裁定就发生效力，当事人必须遵守。

提出上诉需要有明确的请求和理由。第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，并组成合议庭开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。（参见《民事诉讼法》第一百五十一条，第一百五十二条第一款）第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况分别处理：①原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；②原判决适用法律错误的，依法改判；③原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；④原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原人民法院重审。（参见《民事诉讼法》第一百五十三条第一款）

对判决提起上诉的案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准延长。对裁定提起上诉的案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。（参见《民事诉讼法》第一百五十九条）第二审人民法院的判决、裁定是终审的判决、裁定，当事人对二审案件的判决、裁定不服也不可以上诉。（3）审判监督程序

审判监督程序又称再审程序，是指有审判监督权的人员和机关，发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，依法律规定对原案重新进行审理的一种特别程序。《民事诉讼法》第一百七十七条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或指令下级人民法院再审。

当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以在判决、裁定生效后2年内向原审人民法院或上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。（参见《民事诉讼法》第一百七十八、一百八十四条）当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违反法律的。可以申请再审。（参见《民事诉讼法》第一百八十二条）

5.执行程序

执行程序，是人民法院依照法律规定，对已经发生法律效力的判决、裁定及其他法律文书，强制义务人履行义务的程序。对发生法律效力的判决、裁定、调解书和其他应由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。（参见《民事诉讼法》第二百一十二条）申请执行的期间为两年，可以中止、中断。（参见《民事诉讼法》第二百一十五条第一款）

6.民事诉讼程序与仲裁的比较

民事诉讼程序与仲裁程序相比较而言，有较大的差别，表现在两者的性质、适用范围、对纠纷案件的管辖权、解决纠纷的主持人、适用的程序、遵循的原则和制度、强制执行法律文书的方式、审理制度、收费制度等诸多方面。

两者也有一定的联系，如依当事人申请人民法院有权对仲裁协议的效力进行认定、进行证据保全、财产保全并且可以执行、撤销仲裁裁决等。

三、违反经济法的法律责任（一）经济法律责任的概念

法律责任，是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于：第一，法律责任是一种因违反法律上的义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，因此它是以法律义务的存在为前提的；第二，法律责任还表现为一种责任方式，即承担不利后果；第三，法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系；第四，法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。违反经济法的法律责任所依据的法律主要是经济法。如果行为人违反经济法规定的法定义务，超越经济法规定的法定权利或者滥用权利、破坏正常的经济法律关系，经济法以追究法律责任的方式给予行为人相应的法律制裁，从而达到保护经济法律关系的目的。（二）违反经济法律责任的形式

由于经济法律规范调整对象的广泛性，内容的综合性，在法律责任的承担上，也呈现出多样性的特点。根据我国经济法的有关规定，违反经济法律、法规应当承担的法律责任可分为民事责任、行政责任和刑事责任三种。

1.民事责任

民事责任，是指由于违反民事法律、违约或者依照民事法律的规定所应承担的法律责任。民事责任主要是财产责任，一般情况下只有补偿性，没有惩罚性。在法律允许的条件下，民事责任可以由当事人协商解决。根据《民法通则》第一百三十四条的规定，承担民事责任的形式主要有以下10种：①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥修理、重作、更换；⑦赔偿损失；⑧支付违约金；⑨消除影响、恢复名誉；⑩赔礼道歉。

2.行政责任

行政责任，是指由国家行政机关或者国家授权的有关单位对违反经济法的单位或个人依法采取的行政制裁。行政责任是一种惩罚性责任，实施的主要机关是行政机关。行政责任可分为行政处罚和行政处分。（1）行政处罚。这是指行政主体对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为所给予的法律制裁。行政处罚分为人身自由罚（行政拘留）、行为罚（责令停产停业、吊销暂扣许可证和执照）、财产罚（罚款、没收财物）和声誉罚（警告）等多种形式。根据《行政处罚法》第八条的规定，行政处罚的具体种类有：①警告；②罚款；③没收违法所得、没收非法财物；④责令停产停业；⑤暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；⑥行政拘留；⑦法律、行政法规规定的其他行政处罚。（2）行政处分。这是指对违反法律规定的国家机关工作人员或被授权、委托的执法人员所实施的内部制裁措施。

根据《公务员法》第五十六条的规定，对违法违纪应当承担纪律责任的公务员给予的行政处分种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六类。

3.刑事责任

刑事责任，是指违反经济法，造成严重后果，已触犯国家刑事法律，由国家审判机关依法给予行为人以相应的刑事制裁，即刑罚。刑罚是法律责任中最严厉的责任形式。刑罚分为主刑和附加刑两类。（1）主刑。这是对犯罪分子适用的主要刑罚方法，包括以下五种（参见《中华人民共和国刑法》第三十三条）：

①管制。这是对犯罪分子不实行关押，但是限制其一定的人身自由，交由公安机关管束和监督的刑罚。期限为3个月以上2年以下。

②拘役。这是剥夺犯罪分子短期的人身自由的刑罚，由公安机关就近执行。期限为1个月以上6个月以下。

③有期徒刑。这是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行劳动改造的刑罚。期限为6个月以上15年以下。

④无期徒刑。这是剥夺犯罪分子终身自由，实行劳动改造的刑罚。

⑤死刑。这是剥夺犯罪分子生命的刑罚。（2）附加刑。这是补充、辅助主刑适用的刑罚方法。附加刑可以附加于主刑之后作为主刑的补充，同主刑一起适用，也可以独立适用。包括以下四种（参见《中华人民共和国刑法》第三十四、三十五条）：①罚金；②剥夺政治权利；③没收财产；④驱逐出境。

4.民事责任、行政责任、刑事责任的区别与联系

这三种法律责任的相同点在于：①法律责任产生的前提是行为人实施了违法行为；②都具有国家法律所赋予的强制力和约束力；③三种责任有时单独发生，有时同时发生。

这三种法律责任的区别，主要表现在以下几个方面：①违反的法律规范不同。民事责任是违反民事法律规范的法律责任，刑事责任是违反刑事法律规范的法律责任，行政责任是违反行政法律规范的法律责任。②主要内容不同。民事责任是一种以财产为主要内容的法律责任，刑事责任是一种以人身为主要内容的法律责任，行政责任则是一种以人身、财产和权利相兼为内容的法律责任。③强制性的严厉程度不同。民事责任最为温和，刑事责任最为严厉，行政责任介于两者之间。④承担责任的对象不同。民事责任的承担具有相对性，是违法人对受害人承担的责任，行政责任与刑事责任没有这一特点，是违法人对社会承担的责任。此外，三者在责任方式，适用机关和程序等方面也有所不同。

复习思考题：

1.什么是经济法？

2.经济法的渊源有哪些？

3.什么是法人？

4.经济纠纷的解决方式有哪几种？

5.试比较仲裁与诉讼的异同。[1]魏振瀛.民法（第三版）[M].北京：北京大学出版社；高等教育出版社，2007：192.

第二章　企业法

●了解企业的概念、特征与分类

●了解个人独资企业的设立与事务管理

●掌握合伙企业的概念与特点

●掌握合伙企业的分类

●掌握合伙企业的设立、内部与外部关系

●掌握有限合伙企业的概念、特点及特殊规定

第一节　企业法概述

一、企业概述（一）企业的产生

作为经济主体的企业，出现在私有制产生之后。随着社会分工和商品交换的出现，以生产某种主要用于出售的产品为职业的人群产生了。为了在交换中获得更多的利益，节约交易成本，人们开始将生产要素（如劳务、生产资料等）以某种方式结合起来，企业由此形成。随着企业的产生，也出现了调整企业的规范。早在公元前18世纪的[1]《汉谟拉比法典》中，就有关于自由民和合伙经营的记载。但在封建社会以前，由于生产的社会化程度和技术水平较低，企业的组织形式主要是简单的私人作坊和合伙企业，相应的规范也较为简陋。进入资本主义阶段后，人类的生产力出现了跨越式的大发展，市场空前活跃，在这一基础上逐渐出现了与现代工业技术和规模化生产经营相适应的公司等现代企业制度。如今，企业已经是市场经济中最活跃的主角，是国民经济运行的基本单位或细胞，是人们进行生产、流通与交换等经济活动的一种主要组织形式，是国民经济的微观基础。（二）企业的概念“企业”一词为传来语，源于英语中的“enterprise”一词，日本人将其译成汉字“企业”，并传入中国。“enterprise”原意为企图冒险从事某项事业，且有持续经营的意思。后来引申为经营组织或经营

[2]体。

目前，一般认为，企业是指依法成立并具备一定的组织形式，以营利为目的的独立从事商业生产经营活动和商业服务活动的经济组

[3]织。（三）企业的特征

1.组织性

企业在形式上表现为一种组织体。企业的此特征使得企业与其他从事工商业活动的个人区分开来。

企业不是自然人，也不是自然人的简单集合。企业是由一定的生产要素有机结合而成的组织体。这些组成企业的要素包括人的要素和物的要素。这里的“人的要素”，并不是一般意义上的人，而是作为劳动者的人。企业中的物的要素也是企业不可或缺的要素。物的要素可以是资金、场地、经营设施和设备等。尽管并非每个企业都必须具备上述全部要素，但就每一个企业而言，需要根据其企业的形态、经营的性质和范围具备相应的物的要素。人的要素与物的要素的具备情况则视不同企业形态而异。但无论何种结合，都无法否认企业是一个有机整体的事实。即便是在个人独资企业中，企业只由一个自然人设立，但仍属于一种具有法律意义组织形式的经营，而非自然人的日常行为。企业的组织性有一系列的法律设立程序予以保障。

2.商业性

企业在社会功能上是独立从事商品生产经营和商业服务活动的经济组织。企业的此一特征使之与公益组织、政治组织、宗教组织、民间团体等组织相区别。

企业是经济活动的主导力量。经济活动主要是商品生产或商品经营以及提供劳务或服务的活动。为从事经济活动，实现社会功能，企业首先需要集中资金、劳力、技术、原材料、管理以及土地等生产要素，根据市场需要进行专门商品的生产、销售以及提供其他的商业服务，从而满足人类社会在物质生活和精神生活等方面的某种现实要求。同时，企业以商业为自身经济活动的重要内容，具有持续性。所谓持续性，是指企业的经济活动处于持续状态，任何一次性的或季节性的短期商业活动都不能被认为是企业的经济活动。企业通常要有明确的存续期限或虽无明确的期限，但须有法定的或法律认可的企业终止的原因和程序，这一点又被称为企业的永久性。因此，临时性的经济活动团体如团购组织等，与企业有本质区别。

3.营利性

企业的设立目的具有营利性。企业的此特征使之与同样是有经济活动内容但却不是以营利为目的的某些社会组织区别开来。

企业通过其经济活动以获得利润。企业的投资人在把消费资金转入生产资金时，一般都期望资本的增值，这种期望通过企业的经济活动去实现，这就表现为企业活动的营利性。营利，从投资人角度看，是投资人设立企业的目的，从企业自身的角度看，则是企业活动的宗旨。企业的一切活动必须为实现投资人的营利目的服务。而对于企业本身来说，资本的积累是其能在激烈的市场竞争中得以立足的基础。企业离开对资本增值的追求是不可想象的。尽管某些企业从事政策性或公益性经营，如政府设立的水、电等公用企业等，然而其追求社会效益的职能一般只是政府职能的延伸，并不反映企业的本质属性。

4.法定性

企业存在的法律条件是其必须依法成立并须具备一定的法律形式。此特点使其与因自然出生这一事实而享有权利的自然人相区别。

企业必须依据法律规定的条件和程序设立，才能取得相应的民事权利能力和行为能力。企业设立所依据的法律，因各国的企业立法体系不同而存在相当大的差别。同一国家，不同的企业类型一般也应适用不同的企业法。在设立程序上，各国立法对企业设立，规定了宽严不同的要求。在企业的组织形式上，法律也有明确规定，企业只能在法律规定的范围内选择其组织形式，而不能超越法律规定的范围任意确定。此外，企业在法律形式上有公司制企业、合伙企业和个人独资企业之分，不同法律形式的企业在设立时有不同的法律要求，且在企业的法律地位、权利义务、管理制度以及对外债务的承担上均有实质性的差别。这些都有详细的法律规范加以厘定。（四）企业的分类

按照不同的标准，企业有不同分类方法。常见的有以下几种：

1.按照所有制形式不同分为公有制企业和私有制企业

按照经济类型对企业进行分类，是我国传统上对企业进行分类的基本做法。根据宪法和有关法律规定，我国可以分为公有制企业和私有制企业。公有制企业指以社会主义公有制为基础的企业，包括国有企业和集体所有制企业。国有企业是指企业的全部财产属于国家，由国家出资兴办的企业。国有企业的范围包括中央和地方各级国家机关、事业单位和社会团体使用国有资产投资所举办的企业，也包括实行企业化经营、国家不再核拨经费或核发部分经费的事业单位及从事生产经营性活动的社会团体，还包括上述企业、事业单位、社会团体使用国有资产投资所举办的企业。集体所有制企业是指一定范围内的劳动群众出资举办的企业，它包括城乡劳动者使用集体资本投资兴办的企业以及部分个人通过集资自愿放弃所有权并依法经工商行政管理机关认定为集体所有制的企业。私有制企业，是指以私有制为基础的企业，它以企业的资产属于私人所有为特征。在我国这类企业一般由公民个人或法人出资兴办并由其所有和支配，而且其生产经营方式是以雇佣劳动为基础的企业模式。

以所有制形式划分企业类型的方法在计划经济年代可以将所有企业泾渭分明地划分开。而随着改革开放的深入，国有控股企业、国有参股企业等的出现，使得单纯以所有制形式划分的方法已不足以描述企业的全部经济状态。公有制和私有制出现了犬牙交错的复杂局面与模糊状态，这种分类也日渐失去其原有的意义。把这种分类方法用在法规的制定、适用上，则使不同所有制企业之间存在着等级差别，其结果是破坏市场经济公平竞争的价值趋向。因此这种分类方法的政治经济学意义大于法学意义。

2.按照法律形式分为个人独资企业、合伙企业和公司

这是一种立法分类，即国家通过立法对企业的种类进行界定，使企业的设立人（包括企业的投资者）根据企业的法定种类，在法律规定的范围内确定自己对企业种类的选择。同时，企业的设立人在设立企业时必须按照法律对不同类别企业的具体需求，如设立的条件、设立的程序、内部组织机构等来组建企业。该分类的理论基础是企业的责任模式。个人独资企业，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。合伙企业，投资人对企业债务承担无限连带责任。公司，投资人按出资额或所持股份对企业债务承担有限责任。这三种企业模式，以个人独资企业和合伙企业最为古老，公司是现代企业制度的产物。正是由于企业责任模式不同，决定了企业在设立条件、组织机构、权利能力等多方面的差异。

3.按照资金来源分为内资企业，外商投资企业和港、澳、台投资企业

所谓内资企业是指以国有资产、集体资产、国内个人资产投资创办的企业，包括国有企业、集体企业、私营企业等。外资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业。港、澳、台投资企业是指港、澳、台投资者依照中华人民共和国有关涉外经济法律、法规的规定，以合资、合作或独资形式在大陆举办的企业。在法律适用上，均以中华人民共和国涉外经济法律、法规为依据，在经济类型上它是不同于涉外投资的经济类型。内资企业、外商投资企业及港、澳、台投资企业在法律适用、设立程序、税汇管理、从事行业等诸多方面有所不同。

4.按照规模分为大型企业、中型企业、小型企业

不同国家、不同经济发展的阶段、不同行业对企业规模界定的标准不尽相同，且随着经济的发展而动态变化。各国一般从质和量两个方面对中小企业进行定义。因为中小企业与大企业的区别主要是在规[4]模上的区别，大多数国家都以量的标准进行划分。我国对界定企业规模的核心指标，也几经更改。现在根据国际通行的做法，以企业职[5]工人数、资产总额和销售额三个指标为衡量体系的。2003年国家经贸委、国家计委、财政部、国家统计局研究制订的《中小企业标准暂行规定》中有详细的规定。

5.按照信用基础分为人合企业与资合企业以及人合兼资合企业

人合企业是指企业的经营活动以投资人个人信用而非企业资本的多寡为基础的企业。人合性企业的信用主要取决于投资人个人的信用状况，故人合性企业的投资人之间通常存在特殊的人身信任或人身依附关系。承担无限连带责任的合伙企业是典型的人合性企业。资合企业是指企业的经营活动以企业的资本规模而非投资人个人信用为基础的公司。由于资合公司的对外信用和债务清偿保障主要取决于企业的资本总额及其现有财产状况，因此，为防止这类企业由于资本不足而损害公司债权人利益，各国法律都对资合性企业的设立和运行作了较为严格的规定，如强调最低注册资本额、法定公示制度等。股份有限公司是典型的资合性企业。人合兼资合企业是指企业的设立和经营同时依赖于投资人个人信用和企业资本规模，从而兼有两种企业的特点。

此外，企业还可以按主要营业性质的区别分为工业企业、商业企业、金融企业、科技企业等。按照行业划分企业，不仅能方便工商登记和管理，而且不同行业的准入标准也有一定区别。

二、企业法的概念与体系（一）企业法的概念

企业法有广义与狭义之分。广义的企业法，是指所有与企业有关的法律规范的总称，包括宪法、民法、行政法、经济法、商法、劳动法等各种法律中有关企业的规定。广义的企业法是个十分庞大的体系，但凡与企业相关的法律都可囊括其中。广义上的企业法既可包括规范企业组织本身，如《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）；又包括规范企业行为，如《中华人民共和国企业破产法》；还包括以企业为服务或交易对象的其他主体的行为，如《中华人民共和国中小企业促进法》，甚而还包括其他法典中有关企业规范的条款，如《中华人民共和国刑法》中对法人走私的规定等。

狭义的企业法，即企业主体法，具体来说，就是规定企业的法律地位及调整其内外部组织关系的法，它是有关企业主体的组织法。企业法的调整对象是企业这种组织或者主体，规定或调整企业的设立、变更、终止、企业的法律地位和能力、企业的资本、出资者相互之间及其与企业的关系、企业的内部组织机构、企业与其他组织之间的控制与被控制之间的关系等。有时企业法中规定了一些企业的行为，如股权转让等，但是这些行为是从属于组织的，狭义的企业法为一国企业主体法体系的确立和企业组织的管理与运行提供了规范基础。我们一般所指的企业法主要是狭义的企业法。（二）企业法的体系

我国的企业立法与我国企业体制改革相伴，历经了整个新旧体制转换时期，因而整个企业法体系的逻辑线索与标准非常复杂。一方面是适应计划经济体制的立法，另一方面是适应社会主义市场经济的立法，企业这两种立法模式并存，被学界称为“双轨制”立法。适应计划经济体制的立法是以所有制形式为立法线索的，如1988年颁布《全民所有制工业企业法》、1992年颁布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、1991年颁布《城镇集体所有制企业条例》、1990年颁布《乡村集体所有制企业条例》、1996年颁布《乡镇企业法》、1988年颁布《私营企业暂行条例》等以及1986年颁布《外资企业法》、1988年颁布2000年修改《中外合作经营企业法》、1979年颁布2001年修改《中外合资经营企业法》、1994年颁布《台湾同胞投资保护法》等。适应社会主义市场经济的立法，则是以企业组织形式和责任形式为立法线索的，如1993年颁布2005年修改的《公司法》、1997年颁布2006年修改《合伙企业法》、1999年颁布《个人独资企[6]业法》等。立法标准的多元化必然导致法律调整领域的混乱与重叠，也让法律的适用无所适从。重新构筑我国科学的企业法体系任重道远。

限于篇幅及逻辑的方便，本书只介绍构造起现代企业基础制度的三部企业法——《个人独资企业法》、《合伙企业法》及《公司法》。本章介绍前两部，《公司法》另章介绍。[1]由嵘.外国法制史[M].北京：北京大学出版社，2007：42.[2]王圣诵，姜瑞雪.企业法概论[M].济南：山东人民出版社，2003：1.[3]王圣诵，姜瑞雪.企业法概论[M].济南：山东人民出版社，2003：2.[4]任华哲.中小企业基本法立法研究[M].武汉：武汉大学出版社，2007：53.[5]焦富民，陈承堂.中小企业发展法理[M].北京：社会科学文献出版社，2007：6-7.[6]李建伟.在探索中前进——我国企业双轨制法律制度研究[EB/OL].（2004-05-08）[2010-07-15]http：//www.ccelaws.com/jingjifaxue/2009-01-01/5070.html.

第二节　个人独资企业法

一、个人独资企业概述（一）个人独资企业的概念

个人独资企业，是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

个人独资企业在企业制度的变迁历史中，是所有企业形态中最为[1]古老，最为简单的企业组织形式。虽然随着经济的发展，出现了合伙企业和公司等新的企业形态，但个人独资企业不仅没有因此而被淘汰，反而一如既往地显示出旺盛的生命力。在现有的社会经济条件下，个人独资企业仍然具有自己独特的价值。（二）个人独资企业的特征

1.个人独资企业投资者为一个自然人

个人独资企业的投资者仅为一个自然人。首先在投资的人数上，个人独资企业只能是单一的投资主体，不能与他人合作；否则和“独资”的概念相背离。其次，投资主体只能是自然人，而不能是法人或其他组织，这一限定，决定了其在法律设计上与其他企业模式有显著区别。

2.个人独资企业的财产为投资人个人所有

在市场经济中所通行的谁投资、谁所有的原则，在个人独资企业法中同样适用。个人独资企业只有一个自然人作为投资人，也就是个人独资企业的财产只来源于这个投资人的投资，因此，这个企业的财产应当归属于这个投资人所有。这个特点反映了个人独资企业的基本财产关系。在个人独资企业中，投资人投资于企业中的财产与投资人的其他个人财产无法分开，个人独资企业的财产由投资者所有，投资人对企业事务有绝对控制和支配权，可以完全按照自己的意愿去经营所属的企业。可见，企业的财产与投资人的其他个人财产无法完全划清界限。

3.个人独资企业投资人对企业债务承担无限责任

正是因为个人独资企业中，企业财产和投资人的财产密不可分，因此当企业发生债务时，尤其是指当独资企业财产不足清偿企业债务时，投资人应当以个人其他财产予以清偿，直至企业债务被全部清偿完毕，这就是所谓的无限责任。投资人对独资企业债务承担无限责任是独资企业的显著特点，也是各国立法的通例。

4.个人独资企业是非法人企业

个人独资企业责任无法独立，因此企业无法具备独立于投资人的人格。企业的存在与投资人的民事主体资格不可分割，企业的权利能力与行为能力是投资人个人权利能力与行为能力的延伸。但个人独资企业毕竟是一个经营实体，也能以企业的名义对外签订合同，从事相关的民事活动，因此个人独资企业与自然人也不一样。可以认为个人独资企业是享有相对独立法律人格的非法人团体，具有自己特定的权[2]利能力。（三）个人独资企业的优势与局限

1.个人独资企业的优势

个人独资企业的基本特点，决定了这种企业形式的优势。它的优势在于：（1）个人投资，设立容易。因为是一个人投资，个人决策即可设立，无须与其他人在一起按照议事程序制定章程，申请、登记也比较简便，费用较低。（2）规模较小，灵活多样。个人独资企业为一人出资，一般都规模较小，或者说，绝大多数是小规模的经营，能适应市场迅速多样的变化，以多样化的经营适应市场多样的需要。（3）个人经营，效率较高。个人独资企业往往是所有者与经营者集于一体，业主自行决定经营事项，效率高、行动快，这种运营方式使个人独资企业更易于贴近市场，更富于竞争力。（4）成本低廉，机构简单。设立个人独资企业的准入门槛十分低，没有资金规模的限制。法律对其组织机构，经营管理也没有过多的限制。一般而言，机构较为简单，能节约企业成本。同时，个人独资企业不是单独的纳税主体，不需要像公司一样重复纳税，负担较轻。

2.个人独资企业的局限性

上面是从个人独资企业的优势方面进行的分析，与此同时也应当注意到个人独资企业的一些局限性：（1）在经营管理和能力上的局限性。个人独资企业的所有权及经营管理权都集中在投资人一人身上，因而企业的进退受这个人的知识与能力的状况影响很大；同时也要看到，个人的精力、经验都是有限制的，这种限制也会影响到企业。（2）经营规模上的限制。个人独资企业由一个自然人投资，个人的资金在大多数情况下是有限的，这就影响了企业的规模。即使个别人资金雄厚，可以有充实的资本，但这样的人因为无限责任的存在往往又不愿意选择这一企业形式。（3）投资人承担无限责任。这对维护个人独资企业的信誉和保护债权人的利益是有利的，但它是一种严格的责任，使投资人的个人财产都与企业的风险联系在一起，因而也会使投资人为限制风险，不愿扩大企业规模。（4）个人独资企业无法具备独立于投资人的人格，因而其存续时间与投资人的状况联系紧密。投资人可以自行决定终止其经营，也可能由于投资人健康不良而停业，或者出于投资人的其他原因关闭，整个企业的运行具有不稳定性。

二、个人独资企业法概述（一）个人独资企业法的概念

个人独资企业法有广义与狭义之分。广义的个人独资企业法是指国家关于个人独资企业的各种法律规范的总称。狭义的个人独资企业法，是指1999年8月30日第九届全国人大常委会第十一次会议通过，自2000年1月1日起施行的《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》）。本节的内容主要是指狭义的个人独资企业法。（二）个人独资企业法的基本原则《个人独资企业法》遵循以下基本原则：

1.平等保护

个人独资企业和其他企业一样，都受到法律的保护。我国《个人独资企业法》规定，国家依法保护个人独资企业的财产和其他合法权益。（参见《个人独资企业法》第五条）

2.守法经营

个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规，遵守诚实信用原则，不得损害社会公共利益。（参见《个人独资企业法》第四条第一款）

3.依法纳税

个人独资企业应当依法履行纳税义务。（参见《个人独资企业法》第四条第二款）依法纳税是每个公民和企业应尽的义务。个人独资企业在经营活动中应当依法缴纳国家税收和法律、法规及规章规定的各项税款。

4.合法用工

个人独资企业应当依法招用职工。（参见《个人独资企业法》第六条第一款）个人独资企业在聘用职工进行经营时，应该严格遵守劳动法及相关法律、法规的规定。个人独资企业职工的合法权益受法律保护。（参见《个人独资企业法》第六条第一款）

三、个人独资企业的设立（一）设立条件

根据《个人独资企业法》第八条的规定，个人独资企业的设立条件如下：

1.投资人为一个中国公民

个人独资企业，作为企业的一种，要从事生产经营，开展各方面的业务，首先要有投资人。而其投资人的数量只能限定为一个，且性质上只能是自然人，方才与个人独资企业的特点相适应。同时，个人独资企业的投资人只能是具备中国国籍的自然人，具有外国国籍的单个自然人在中国境内投资设立企业，由《外商独资企业法》调整。并不是所有的中国公民都可以成为个人独资企业投资人，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人不得成为投资人。这类人大都因为特殊的职业要求而成为负有营利禁止义务的人，如国家公务员、党政机关领导干部、商业银行工作人员等。

2.有合法的企业名称

企业名称是企业对外交往的标志。有些情况下，企业名称也被称作“商号”。对个人独资企业来说，有确定的企业名称十分必要；否则，对第三人而言，就很容易弄不清究竟是投资人个人的行为还是个人独资企业的企业行为。企业名称必须符合法律规定，与其责任形式及从事的营业相符合。个人独资企业的名称中不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样，以免误导公众。个人独资企业的名称可以叫厂、店、部、工作室等。

3.有投资人申报的出资

个人独资企业作为一个生产经营性实体，从事的是经济活动，投资人要有申报的出资，但具体申报的出资数量没有限制性规定。设立个人独资企业可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，采取实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资的，应将其折算成货币数额。投资申报的出资额应当与企业的生产经营规模相适应。（参见《关于贯彻实施〈个人独资企业登记管理办法〉有关问题通知》第三条，2000年1月13日国家工商局印发）投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。以家庭共有财产作为个人出资的，应该在设立登记时注明，且应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。（参见《个人独资企业法》第十八条）

4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

生产经营场所包括企业的住所和与生产经营相适应的处所。经营场所是企业的主要办事机构所在地，是企业的法定地址。个人独资企业为一经营实体，要求有固定的生产经营场所，从而区别于行商游贩。

5.有必要的从业人员

个人独资企业要有与生产经营范围、规模相适应的从业人员。这里对从业人员应作较为宽泛的理解。独资企业投资人自己从事业务活动，也可视为从业人员。（二）设立登记程序

企业的设立必须经过法定的程序，才能获得国家和公众认可的经营资格。同时经过法定的登记造册，既方便公众了解相关信息，降低市场风险，也方便进行工商管理。个人独资企业的设立程序较为简单，分为以下几个步骤：

1.提出申请

申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提出设立申请。投资人申请设立登记，应当向登记机关提交下列文件：①投资人签署的个人独资企业设立申请书。设立申请书应当载明的事项有：企业的名称和住所、投资人的姓名和居所、投资人的出资额和出资方式、经营范围及方式。②投资人身份证明。主要是身份证和其他有关证明材料。③企业住所证明和生产经营场所使用证明等文件，如土地使用证明、房屋产权证或租赁合同等。④委托代理人申请设立登记的，应当提交投资人的委托书和代理人的身份证明或者资格证明。⑤国家工商行政管理局规定提交的其他文件。从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批业务的，应当提交有关部门的批准文件。（参见《个人独资企业登记管理办法》第九、十条）

2.工商登记

登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合个人独资企业法规定条件的予以登记，发给营业执照；对不符合个人独资企业法规定条件的，不予登记，并发给企业登记驳回通知书。（参见《个人独资企业法》第十二条）个人独资企业的营业执照的签发日期，为个人独资企业成立日期。在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。（参见《个人独资企业法》第十三条）

3.分支机构登记

个人独资企业可以设立分支机构。设立分支机构的，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请设立登记（参见《个人独资企业法》第十四条）。分支机构的登记事项应当包括：分支机构的名称、经营场所、负责人姓名和居所、经营范围及方式。

个人独资企业申请设立分支机构，应当向登记机关提交下列文件：①分支机构设立登记申请书；②登记机关加盖印章的个人独资企业营业执照复印件；③经营场所证明；④国家工商行政管理局规定提交的其他文件。分支机构从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务，还应当提交有关部门的批准文件。个人独资企业投资人委派分支机构负责人的，应当提交投资人委派分支机构负责人的委托书及其身份证明。委托代理人申请分支机构设立登记的，应当提交投资人的委托书和代理人的身份证明或者资格证明。登记机关应当在收到按规定提交的全部文件之日起15日内，作出核准登记或者不予登记的决定。核准登记的，发给营业执照；不予登记的，发给登记驳回通知书。分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。（参见《个人独资企业登记管理办法》第十四条）

4.企业变更登记

个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起15日内依法向登记机关申请办理变更登记。

四、个人独资企业的事务管理（一）个人独资企业投资人的权利

个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以继承和转让。企业的财产既包括投资人对企业的投入，也包括企业经营所得。作为财产所有权派生的权利的财产使用权、企业经营权、承包权等，可以根据投资人的意愿转让出去。这样既便于投资人灵活经营，也有利于投资人权利的行使。（二）个人独资企业的事务管理

1.事务管理的方式

在企业事务管理方式方面，个人独资企业的投资人可以自任企业厂长、经理，管理企业的各项业务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人管理企业的事务。

投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业的事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。投资人可以特别委托受托人处理一项或数项事务，也可以概括地委托受托人处理企业的一切事务。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用的人职权的限制，不得对抗善意第三人。（参见《个人独资企业法》第十九条第四款）善意第三人，是指在与个人独资企业发生经济往来时，对投资人就委托职权的限制不知情，也没有与受托人或者被聘用的人员串通、故意损害投资人利益的人。投资人对受托人或者受聘用的人就其委托权利的约定，只对受托人或者受聘用的人有效，对善意第三人没有约束力，受托人或者受聘用的人员超出委托权限与善意第三人进行的交易行为有效。

依据《个人独资企业法》第二十条的规定，受投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员，不得从事下列行为：①利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；②利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；③挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；④擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存；⑤擅自以企业财产提供担保；⑥未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；⑦未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；⑧未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；⑨泄漏本企业的商业秘密；⑩法律、行政法规禁止的其他行为。

2.事务管理的内容

在企业事务管理内容方面，主要有以下几项要求：①在会计事务管理上，个人独资企业应当依据会计法的规定设置会计账簿，进行会计核算。（参见《个人独资企业法》第二十一条）②在劳动用工管理上，个人独资企业招用职工的，应当依据劳动法的规定，与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。（参见《个人独资企业法》第二十二条）③在职工社会保险事务管理上，根据《劳动法》和国务院颁布的《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》以及《失业保险条例》的规定，国有企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业及其职工，都应当参加基本养老保险、基本医疗保险和失业保险，依法缴纳社会保险费。这三项社会保险属于强制性保险，各种类型的城镇企业都必须参加，个人独资企业也不应例外。乡镇企业的职工社会保险，则不具有强制性。《乡镇企业法》规定，国家鼓励有条件的地区建立、健全乡镇企业职工社会保险制度。《个人独资企业法》的规定与上述法律、行政法规的规定是一致的：“个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费”。（参见《个人独资企业法》第二十三条）（三）个人独资企业的经营权利及其保护

个人独资企业作为企业的一种形式，与公司、合伙企业等法律地位平等，其区别仅在于投资形式与责任形式不同。因此，企业所享有的经营权利，只要不与个人独资企业的形式相冲突，个人独资企业都同样享有。《个人独资企业法》第二十四条规定：“个人独资企业可以依法申请贷款、取得土地使用权，并享有法律、行政法规规定的其他权利”。这里所重点列举的“依法申请贷款、取得土地使用权”，都是直接关系个人独资企业发展的重要权利，后面的概括性规定则主要包括企业自主经营的各项权利，如企业名称的专用权，依法自主定价权，申请并获得注册商标权，申请并获得专利权等。

为了维护个人独资企业的合法财产权利，法律赋予企业拒绝摊派权，规定任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力；对于违法强制要求提供财力、物力、人力的行为，个人独资企业有权拒绝。（参见《个人独资企业法》第二十五条）

五、个人独资企业的解散与清算（一）个人独资企业的解散

个人独资企业的解散，是指个人独资企业作为经济实体资格消灭的过程。个人独资企业解散可以分为强制解散和自行解散。强制解散是指个人独资企业违反了法律、行政法规的规定而依法必须解散。自行解散是指个人独资企业自己决定解散或者其他强制解散以外的原因导致的解散情形。《个人独资企业法》第二十六条规定：“个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：①投资人决定解散；②投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；③被依法吊销营业执照；④法律、行政法规规定的其他情形。”该规定的前两种情形属于自行解散，后两种情形属于强制解散。（二）个人独资企业的清算

个人独资企业解散时，应当进行清算。清算是企业解散的直接法律后果，是对解散企业的财产进行清理，收回债权，偿还债务，依法分配剩余财产的过程。清算的方式，可以是投资人自行清算，也可以由债权人申请人民法院指定的清算人清算。清算的基本程序和要求是：

1.通知和公告债权人及申报债权

投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人；无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。（参见《个人独资企业法》第二十七条）人民法院指定清算人进行清算的通知、公告和申报债权程序，由人民法院按照相关法律规定确定。

2.财产清偿顺序

个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：①所欠职工工资和社会保险费用；②所欠税款；③其他债务。（参见《个人独资企业法》第二十九条）个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。这里对清偿债务的顺序作出明确规定，是对职工和国家利益的重点保护，目的是使职工工资和保险费用以及国家税款能够得到及时清偿。

3.清算期间对企业经营活动及企业财产的要求

清算期间，个人独资企业不得开展与清算无关的经营活动。在按上述清偿顺序清偿债务前，投资人不得转移、隐匿企业财产及投资人本人的其他财产。（参见《个人独资企业法》第三十条）

4.投资人清偿债务的财产范围和时间范围

在财产范围上个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。就本质而言，个人独资企业没有独立的财产，这两部分财产都属于投资人的个人财产，个人独资企业的债务由其投资人以全部个人财产承担保证责任。在时间范围上，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。（参见《个人独资企业法》第二十八条）这表明投资人偿还企业债务没有时间限制，何时有财产，何时就应偿还，但债权人请求偿债却有明确的除斥期间，5年内不行使偿债请求权，该权利即告消灭。

5.注销登记

个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。（参见《个人独资企业法》第三十二条）清算结束，是指个人独资企业经过清算，其未了结的业务已经了结，债权债务已经收回或者清偿，或者虽未清偿全部债务，但企业财产已经分配完毕，企业的各种法律关系可以终结的时候。清算报告是通过清理企业财产编制出的资产明细表、债权债务清册及其他会计表册，包括清算期间的各种收支报表等。清算报告既是债权人了解和监督清算过程的基本形式，也是办理个人独资企业注销登记的必备的法律文件。个人独资企业只有清算结束后，才能申请注销登记。注销登记意味着个人独资企业民事主体资格和经营实体的消灭。

六、法律责任（一）个人独资企业及其投资人的法律责任（1）个人独资企业提交虚假文件或采取其他欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以5000元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。（参见《个人独资企业法》第三十三条）（2）个人独资企业使用的名称以其在登记机关登记的名称不相符合的，责令限期改正，处以2000元以下的罚款。（参见《个人独资企业法》第三十四条）（3）个人独资企业涂改、出租、转让营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。伪造营业执照的，责令停业，没收违法所得，处以5000元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。（参见《个人独资企业法》第三十五条）（4）个人独资企业成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，吊销营业执照。（参见《个人独资企业法》第三十六条）（5）未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以3000元以下的罚款。（参见《个人独资企业法》第三十七条第一款）（6）个人独资企业登记事项发生变更时，未按法律规定办理有关变更登记的，责令限期办理变更登记；逾期不办理的，处以2000元以下的罚款。（参见《个人独资企业法》第三十七条第二款）（7）个人独资企业违反法律规定，侵犯职工合法权益，未保障职工劳动安全，不缴纳社会保险费用的，按照有关法律、行政法规予以处罚，并追究有关责任人员的责任。（参见《个人独资企业法》第三十九条）（8）投资人委托或者聘用的人员违反个人独资企业法第二十条规定，侵犯个人独资企业财产权益的，责令退还侵占的财产；给企业造成损失的，依法承担赔偿责任；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（参见《个人独资企业法》第四十条）（9）个人独资企业及其投资人在清算或者清算期间隐匿或者转移财产，逃避债务的，依法追回其财产，并按照有关规定予以处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（参见《个人独资企业法》第四十二条）

在承担责任的先后顺序上，《个人独资企业法》规定，投资人依法应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担民事赔偿责任。（参见《个人独资企业法》第四十三条）（二）登记机关及其他人员的法律责任（1）登记机关对不符合法律规定条件的个人独资企业予以登记，或者对符合法律规定条件的企业不予登记的，对直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（参见《个人独资企业法》第四十四条）（2）登记机关的上级部门的有关主管人员强令登记机关对不符合法律规定条件的企业予以登记，或者对符合法律规定条件的企业不予登记的，或者对登记机关的违法登记行为进行包庇的，对直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（参见《个人独资企业法》第四十五条）（3）登记机关对符合法定条件的申请不予登记或者超过法定时限不予答复的，当事人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。（参见《个人独资企业法》第四十六条）（4）违反法律、行政法规的规定强制个人独资企业提供财力、物力、人力的，按照有关法律、行政法规予以处罚，并追究有关责任人员的责任。（参见《个人独资企业法》第四十二条）（5）投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业业务时违反双方订立的合同，对投资人造成损害的，承担民事赔偿责任。（参见《个人独资企业法》第三十八条）（6）投资人委托或者聘用的人员违反个人独资企业法第二十条规定，侵犯个人独资企业财产权益的，责令退还侵占的财产；给企业造成损失的，依法承担赔偿责任；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（参见《个人独资企业法》第四十条）[1]郭富青.中国非公司企业法研究[M].北京：法律出版社，2009：129-130.[2]贾桂茹，杨丽，薛荣革.市场交易的第三主体——非法人团体研究[M].贵阳：贵州人民出版社，1995：39.

第三节　合伙企业法

一、合伙企业概述（一）合伙企业的概念

合伙就是两个以上的人相互约定出资，经营共同事业。合伙企业是建立在合伙关系基础之上，共同经营，共负盈亏，共担风险，对外负无限连带责任的企业组织形式。合伙的历史源远流长，早在罗马法[1]时期，就有对其的抽象定义。现代社会，合伙制度依然蓬勃发展。合伙企业已成为我国商事活动中重要的主体。（二）合伙企业的特点

1.合伙企业由两个以上的人共同组建

合伙企业的投资人可以为具有完全行为能力的自然人，也可以为法人，但是必须为两人或两人以上，这使得合伙企业内部必然存在着合作经营关系，显然区别于个人独资企业。

2.合伙企业的财产须由合伙人共同投资

合伙企业的财产由合伙合伙人共同投资，从而在企业内部形成财产共有关系，合伙企业这一特点区别于单纯的契约式合作。

3.合伙企业内部关系以合伙协议为其存在和运行的法律基础

合伙协议赖以形成的基础是合伙人之间的信任关系，这与公司制企业有很大不同。有限责任公司也在一定程度上要求以相互信任维系合作，但股东间没有合伙关系那样紧密；股份有限公司则根本没有对这种信任关系的要求。

4.合伙人对合伙企业债务承担无限连带清偿责任

合伙企业的财产属于合伙人共有，并没有形成独立于合伙人之外的法人财产，所以合伙企业不能以其财产独立承担清偿责任。即使在有限合伙中，有限合伙人的连带责任得以豁免，但一定有合伙人需要对企业承担无限连带清偿责任。所谓无限连带清偿即合伙企业的债务清偿不以企业本身财产为限，而是当企业财产不足以清偿债务时，债权人有权向所有或任一负有无限连带责任之合伙人要求清偿全部债务。超过约定比例清偿了合伙企业债务的合伙人有权要求其他合伙人予以补偿。

5.合伙企业没有法人资格

合伙企业对外是独立的民事主体，但因为不能独立地承担责任，故没有法人资格。这一特点与个人独资企业颇为相似，但合伙企业的独立性一般高于个人独资企业。

由此可见，合伙企业是典型的人合性企业。企业的这些特点决定了合伙企业具有风险较大，稳定性差，规模小的劣势。但是合伙企业组织简单，集资迅速，手续简单、政府干预少，十分灵活机动。合伙企业内部的高度信赖关系决定了其内部关系紧密，凝聚力强，且合伙企业和个人独资企业一样，也不是独立的纳税主体，成本较低。合伙企业的优势决定了在实践中，合伙企业往往成为小成本创业者的首选。（三）合伙企业的分类

合伙企业按照不同的标准，可以划分为不同的类型：

1.按照责任模式不同，可划分为普通合伙企业和有限合伙企业

普通合伙企业和有限合伙企业是我国法定的两种合伙企业类型。普通合伙企业是指依法成立、各合伙人均承担无限责任的合伙企业。该合伙企业是最为传统的合伙企业模式，在2006年《合伙企业法》修改前，是我国唯一的合伙企业模式。2006年《合伙企业法》修改后，普通合伙企业中还引入了一种特殊的普通合伙企业模式。特殊的普通合伙企业是指专业服务机构可以采用的一种特殊的合伙企业模式，在责任承担上与普通的合伙企业略有不同，但本质上属于普通合伙企业的一种。

有限合伙企业是指由无限责任合伙人和有限责任合伙人共同组成，实际从事企业经营管理的合伙人必须就其出资额为限对合伙企业债务对外承担无限责任，而仅对企业出资、不参与企业经营管理的合伙人仅就其出资额为限对合伙企业承担有限责任。一般认为，有限合伙制度运用得最普遍的是美国。大陆法系的隐名合伙制度与其相类似，都存在不参与企业经营的合伙人，但也有区别。隐名的合伙人承担有[2]限责任只是某些国家的规定，而非定规。

2.按照合伙人的不同，可分为个人合伙与法人合伙企业

个人合伙企业是合伙人均为自然人的合伙企业。普通的自然人合伙集中体现了合伙的基本特征，是合伙的典型形式，在实践中也最为常见。

法人合伙企业是指法人之间的合伙型联营或有法人充当合伙人的合伙企业。是否允许法人成为合伙人，不同的国家有不同的规定。我国在此问题上借鉴了美国及法、德的立法模式允许法人成为合伙人。这是我国2006年《合伙企业法》修改的一个亮点，是我国合伙企业[3]立法上的巨大进步，有利于我国合伙企业的发展。

3.按照合伙企业的目的，可分为民事合伙与商事合伙

按照合伙企业是否以营利为目的，可以将合伙企业分为民事合伙与商事合伙。民事合伙是不以营利为目的的合伙组织；商事合伙是以营利为目的的合伙组织。会计师事务所和律师事务所等向社会提供专业服务的合伙，虽有营利性，但因其具有相应的公共职能，故将其视[4]为民事合伙。这种分类多见于民商分立的国家。我国现行法律并没有作此划分。

二、合伙企业法概述（一）合伙企业法的概念与适用

合伙企业法的概念有广义和狭义两个层次。广义的合伙企业法是指国家制定的调整合伙企业关系的各种法律规范的总称。国家法律、行政法规和规章中关于合伙企业的法律规范，都属于广义合伙企业法的范畴。狭义的合伙企业法是指由国家最高立法机关依法制定的，规范合伙企业合伙关系的专门法律，即《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）。该法于1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议通过，2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订，2007年6月1日起施行。该法共6章109条，全面规定了合伙企业的设立、财产、变更、解散、清算及内外部关系等，是调整合伙企业关系的基本法律依据。本节主要讨论狭义上的合伙企业法。《合伙企业法》的适用应注意两个问题，一是采取合伙制的非企业专业服务机构，如会计事务所、律师事务所等可适用特殊的普通合伙企业的规定。二是外国企业或个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。即外国人或企业可以在我国境内设立合伙企业，只是需要遵守国务院的具体管理规定。（二）合伙企业法的基本原则《合伙企业法》的基本原则有（参见《合伙企业法》第五条）：

1.自愿原则

所谓自愿原则，是指当事人可以通过法律确认，自由地基于其意志进行合伙协议的订立、设立合伙企业等民事活动，在活动中充分表达其真实意思，贯彻意思自治。

2.平等原则

平等原则是指全体合伙人在签订合伙协议、设立合伙企业的过程中，具有平等的法律地位、享受平等的法律待遇以及享受平等的法律保护。该项原则集中反映了私法领域的法律关系本质，是民商事法律关系区别于其他隶属型法律关系的主要标志。平等原则是与市场经济的本质特征紧密联系在一起的。市场经济的前提是市场中存在着若干个平等且独立的主体，能够通过自身意思决策参与市场活动，促进经济发展。如果市场中的主体是不平等的，则市场经济通过竞争和博弈达到资源优化配置、并追求经济发展的目标也就难以实现了。

3.公平原则

公平原则是指合伙人在签订合伙协议及设立合伙企业过程中，应当按照社会公认的公平观念从事相应活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则是法律追求正义目标在具体法律部门中的体现，既包括当事人在进行合伙企业设计、签订合伙协议过程中，需要自觉遵循公平原则确定相互之间的权利义务关系，以实现制度设计的正义目标；也包括纠纷解决机关应当按照公平的观念确定当事人之间的权利义务，妥善解决纠纷，以维护法律制度的正义。

4.诚实信用原则

诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则，要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身利益。

三、普通合伙企业（一）普通合伙企业的设立

普通合伙企业，是由对企业债务承担无限连带责任的合伙人组成的合伙企业。无限连带责任对合伙人而言负担较重，但对于企业的债权人来说，却是交易安全的可靠保障。正因为如此，法律在普通合伙企业的设立上没有做过多的限制，设立条件与程序都较为简单。

1.设立条件

根据我国《合伙企业法》第十四条的规定，设立普通合伙企业应具备以下条件：（1）有两个以上的合伙人。合伙人的数量只有下限，没有上限。合伙人需要有能力参与企业经营，故合伙人为自然人的，要求必须具有完全的民事行为能力。限制行为能力、无行为能力人不得成为企业的合伙人。合伙人既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，但并不是任何法人都可以成为合伙企业的投资人，出于审慎的原则，法律规定，国有独资企业、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。（参见《合伙企业法》第三条）（2）有书面的合伙协议。合伙协议是指各合伙人通过协商，共同决定相互间权利和义务，达成具有法律约束力的协议。合伙协议是普通合伙企业合伙人合伙的基础性法律文件，由全体合伙人一致同意，签名盖章后生效，对全体合伙人有约束力。合伙协议的内容包括：合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙目的和合伙经营范围；合伙人的姓名或者名称、住所；合伙人的出资方式、数额和合伙企业的解散与清算；违约责任等（参见《合伙企业法》第十八条）。修改或补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意，但合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定，协商不成的，依照《合伙企业法》和其他法律、行政法规的规定处理。合伙人不遵守合伙协议的，应当对其他合伙人承担违约责任。（参见《合伙企业法》第十九条第二、三款）（3）有合伙人认缴或实际缴付的出资。合伙协议生效后，合伙人应该按照合伙协议的规定缴纳出资。出资的限额没有法律的限定，由当事人自己约定。出资的方式比较多，可以以货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利出资。值得注意的是，经全体合伙人同意，合伙人还可以以劳务出资，这是属于普通合伙人出资方式的特别规定。合伙人以非货币财产出资，需要评估作价的，评估方法可以由全体合伙人协商确定，也可以委托法定评估机构评估，比较自由。需要办理财产权转移手续的，应依法办理。（参见《合伙企业法》第十七条第二款）（4）有合伙企业的名称和生产经营场所。普通合伙企业应在其名称中标明“普通合伙企业”字样。（参见《合伙企业法》第十五条）合伙企业的名称不得使用“有限”、“公司”等字样，以免公众误解。（5）法律、行政法规规定的其他条件。这是法律的“兜底”条款，以免《合伙企业法》的规定与其他法律相冲突。

2.设立登记

和其他企业一样，合伙企业也必须依法进行登记，以达到信息公开，方便管理的目的。

合伙企业的设立登记十分简单。首先由申请人向企业登记机关提交相关的文件。该类文件包括：全体合伙人签署的设立登记申请书；合伙协议书；全体合伙人的身份证明；全体合伙人制定的代表或者共同委托代理人的委托书。全体合伙人对各合伙人认缴或者实际缴付的出资的确认书；经营场所证明等。企业登记机关收到申请人的申请后，依法核发营业执照。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。

合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙企业事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向企业登记机关申请办理变更登记。（参见《合伙企业法》第十三条）（二）普通合伙企业的财产

1.合伙财产的构成

合伙企业的财产有三部分构成。第一，合伙人的出资。当属于合伙人的资产以出资的方式投入到合伙企业中时，这部分财产就属于合伙企业了。第二，以合伙企业名义取得的收益。合伙企业作为一个经济实体，有自己的独立利益。因此，企业以自己名义取得的收益，当然归属于合伙企业，成为合伙财产的一部分。以合伙企业名义取得的收益，主要包括合伙企业的公共积累资金、未分配的盈余、合伙企业债权、合伙企业取得的工业产权和非专利技术等财产权利。第三，依法取得的其他财产。即以企业名义获得，除收益外的其他合法财产，如合法接受的赠与等。这些财产未分配之前，都属于企业。

2.合伙企业财产的性质

合伙企业的财产由全体合伙人共同拥有、管理和使用。合伙企业的财产具有相对的独立性和完整性。在合伙企业存续期间，除非有合伙人退伙等法定事由，合伙人不得请求分割企业财产，也不得擅自使用或者处分。但是为了维护交易的安全，法律规定，合伙人在合伙企业清算之前私自转移或者处分合伙企业财产的，不得以此对抗善意第三人。（参见《合伙企业法》第二十一条第二款）

3.合伙企业财产份额的转让

合伙人财产份额的转让，是指合伙企业的合伙人向他人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的行为。由于合伙人的财产份额的转让将会影响到合伙企业以及各合伙人的切身利益，因此，《合伙企业法》对合伙人财产份额的转让做了限制性规定。（1）外部转让。所谓合伙企业财产份额的外部转让，是指合伙人把其在合伙企业中的全部或部分财产份额转让给合伙人以外的第三人的行为。合伙人对外转让财产份额，意味着其他的第三人加入企业，成为企业的一员，这种转让事关重大，影响合伙企业存续的基础，因此，法律作出了比较严格的限制。我国《合伙企业法》第二十二条规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意，即以合伙人的一致同意为原则，以合伙人之间的特约为例外。（2）内部转让。所谓合伙企业财产份额的内部转让，是指合伙人把其在合伙企业中的全部或部分财产份额转让给其他合伙人的行为。合伙人对内转让财产份额，不涉及企业以外的第三人，不影响合伙企业存续的基础，故法律规定得较为宽松，只须转让者和受让者达成一致，通知其他合伙人即可，不需要取得其他合伙人的同意。（参见《合伙企业法》第二十二条第二款）（3）优先购买权。优先购买权，是指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，享有的在同等条件优先于第三人购买的权利。为了维护企业的稳定，在合伙企业财产份额转让的场合，法律规定，“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有规定的除外。”（参见《合伙企业法》第二十三条）

4.合伙企业财产份额的出质

合伙企业财产份额的出质，是指合伙人将在合伙企业中的财产份额作为质押物来担保债权人债权实现的行为。一旦在合伙企业财产份额上设立质权，即意味着该财产份额的权利归属处于不稳定状态，随时有被转让的风险，关系到合伙企业及其他合伙人的利益。因此，法律规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质，应当取得其他合伙人的一致同意。如果未经其他合伙人一致同意而出质的，则其出质行为无效，善意第三人不能取得相应的质权。第三人因此而受到损失的，也只能依据法律行为无效的规定，要求出质的合伙人承担损害赔偿责任。（参见《合伙企业法》第二十五条）（三）普通合伙企业的事务执行

普通合伙企业的事务执行，是指普通合伙企业的内部管理和外部经营活动的组织指挥和运作活动。企业不同于个人，它的正常经营需要健全的组织管理制度，包括重大问题的决策、日常生产的指挥、经营事务的安排，这些活动都要有一定的组织机构和专门人员来负责，以便各司其职，各负其责，协调一致地开展经营活动。合伙企业也不例外，尽管它的组织机构不一定像法人企业一样庞大复杂，但依然是有所要求的。

1.合伙企业事务执行方式

根据《合伙企业法》的规定，合伙人执行企业事务有三种方式：（1）全体合伙人共同执行合伙事务。这是合伙企业事务执行的基本形式，也是在合伙企业中经常使用的一种，尤其适用于人数较少的合伙企业。（2）委托一个或者数个合伙人执行合伙事务。虽然在普通合伙企业中，每个合伙人都有参与企业经营管理的权利，但在具体实践中，经过全体合伙人协商，也可决定将具体事务委托给一个或数个合伙人办理，但并不表示其他不执行合伙企业事务的合伙人就此丧失企业的经营管理权利。（3）由各合伙人分别单独执行合伙事务。即经过合理分工，各合伙人各司其职，各自管理企业事务的某一方面。但在该方式下，遇到重大事项仍需全体合伙人协商一致方可执行。（4）委托合伙企业以外的人执行合伙事务。在合伙企业中，还可以根据需要在合伙人之外聘请非合伙人担任合伙企业的经营管理人员，参与合伙企业的事务管理。聘请合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员，除合伙企业另有约定外，经全体合伙人一致同意。合伙人对被聘任的经营管理人员的权利限制不得对抗善意第三人。被聘任的经营管理人员，超越权限履行职务，或是因故意或重大过失给企业造成损失的，依法应对合伙企业承担赔偿责任。（参见《合伙企业法》第三十五条第二款）

2.合伙人在执行合伙企业事务时的权利义务（1）合伙人在执行合伙企业事务时的权利

普通合伙企业的特点之一，就是无论合伙人出资多少，都对企业承担无限连带责任。因为责任的平等性，所以决定了在企业管理的过程中，每个人都享有平等的权利。我国《合伙企业法》规定，合伙人对执行合伙事务享有同样的权利。（参见《合伙企业法》第二十六条第一款）

①对外代表权。执行合伙企业事务的合伙人有权对外代表合伙企业。合伙人在执行合伙企业事务时，有权以合伙企业的名义进行活动，行为的后果由合伙企业承担。不执行合伙企业事务的合伙人擅自以合伙企业的名义对外活动，不得以无事务执行权为由对抗善意第三人，对合伙企业造成的损失，由擅自行动的合伙人承担责任。

②监督权。不执行合伙企业事务的合伙人有权监督执行合伙企业事务的合伙人执行企业事务的情况。执行合伙企业事务的合伙人也有义务向全体合伙人报告企业经营状况和财务状况。（参见《企业合伙法》第二十七、二十八条）这一规定有助于维护全体合伙人的共同利益，督促执行合伙企业事务的合伙人更加谨慎地处理合伙企业事务。

③知情权。每个合伙人都有查阅合伙企业会计账簿等财务资料的权利。（参见《企业合伙法》第二十八条第二款）合伙企业的特点决定了企业和合伙人之间的紧密联系，合伙企业的任何财产变动，都和每个合伙人的切身利益相关。因此合伙企业的经营对合伙人来说，没有保密可言，每个合伙人都有权知道企业的一切经营情况，但合伙人之间另有约定的除外。

④异议权和撤销委托权。在合伙人分别执行合伙企业事务的情况下，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应该暂停该项事务的执行，交由全体合伙人协商或投票决定。如果在执行合伙企业事务时有不当行为，其他合伙人还有权撤销委托。（参见《合伙企业法》第二十九条）无论执行合伙企业事务的合伙人还是不执行合伙企业事务的合伙人，对企业其实都有高度介入权。（2）合伙人在执行合伙企业事务中的义务

合伙人在执行合伙企业事务的过程中，必须对企业忠诚，任何不忠的行为都可能损害企业和其他合伙人的利益。为此，合伙人在合伙企业中应承担以下义务：

①竞业禁止义务。即合伙人不得自营或同他人经营与本合伙企业相竞争的业务。（参见《合伙企业法》第三十二条第一款）如果有合伙人另有其他和本企业相竞争的业务，则难保对企业的忠实，破坏合伙人之间的合作关系。另外，因为企业的经营对合伙人来说毫无秘密可言，故经营与本企业的业务相竞争的业务，容易导致不正当竞争的局面出现。

②自我交易限制。合伙人不得同本企业进行交易。（参见《合伙企业法》第三十二条）每个合伙人都介入企业经营，自己同本企业交易，在交易条件上很难做到公平公正，故一般情况下，不允许合伙人同本企业进行交易。但是，自我交易并不是绝对禁止，只要其他合伙人一致同意，还是可以进行自我交易的。

③合伙人不得损害本企业利益。（参见《合伙企业法》第三十二条第二款）合伙人不得利用职权之便，为自己谋取私利，或是与他人串通，损害企业利益，合伙人损害合伙企业利益的，由该合伙人对合伙企业承担赔偿责任。

3.决议方法

根据《合伙企业法》的规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未作约定或者约定不明的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。（参见《合伙企业法》第三十条第一款）这种不按照出资比例等其他因素，而是直接按照人数分配票数的做法，集中地反映了合伙人在事务执行上的平等权利。

由于合伙企业典型的“人合性”，法律规定涉及合伙企业重大利益的事项需要全体合伙人一致同意。《合伙企业法》第三十一条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：①改变合伙企业的名称；②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；③处分合伙企业的不动产；④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”

4.损益分配

法律对合伙企业干涉相对较少，以保障企业自治。在损益分配上，主张由合伙协议约定；合伙协议未约定或约定不明的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实际缴纳的出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。为了保障损益分配的公平，法律特别强调，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。（参见《合伙企业法》第三十三条）（四）普通合伙企业的债务清偿

合伙人承担无限连带责任是普通合伙企业债务清偿的原则。（参见《合伙企业法》第三十九条）连带责任意味着：第一，每个合伙人均须对全部合伙企业债务负责，债权人可以依其选择，请求全体、部分或者个别合伙人清偿债务，被请求的合伙人即须清偿全部的合伙债务，不得以自己承担的份额为由拒绝；第二，每个合伙人对合伙债务的清偿，均对其他合伙人发生清偿的效力；第三，合伙人由于承担连带责任所清偿债务数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。

合伙企业的财产属于全体合伙人，有相对独立性，因此合伙企业的债务与合伙人个人的债务不容混淆。即当某一合伙人发生与合伙企业无关的债务，而该合伙人的债权人同时又负有对合伙企业的债务时，该债权人只能请求合伙人履行，而不得以其对合伙企业的债权主张相互抵消，即不得以其对某合伙人的债权抵消其对合伙企业的债务。当合伙人发生与合伙企业无关的债务时，该合伙人的债权人也不得以其债权人的身份而主张代位行使合伙人在合伙企业中的权利；否则会损害其他合伙人的合法权利。（参见《合伙企业法》第四十一条第二款）

如果合伙人的自有财产不足清偿其个人债务时，该合伙人的债权人可以请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额以清偿债务。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人享有优先购买权。人民法院强制执行合伙人的财产份额通常可以采用协议转让或拍卖、变卖的方法；若采用拍卖或变卖的方法，合伙人以外的第三人可以参加竞买。但是，如果其他合伙人不同意将该合伙人的财产份额转让给第三人，则第三人不能受让该财产份额。其他合伙人不购买该强制执行的财产份额，又不同意将该财产份额转让给合伙人以外的第三人的，则按退伙处理，合伙企业应当为该合伙人办理退伙结算，该合伙人退出合伙企业。如果强制执行的只是该合伙人的部分财产份额而非全部财产份额，则应当为该合伙人办理削减其相应财产份额的结算，即该合伙人被人民法院强制执行的部分财产份额由受让人持有，该合伙人持有份额的比例相应减少。

在合伙的债务清偿中，若同时存在对合伙企业和合伙人的两个债权，或者说，同时存在合伙企业债务和合伙人个人债务，当合伙人与合伙企业都处于资不抵债的境地时，如何确定清偿这两种债务的先后顺序是立法和司法实际中须面对和解决的问题。对此问题，法律虽无[5]具体规定，但在实践中往往采取“双重优先原则”。即合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务，也就是说，合伙人个人的债权人优先于合伙企业的债权人从合伙人的个人财产中得到清偿，合伙企业的债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到清偿。这种原则公平合理地维护了合伙债权人和合伙人个人债权人双方的利益，使两者都有均等的机会从合伙财产和合伙人个人财产中得到清偿。（五）普通合伙企业的入伙与退伙

1.入伙

入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。入伙是一种民事法律行为，须具备一定的条件和程序。根据《合伙企业法》的规定，入伙需要满足以下两个条件：第一，全体合伙人的同意。入伙使得入伙人取得合伙人的资格，与其他合伙人共同成为合伙组织的成员，因此须经其他合伙人的一致同意。但是，如果合伙协议对入伙的同意条件另有约定，则从其约定。第二，入伙人与原合伙人订立书面合伙协议。入伙协议的签订表明原合伙人对入伙人的接受，也表明了入伙人的入伙意愿。（参见《合伙企业法》第四十三条第一款）

原合伙人与入伙人签订入伙协议时，应履行其告知的义务，即告知入伙人原合伙企业的经营状况和财务状况。（参见《合伙企业法》第四十三条第二款）因为入伙人入伙后，即为企业新的成员，原则上与原合伙人承担享有同等权利，承担同等义务。（参见《合伙企业法》第四十四条第一款）

新入伙人对入伙前的合伙企业债务承担何种责任，不同国家有不同规定。美国规定新入伙人对入伙前债务不承担个人责任，意大利规[6]定需要承担责任。我国法律规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。（参见《合伙企业法》第四十四条第二款）

2.退伙

退伙是在合伙企业存续期间，合伙人资格的消灭。相对于入伙而言，退伙的形式比较复杂。从退伙的原因看，主要包括两种，一种是自愿退伙，二是法定退伙。

自愿退伙是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。自愿退伙可以分为协议退伙和通知退伙两种。协议退伙是指在合伙企业约定合伙期限的情况下，由于特殊事由的出现而产生的退伙。根据《合伙企业法》第四十五条的规定，这些特殊事由包括：“①合伙协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人一致同意；③发生合伙人难以继续参加合伙的事由；④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”合伙人违反上述规定，给合伙企业造成的损失的应当赔偿。通知退伙存在于没有约定合伙期限的情况下。没有约定合伙期限的，合伙人在不给企业造成损失的前提可以退伙，但应当提前30天通知其他合伙人。

法定退伙指直接根据法律的规定而退伙。法定退伙又可分为当然退伙和除名退伙。当然退伙，是指发生了某种客观情况而导致的退伙。根据法律规定，客观情况包括：①公民死亡或者被依法宣告死亡；②公民被依法宣告为无民事行为能力人；③个人丧失偿债能力；④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有某资格而丧失该资格；⑤被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。（参见《合伙企业法》第四十八条第一款）除名退伙也称开除退伙，是指在合伙人出现严重损害企业利益的情形下，由其他合伙人决议将该合伙人除名。严重损害企业利益的情形根据法律规定指的是：“①未履行出资义务；②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；③执行合伙企业事务时有不正当事务行为；④合伙协议约定的其他事项。”对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。（参见《合伙企业法》第四十九条）

合伙人退伙后，发生退伙清算，即合伙企业将属于合伙人的财产份额清退给退伙人。合伙人因死亡而退伙，继承人并不必然继承其合伙人的身份，成为合伙企业新的成员。继承人要想继承合伙人的资格，须经全体合伙人一致同意，合伙协议另有约定的，从其约定。如果继承人不能继承合伙人身份，可以继承合伙人的财产份额，发生退伙清算。为了交易安全，合伙人退伙后，并不能解除对合伙企业以往债务的连带责任。《合伙企业法》第五十三条规定，退伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。（六）普通合伙企业的解散与清算

1.普通合伙企业的解散

普通合伙企业的解散是指各合伙人解除合伙协议，合伙企业终止活动的行为。

根据《合伙企业法》第八十五条的规定，合伙企业有下列情形之一的，应当解散：①合伙期限届满，合伙人人决定不再经营的；②合伙协议约定的解散事由出现；③全体合伙人决定解散；④合伙人已经不具备法定人数满30天；⑤合伙协议的目的已经实现或者无法实现；⑥依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；⑦法律、行政法规规定的其他原因。

2.普通合伙企业的清算

普通合伙企业解散后应当进行清算。清算有助于了解企业的债权债务关系，分清合伙人之间的责任。整个清算过程按以下顺序进行：（1）确定清算人。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起15日未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。（参见《合伙企业法》第八十六条第二、三款）（2）通知和公告债权人。清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。（参见《合伙企业法》第八十八条）（3）债务清偿。合伙企业的财产先支付清算期间的费用，剩余财产按照先后顺序支付职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及所欠税款、普通债务。如果还有剩余财产，可以在合伙人之间分配。（参见《合伙企业法》第八十九条）如果合伙企业的财产不足以清偿所有债务，普通合伙人即使在企业终止后仍应当对企业债务承担无限连带责任，继续清偿。（4）注销登记。清算结束，清算人应该编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。（参见《合伙企业法》第九十条）经企业登记机关注销登记，合伙企业终止。（七）特殊的普通合伙企业

1.特殊的普通合伙企业的渊源与概念

特殊的普通合伙企业源自英美法的规定，英美法上称之为有限责任合伙。在2006年十届全国人大常委会第二十二次会议上，《合伙企业法》（修订草案）对此仍表述为“有限责任合伙”，但在后续的审议中考虑到“有限责任合伙”与“有限合伙”两种制度在名称上类似，为了避免将两者混淆，遂将“有限责任合伙”称为“特殊的普通[7]合伙企业”。

英美国家出现这样的合伙形式，主要是源于像会计师事务所以及律师事务所的巨额索赔案。在会计师事务所或律师事务所这样的专业机构中，由于采用了合伙制，许多合伙人甚至为了素不相识的合伙人的过错背负了巨额债务，这显然是不公平的。有限责任合伙制度因而[8]应运而生。有限责任合伙企业的形式是专门针对这样的企业而设计，用无限连带责任与有限责任相结合的方式，加大了专业人员的个人责任，有利于专业机构的规模扩大。

我国引入该制度后，将其定义为：“特殊的普通合伙企业是指合伙人依照本法第五十七条的规定承担责任的普通合伙企业。”（参见《合伙企业法》第五十五条）而《合伙企业法》的第五十七条规定：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。”

2.特殊的普通合伙企业的特点（1）特殊的普通合伙企业本质上仍然属于普通的合伙企业。特殊的普通合伙企业依然是以合伙人之间的无限连带责任为基础的合伙组织，依然体现高度的人合性。在法律规范上，也是主要以普通合伙企业的法律规定为指导的。（参见《合伙企业法》第五十五条第三款）（2）特殊的普通合伙企业形式上要表明“特殊的普通合伙企业的”字样。（参见《合伙企业法》第五十六条）因为特殊的普通合伙企业责任形式上的特殊性，故需要在其外观有所体现，因此，在名称上，特殊的普通合伙企业要让公众一目了然。（3）特殊的普通合伙企业责任形式上属于无限连带责任与有限责任相结合。这是特殊的普通合伙企业的本质特点。其含义有二：一是当一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，该合伙人应当承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人则以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；二是合伙人在执业活动中非因故意或重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，则由全体合伙人承担无限连带责任。（参见《合伙企业法》第五十七条）可见，特殊的普通合伙企业是根据债的原因划分责任类型。此外，合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，合伙企业还可以向该合伙人追偿。（参见《合伙企业法》第五十八条）（4）特殊的普通合伙企业适用于专业服务机构。特殊的普通合伙企业的范围目前局限于专业服务机构，即以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的机构。（参见《合伙企业法》第五十五条第一款）在实践中，主要是指会计师事务所、律师事务所、医疗诊所等。

3.特殊的普通合伙企业的执业风险防范

特殊的普通合伙企业因为经营的特殊性，容易导致较大的执业风险。因此，应该建立执业风险防范机制。目前来说有两种途径：一是建立执业风险基金；二是办理执业保险。（参见《合伙企业法》第五十九条）

执业风险基金，主要是指为了化解经营风险，从其经营收益中提取相应比例的资金留存或者根据相关规定上缴至指定机构所形成的资金。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务，应当单独立户管理。

职业保险又称职业责任保险，是指承保各种专业技术人员因工作上的过失或者疏忽大意所造成的合伙一方当事人或者他人的人身伤害或者财产损失的经济赔偿责任的保险。

四、有限合伙企业（一）有限合伙企业的概念

有限合伙企业，指的是由有限合伙人和普通合伙人共同组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙组织。

有限合伙企业，是合伙企业中的一种特殊形式，起源于中世纪的[9]康曼达契约。我国在2006年《合伙企业法》修订后引进了该制度。（二）有限合伙企业的特点

有限合伙企业的最大特色在于有限责任与无限连带责任相混合。有限合伙企业既存在承担有限责任的有限合伙人，又存在承担无限连带责任的普通合伙人，集有限与无限责任于一身，合伙人之间体现了人合与资合两种合作的优势。有限合伙企业以普通合伙人的个人信用及普通合伙人相互间的人身信任作为对外信用的基础，同时又以有限合伙人出资而形成的合伙资本作为立信于社会的基础。这种双重责任形式使得有限合伙既区别于普通合伙又区别于公司，具有普通合伙与公司法人所不能同时具有的特殊优势。因而，有限合伙企业特别适合[10]风险投资的需要。（三）有限合伙企业的特殊规定

有限合伙企业是在普通合伙企业的基础之上发展起来的企业制度，两者既有区别，又有联系。其中最大的区别在于合伙企业的内部构造上，有限合伙企业有两部分合伙人。有限合伙人在权利、责任分担方面都与普通合伙人有显著的不同，因此法律针对有限合伙企业有若干特殊规定。在法律适用中，凡是《合伙企业法》对有限合伙有特殊规定的，从其规定，无特殊规定的，适用有关普通合伙企业的有关规定。（参见《合伙企业法》第六十条）

1.有限合伙企业的设立

有限合伙企业设立时，投资人数限定在2人以上，50人以下，合伙人中至少要有1个普通合伙人，也至少要有1个有限合伙人。（参见《合伙企业法》第六十一条）合伙人既可以是自然人，也可以是法人。有限合伙人可以没有行为能力，也可以是国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体。

有限合伙人应当履行出资义务，否则对其他合伙人承担违约责任。（参见《合伙企业法》第六十五条）有限合伙人的出资形式可以是货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利，但是不得以劳务出资。（参见《合伙企业法》第六十四条）有限合伙人的姓名、名称、出资数额等相关事由应写入企业合伙协议，并在登记事项中有所体现。（参见《合伙企业法》第六十六条）

有限合伙企业名称中应该注明“有限合伙”字样。（参见《合伙企业法》第六十二条）

2.有限合伙企业的事务执行

有限合伙企业事务执行最大的特点在于有限合伙人不得参与企业经营。由于有限合伙人承担有限责任，普通合伙人承担无限连带责任，在责任分配上，普通合伙人要重得多，普通合伙人与企业的关系也密切得多。作为仅承担有限责任的对价，有限合伙人不得参与企业经营。第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担无限连带责任。有限合伙人只有对合伙事务的检查监督权。《合伙企业法》第六十八条规定：“有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：①参与决定普通合伙人入伙、退伙；②对企业的经营管理提出建议；③参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；④获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；⑤对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；⑥在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；⑦执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；⑧依法为本企业提供担保。”

有限合伙人由于不参与企业经营，因此对企业不负有竞业禁止义务，也不需要受自我交易的限制。法律规定，有限合伙人可以经营与本企业相竞争的业务，也可以同本企业进行交易，但合伙协议另有约定的除外。（参见《合伙企业法》第七十、七十一条）

有限合伙企业的利润分配也较为灵活，不像普通合伙企业有禁止性规定。有限合伙企业可以通过合伙协议约定，将全部的利润在一定期限内分配给部分合伙人。（参见《合伙企业法》第六十七条）

3.有限合伙企业财产出质、转让及债务清偿的特殊规定

有限合伙人可以将自己在合伙企业的财产份额出质，但合伙协议另有约定的除外。有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，不需要取得其他合伙人的同意，但是应当提前30日通知其他的合伙人。（参见《合伙企业法》第七十三条）其他合伙人有优先购买权。有限合伙人的财产份额的转让，并不影响合伙企业债权人和其他合伙人利益，因此有限合伙人在财产份额出质和转让方面，拥有普通合伙人不能企及的自由。

有限合伙人也能用在有限合伙企业的财产份额来偿还个人债务。有限合伙人的个人债权人可以申请人民法院强制执行其在合伙企业财产份额，但是只有在有限合伙人自有财产不足以清偿自身债务的前提下，才能进行。人民法院强制执行时，应通知其他合伙人，其他合伙人有优先购买权。（参见《合伙企业法》第七十四条）

4.有限合伙企业入伙、退伙及性质转变的特殊规定

有限合伙人入伙后，对入伙前的债务以认缴的出资额为限承担责任。（参见《合伙企业法》第七十七条）

有限合伙人的退伙事由，与普通合伙人比起来也略有不同。首先，个人丧失偿债能力不能作为有限合伙人当然退伙的法定事由。因为在有限合伙企业中，有限合伙人承担的本就是有限责任，个人丧失偿债能力并不影响其已对有限合伙企业的出资。其次，基于同样的原因，作为有限合伙人的自然人在企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人也不得要求其退伙。（参见《合伙企业法》第七十九条）

有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。（参见《合伙企业法》第八十一条）有限合伙人因死亡而退伙，其继承人可以直接依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格，而不需要其他合伙人一致同意。（参见《合伙企业法》第八十条）

有限合伙企业如果仅剩有限合伙人，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，有限合伙企业转为普通合伙企业。（参见《合伙企业法》第七十五条）普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，除合伙协议另有约定外，都需要取得全体合伙人的一致同意。并且，无论是哪种身份转变，转变人对转变前的企业债务都应当承担无限连带责任。（参见《合伙企业法》第八十三、八十四条）

五、法律责任（一）合伙企业设立、登记中的法律责任（1）合伙企业提交虚假文件或者采取其他欺骗手段，取得合伙企业登记的，由企业登记机关责令改正，处以5千元以上5万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，并处以5万元以上20万元以下的罚款。（参见《合伙企业法》第九十三条）（2）合伙企业未在其名称中标明“普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样的，由企业登记机关责令限期改正，处以2千元以上1万元以下的罚款。（参见《合伙企业法》第九十四条）（3）未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以5千元以上5万元以下的罚款。（参见《合伙企业法》第九十五条第一款）（4）合伙企业登记事项发生变更时，未依照法律规定办理变更登记的，由企业登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以2千元以上2万元以下的罚款。（参见《合伙企业法》第九十五条第二款）（5）合伙企业登记事项发生变更，执行合伙事务的合伙人未按期申请办理变更登记的，应当赔偿由此给合伙企业、其他合伙人或者善意第三人造成的损失。（参见《合伙企业法》第九十五条第三款）（二）合伙人的法律责任（1）合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。（参见《合伙企业法》第九十六条）（2）合伙人对法律规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。（参见《合伙企业法》第九十七条）（3）不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。（参见《合伙企业法》第九十八条）（4）合伙人违反法律规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。（参见《合伙企业法》第九十九条）（5）合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。合伙人履行合伙协议发生争议的，合伙人可以通过协商或者调解解决。不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以按照合伙协议约定的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。合伙协议中未订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。（参见《合伙企业法》第一百零三条）（三）清算人的违法责任（1）清算人未依照法律规定向企业登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实，或者有重大遗漏的，由企业登记机关责令改正。由此产生的费用和损失，由清算人承担和赔偿。（参见《合伙企业法》第一百条）（2）清算人执行清算事务，牟取非法收入或者侵占合伙企业财产的，应当将该收入和侵占的财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。（参见《合伙企业法》第一百零一条）（3）清算人违反法律规定，隐匿、转移合伙企业财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配财产，损害债权人利益的，依法承担赔偿责任。（参见《合伙企业法》第一百零二条）（四）国家机关及其工作人员的法律责任

有关行政管理机关的工作人员滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂、侵害合伙企业合法权益的，依法给予行政处分。（参见《合伙企业法》第一百零四条）（五）其他规定（1）违反《合伙企业法》，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（参见《合伙企业法》第一百零五条）（2）违反《合伙企业法》规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。（参见《合伙企业法》第一百零六条）

复习思考题：

1.企业有哪些分类？

2.合伙企业有哪些分类？

3.有限合伙企业的特点是什么？

4.如何理解普通合伙企业人合性的特点？

5.试比较个人独资企业与合伙企业。[1]罗熙.论合伙之民事主体地位[EB/OL].（2007-7-27）[2010-10-15]http：//www.civillaw.com.cn/ar-ticle/default.asp？id=34511.[2]史际春.企业和公司法[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2008：379.[3]朱慈蕴.公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考[J].民商法学（中国人民大学复印报刊资料），2008（12）：62.[4]魏振瀛.民法[M].3版.北京：北京大学出版社，2007：101.[5]马强.合伙理论与实践若干问题研究[EB/OL].（2002-03-19）[2010-10-15]http：//www.civillaw.com.cn/article/defaultasp？id=8723.[6]姚晋升.新人背旧债——对《合伙企业法》第四十四条的思考[J]//赵旭东，宋晓明.公司法评论（2006年第4辑）[C].北京：人民法院出版社，2007：74.[7]姚海放.新合伙企业法精解与运用[M].北京：中国法制出版社，2007：164.[8]邵亚香．论特殊的普通合伙［J］／／赵旭东，宋晓明．公司法评论（2006年第4辑）［Ｃ］．北京：人民法院出版.2007：60-61.[9]苏号朋.美国商法[M].北京：中国法制出版社，2000：490.[10]吴坤.立法聚焦：新修合伙企业法新在哪里[EB/OL].[2010-10-1]http：//www.iolaw.org.cn/showNews.asp？id=14727.

第三章　公司法

●了解公司的概念与分类

●了解法人财产权股东权利

●了解公司登记管理

●理解公司债券

●掌握有限责任公司的设立和组织机构

●掌握股份有限公司的设立和组织机构

●理解股份有限公司的股份与股票

第一节　公司法概述

一、公司的概念与特征（一）公司的概念

在汉语中，“公”含有无私、共同的意思，“司”一词则是指主持、管理。两者合在一起，则是众人无私地主持及管理其共同事务的意思。[1]在英文中，公司相对应的词为“com-pany”，该词汇来自拉丁文，“com-”，有“共同、公共”之意，“-pany”有“执行”之意。由此可见，从中西词源来看，公司的最本质的含义都是指大家为了某种目的共同经营。

时至今日，公司已经发展成为社会经济活动最主要的主体，也是最重要的企业形式。公司的定义与内涵，也早已超越了原本的语义。如何界定现代意义上的“公司”，其实是一个十分复杂的问题。由于各国立法习惯以及法律体系的不同，对公司的界定也不尽相同。即使是同一个国家，在不同的经济时期，随着公司的不断发展和变化，公司的外延和内涵也会发生变化。因此，公司法理论并没有形成一个统一的公司概念。根据我国《公司法》第二条、第三条对公司的描述，可以将公司的概念归纳为——公司是指股东依法以投资方式设立，以营利为目的，以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责[2]任，公司以其全部独立法人财产承担责任的企业法人。（二）公司的特征

根据我国《公司法》对公司的界定，公司至少具有以下特征：

1.公司是一种社团或者组织

公司一般是由两个或两个以上具有不同利益的主体联合而成的，从本质上来说，是相对于自然人的团体或者组织。传统的大陆法系民[3]法理论历来认为公司是营利性的社团法人。社团法人与财团法人是大陆法系对私法人的一种划分。社团法人是人的集合体，以人为主导，相对于财团法人而言，其特点在于：第一，社团法人的财产来源于成员的出资，以取得收益为目的；而财团法人则来源于赠予人的捐赠。第二，社团法人的出资者就是其成员，均具有社员权；而财团法人没有成员，只有雇员。第三，社团法人可以具有营利性，也可以具有公益性；而财团法人只具备公益性。第四，社团法人有意思机关（即作出法人意思表示的决定机关）；而财团法人没有意思机关，而是依照财团法人已设定的章程运行。

2.公司以股东的有限责任为前提

所谓有限责任即有限清偿责任，指投资人仅以自己投入企业的资本对企业债务承担清偿责任，资不抵债的，其多余部分自然免除的责任形式。有限责任制度是社会经济发展的产物，它避免了因公司破产而导致个人破产的风险，极大地激发了人们投资热情，是广泛募集社会大量资金，兴办大型企业最有效的手段。现代公司制度建立在有限责任基础之上，使人与人之间广泛的合作成为可能。著名法学家哥伦比亚大学校长尼古拉斯·巴特尔曾评论过，“有限责任形态的公司乃现代最伟大的创举，以至于蒸汽机以及电子的发明已无法与其媲美。”[4]

3.公司必须依法设立

公司的有限责任使得投资人的利益得到保障，但是却将债权人的利益推向危险的境地。因为公司的有限责任，当公司资产不足以清偿债权人债务时，债权人不得向公司股东进行追偿，而必须自己承担相应的交易风险。为了维护交易的秩序与安全，公司的设立、组织机构、资本运营等都需遵守法律的规定。相较于个人独资企业及合伙企业而言，公司的设立者在法律上受到更多的法律干涉。即使现在强调公司的自治性，作为承担有限责任的代价，公司的股东也不可能获得如同个人独资企业或合伙企业投资者那样广泛的自由。

4.公司具有独立的法人地位

公司是具有法人地位的企业组织，这是公司与合伙、个人独资等企业组织形式的重要区别。公司的法人地位表现在：首先，公司具有自己的财产。公司的财产最初由股东出资形成，并且在持续和稳定的营利性活动中逐渐积累，与股东的其他财产有明显的界线。股东投资后，对投入公司的资本丧失直接的支配权利，而只享有股东权利。公司拥有自己独立的财产，是其从事经营活动的物质基础。其次，公司能独立承担责任。公司的债务不及于股东，股东以其出资额为限对公司债务承担有限责任。公司如果不能清偿所有到期债务，则发生破产，公司本身注销灭亡，不累及旁人。最后，公司有独立的组织机构，能形成自身的意志。公司虽然不可能像自然人那样用生理上的器官进行思维，但是可以通过自己的组织机构，形成于不同于自然人个人的集体意志，并将其表现出来。正是因为公司的独立法律地位，因此现代公司法允许公司“永久存在”，即公司不会像合伙那样因为其成员的退出而导致解散。公司的这种“永久存在”将有利于公司的长期持续[5]发展。

二、公司的分类（一）以公司股东的责任范围为标准

以公司股东的责任范围为标准，亦即以公司股东是否对公司债务承担责任为标准，可将公司分为无限公司、两合公司、股份有限公司和有限责任公司。这是最主要的公司分类。

无限公司是指由两个以上股东组成，全体股东对公司债务负无限连带责任的公司，是一种类似商事普通合伙的企业模式。这种公司一般资本较小，仅仅适宜于小型公司。

两合公司是指部分无限责任股东和部分有限责任股东共同组成，前者对公司债务负无限连带责任，后者仅以出资额为限承担责任的公司。其中，无限责任股东是公司的经营管理者，有限责任股东则是不参与经营管理的出资者。

有限责任公司是指股东仅以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。有限责任公司在规模上不具备股份有限公司那样的优势，但是其股权较为稳定，组织机构相对简单，活动便捷，内部信息不予公开，是比较适合中小型企业发展的模式。

股份有限公司是指由一定以上人数组成，公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。股份有限公司因其可以在社会上广泛筹资、股份可以自由转让、公司可以实行所有权与经营权分离的经营方式和分权制衡机制以及股东有限责任等特点，特别适用于大型企业的经营，现今已成为十分重要的公司形式。我国公司法将股份有限公司作为最基本的公司形式之一予以调整。股份有限公司虽然能募集大量的资金，但是其股权过于分散，股份流动性大，也存在着公司信息过于公开、股东责任心不强等经营弊端。

上述公司类型中，有限责任公司和股份有限公司是各国普遍采用的公司形态，是最基本、最典型的两种公司形式。无限公司的数量很少，两合公司则更少，在许多对此有着规定的国家甚至已是名存实亡。[6]我国《公司法》也只规定了股份有限公司和有限责任公司，没有将无限公司和两合公司纳入公司制度。（二）以公司股份转让方式为标准

以公司股份转让方式为标准，亦即以公司股份是否可以自由转让和流通为标准，可将公司分为封闭式公司与开放式公司。封闭式公司又称不公开公司、不上市公司、私公司等，是指公司股本全部由设立公司的股东拥有，且其股份不能在证券市场上自由转让的公司。开放式公司又称公开公司、上市公司等，是指可以按法定程序公开招股，股东人数通常无法定限制、公司的股份可以在证券市场公开自由转让的公司。

封闭式公司和开放式公司的分类为英美法国家公司法采用，不能[7]直接类比于我国有限责任公司和股份有限公司的分类。事实上，从具体内容上看，封闭式公司类似于有限责任公司和股份责任公司中的非上市公司，而开放式公司则类似于股份有限公司中的上市公司。但仅仅是类似，规则并不完全相同。（三）以公司的信用基础为标准

以公司的信用基础为标准，亦即以公司的交易信用来源和责任承担依据为标准，可将公司分为人合公司与资合公司以及人合兼资合公司。人合公司是指公司的经营活动以股东个人信用而非公司资本的多寡为基础的公司。人合公司的对外信用主要取决于股东个人的信用状况，故人合公司的股东之间通常存在特殊的人身信任或人身依附关系。无限责任公司是典型的人合公司。资合公司是指公司的经营活动以公司的资本规模而非股东个人信用为基础的公司。由于资合公司的对外信用和债务清偿保障主要取决于公司的资本总额及其现有财产状况，因此，为防止公司由于资本不足而损害公司债权人利益，各国法律都对资合公司的设立和运行做了较严格的规定，如强调最低注册资本额、法定公示制度等。股份有限公司是典型的资合公司。人合兼资合公司是指公司的设立和经营同时依赖于股东个人信用和公司资本规模，从而兼有两种公司的特点。两合公司和有限责任公司均属此类公司。

所以，我国公司法上的公司，有限责任公司属于以人合为主但兼具资合性质的公司，股份有限公司是典型的资合公司。但股份有限公司中的非上市公司仍具有一定的人合性质。（四）以公司之间的关系为标准

以公司相互之间的法律上的关系为标准，亦即以公司之间在财产上、人事上、责任承担上的相互关系为标准，可将公司分为总公司与分公司、母公司与子公司、关联公司与公司集团。

1.总公司与分公司

按照公司内部的管辖关系来分类，公司可以划分为总公司与分公司。总公司又称本公司，是指依法设立的，管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。总公司通常先于分公司而设立，在公司内部管辖系统中，处于领导、支配地位。分公司是指在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。分公司不具有法律上和经济上的独立地位，但其设立程序简单。我国《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司需要向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。但是，需要注意的是，分公司尽管不具有法人资格，不享有独立的财产权利，不能独立承担民事责任，但分公司能够以自己的名义从事法律行为，有相应的权利能力和行为能力。

2.母公司与子公司

依照公司之间的股权或股份控制或者从属关系进行划分，可以将公司划分为母公司和子公司。母公司是指拥有其他公司一定数额的股份或根据协议，能够控制、支配其他公司的人事、财务、业务等事项的公司。母公司最基本的特征，不在于是否持有子公司的股份，而在于是否参与子公司业务经营。子公司是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。子公司具有独立法人资格，拥有自己所有的财产，自己的公司名称、章程和董事会，对外独立开展业务和承担责任。（参见《公司法》第十四条第二款）但涉及公司利益的重大决策或重大人事安排，仍要由母公司决定。

3.关联公司和公司集团

依照公司之间的特殊关系进行划分，可以将公司划分为关联公司和公司集团。关联公司是指两个以上独立存在而相互之间又具有直接或者间接投资关系以及可能导致公司利益转移的其他关系的公司。在我国，母公司与子公司之间是典型的关联公司关系。公司集团是指在一个具有法人地位的强势公司的统一管理之下，由法律上独立的若干企业或公司联合组成的团体。公司集团中处于支配地位的为母公司或支配公司，在实践中又被称为“集团公司”，公司集团的成员都称为关联公司或从属公司。公司集团本身并不是一个独立的法律主体，不具有法人地位，它只是表明母公司与众多子公司之间的一种特殊联系。实践中，以集团名义进行的民事行为或签订的合同，一般应由代表集团并实际掌握集团管理权的母公司或“集团公司”承担法律后果，而企业集团的下属企业对集团的债务一般不应承担责任。关联公司和公司集团都不是一种独立的公司形态，而是一个由多种公司形态[8]构成的集合概念。目前法律对关联公司和公司集团没有明确的界定。但是，如何规制存在控制与被控制关系的公司之间的关联交易，防止对公众利益的损害，应是公司及证券立法需要面临的重要问题。（五）以公司的国籍为标准分类

以公司的国籍为标准，可以将公司划分为本国公司、外国公司。划分公司的国籍有很多方法，比如说准据法主义、设立地主义、成员国主义等。我国采取的是以注册登记地为标准，亦即以公司在哪一国登记注册并取得主体资格、受哪国法律管辖为标准来进行划分。凡是依照中国法律在中国境内登记设立的公司，是中国公司；凡是依照外国法律在中国境外登记成立的公司，则是外国公司。我国公司法规定，外国公司经过法定的审批程序，可以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动。但外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格，该分支机构在中国境内进行经营活动而产生的民事责任，由其所属外国公司承担。

三、公司法人财产权

公司法人财产，是指公司设立时，由股东投资以及公司成立后在经营过程中形成的财产的总和。公司作为企业法人，其财产包括两个部分，一是法人设立时的财产，一是法人设立后取得的财产。公司的财产虽然源于股东投资，但股东一旦将财产投入公司，便丧失对该财产的直接支配权利，只享有对公司的股权，由公司享有对该财产的支配权利，即法人财产权。一般认为，法人财产权是指公司拥有由股东投资形成的法人财产，并依法对财产行使占有、使用、受益、处分的权利。法人财产权是公司得以真正能独立承担责任的基础。因此，股东投资于公司的财产需要通过注册与股东的其他财产明确分开，不允许股东在公司成立后又抽逃投资，或占用、支配公司的资金、财产。

尽管公司享有法人财产权，可以自由支配自己的财产，但是为了防止权利滥用，保障债权人利益和股东利益，公司在行使法人财产权时也会受到一定的限制。这种限制主要表现在两方面：一是对外投资，一是提供担保。《公司法》修改之前，对公司权利限制较为严格，不允许公司对外的投资额超过公司本身净资产的50%，也不允许公司对外提供担保。《公司法》修改之后，将对外投资与提供担保的限制权力交给公司本身。公司对外投资与提供担保的决定程序，额度限制均由公司章程自己规定。法律只是笼统的规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对其所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”（参见《公司法》第十五条）而在提供担保方面，如果是公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，则必须经过股东会或股东大会决议。接受担保的股东或受实际控制人支配的股东不得参加表决，以示公正。（参见《公司法》第十六条第二、三款）

四、股东权利（一）股东与股东权利

股东是持有公司股份或出资的自然人或者法人。股东是公司构成最核心的要素之一，没有股东就不可能有公司。在公司设立时因出资或者认购股份而成为股东的，称之为原始股东；在公司成立之后，因依法转让、继承、赠与或法院强制执行等原因获得公司出资或股份而成为股东的，一般称之为继受股东；在公司成立之后，因公司增资而出资或者认购股份成为股东的，针对原股东而言，一般称之为新股东。无论依据何种方式成为公司股东，除另有约定外，法律地位一律平等。

股东权利简称股权，泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利，具体的是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司管理的权利。股东权利是股东将资本投入公司后所换取的成为公司成员的身份权利，是作为与法人财产权相对应的存在。股东权利，包括股东与财产有关的各种权益和企业内部经营管理的各种权益，是集财产与经营两种权利于一体，可以视为一种独立的综合性民事权

[9]利。（二）股东权利的分类

根据不同的标准，也可以将股东权利划分为不同的种类：

1.按照股东权的内容，可以分为自益权和共益权

自益权是指股东以自己的利益为目的而行使的权利，如请求分红的权利，请求分配剩余财产的权利，这类权利无须其他股东的配合即可以行使。共益权是指股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而行使的权利，如表决权、查阅权等。自益权主要是指财产权，共益权利主要是指管理公司事务的参与权，他们共同构成完整的股东权。自益权表明了股东的财产性请求权，共益权则直接表明股东权的身份性和支配性。

2.按照股东权的性质，可以分为固有权和非固有权

固有权是指除非得到股东的同意，不得以章程或者股东会决议予以剥夺或者限制的权利，它又叫不可剥夺权。固有权往往是和股东的基本权益相关的权利，如对股份和出资的所有权，普通股的表决权，因而，这类权利常常由公司法或者商法加以明确规定，以强行法形式赋予股东。非固有权是指可以依照章程或者股东会决议予以限制或者剥夺的权利，又称为可剥夺权。如股东的优先受让权，就能通过公司章程加以限制。

3.按照股东权的行使方式，可以分为单独股东权和少数股东权

单独股东权是指股东自己就可以行使的权利，自益权和共益权的表决权都是单独股东权。少数股东权是指须持有公司一定比例的股份才可以行使的权利，《公司法》第四十条规定只有持有公司股份1/10以上有表决权的股东才享有临时股东会召集和请求权。行使少数股东权的，既可以是股东一人亦可以是数人共同去做。法律设置少数股东权的目的在于防止股份多数表决权的滥用，保护中小股东。（三）股东权利的内容

股东是公司的所有者，股东权利的内容涉及公司经营发展的方方面面，伴随着公司从设立到解散或破产的全过程。我国《公司法》并没有对股东权利作列举式规定，股东各项权利散见于《公司法》相关条文之中。

1.知情权

公司的经营状况与股东的切身利益密切相关，股东有获知公司经营状况的权利。在现代公司所有权与控制权分离的管理模式下，股东知晓公司经营过程中的真实信息，才能充分行使其他股东权利。股东知情权是其他股东权利的前提。我国《公司法》第三十四条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东也可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

2.分红权

股东可以从公司获得红利，这是股东投资公司的根本目的。一般情况下，公司红利按股东实缴的出资比例分配，也可以依照公司章程规定的办法分配。

值得注意的是，公司的利润分配必须遵守法定的顺序。依照《公司法》第一百六十七条的规定，公司利润分配顺序如下：①弥补以前年度的亏损，但不得超过税法规定的弥补期限；②缴纳所得税；③弥补在税法规定的弥补期限以外仍存在的亏损；④提取公司法定公积金；⑤提取任意公积金；⑥向股东分配利润。

3.参与决策权

公司是股东为了经营而组建起来的组织，公司的经营决策股东有参与的权利。股东组成公司的最高权力机构股东会，决定公司经营运行的重大事件。股东也可以参与选举，亲自担任公司的董事、监事等直接的管理人员，参与具体经营。股东还有权利向公司的经营提出建议与质询等。

4.优先受让和优先认购权

公司股东转让出资时，同等条件下公司其他股东有优先购买的权利。公司发行新股时，股东有权以确定的价格按照持股比例优先购买公司所发行的新股。这种优先权只限于认购优先，而不是发行价格或其他条件上的优惠或者某种特殊权利。但是，有限责任公司的股东也可以约定不按照出资比例优先认缴出资。

5.转让股份权

法律禁止股东出资后从公司抽逃出资，但允许股东为了转移投资风险而转让出资。转让股份虽须遵守法定的规则，但是却已经使股东获得了在投资中前所未有的自由。

6.请求回赎股份权

公司的目标是股东利益最大化，一般情况下，股东和公司的利益总是一致的。在特定情况下，股东与公司利益发生严重冲突时，股东可以请求公司回购自己手中的股份，从而退出公司。我国《公司法》第七十五条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：①公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的；②公司合并、分立、转让主要财产的；③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。根据上述规定，股东可以要求公司收购其股份。公司收购其股份后，可以再将上述股份转让给其他股东，也可以注销回购的股份，办理减少公司注册资本的手续。

7.申请公司解散权

根据《公司法》第一百八十三条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（四）股东权利的滥用禁止

股东权利的滥用包括两个方面，一是股东滥用公司的独立地位损害债权人利益，一是大股东损害小股东利益。

1.公司人格否定制度

公司的有限责任保护了股东的投资利益，却对公司的债权人有失公平，它可能为股东特别是控制公司的股东滥用股东权利谋取法外利益创造了机会，从而成为侵权责任的工具和手段。为了防止这种风险的发生，可以适用“公司人格否定”制度。

公司人格否认制度又称“刺破公司的面纱”或“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立法人人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司的债务或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。[10]

公司人格否认制度并不是全面地否定公司的人格，而是在特定的情况下，防止利用公司进行不法活动，以保障他人的合法利益及社会公共利益。通常能适用公司人格否定制度的情况有：公司与股东人格混同、公司资本显著不足、股东损害公司利益等。我国《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

2.对小股东利益的保护

股东权利滥用在公司内部的体现主要集中于控股股东滥用自己的权利剥夺了其他中小股东的合法权益或损害公司利益。

控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（参见《公司法》第二百一十七条）

公司的控股股东不得利用其关联关系损害公司利益。违反法律规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司股东会或者股东大会、董事会决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。为防止滥用诉权给公司造成损失，股东依照上述规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。（参见《公司法》第二十二条第一、二、三款）（五）股东诉讼

1.股东代表诉讼

股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼、股东间接诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益，依据法定程序代公司提起的诉

[11]讼。股东代表诉讼是为了保护公司利益和股东的共同利益创设的。在我国，有限责任公司的股东，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以提起股东代表诉讼。股东代表诉讼须先穷尽公司内部救济，即由股东书面请求公司的董事会或者执行董事、监事会或者监事向人民法院提起诉讼。只有在上述机构收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即进行诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有资格起诉的股东才能为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。（参见《公司法》第一百五十二条第一、二款）

2.股东直接诉讼

股东直接诉讼是指股东为了自己的利益，以自己的名义对公司或[12]其他权利侵害人提起的诉讼。例如，股东请求公司支付已合法宣布之股利的诉讼，股东行使公司账簿和记录查阅权的诉讼等。股东直接诉讼的程序与一般的民事诉讼在程序上并无区别。股东直接诉讼与股东代表诉讼相比，两者的区别在于：第一，被侵害的权利性质不同。直接诉讼侵害的权利属于股东自身的个人性权利，而股东代表诉讼被侵害的权利则属于公司的团体性权利。第二，提起诉讼的权利主体不同。直接诉讼可由股东个人以自己的名义提起，是一种单独股东权；而股东代表诉讼本应由公司提起，只是由于存在法定的特殊原因，才由符合法定条件的股东以自己的名义代为行使。第三，诉讼的目的不同。直接诉讼的目的是为了股东个人的利益，胜诉所获得的利益归属于股东个人；而股东代表诉讼事实上是股东在为公司的利益进行诉讼，股东只是诉讼中名义上的原告，判决之利益仍由公司享有，作为原告的股东只能根据公司法的规定与其他股东分享公司由此而获得的利益。

五、公司的登记管理

公司登记管理是指公司设立、变更、注销时，申请人向公司的登记机关提出申请，公司登记机关依法进行审查，在确认符合相关条件后予以核准并记载法定登记事项以便管理的制度。公司的登记管理的意义有二：一是方便行政管理，如税收管理，财务会计检查等；二是公示公信，即将公司的一些基本情况记录在册，方便公众查阅复制，做到信息公开，以保护交易的安全。

公司登记机关在公司登记簿上记录的与登记公司有关的事项称之为公司登记的事项，亦可称为公司登记的内容。登记事项通常是公司构成必不可少的要素，我国主要包括以下几种：（一）公司名称

公司名称是公司法律人格的文字符号，是其区别于其他公司、企业的识别标志。公司在法律上进行营业活动时必须使用名称来表明身份。一个公司只能有一个名称。公司对自己的名称享有名称权，这是一项重要的人格权利。公司可以独占地使用自己的名称，能够禁止他人冒用、盗用自己的名称。公司的名称往往随着公司的经营可以累积一定的声誉和市场知名度，因此它含有一定的财产价值，可以依法转让，属于公司的无形财产。公司的名称不得随意组合文字，必须符合法律规定的要求。根据我国相关法律的规定，一个完整公司名称应该依次包括以下层次的含义：（参见《企业名称登记管理规定》第七条）

1.所属的行政区划名称

所属行政区划名称即公司注册机关的行政管辖级别和行政管辖范围，也就是公司所在地的省、市或县行政区划名称——这是公司名称第一个必须体现的信息。在国家工商行政管理总局注册的，可以冠以“中华”、“中国”、“国际”等字样；在省工商行政管理局注册的，可以冠以“某某省”字样，以此类推。

2.字号

字号是公司特有的称号，一般是由两个字或者两个以上的汉字或少数民族文字组成。这是由当事人自主选定的，也是公司最具有标志性、排他性，及财产意义的符号。当事人选定字号时，应遵守相关规定，如不得侵犯他人的在先权利，不得有违法或违背社会主义道德风尚的字眼等。

字号应当能将特定的公司与其他公司区别开来；否则，企业在经营活动中会有诸多不便，也将给交易秩序带来混乱。因此，我国法律规定，同行业同地域内的不同公司不得使用同一字号。为了避免重名，公司的名称在设立登记之前有一项公司名称预先核准程序，即在公司设立之前，将拟使用的名称向公司登记机关提出申请。经审核，名称可以使用的，登记机关作出准予公司名称预先核准决定的，出具《公司名称预先核准通知书》。预先核准的公司名称保留期间为6个月。在保留期内，预先核准的公司名称只能用在公司筹备设立事宜上，不得从事经营活动，不得转让。（参见《中华人民共和国公司登记管理条例》第十九条）超过6个月公司没有正式成立的，取消申请人使用该名称的权利。

3.所属行业

所属行业即显示公司的业务和经营特点、所属行业的属性字样，如“化工”、“服装”等。

4.组织形式

公司的组织形式，即表明公司的种类。有限责任公司必须在名称中表明“有限责任公司”或“有限公司”字样。股份有限公司必须在公司名称中表明“股份有限公司”或“股份公司”字样。

此外，公司设立分公司的，分公司的名称也应当符合有关要求，如，在公司名称中使用“总”字的，必须下设三个以上分支机构；不能独立承担民事责任的分支机构，其名称中应当冠以所从属的公司名称，缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字样。（参见《企业名称登记管理规定》第十四条）（二）公司资本

公司法上的公司资本，通常指的是公司的注册资本，是指全体股东认缴的出资总额，又称股本。它是由股东对公司的投资形成的，具有稳定性和持续性。股东一旦投资于公司形成公司资本，只要公司处于存续状态，就不能退还股金。资本也是公司法人对外承担民事责任的财产担保。公司如果资不抵债，股东不承担大于公司资本的清偿责任。因此，公司资本与公司对外交往的信誉具有至关重要的作用，也是应当予以公开的重要信息。

传统公司法上，为了保证公司的信用，维护债权人利益和交易安全，特别强调公司资本的真实及安全，从而确定了资本确立、资本维持、资本不变三原则。所谓资本确定原则是指公司设立时应在章程中载明公司的资本总额，并由发起人认足或募足，否则公司不能成立，其目的在于强调资产保守评估价格，杜绝资本虚增灌水，确保股东出资的到位；资本维持原则是指公司在存续过程中，应当保持与其资本额相当的财产，其主旨在于以具体的财产充实抽象资本，防止公司资本遭到股东或管理者的无谓侵蚀；资本不变原则是指公司资本总额一经确定，非依法定程序，不得任意变更。资本三原则曾经为公司的健康发展提供了必不可少的法律保障。但是随着公司的发展和人们对公司法研究的深入，也有学者对资本三原则提出了质疑和批评。他们认为随着知识经济时代的到来和融资技术的更新，资本三原则的历史局[13]限也日渐显现。

在公司登记事项中，不仅要登记公司的注册资本，还要登记公司的实收资本。实收资本是指股东已经向公司缴纳的资本。由于我国允许公司股东可以分期缴纳出资，所以，实收资本不一定等同于注册资本。

注册资本登记以后，要想变更，要经过法定的程序。公司的注册资本的增加相对而言比较简单，只要公司内部通过决议，股东认缴新的资本，最后完成变更登记即可。公司的注册资本的减少有可能损害债权人利益，所以在作出决议后必须通知债权人和进行公告。《公司法》规定，公司自作出减少注册资本决议之日起10内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。（参见《公司法》第一百七十八条第二款）（三）公司住所

公司住所，是公司进行营业活动的中心场所。公司必须有固定的住所，才能进行正常的营业活动。要登记公司住所，最基本的理由就是在任何时候都能找到这家公司。从法律上来看，公司住所具有以下几个方面的意义：一是作为法律文书的送达处所；二是作为诉讼管辖的根据；三是在一定意义上是公司享有权利和履行义务的法定场所。

公司可以建立多处生产、营业场所，但是公司的住所只能有一个，以主要办事机构所在地为住所，并且这个公司住所应当是在为其登记的登记机关的辖区内。（参见《公司法》第十条）（四）法定代表人

法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。法定代表人是一个自然人。法定代表人基于其身份，对外能以公司的名义进行民事活动，代表公司参加诉讼，其行为后果由公司承担；对内能负责公司的经营和管理。我国实行的是单一法定代表人制，一个公司只有一个法定代表人。公司法定代表人依据公司章程的规定，可以由董事长、执行董事或者经理担任。（参见《公司法》第十三条）（五）公司类型

公司登记的类型是指公司的组织形式。公司是有限责任公司还是股份有限公司，必须在登记事项中注明。（六）经营范围

经营范围是股东选择的公司生产和经营的商品类别、品种及服务项目。经营范围由公司章程规定，并应依法登记。公司经营范围中属于法律、行政法规规定须批准的项目，应当依法经过批准。公司可以修改公司章程、改变经营范围，但是应当办理变更登记。

公司的经营范围与公司的权利能力有关。在1999年之前，我国法律还严格限制公司的经营范围，认为公司超过自己经营范围的行为无效。这一规定逐渐与现实脱节，故，1999年12月，最高人民法院通过司法解释规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。（参见《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条）（七）营业期限

营业期限是指公司开展生产经营活动的期限。我国《公司法》对公司的营业期限没有特别的规定，可以由当事人约定，既可以约定有一定期限，也可以永久存续，但是法律、法规另有规定的除外。

六、公司债券（一）公司债券的概念

公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。

公司债券面向不特定的社会公众发行，是公司进行融资的一种手段。用公司债券进行融资相对于发行新的股份而言，成本较低，有利于公司股权的稳定，同时也有利于提高公司的信誉。但是经济风险增大，所有公司债券都有明确的到期日，需要偿还，同时所筹资金的用途受到法律限制。（二）公司债券的特征

1.公司债券的特征（1）公司债券的发行主体必须是公司，既可以是限责任公司，也可以是股份有限公司。（2）公司债券是具有固定格式的有价证券。我国《公司法》第一百五十六条规定：“公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。”（3）公司债券是还本付息的有价证券。所有公司债券的持券人，不论身份与地位如何，都享有到期要求公司还本付息的权利。正因为这种有期限且有偿借用资金的鲜明特点，才使公司债券具有强大的生命力和吸引力。（三）公司债券的种类（1）依公司债券是否记载持券人的姓名或名称，可把公司债券分为记名公司债券和不记名公司债券。

凡公司债券上记载持券人姓名或名称的为记名公司债券；反之，则是无记名公司债券。两者的主要区别是转让方式不同。记名公司债券以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人姓名或名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。（2）依公司债券有无担保为标准，可把公司债券分为担保公司债券和无担保公司债券。

担保公司债券是指公司在发行债券时以特定财产或第三人对该债券的还本付息作出担保的公司债券。其中，以特定财产作担保而发行的公司债券，又称抵押公司债券，充当抵押物的特定财产可以是不动产，也可以是动产；由第三人对该债券作出担保的称保证债券。而无担保公司债券是指既没有提供任何特定财产作抵押，也没有第三人作保证，仅以公司的信用为基础所发行的公司债券。（3）依公司债券能否转换为公司股票为标准，可把公司债券分为转换公司债券与非转换公司债券。

可转换公司债券，是指公司债权人在一定条件下可将其持有的公司债券转换为发行公司股票的公司债券。而非转换公司债券即指不能转换为发行公司股票的普通公司债券。

可转换公司债券的债权人享有就其所持债券是否转换为股票的选择权，并依其选择结果享有相应权利——非债权即股权。而非转换公司债券的债权人则只能享有到期受偿的权利。我国《公司法》第一百六十二条规定，上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券。（四）公司债的发行与转让

公司债的发行是指发行人通过出售自身的信用凭证——公司债券获得资金，同时公司债券投资者通过支付资金购买发行人的公司债券的一种信用交易过程。通俗地说，就是公司制作债券并向公众出售的行为及过程。由于公司债券是一种有价证券，故其发行应当符合《证券法》规定的条件与程序。

公司债的转让是指通过法定手续，使公司债券由持有人转让给受让人的法律行为。我国《公司法》第一百六十条规定：公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。

七、公司合并、分立（一）公司合并

1.公司合并的概念

公司合并是指两个或两个以上的公司，依照公司法所规定的程序，通过订立合并协议的方式，归并成一个公司的法律行为。

2.公司合并的特征（1）公司合并是多方法律行为，参与合并的各公司必须签订协议，达成一致意见，公司才能合并。（2）公司合并是提高公司运作效率的行为。公司的合并往往能起到优化资源组合，扩大经营规模的作用。（3）公司合并是公司的自愿行为。公司合并出于公司的意愿，这种意愿在公司内部必须经过严格的程序才能生效。

3.公司合并的方式

公司合并以合并前的公司法人资格是否消灭为标准，可分为吸收合并和新设合并两种。（1）吸收合并，是指两个或两个以上的公司合并后，其中一个公司吸收其他公司而继续存在，而剩余公司主体资格同时消灭的公司合并。合并方通过企业合并取得被合并方的全部资产，合并后注销被合并方的法人资格。（2）新设合并，是指两个或两个以上的公司合并后，成立一个新的公司，参与合并的原有各公司均归于消灭的公司合并。合并前的公司需办理注销登记，合并后的公司需办理设立登记。

4.公司合并的程序（1）签订公司合并协议。公司合并时，在公司内部通过合并决议后，由参与合并各方法定代表人在协商一致的基础上签订合并协议。合并协议应当采用书面形式，并载明合并宗旨，合并原因、条件，合并后存续公司或新设公司的名称、性质、住所，合并各方的资产状况及其处置方法，合并各方债权债务的处理，新设公司或存续公司股份总数、种类及各股份数额或股份增加数额，股份的转换方式，合并合同或存续公司的股东，公司章程的拟订或修改，不同意参与合并的股东的退股和收购，以及合并后新公司或存续公司的组织机构产生办法等事项。（2）编制表册、通知债权人。公司合并应当编制资产负债表及财产清单，并通知债权人。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。（参见《公司法》第一百七十四条）（3）登记。公司合并，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

5.公司合并后的债权债务处理

公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。（参见《公司法》第一百七十五条）（二）公司分立

1.公司分立的概念

公司分立，是指被分立公司依法将部分或全部营业分离转让给两个或两个以上现存或新设的公司的行为。公司分立应当为其股东换取分立后公司的股权或其他财产。

2.公司分立的特征（1）公司分立是一种单方法律行为。只要经出席股东（大）会的股东所持表决权的2/3以上多数通过，公司就可实施分立行为，除国有独资公司需国有资产监管机构决定外，不需要与任何第三方签订协议。（2）公司分立是提高公司运作效力的行为。在新设分立中原公司必须解散和清算。（3）公司分立是公司的自愿行为。与合并一样要尊重公司的自主决定，防止行政等机构的非法干预。（4）公司分立直接影响股东的地位。原公司的股东对原公司的股权将减少或消灭。

公司分立与公司资产的转让有本质区别。资产转让是公司将一部分资产转让出去，换取相应的对价，资产总额并没有改变，法人资格也不会变化。而公司分立的资产将减少，法人资格也会变化。

3.公司分立的方式

公司分立以原公司法人资格是否消灭为标准，可分为派生分立和新设分立两种。（1）派生分立，或称存续分离，是指公司将其部分财产或业务分离出去另设一个或数个新的公司，原公司继续存在（但已经不是原来的公司，其注册资本、公司总资产、股东人数、组织机构均可能发生了变化）。原公司办理变更登记，新分立公司需办理设立登记。（2）新设分立，或称解散分立，指公司将其全部财产分别归于两个或两个以上的新设公司中，原公司的财产按各个新成立公司的性质、宗旨、经营范围进行重新分配，原公司解散。原公司法人资格消灭，要办理注销登记；新设立的公司需办理设立登记。

4.公司分立的程序

公司分立的程序与公司合并的程序基本一致，要签订分立协议，编制资产负债表及财产清单，作出分立决议，通知债权人，办理工商变更登记等。

5.公司分立后的债权债务处理

公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。（参见《公司法》第一百七十七条）

八、公司的设立、解散与清算（一）公司的设立

设立公司，需由设立公司的出资者或者发起人依照法律规定的条件和程序，进行一定的准备工作，最后向公司的登记管理机关申请公司登记的行为及过程。公司设立并不等同于公司成立。只有经过公司登记机关核准，颁发给公司营业执照，公司才告成立。公司设立是设立行为的总称，公司成立是公司依法获准设立，实际取得法律上的主[14]体资格，可以以自己的名义从事活动的事实。

公司设立的法律要求在历史上曾出现过四种不同的立法模式。

1.自由设立主义

自由设立主义又称放任主义，即公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预或限制。这一原则在欧洲中世纪末商事公司刚刚兴起时盛行。

2.特许设立主义

特许设立主义是指公司的设立需要王室或者议会通过颁发专门的法令予以特别许可，曾在17世纪至19世纪的英国、荷兰等国家采用。

3.核准主义

核准主义，又称行政许可主义或审批主义，指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关进行审查批准。这种设立模式最初产生于法国路易十四颁布的《商事条例》，18世纪的法、德[15]等国也采用过这种设立模式。

4.准则主义

准则主义，又称登记主义，是指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则，任何人只要符合此种原则，具备公司法所规定的最低条件即可设立公司。此原则经历了由单纯准则主义到严格准则主义的发展。严格准则主义即公司设立时除具备法律规定的要件外，还在法律中规定了严格的限制性条款，虽无须行政主管机关批准，但要符合法律规定的限制性条款；否则应承担相应的法律责任。

我国公司制度实行的设立原则经历了一个发展的过程。1993年《公司法》颁布之前实行的是严格的核准主义原则，设立公司都是按照程序由政府审批。1993年《公司法》颁布后，我国抛弃了单一的核准主义原则，实行的是准则主义和核准主义相结合的原则。[16]2005年《公司法》修改后，进一步降低了公司设立的条件。现行《公司法》第六条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”由此可见，目前我国设立公司一般情况下实行准则主义。需要审批的主要[17]适用于特种行业公司的设立，如金融业等。（二）公司的解散

公司的解散，是指公司发生章程规定或法律规定的除破产以外的解散事由而停止业务活动，并进入清算程序的过程。解散的目的是终止法人资格，必须经过清算程序。解散事由发生后，公司并未终止，仍然具有法人资格，可以自己的名义开展与清算有关的活动，直到清算完毕并注销后才消灭其主体资格。《公司法》第一百八十一条规定，公司解散的原因有以下五种情形：①公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；②股东会或者股东大会决议解散；③因公司合并或者分立需要解散；④依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；⑤人民法院依法予以解散。

公司有上述第①项情形的，可以通过修改公司章程而存续。公司依照规定修改公司章程的，有限责任公司须经持有2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的2/3以上通过。（参见《公司法》第一百八十二条）（三）公司的清算

公司的清算，是指公司解散后，依照一定的程序结束公司事务，收回债权，偿还债务，清理资产，并分配剩余财产，终止消灭公司的过程。清算程序的目的在于公平地分配公司财产，以保护公司职工、股东及债权人的利益。

公司的清算必须成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。（参见《公司法》第一百八十四条）清算组负责全面清理公司财产，了解公司债权、债务，代表公司参与诉讼等，但是清算组在清算期间不得开展新的营利活动。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按上述规定清偿前，不得分配给股东。（参见《公司法》第一百八十七条第二、三款）[1]冯果.公司法要论[M].武汉：武汉大学出版社，2003：1.[2]赵旭东.新公司法讲义[M].北京：人民法院出版社，2005：4.[3]刘乃忠，戴瑛.新公司法学[M].北京：中国法制出版社，2007：5.[4]虞政平.股东有限责任：现代公司法律制度之基石[M].北京：法律出版社，2001：1.[5]施天涛.公司法论[M].2版.北京：法律出版社，2006：14.[6]朱炎生，陈明添，蒋进，张学文.公司法[M].厦门：厦门大学出版社，2004：15.[7]赵旭东.新公司法讲义[M].北京：人民法院出版社，2005：15.[8]周友苏.新公司法论[M].北京：法律出版社，2006：38.[9]王林清，顾东伟.新公司法实施以来热点问题适用研究[M].北京：人民法院出版社，2009：2.[10]赵旭东.新旧公司法比较分析[M].北京：人民法院出版社，2005：33-34.[11]刘俊海.论股东的代表诉讼提起权//王保树.商事法论集（第1卷）[C].北京：法律出版社，1998：87.[12]毛亚敏.公司法比较研究[M].北京：中国法制出版社，2001：136.[13]王林清，顾东伟.新公司法实施以来热点问题适用研究[M].北京：人民法院出版社，2009：144.[14]武忆舟.公司法论[M].台北：三民书局，1984：75-76；史际春.企业和公司法[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2008：162.[15]陈业宏，曹胜亮.新公司法要论[M].武汉：华中科技大学出版社，2009：33.[16]冯果.公司法要论[M].武汉：武汉大学出版，2003：32.[17]赵旭东.新公司法条文解[M].北京：人民法院出版社，2005：15.

第二节　有限责任公司

一、有限责任公司的概念与特征（一）有限责任公司的概念

有限责任公司，亦称有限公司，是指依据法律规定条件设立的，由不超过一定人数的股东出资组成，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以股东认缴资本和自身经营所形成的资产对公司债务承担责任的法人实体。有限责任公司起源于19世纪后半世纪，并在1892年德国通过《有限责任公司法》之后得到了迅速的发[1]展。目前，它已成为各国数量最多的一种公司形式。（二）有限责任公司的特征

有限责任公司与股份有限公司相比，有以下特征：

1.人合兼资合

由于有限责任公司的股东对公司承担有限责任，但是又不像股份有限公司一样能随时不受限制地转让自己手中的股份，因此，有限责任公司的性质介于股份有限公司与合伙企业之间，兼具资合性和人合性。资金的联合和股东间的信任是有限责任公司两个不可或缺的信用基础。

2.封闭性

有限责任公司的股东人数有法定的限制，不能随意变更，因此，其具有封闭性。资本不面向公众进行发售，股份不能上市买卖，经营信息也不对外公开。

3.适应性强

有限责任公司的股东人数可多可少，资本可大可小，可适应现实经济生活开办各种规模不等的企业，尤其是小型企业的需要。

4.设立程序简单

有限责任公司基本上实行准则主义模式设立，除从事特殊行业的，只要符合法律规定的条件，政府均给予注册，而没有繁琐的审查批准程序。

5.组织机构设置灵活

因有限责任公司多数属于中小型企业，股东会、董事会等组织机构的设置往往根据需要选择，并不需要像股份有限公司一样具有完备的公司组织机构。

6.公司与股东的直接关联程度高

有限责任公司人数较少，规模较小，公司的生存、发展与股东个人利益休戚相关，股东往往积极参与公司管理。公司的决定权基本掌握在股东手里。

二、有限责任公司设立（一）有限责任公司的设立条件

设立公司必须符合法律规定的条件，这是一个公司得以成立的基本前提。根据我国《公司法》第二十三条规定“设立有限责任公司，应当具备下列条件：①股东符合法定人数；②股东出资达到法定资本最低限额；③股东共同制定公司章程；④有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；⑤有公司住所。”

1.股东条件

我国《公司法》第二十四条规定，有限责任公司由50名以下股东出资设立。从数量上来说，有限责任公司的股东可以少至一个人，即允许成立一人有限公司。从资格上来说，股东既可以是自然人也可以是法人。

2.资本条件（1）最低注册资本限额。我国《公司法》第二十六条规定，有限责任公司的注册资本最低限额为3万元人民币。法律，行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。这一规定和2005年之前的《公司法》相比，大大降低了公司设立的门槛。（2）首次出资额和期限。有限责任公司除一人有限公司外，注册资本可以分期缴纳。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。（参见《公司法》第二十六条第一款）（3）出资形式。股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。这一规定使得出资方式十分灵活，甚至根据2009年国家工商行政管理总局出台的《股权出资登记管理办法》的规定，投资人还可以以其所持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资。公司的非货币财产出资，应当进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。为了保证公司的正常经营，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。（参见《公司法》第二十七条第二、三款）（4）注册资本的缴纳方式。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。出资缴纳的方式随出资形式而定，以货币出资的，应当将货币足额存入有限责任公司在银行开立的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。（5）不按照规定出资的责任。股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。（参见《公司法》第三十一条）股东的这一资本充实责任是法定责任，不能以股东之间的约定或公司章程的规定、股东会的决议免除。

3.组织条件

组织条件包括公司名称、住所、章程以及依法建立的组织机构等。有关公司的名称、住所、组织机构本章内容另有说明，不再赘述。这里仅讲述公司章程的问题。（1）公司章程的概念与特点。公司章程，是指公司依法制定的、规定公司性质、宗旨、组织和活动原则、名称、住所、经营范围、[2]组织机构及其活动方式、权利义务分配等重大事项的法律文件。公司章程是公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东达成一致的意思表示。公司章程的基本特征是要具备法定性、真实性、自治性和公开性。作为公司组织与行为的基本准则，公司章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。（2）公司章程的制定和修改。公司章程是公司最重要的法律文件，必须由股东共同依法制定。全体制定人在公司章程上签名盖章并报登记主管机关登记。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。（参见《公司法》第十一条）公司章程的修改要经过严格的法定程序，必须经过股东会，并得到代表2/3以上表决权的股东通过。（3）公司章程的内容。公司章程记载内容分为三类，即绝对必要记载事项、相对必要记载事项、选择性记载事项或任意记载事项。绝对必要记载事项，是法律规定章程必须具备的内容，如有缺少便导致章程无效。相对必要记载事项，是法律规定应当在章程中载明的内容，但如未加载明，可由法律规定推定其内容，不影响整个章程的效力。选择性记载事项或任意记载事项，是法律无强制记载规定，股东认为应当记载于章程中的内容。

我国《公司法》第二十五条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司注册资本；④股东的姓名或者名称；⑤股东的出资方式、出资额和出资时间；⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑦公司法定代表人；⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。”（二）有限责任公司设立的程序

有限责任公司的设立程序较为简单，一般来说，由投资人制定好公司章程，然后按照约定履行出资义务，准备好相关法律文件，向公司登记管理机关申请登记就可以了。公司营业执照的签发日期为公司宣告成立的日期。作为股东身份的证明，公司应当向股东签发出资证明书，并且在公司内部置备股东名册。（参见《公司法》第三十二、三十三条）

三、有限责任公司的组织机构

公司组织机构是代表公司活动，行使相应职权的内部组织。公司的组织机构由公司法规定，具有强制性，也是公司得以设立的必要条件。各国的公司组织机构模式各具特色。我国的公司组织机构包括权力机关（股东会）、执行机关（董事会）与监督机关（监事会），三者相互制衡，共同维持着公司的稳定发展。（一）股东会

股东会是公司的权力机构。

1.股东会的组成

股东会由全体股东组成。全体股东是公司的所有者，公司的行为不得偏离股东的要求，必须体现全体股东的共同意志。股东会正是形成股东共同意志的机构。

2.股东会的职权

根据《公司法》第三十八条的规定，股东会行使下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；③审议批准董事会的报告；④审议批准监事会或者监事的报告；⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑧对发行公司债券作出决议；⑨对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；⑩修改公司章程；[11]公司章程规定的其他职权。对上述所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

2.股东会的会议形式

股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议是指依据法律和公司章程的规定，在一定时间内必须召开的股东会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。临时会议是指在定期会议之外必要的时间，由于法定事由或者根据法定人员、机构提议召开的股东会议。根据《公司法》规定，代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。（参见《公司法》第四十条第二款）

3.股东会的召开

首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依法行使职权。（参见《公司法》第三十九条）以后的股东会会议，公司设立董事会的，由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持：监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。（参见《公司法》第四十一条）所谓不能履行职务，是指因生病、出差在外等客观上的原因导致其无法履行职务的情形。所谓不履行职务，是指不存在无法履行职务的客观原因，但以其他理由或者根本就没有理由而不履行职务的情形。

召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。（参见《公司法》第四十二条）

4.股东会的决议

股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。（参见《公司法》第四十三条）股东会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。（参见《公司法》第四十四条第一款）

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过，（参见《公司法》第四十四条第三款）这称之为特别决议。股东会会议作出的其他决议，经出席会议代表1/2以上表决权的股东通过，这称之为普通决议。（二）董事会

董事会是公司的经营决策机关，是公司的常设执行机构。

1.董事会的组成

有限责任公司设董事会（依法不设董事会的除外），其成员为3人至13人。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。（参见《公司法》第四十五条第一、二款）

董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。（参见《公司法》第四十五条第三款）

董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。（参见《公司法》第四十六条）

2.董事会的职权

董事会对股东会负责，行使下列职权：①召集股东会会议，并向股东会报告工作；②执行股东会的决议；③决定公司的经营计划和投资方案；④制订公司的年度财务预算方案、决算方案；⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；⑦制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；⑧决定公司内部管理机构的设置；⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；⑩制定公司的基本管理制度；[11]公司章程规定的其他职权。（参见《公司法》第四十七条）

3.董事会的召开

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。（参见《公司法》第四十八条）

4.董事会的决议

董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决，实行一人一票。（参见《公司法》第四十九条）

5.经理

有限责任公司可以设经理。经理是公司的日常经营管理和行政事务的负责人，由董事会决定聘任或者解聘。

经理对董事会负责，行使下列职权：①主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；②组织实施公司年度经营计划和投资方案；③拟订公司内部管理机构设置方案；④拟订公司的基本管理制度；⑤制定公司的具体规章；⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；⑦决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；⑧董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。（参见《公司法》第五十条）

6.执行董事

有限责任公司股东人数较少或者规模较小的，可以设1名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。（参见《公司法》第五十一条）（三）监事会

监事会是由全体监事组成的，代表全体股东对公司业务活动及会计事务等进行监督的常设机构。

1.监事会的组成

有限责任公司设立监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。（参见《公司法》第五十二条第一、二款）

监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。（参见《公司法》第五十二条第三、四款）

监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。（参见《公司法》第五十三条）

2.监事会的职权

监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：①检查公司财务；②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；⑤向股东会会议提出提案；⑥依照《公司法》的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；⑦公司章程规定的其他职权。（参见《公司法》第五十四条）

监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。（参见《公司法》第五十五条）

3.监事会的决议

监事会每年度至少召开1次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。（参见《公司法》第五十六条）

四、公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务（一）公司董事、监事、高级管理人员的资格

公司的高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司的董事、监事、高级管理人员是代表公司组织机构行使职权的人员，在公司中处于重要地位，并依法具有法定的职权。因此为了保证这类人具有正确履行职责的能力与条件，需要对其任职资格作一些限制性的规定，这是世界通行的做法。

结合我国《公司法》第一百四十七条及其他法律规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：①无民事行为能力或者限制民事行为能力；②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿；⑥公务员。

该规定为强行性规定。公司违反法律规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务。（二）公司董事、监事、高级管理人员的义务

公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。（参见《公司法》第一百四十八条）《公司法》规定，公司董事、高级管理人员不得有下列行为：①挪用公司资金；②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；③违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；⑤未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；⑥接受他人与公司交易的佣金归为已有；⑦擅自披露公司秘密；⑧违反对公司忠实义务的其他行为。公司董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。（参见《公司法》第一百四十九条）

公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。（参见《公司法》第一百五十条）

公司股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向公司监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。（参见《公司法》第一百五十一条）

五、有限责任公司股权转让

股权转让是指公司股东依照一定的程序将自己持有的股权让与受让人，受让人取得该股权而成为公司股东或增加持有公司的出资额的行为。有限责任公司兼具人合与资合因素，注重股东之间的联系与稳定，因此，股东转让股权的行为受到一定的限制。限制条件随着转让方式的不同而有所不同。（一）股东之间转让股权《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。《公司法》对股东之间转让股权没有作任何限制，这是因为，股东向公司的其他股东转让股权，无论是转让全部股权还是转让部分股权，都不会有新股东的产生，其他股东已有的伙伴关系不会受到影响，因此，也就没有必要对这种转让进行限制。（二）股东向股东以外的人转让股权

有限责任公司具有人合性，股东之间有特别的人身信任关系。因此，对有限责任股东的对外转让股权行为加以限制是各国通行的做法，如法国《商事公司法》规定，股东只有征得3/4公司股份的多数[3]股东同意后，才能转让。

我国《公司法》第七十二条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。这里的“过半数”指的是股东人数过半数，而非表决权过半数，集中体现了有限责任公司的人合性。征求其他股东意见的具体做法是：想转让股份的股东就其股权转让事项书面通知其他股东；其他股东自接到书面通知之日起满30日应予以答复；如果其他股东在30日内未答复的，视为同意转让。如果其他有半数以上的不同意转让该股东对外转让，则不同意的股东应当购买该拟转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

但是，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。即公司章程可以对股东之间的股权转让以及股东向股东以外的人转让股权作出与《公司法》不同的规定。一旦公司章程对股权转让作出了不同的规定，就应当依照公司章程的规定执行。（三）人民法院强制转让股东股权

人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。（参见《公司法》第七十三条）人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权，是指人民法院依照民事诉讼法等法律规定的执行程序，强制执行生效的法律文书时，以拍卖、变卖或者其他方式转让有限责任公司股东的股权。

有限责任公司股东转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需要由股东会表决。（参见《公司法》第七十四条）

六、一人有限责任公司（一）一人有限责任公司的概念

一人有限责任公司，又称一人公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。（参见《公司法》第五十八条）一人有限责任公司是有限责任公司的一种特殊表现形式。一人有限责任公司与个人独资企业都是一个人投资设立的企业，但是两者的区别很大，表现在：

1.法律性质不同

一人有限责任公司需要原则上满足《公司法》为股权多元化的公司设置的公司资本制度、公司财务、会计、审计制度以及公司治理制度；而个人独资企业只适用《个人独资企业法》，并受该法的调整和约束。

2.承担的民事责任能力不同

一人有限责任公司是独立的企业法人，具有完全的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，是有限责任公司中的特殊类型；而个人独资企业不是独立的企业法人，不能以其财产独立承担民事责任，而是投资者以个人财产对企业债务承担无限责任。

3.承担的税收义务不同

一人有限责任公司及其股东需要分别就其公司所得和股东股利分别缴纳企业所得税和个人所得税；而个人独资企业自身不缴纳企业所得税，只待投资者取得投资回报时缴纳个人所得税。（二）一人有限责任公司的特别规定

一人有限责任公司的设立和组织机构有特别规定的，适用特别规定；没有特别规定的，适用有限责任公司的相关规定。这些特别规定，具体包括以下几个方面：（1）一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额，不允许分期缴付出资。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。（参见《公司法》第五十八条）（2）一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。（参见《公司法》第六十条）（3）一人有限责任公司不设股东会。法律规定的股东会职权由股东行使，当股东行使相应职权作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。（参见《公司法》第六十二条）一人有限责任公司章程由股东制定。（参见《公司法》第六十一条）（4）一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。（参见《公司法》第六十四条）（5）一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。（参见《公司法》第六十三条）

七、国有独资企业（一）国有独资公司的概念

国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。（参见《公司法》第六十五条）

国有独资公司与一般意义上的有限责任公司相比较，其公司股东具有单一性，且该股东为特定的投资主体，即国家。（二）国有独资公司的特别规定

国有独资公司的设立和组织机构有特别规定的，适用特别规定；没有特别规定的，适用有限责任公司的相关规定。这些特别规定，具体包括以下几个方面：（1）国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。（参见《公司法》第六十六条）（2）国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。上述所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。（参见《公司法》第六十七条）（3）国有独资公司设立董事会，依照法律规定的有限责任公司董事会的职权和国有资产监督管理机构的授权行使职权。董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。（参见《公司法》第六十八条）（4）国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。国有独资公司经理的职权与一般有限责任公司经理的职权相同。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。（参见《公司法》第六十九条）（5）国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。（参见《公司法》第七十条）（6）国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。国有独资公司监事会的职权范围小于一般有限责任公司的监事会，包括：检查公司财务；对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督；对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；以及国务院规定的其他职权。（参见《公司法》第七十一条第一、二款）[1]施新华.国际商法[M].成都：西南财经大学出版社，2010：30.[2]周友苏.新公司法论[M].北京：法律出版社，2006：195.[3]卞耀武.当代外国公司法[M].北京：法律出版社，1995：387.

第三节　股份有限公司

一、股份有限公司的概念与特征（一）股份有限公司的概念

世界各国的公司立法并没有对股份有限公司的概念形成一个统一的界定。总结我国《公司法》对股份有限责任公司的相关规定，可将股份有限公司概括为：股份有限公司，是指资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。（二）股份有限公司的特征

1.公司性质的资合性

股份有限公司是最典型的资合公司，其对外信用的基础不在于股东个人信用如何，而在于公司资本总额的多少。任何承认该公司章程，愿意出资一股以上的人都可以在履行了相应法律手续后成为公司股东。

2.股东人数的无穷性

各国立法通常对股份有限公司的股东人数有法定最低限额的要求，但无最高人数的限制。这是由其资合性所决定的。公司的股东不再像有限责任公司一样彼此之间必须建立起信任关系。股份有限公司所有权与经营权分离，股东只需要将资本投入公司即可，不必对公司股东人数作出限制。

3.公司资本的股份性

股份有限公司的资本总额划分为金额相等的股份，且每股金额均等。这是股份有限公司区别于其他各种公司的最突出的特点。各股东所持股份数可以不同，但每股所代表的资本额必须完全相同。股东行使表决权、股利分配请求权等股东权时，均以其所持股份数为标准计算。

4.股份形式的证券性

不同种类的公司其股份表现形式不同。有限责任公司以“出资证明书”作为股东出资凭证。而在股份有限公司，公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。公司股票不是一般的权利证书，而是法定的有价证券，具有极强的流通性，可在证券市场依法自由转让。

二、股份有限公司的设立（一）设立条件

与有限责任公司相比，股份有限公司的设立条件较为严格。《公司法》规定，设立股份有限公司，应当具备下列条件：（参见《公司法》第七十七条）

1.发起人符合法定人数

所谓发起人也称创办人，是与公司股东不同的概念，指的是依照有关法律规定订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。发起人既是股份有限公司成立的要件，也是发起或设立行为的实施者，存在于公司设立阶段，股东存在于公司成立以后。公司设立不成功的话，发起人就无法成为公司股东。公司成功设立后，发起人就是公司的股东，但不一定公司的全部股东都是发起人。

设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。（参见《公司法》第七十九条）发起人既可以是自然人，也可以是法人；既可以是中国公民，也可以是外国公民。发起人在中国境内有住所，就中国公民而言，一般是指其户籍所在地在中国境内，户籍所在地与经常居住地不一致的，其经常居住地在中国境内；就外国公民而言，是指其经常居住地在中国境内；就法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内。因此，发起人是否在中国有住所，要视其经常居住地或者主要办事机构所在地是否在中国境内。

股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。（参见《公司法》第八十条）

2.发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额

法定资本最低限额，是指法律规定的股份有限公司注册资本的最低数额。《公司法》规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。（参见《公司法》第八十一条第三款）如上市公司，注册资本的最低限额为人民币3000万元。

发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。

3.股份发行、筹办事项符合法律规定

发起人为了设立股份有限公司而发行股份时，以及在进行其他的筹办事项时，都必须符合法律规定的条件和程序，不得有所违反。股份发行和筹办是股份有限公司设立过程中特有的行为，有限责任公司存在股份发行和筹办的问题。

4.依法制定的公司章程

股份有限公司的章程是指记载有关公司组织和行动基本规则的文件。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。设立公司必须依法制定章程。对于以发起设立方式设立的股份有限公司，由全体发起人共同制定公司章程；对于以募集设立方式设立的股份有限公司，发起人制定的公司章程，还应当经有其他认股人参加的创立大会，以出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过，方为有效。

股份有限公司章程应当载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；⑥董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑦公司法定代表人；⑧监事会的组成、职权、任期和议事规则；⑨公司利润分配办法；⑩公司的解散事由与清算办法；[11]公司的通知和公告办法；[12]股东大会会议认为需要规定的其他事项。（参见《公司法》第八十二条）

5.有公司名称，建立符合法律要求的组织机构

6.有公司住所（二）设立方式

与有限责任公司单一的设立方式不同，股份有限公司的设立，可有两种设立方式供选择。

1.发起设立

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。以发起设立的方式设立股份有限公司的，在设立时其股份全部由该公司的发起人认购，而不向发起人之外的任何社会公众发行股份。因此，以发起设立方式设立的公司，在其发行新股之前，其全部股份都由发起人持有，公司的全部股东都是设立公司的发起人。

2.募集设立

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。也就是说，以募集设立方式设立股份有限公司的，在公司设立时，认购公司发行股份的人不仅有发起人，而且还有发起人以外的人。与发起设立相比，募集设立因为涉及公众利益，所以法律规定的程序十分严格，手续复杂，设立成本也比较高。但是它却有助于公司筹集大量资本。（三）设立程序

1.以发起设立方式设立股份有限公司的程序

以发起设立方式设立股份有限公司的程序较为简单，与有限责任公司的设立程序类似。有以下几个步骤：（1）发起人书面认足公司章程规定其认购的股份。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。（2）缴纳出资。发起人以书面认足公司章程规定其认购的股份后，对于公司章程规定一次缴纳的，应即缴纳全部出资；对于公司章程规定分期缴纳的，应即缴纳首期出资。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。（参见《公司法》第八十一条第一款）采取发起设立方式设立的股份有限公司的注册资本，与有限责任公司注册资本的规定基本相似。如果发起人不是以货币出资，而是以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，则应当依法进行评估作价，核实财产，在此基础上，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。（3）选举董事会和监事会。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会的成员，建立公司的组织机构。（4）申请设立登记。发起人在选举董事会和监事会后，董事会应当向公司登记机关报送公司章程、由依法设立的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。一旦公司登记机关依法予以登记，发给公司营业执照，公司即告成立。

2.以募集设立方式设立股份有限公司的程序（1）发起人认购股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。（参见《公司法》第八十五条）这里应当注意的是，发起人认购的股份是指所有发起人认购股份的总额，而不是某一个发起人认购的股份。在设立公司时，即使某一个或者某几个发起人认购的股份很少，但如果其他发起人认购的股份很多，所有的发起人认购的股份总数达到了公司股份总数的35%，即符合了对募集设立股份有限公司的发起人认购股份的要求。（2）向社会公开募集股份。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；募集资金的用途；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明等。（参见《公司法》第八十七条）认股书由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。（参见《公司法》第八十八条）所谓承销，是指证券公司在规定的期限内将发行人发行的股票销售出去，承销的证券公司按照约定收取一定的佣金或者约定的报酬的行为。承销有代销和包销两种方式。代销是指证券公司代发行人发行股票，在承销期结束时，将未售出的股票全部退还给发行人的承销方式。包销是指证券公司将发行人的股票按照协议全部购入或者在承销期结束时将售余股票全部自行购入的承销方式。

发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。（参见《公司法》第八十九条）（3）召开创立大会。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当在股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会，创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。（参见《公司法》第八十九条）

发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对上述所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。（参见《公司法》第九十一条）

发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。（参见《公司法》第九十二条）（4）申请设立登记。董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记，并报送下列文件：公司登记申请书；创立大会的会议记录；公司章程；验资证明；法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；公司住所证明。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。（参见《公司法》第九十三条）公司登记机关依法核准登记后，应当发给公司营业执照。自公司营业执照签发之日起，公司即告成立。（四）股份有限公司发起人的责任

与有限责任公司的股东一样，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。（参见《公司法》第九十四条第一款）股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。（参见《公司法》第九十四条第二款）除此之外，根据《公司法》的规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：①公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；②公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；③在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。（参见《公司法》第九十五条）

三、股份有限公司组织机构

股份有限公司组织机构的基本结构与有限责任公司基本相同。只不过与有限责任公司相比而言，股份有限公司的组织机构必须健全，规模比有限责任公司大，而且法律对股份有限责任公司的规定更为详尽、具体，不像有限责任公司，将很多具体问题交给公司章程规定。（一）股东大会

1.股东大会的性质和组成

股份有限公司的股东大会是公司的权力机构，依法行使职权。（参见《公司法》第九十九条）股东大会作为公司的权力机构，虽然对外并不直接代表公司，对内也不直接从事经营活动，但却有权决定公司的重大事项，股东大会作出的决定，公司的其他机构，如董事会、监事会都必须执行。

股份有限公司的股东大会由全体股东组成，公司的任何一个股东，无论其所持股份有多少，都是股东大会的成员。

2.股东大会的职权

股份有限公司股东大会的职权与有限责任公司股东会的职权的规定相同，包括：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；③审议批准董事会的报告；④审议批准监事会或者监事的报告；⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑧对发行公司债券作出决议；⑨对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；⑩修改公司章程；[11]公司章程规定的其他职权。

3.股东大会的会议形式

股份有限公司的股东大会分为股东年会和临时股东大会两种。

股东年会是指依照法律和公司章程的规定每年按时召开的股东大会。《公司法》规定，股东大会应当每年召开1次年会。（参见《公司法》第一百零一条第一款）

临时股东大会是指股份有限公司在出现召开临时股东大会的法定事由时，应当在法定期限2个月内召开的股东大会。《公司法》规定，有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：①董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；④董事会认为必要时；⑤监事会提议召开时；⑥公司章程规定的其他情形。（参见《公司法》第一百零一条第二款）

4.股东大会的召开

股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。（参见《公司法》第一百零二条）

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对上述通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。（参见《公司法》第一百零三条）

5.股东大会的决议

股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。（参见《公司法》第一百零四条第一款）股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。（参见《公司法》第一百零七条）公司持有的本公司股份没有表决权。这是因为，股东大会需要对公司重大事项进行表决，而这种表决涉及股东之间权益的配置，而公司所持本公司的股份，并不涉及股东之间权益的分配，所以公司持有的本公司股份没有表决权。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。（参见《公司法》第一百零四条第二款）《公司法》和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。（参见《公司法》第一百零五条）公司转让、受让重大资产是指股份有限公司与他人之间按照重大资产转让、受让协议出售、购买重大资产的行为。重大资产的重组往往对公司的生存和发展具有重大的影响，因此，公司章程可以规定公司重大资产的转让和受让须由股东大会作出决议。为他人提供担保是指股份有限公司作为担保人为他人的债务关系提供担保。按照《担保法》的规定，当债务人不能按期履行债务时，担保人须承担履行债务的连带责任。对外提供担保可能对股份有限公司的生存和发展产生重大影响，因此，公司章程可以规定对外提供担保须由股东大会作出决议。

股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。这里所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。（参见《公司法》第一百零六条）如，某股东拥有100股，每股一票，选出6位董事，通常的办法是让该股东给选中的6位董事候选人的每一位投100票，总共600票。而累积投票法则可以将这600票投给一位董事候选人，或根据自己的意愿分投给选中的各候选人。这种累积投票法的意义在于缓冲大股东利用表决权优势对公司人事的控制，增强小股东在公司人事选举时的话语权，平衡大股东和小股东的利益。

股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。（二）董事会

1.董事会的性质和组成

股份有限公司的董事会是股东大会的执行机构，对股东大会负责。

股份有限公司设董事会，其成员为5人至19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。（参见《公司法》第一百零九条第一、二款）

股份有限公司的董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

2.董事会的职权

股份有限公司董事会的职权与有限责任公司董事会的职权的规定相同，包括：①召集股东大会会议，并向股东大会报告工作；②执行股东大会的决议；③决定公司的经营计划和投资方案；④制订公司的年度财务预算方案、决算方案；⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；⑦制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；⑧决定公司内部管理机构的设置；⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；⑩制定公司的基本管理制度；[11]公司章程规定的其他职权。

3.董事会的召开

董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。（参见《公司法》第一百一十条）

董事会每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。（参见《公司法》第一百一十一条）

4.董事会的决议

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票，即每个董事只能享有一票表决权。（参见《公司法》第一百一十二条）实践中，表决票往往分为赞成票、否决票和弃权票三种类型。

董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。（参见《公司法》第一百一十三条第二款）这里需要注意的是，并不是在所有的情况下，也不是所有的董事都对公司负赔偿责任。只有具备了下列三个条件，董事才可能对公司负赔偿责任：一是董事会的决议违反了法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议；二是董事会的决议致使公司遭受严重损失；三是该董事参与了董事会的决议。当董事在董事会会议上对某项决议表示同意或者不同意，致使董事会作出了违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议的决议，给公司造成了严重损失时，该董事会应当对公司负赔偿责任，而对该决议持相反意见并记载于会议记录的董事，则不对公司付赔偿责任。

5.经理

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。股份有限公司经理的职权与有限责任公司经理的职权的规定相同。（参见《公司法》第一百一十四条）包括：①主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；②组织实施公司年度经营计划和投资方案；③拟订公司内部管理机构设置方案；④拟订公司的基本管理制度；⑤制定公司的具体规章；⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；⑦决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；⑧董事会授予的其他职权。

公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。（参见《公司法》第一百一十五条）

公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。（参见《公司法》第一百一十六条）公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。（参见《公司法》第一百一十七条）（三）监事会

1.监事会的组成

股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。（参见《公司法》第一百一十八条第一、二款）

董事、高级管理人员不得兼任监事。（参见《公司法》第一百一十八条第四款）监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

2.监事会的职权

股份有限公司监事会的职权与有限责任公司监事会的职权的规定相同，包括：①检查公司财务；②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东大会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；④提议召开临时股东大会会议，在董事会不履行规定的召集和主持股东大会会议职责时召集和主持股东大会会议；⑤向股东大会会议提出提案；⑥依照《公司法》的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；⑦公司章程规定的其他职权。

监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。（参见《公司法》第一百一十九条第二款）

3.监事会的召开

监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。

监事会每6个月至少召开1次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。（参见《公司法》第一百二十条）

四、上市公司组织机构的特别规定

上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。（参见《公司法》第一百二十一条）上市公司与非上市公司相比，股权比较分散，而且涉及公众利益，因此，法律对上市公司组织及活动原则的有特别规定，以保护股东利益。（一）股东大会决议事项

上市公司的股东大会有权对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；审议代表公司发行在外有表决权股份总数的5%以上的股东的提案；审议法律、法规和公司章程规定应当由股东大会决定的其他事项。

上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。（参见《公司法》第一百二十二条）

控股股东控股比例在30%以上的上市公司，在选举公司董事、监事时应当采用累积投票制。（参见《中华人民共和国上市公司治理准则》第三条）（二）上市公司的独立董事

独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。一般来说，独立董事由具有法律、经济、财会等方面专业知识、社会信用良好的人士担任。与公司或者控股股东、实际控制人有利害关系、可能妨碍对公司事务进行独立客观判断的，不得担任独立董事。

中国证券监督管理委员会曾发布过《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司要建立独立董事制度。独立董事除依法行使股份有限公司董事的职权外，还行使下列职权：对公司关联交易、聘用或者解聘会计师事务所等重大事项进行审核并发表独立意见；就上市公司董事、高级管理人员的提名、任免、报酬、考核事项以及其认为可能损害中小股东权益的事项发表独立意见。独立董事除了应履行董事的一般职责外，主要职责在于对控股股东及其选任的上市公司的董事、高级管理人员，以及其与公司进行的关联交易等进行监督。独立董事制度的设立，可以监督公司的运营，确保公司的集[1]体决策，防止合谋行为，保护中小股东的利益。

独立董事发表的独立意见应当做成记录，并经独立董事书面签字确认。股东有权查阅独立董事发表的独立意见。（三）上市公司的董事会秘书

董事会秘书是指掌管董事会文件并协助董事会成员处理日常事务的人员。董事会秘书是董事会设置的服务席位，既不能代表董事会，也不能代表董事长。上市公司董事会秘书是公司的高级管理人员，承担法律、行政法规以及公司章程对公司高级管理人员所要求的义务，享有相应的工作职权，获得相应的报酬。我国引入董事会秘书制度始[2]于20世纪90年代初期，现在已经成为上市公司必须具备的制度。我国《公司法》第一百二十四条明确规定：上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。（四）关联董事的表决权排除制度

上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。（参见《公司法》第一百二十五条）这里所称关联关系，是指上市公司的董事与董事会决议事项所涉及的企业之间存在直接或者间接的利益关系。

五、股份有限公司的股份与股票（一）股份和股票的基本知识

1.股份与股票的概念

股份是指由股份有限公司发行的股东所持有的通过股票形式来表现的、可以转让的资本的一部分。股份作为代表公司资本的一部分，是公司资本的最小划分单位，不能再分，所有股东持有的股份加起来所代表的资本数额即为公司的资本总额。股份有限公司的股份具有平等性，每股金额相等，所表现出的股东权利和义务是相等的，即只要所持有的股份相同，其股东可以享有的权益和应当履行的义务就相同。

股票是指公司签发的证明股东所持股份的凭证。

2.股票的特点

股票具有以下特点：（1）股票是有价证券。股票是一种具有财产价值的证券，股票记载着股票种类、票面金额及代表的股份数，反映着股票的持有人对公司的权利。（2）股票是证权证券。股票表现的是股东的权利，任何人只要合法占有股票，其就可以依法向公司行使权利，而且公司股票发生转移时，公司股东的权益也即随之转移。（3）股票是要式证券。股票应当采取纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式，其记载的内容和事项应当符合法律的规定。（4）股票是流通证券。股票可以在证券交易市场依法进行交易。

3.股份的分类

从理论上分析，股份可分为下列种类：（1）普通股和优先股。这是按照股东权利、义务的不同进行的分类。普通股是指享有普通权利、承担普通义务的股份，是股份的最基本形式。依照规定，普通股股东享有决策参与权、利润分配权、优先认股权和剩余资产分配权。优先股是指享有优先权的股份。在我国[3]台湾，学者也将优先股称为特别股。持有优先股之股东的优先权利主要表现在股利的支付上。公司对优先股的股息须按约定的股利率支付，不受公司盈利大小的影响，当年可供分配股利的利润不足以按约定的股利率支付优先股利的，由以后年度可供分配股利的利润补足。在公司进行清算时，优先股股东先于普通股股东取得公司剩余财产。但是，优先股不参与公司决策。实践中，发行优先股的很少。（2）国有股、发起人股和社会公众股。这是按照投资主体性质的不同进行的分类。国有股包括国家股和国有法人股，国家股是指有权代表国家投资的政府部门或机构以国有资产投入公司形成的股份或依法定程序取得的股份。国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业单位及其他单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。发起人股是指股份公司的发起人认购的股份。社会公众股是指个人和机构以合法财产购买并可依法流通的股份。（3）内资股和外资股。这是按照投资者是以人民币认购和买卖还是以外币认购和买卖股票进行的分类。内资股一般是由境内人士或机构以人民币认购和买卖的股票。外资股一般是以外币认购和买卖的股票，又可分为境内上市外资股和境外上市外资股。境内上市外资股一般标为B股；境外上市外资股一般以境外上市地的英文名称中的第一个字母命名，比如，在香港上市的称为H股，在纽约上市的称为N股，在新加坡上市的称为S股等。（4）记名股和无记名股。这是按照票面上是否记载股东的姓名或名称进行的分类。记名股是指在票面上记载股东姓名或名称的股票。《公司法》规定，公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。（参见《公司法》第一百三十条第二款）无记名股是指在票面上不记载股东姓名或名称的股票。《公司法》规定，发行无记名股的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。（参见《公司法》第一百三十一条第二款）（二）股份的发行

股份的发行是指股份有限公司为了筹集公司资本而出售和分配股份的法律行为。股份的发行表现在形式上就是股票的发行，具有严格的法律规定。

1.股份发行的原则（1）公平原则。参与股份发行的当事人在相同条件下的法律地位是平等的，相同的投资者有相同的权利，相同的发行人在法律上负有相同的责任，不应当在相同的投资者之间存在不公平的待遇。股份有限公司每次发行股份每股的发行条件、发行价格应当相同。（2）公正原则。公司在发行股份时，要依法处理发行中的问题，做到一视同仁。在股份发行中，必须遵守统一制定的规则。股份发行活动应当做到客观公正、依法办理，保证有关公正原则的各项规范得以实施。（3）同股同权原则。相同的股份在相同的条件下应当具有平等性。同一公司，相同的股份，在享受的权利上是平等的。股东按持有股份的多少行使表决权，股利的分配也按照持股的多少进行。

2.股份的发行价格

股份的发行价格是指股票发行时所使用的价格，也是投资者认购股票时所支付的价格。股份的发行价格可以分为平价发行的价格和溢价发行的价格。平价发行是指股份的发行价格与股票的票面金额相同，也称为等价发行、券面发行。溢价发行是指股份的实际发行价格超过其票面金额。《公司法》第一百二十八条规定，股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。因为，低于票面金额发行股票，违背资本充实原则，使股票发行募集的资金低于公司相应的注册资本数额。

3.股票发行的形式

股票的形式有两种：一种是采用纸面形式；另一种是国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项：①公司名称；②公司成立日期；③股票种类、票面金额及代表的股份数；④股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。（参见《公司法》第一百二十九条）《公司法》规定，公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。

公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：①股东的姓名或者名称及住所；②各股东所持股份数；③各股东所持股票的编号；④各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。（参见《公司法》第一百三十一条第一款）

股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。（参见《公司法》第一百三十三条）

4.公司发行新股

发行新股是指股份有限公司成立后再向社会募集股份的法律行为。股份有限公司发行新股是股份有限公司向社会募集股份，增加公司注册资本的行为。

公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：①新股种类及数额；②新股发行价格；③新股发行的起止日期：④向原有股东发行新股的种类及数额。（参见《公司法》第一百三十四条）

公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。公司公开发行新股应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议，并同银行签订代收股款协议。公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。（参见《公司法》第一百三十五条第一款）（三）股份转让

1.股份转让的概念

股份转让，是指股份有限公司的股份持有人依法自愿将自己所拥有的股份转让给他人，使他人取得股份或增加股份数额成为股东的法律行为。

2.股份转让的限制

股份有限责任公司的股份以自由转让为原则，以法律限制为例外。具体的限制如下：（1）转让场所的限制。根据《公司法》第一百三十八条的规定，股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。（参见《公司法》第一百三十九条）上市公司的股票依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。（2）发起人转让股票的限制。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。（参见《公司法》第一百四十二条第一款）（3）董事、监事、高级管理人员转让股票的限制。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。（参见《公司法》第一百四十二条第二款）（4）公司收购自身股票的限制。公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：①减少公司注册资本；②与持有本公司股份的其他公司合并；③将股份奖励给本公司职工；④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因上述第①项至第③项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照上述规定收购本公司股份后，属于第①项情形的，应当自收购之日起10日内注销；属于第②项、第④项情形的，应当在6个月内转让或者注销。公司依照上述第③项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在1年内转让给职工。（参见《公司法》第一百四十三条第一、二、三款）（5）股票质押的限制。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。（参见《公司法》第一百四十三条第四款）这是因为，质押的意义在于当公司的债权得不到偿还时，公司有权将债务人的质押物进行买卖。但是，当公司以本公司的股票作为自己质押权的标的时，一旦债务人不能履行自己的债务，作为债权人的公司将该股票变卖时，如果没有人购买，自己的利益将得不到维护，起不到质押的作用。

3.股份转让的方式

记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行上述规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。（参见《公司法》第一百四十条）无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。（参见《公司法》第一百四十一条）

4.失票救济

记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。（参见《公司法》第一百四十四条）[1]陈晓峰.公司法人治理及中小股东权益保护法律风险防范[M].北京：中国检察出版社，2007：341.[2]李小军.试论我国公司秘书制度的完善[J]//游劝荣.公司法比较研究[C].北京：人民法院出版社，2005：393.[3]张民安，左传卫.公司法[M].2版.广州：中山大学出版社，2007：125.

第四节　法律责任

一、公司发起人、股东的法律责任《公司法》对公司发起人、股东的法律责任的规定，主要分布在第一百九十九条、第二百条、第二百零一条等条文中，《刑法》中也有相关规定。具体内容如下：（一）骗取公司登记

违反《公司法》规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。构成犯罪的，依《刑法》规定追究刑事责任，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金1%以上5%以下的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。（二）虚报出资

公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。构成犯罪的，依《刑法》规定追究刑事责任，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额2%以上10%以下的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。（三）抽逃出资

公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。构成犯罪的，依《刑法》规定追究刑事责任，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处抽逃出资金额2%以上10%以下的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

二、公司的法律责任《公司法》对公司的法律责任的规定，主要分布在第二百零二条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百一十五条等条文中，《刑法》中也有相关规定。具体内容如下：（一）违反财会制度（1）公司违反《公司法》规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。（2）公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。（3）公司不依照《公司法》规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以20万元以下的罚款。（二）违反公告规定

公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照《公司法》规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。（三）违反清算制度（1）公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额5%以上10%以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的，依《刑法》规定追究刑事责任，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。（2）公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。（四）违反持续营业要求

公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。（五）违反登记制度（1）公司登记事项发生变更时，未依照《公司法》规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。（2）外国公司违反《公司法》规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处5万元以上20万元以下的罚款。

另外，公司违反《公司法》规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。

三、清算组的法律责任《公司法》第二百零七条对清算组的法律责任作出了规定，《刑法》中也有相关规定。（一）玩忽职守

清算组不依照《公司法》规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，由公司登记机关责令改正。隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司财产，严重损害债权人或者其他人利益的，依《刑法》规定追究刑事责任，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。（二）徇私舞弊

清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、资产评估、验资或者验证机构的法律责任《公司法》第二百零八条对承担资产评估、验资或者验证的机构的法律责任作出了规定，《刑法》中也有相关规定。（一）提供虚假材料

承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。构成犯罪的，依《刑法》规定追究刑事责任，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。如果犯此罪并有索取他人财物或者非法收受他人财物的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。（二）发生重大遗漏

承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入1倍以上5倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，依《刑法》规定追究刑事责任，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。（三）证明不实

承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

五、公司登记机关的法律责任《公司法》对公司登记机关的法律责任的规定，主要分布在第二百零九条、第二百一十条等条文中。具体内容如下：

公司登记机关对不符合《公司法》规定条件的登记申请予以登记，或者对符合《公司法》规定条件的登记申请不予登记的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合《公司法》规定条件的登记申请予以登记，或者对符合《公司法》规定条件的登记申请不予登记的，或者对违法登记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、其他有关法律责任

未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。

利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。

复习思考题：

1.试阐述公司的类型。

2.比较有限责任公司与股份有限公司的异同。

3.试论述公司股东会、董事会、监事会之间的关系。

4.公司的股份有哪些类型？

5.试比较募集设立与发起设立。

6.公司债券与公司股票有何区别和联系？

第四章　破产法

●了解破产的概念和特征

●掌握破产的申请与受理

●理解破产重整与破产和解

●了解破产财产的分配顺序

第一节　破产法概述

一、破产的概念与特征（一）破产的概念

破产（bankrupt）简单地说就是债务人不能清偿到期债务。从词源上讲，“bankrupt”一词源于意大利语“banca rotta”，“banca”意为“板凳”，“rotta”意为“砸烂”。它来源于中世纪后期意大利商业城市的习惯。当时，商人们在市中心市场中有自己的板凳，当某个商人不能偿付债务时，他的债权人就按照惯例砸烂他的板凳，以示其经[1]营失败。

我们认为，破产是指对丧失清偿能力的债务人，经法院审理并在其监督之下，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人债务的法律制度。在谈及破产法律制度时，通常是从广义上理解，不仅包括破产清算制度，而且包括以挽救债务人、避免破产为目的的破产重整、破产和解等法律制度，它不再是单纯的清算法，而是可以担负起救助债务人，特别是处于困境企业的任务。[2]（二）破产的特征

1.破产是一种债务清偿的法定手段

当债务人不能清偿到期债务时，如何对债务人的财产进行分配，满足诸多债权人的清偿要求，一般的民事诉讼程序无法解决这些问题，必须由法律加以特别规定。

2.破产必须以债务人不能清偿到期债务为前提

当债务人的债务已到清偿期，但是债务人明显缺乏清偿债务的能力，债务人才能提出破产。当债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务，可以申请破产。

3.破产以公平清偿债权为宗旨

破产时，通常有多个债权人，并且债务人的财产往往不能满足全部债权要求，这样，各债权人之间就存在债权受偿利益上的冲突。所以需要向全体债权人公平地清偿债务，以协调各债权人之间的利益冲突，使各债权人合理地共担损失和共享利益。

4.破产是一种强制执行程序

一旦进入破产程序，债务人和债权人则必须受法院的破产执行程序的支配。非经破产程序和法律的特别规定，任何人或者机构都不能处分或者执行债务人的财产。

二、破产法（一）破产法的概念

破产法，是指在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产进行清算分配，公平清偿债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。此处的破产法，是从广义上理解的。现代意义上的破产法均由破产清算制度与挽救债务人的破产和解、破产重整制度两方面的法律构成。有的国家的立法将这些法律规定在同一部法典之中，如我国；[3]有的国家则对之分别立法，如日本。

狭义的破产法特指破产法典，如我国于2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）。（二）我国破产立法概况

1986年12月2日，第六届全国人大常委会第十八次会议通过了《中华人民共和国企业破产法（试行）》（下称旧《破产法》）。该法适用于全民所有制企业，于1988年11月1日起试行。此后，最高人民法院于1991年11月7日发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》。1991年4月9日，第七届全国人大第四次会议通过《中华人民共和国民事诉讼法》，其第二篇第十九章规定“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制的企业法人。至此，所有法人型企业均被纳入破产法的调整体系。2002年7月18日，最高人民法院发布《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，全面规定了破产法的适用问题。此外，最高人民法院还就企业破产案件审理的有关具体问题发布了一些司法解释。

旧《破产法》对经济体制改革与市场经济建设起到重要的促进作用。但因受立法时社会条件的局限，存在立法思想陈旧、体系杂乱以及破产重整等重要制度的缺失、政府不当行政干预过重、国有企业的政策性破产与法律冲突、立法规定过于简单、缺乏可操作性等问题，已不适应社会需要。在我国市场经济体制已经逐步确立后，制定统一的、市场化的新破产法已势在必行。1994年3月，第八届全国人大财经委员会根据第八届全国人大常委会立法规划开始组织新破产法的起草工作。2004年6月21日，在第十届全国人大常委会第10次会议上，新破产法草案首次提请审议。2006年8月27日，第十届全国人大常委会第23次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》，自2007年6月1日起施行，旧破产法同时废止，与破产法存在冲突的政策性破产也在立法中被限期终止（根据国务院国有资产监督管理委员会的《关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作意见的通知》，自2008年年底以后不得再启动政策性破产）。根据2007年10月28日第十届全国人大常委会第30次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，删除原法第十九章“企业法人破产还债程序”，破产问题统一由新《企业破产法》调整。新《企业破产法》出台后，最高人民法院制定的关于管理人指定及报酬确定、新旧《破产法》衔接等方面的司法解释已经陆续出台。（三）《企业破产法》的立法宗旨《企业破产法》第一条规定：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”《企业破产法》在立法宗旨上进行了以下革新：①明确破产法的特定社会调整目标，区分其直接社会调整作用与间接社会影响的关系；②区分破产法与劳动法、社会保障法等相关立法间不同的调整范围，将不属于破产法调整的破产企业职工的救济安置等社会问题交由其他法律调整，从理论和实践上为破产法的实施扫除社会障碍；③排除政府的不当行政干预，避免因行政利益的影响而歪曲破产法的实施，同时强调政府必须履行提供充分社会保障、安置失业职工等职责，保障破产法的顺利实施。（四）《企业破产法》的作用

1.直接作用《企业破产法》的直接作用，是通过其特有的调整手段，以多种方式保障在债务人丧失清偿能力时债权人的债权得到最终公平实现，从而维护全体债权人的合法权益，以维护社会利益与正常经济秩序。维护债权人的正当权益，是任何一个真正的市场经济国家在法律制度上必须解决的基本问题。当债务人丧失清偿能力时，由于其已无足够的财产清偿所有债务，多数人的债权在其不足清偿的有限财产上发生冲突，使原来仅存在于债权人与债务人之间的清偿矛盾，进一步扩展到了多数债权人之间。这时如仍允许债务人对个别债权人主动还债，或允许债权人以强制执行方式实现债权，那么有些债权人可能获得全额清偿，而其他债权人则可能分文不获，造成同等权利的债权却得不到同等清偿的不公平现象。所以，出现这种情况时，需要一种新的制度来调节，这就是破产法。破产法就是要将破产人的所有财产集合起来，将所有的债权人也集合起来，按照债权不同的性质、顺序、比例给予公平的清偿。

2.间接作用

同时，《企业破产法》还有一些间接调整作用。它在调整人们之间的债务关系时，对市场经济必然会产生广泛的间接影响。它可以进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制，促进企业提高经济效益；通过破产与重整等制度，优化社会资源的配置，调整产业结构等。（五）《企业破产法》的适用范围

1.《企业破产法》的主体适用范围

根据《企业破产法》第二条规定，其主体适用范围是所有的企业法人。该法第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，适当扩大了《企业破产法》的适用范围，以适应市场经济之调整需要。目前，根据其他法律规定可以参照适用《企业破产法》的主体，主要是合伙企业、农民专业合作社（农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。参见《中华人民共和国农民专业合作社法》在第一章总则第二条）以及民办学校等。此外，《企业破产法》也适用于金融机构的破产。《企业破产法》第一百三十四条第二款规定：“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”但是破产法不适用于没有法人资格的企业、个体工商户、农村承包经营户和自然人。

破产解决的主要是如何公平清偿债务及执行问题，也包括对债务人的挽救问题。对当事人间的实体权利、义务争议（如债是否存在、数额多少等）则应在破产程序之外通过民事诉讼、仲裁等方式解决。

2.《企业破产法》的地域适用范围《企业破产法》的地域适用范围，主要是指破产程序的域外效力问题，即一国的破产程序对位于其他国家的破产人的财产是否有效。主要是指债务人的财产位于两个以上的国家时，对国外的财产如何适用破产程序的问题。

关于破产程序的域外效力，在立法上主要有两种理论：一种是属地主义，该主义基于国家领土主权原则产生，主张破产的效力仅及于本国国内，只有破产人在该国内的财产属于破产财产，其在其他国的财产不受本国破产程序影响。日本等国的立法倾向于采纳此主义。另一种为普及主义，认为破产制度设立的目的，在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题，所以破产程序的效力不仅及于本国国内，而[4]且应及于破产人在国内外的全部财产。两种立法主义各有利弊，当今世界各国的破产法很少只绝对采取某一种主义，大多采取一些变通措施解决实际问题。有的国家对外国破产程序视同外国裁判，按照相应的法律程序个案处理，在一定条件下承认其全部或部分效力；有的国家采取缔结条约的方法，承认缔约方破产程序在本国具有相应的法律效力；还有一些国家在通过全球立法统一化的方式解决跨境破产问题。目前，适当承认外国破产程序的效力已成为各国的立法趋势。

我国《企业破产法》采取了有限制的普及主义原则。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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