《民法总则》十二讲(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：赵万一

出版社：华中科技大学出版社

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《民法总则》十二讲试读：

在中国民法典的编纂被写入《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之后，这一工作事实上已经超越了单纯的法律汇编和文本加工而蝶变为一种凝练法治理念，弘扬法治精神，强化法律威权的重大国家政治行为。因此，如何最大限度地凝聚社会共识，科学提取能够造福于大多数人利益的规则公约数，并使基于这一要求而制定的民法典既能引领世界民事立法的发展趋势，又能最大限度地实现民法的固有价值，这既是我国作为世界第一大人力资源提供者和第二大经济体对世界法律文明应尽的义务和责任，同时也是践行公平、正义、民主、自由等人类共同至理价值的必然要求。

150年前的英国哲人梅因在其传世名著《古代法》中曾有一个精辟论断：刑法和民法在一国法律体系中的比重，直接决定了该国文明程度的高低。因此刑法规制范围的克制和缩限，民法适用空间的扩拓和张扬，不但是法律制度演进的必然归宿，同时也是人类文明进步的必然结果。从这种意义上说，民法典的制定对一国法制建设来说无论怎样评价其意义都不为过。但另一方面我们也不能不清醒地看到，民法相对于其他法律来说固然非常重要，但绝不是可以布雨露于万物，救生民于水火的全能神.。每个法律都是整个法律体系中的一个组成部分，法律也不过是社会管理手段的诸多选项之一而已。每个法律都有其无可替代的使命和职责，每部法律也都有自己界域清晰的适用范围和调整对象；每部法律都有自己独特的价值标靶和致胜要诀，每部法律也都有自己力所不逮的命门和软肋。法律不是万能的，民法更不可能是包打天下的万能神器。尽管民法应当并且能够统摄整个私法制度，但一部容量有限的民法典不应当而且事实上也无法包揽所有私法之内容。换言之，民法固然是私法的核心，是私法中的基本法，但这并不意味着民法可以担负起调整所有个人和个人之间以平等自决为基础的法律关系之重任，也不意味着民法典能够完全涵盖所有的物质性的和非物质性的市场交易关系。笔者一直主张，民法应定位于公民身份的确认法和公民权利的保障法，民法的主要作用也仅在于为公民的基本生存提供法律保障，充分满足人的尊严感，努力助推人的全面发展和自我意志与健全人格的全面升华。在这种语义下，民法典绝不是一些冷冰冰的条文堆砌，它既是人类生活经验的总结，同时也是引导人类趋善避恶的坚矛利器。这里的善主要表现为对人的生命和意志的尊重，强调人的价值、人的尊严是唯一真理和最高价值。民事立法的目的也并非在于限制人的自由，压制人的生存空间，而是在于充分保障人的权利，通过消弭束缚人性解放的不合理身份限制和不公平人格歧视，努力使人活得更有尊严，更有价值。

要理解民法的真谛，就必须了解民法的历史及其传承，了解影响民法进步的本因和基础元素。纵观各国特别是西方发达国家的民法发展史我们不难发现，民法既是人类文化的重要组成部分，同时也是人类文明（特别是制度文明）的主要记载者，是社会传统的重要承继者。民法的发展势态和呈现性状不仅表现为制度的进化和规则的演变，更多反映的是社会制度的优化、社会观念的嬗变和社会传统的承继与改良。30多年前在中国发起的经济体制改革运动，不但将现代中国社会深深打上了现代化的烙印，而且将现代法治理念引入了我们的生活。时至今日，民法制度对中国国民性的塑造和对国民行为选择所产生的深刻影响恐怕已是一个不争的事实。但民法所体现的独特精神和价值却并没有得到社会的普遍承认，民法对社会道德的引领功能也没有得到有效发挥。因此中国民法典制定的目的绝非是为了简单地填补法律体系上的缺失和空白，更重要的还是利用民法典自身的丰厚文化基因和强大辐射功能，提振中国的法治文化和法治精神。因此未来将要颁行的民法典一定要成为洋溢人性美德和人文关怀的先进文化的代表，其基本规定必须与公众对法律的理解和预期保持高度的一致性。质言之，民法是精神的贵族，因此其灵魂深处应满含贵族的精神、贵族的气质、贵族的骨气和贵族的气派；同时民法又是生活中的平民，因此其权利与行为的抽象与归纳和规则的具体设计应契合民众的生老病死，衣食住行，世故情欲，喜怒哀乐。相反，如果在民法典的编纂中忽视了民法的这种独特价值追求，或是从根本上违背了法律的人性基础，那么在此基础上制定的法律也将失却民法中最具意义的价值引领和法治精神凝练功能，这样的民法典也将沦落为徒具法典外壳的法律僵尸。另一方面，如果我们过于注重对外国法律的移植，过分追求法律的体系性和技术性，而使民法具体规则的设计超出社会公众的理解能力或预期畛域，其结果必然会受到社会公众的普遍抵制。这样的民法典不仅不可能成为引领社会发展方向的有代表性的民法典，甚至可能成为阻碍社会进步和人文主义复兴的藩篱和桎梏。

按照笔者的理解，典型意义的民法典并不是一种简单的文本设计，而是一种理念、一种精神、一种文化，是抽象提炼的一些适用于所有社会主体的带有基础性的普适性规则。凝聚其间的是破障消芜，除弊兴善，引人以大道，启人以大智的葵花宝典，而非为琐碎事务定章立制的奇技淫巧。民法典应是公民权利的圣经，是公民基本行为的路引与航标，是一国民族精神和民族文化的体现和升华，是国家现代法治的主要载体。因此民法典的制定必须有明确的法律精神、法律理念和法律价值作支撑。成功的民法典一方面要求民法的基本理念应当具有涵摄制度整体功能的意蕴，另一方面要求民法典中的所有内容应该前后连贯且与民法的基本原则、基本价值和基本理念保持高度一致性。民法典的内容应以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、稳定性和代表性等核心法则作为设定条件。为此首先要明确民法的价值定位，找准民法在整个法律体系中的位置；同时应最大限度地纯化民法典的内容，将不具有基本性、代表性、普遍性的内容摒除在民法典的体系之外。不仅如此，民法典的结构和内容绝非是外来制度的简单嫁接、杂糅和拼装，而应是一国民族精神和民族文化的体现和升华，也就是萨维尼所说的法律如同民族的语言那样，应该而且也只能是民族精神的浓缩和发散。因为只有最具民族化情怀的民法典才是最有生命力的民法典；也只有独具特色的民法典，才有可能成为具有标杆意义的民法典。

作为笔者长期坚持的观点之一，笔者一直反对民法典是市场经济基本法的说法。如果非要和基本法挂钩的话，我们可以说民法是公民权利的基本法，甚至可以说是商品经济的基本法，但唯独不能说是市场经济的基本法，因为只有商法才有可能真正承担起调整市场经济关系的重任。按照我的理解，正是在基本价值取向上对公平结果的孜孜追求，才铸就了民法的独特价值旨趣，并据此划定了与以效益为导向的商法制度进行有效界分的价值鸿沟。民法以内心感知和良心确认为依托，充满道德皈依感和民族传统痕迹的伦理性规则设计，与商法所尊崇的以效益为导向的技术性、机械性、文义性的复杂规则设计之间形成强烈的视角对比和机制反差。民法典是净化人类心灵的道德过滤器，而不是计量财富多寡的点钞机。即使是在财产领域，民法的作用界域也局限于对现有财产归属关系的肯认和满足人类生存基本物质条件的保障，其本身并不负有创造社会财富的历史性重任。因此民法应当而且也必须与市场经济保持适当的距离，甚至在某种程度上说民法典的设计理念和设计内容应与市场经济关系之间恪守必要的隔离要求。相反，如果在民法和市场经济之间保持过分紧密联系的话，那么市场经济中的逐利性染色体就会肆无忌惮地吞噬民法所固有的人文主义和人本主义领地，市场经济的自利性魔障将会蒙蔽我们的良善本性，民法规则中流淌的将不再是充满人性关怀的道德血液，而是赤裸裸的利益质子。换句话说，民法因具有高贵的血统，所以应具有高贵的品行和超凡脱俗的优雅气质。理想样态的民法应当是孤傲冷艳的圣女，至少应当是端庄淑雅，冰清玉洁的大家闺秀，而不是匍匐在国家政治权力脚下卑贱的婢女，更不是唯利是图的市侩女子。质言之，民法的效用并不在于为市场经济提供运行规则，而在于通过其所特有的人文性、道德性、抽象性、本源性的理念、原则和规则，对充满逐利性、吸附性、销蚀性和扩张性的市场经济活动进行必要的抑制和疏导，以防止肆虐的市场经济洪流会冲垮我们的秩序，摧毁我们的道德，甚至侵蚀我们的灵魂。按照笔者的理解，民法的主要作用机理一方面在于恪守民本主义的底线，用充满人文主义思想的自由意志和自治性规则对抗国家强权的欺凌，同时划定政府不能介入市民生活的边界，以防止政府权力对个人财产权利和人身权利的肆意侵害；另一方面则是高举人本主义思想的大旗，以充满人性关怀的伦理性规则抗拒市场经济的侵蚀，尽量减少市场经济的逐利性要求对人伦关系特别是对婚姻家庭关系、继承关系、人身关系的异质性渗入，从而在奉等价交换为皋圭的市场经济红尘之中，打造一方公序良俗优先的人世净土。进一步言之，如果说道德感是人类区别于动物的试金石的话，那么价值导向正确且完备合理的民法制度则是区分野蛮社会和文明社会的标志性制度载体。因此，一部不以人性为基础而以利益为导向的民法规则集合体，在缺乏道德的敬畏教化和宗教的强力约束的状态下，会自动把所有的社会主体都统统驱赶至尔虞我诈、唯利是图的利益角斗场，其结果将会严重撕裂人与人之间特别是家庭成员之间的脉脉温情，整个社会也将会因此而陷入物欲横流的魔界地狱。这是我国民事立法应竭力避免的理念歧路和规则陷阱，也是笔者一直极力呼吁的理性立法的价值要旨和制度指归。

从社会文化学的角度来说，人类不仅可以通过感官接触来理解物质世界，更应当通过精神映射和文化反哺来改造物质世界。民法典文化作为一种文化积淀，只有当它深入人的心髓，并演化为社会大众的一种无意识自觉行为时，这种文化才能真正成为一种成熟的文化样态，也才能真正对改造我们的世界起到无可替代的推动作用。笔者期待在未来民法文化高度发达的昌盛文明社会，人们闲聊时将不会再关注明星的新闻八卦，也不会把宣泄对社会的不满作为闲谈的调味佐料，那时的人们见面时常说的一句话可能是：让我们来聊一聊民法典吧！让我们共同期待这一天的早日到来并为之而努力奋斗！

是为序。赵万一2016年 12月 16日于重庆宝圣湖畔抱朴斋第一讲  民法典制定中的重大问题

主讲人：陈中国  社会科学院法学研究所党委书记、研究员、博士生导师

主持人：商文江  西南政法大学副校长、研究员

嘉宾：曹兴权  西南政法大学民商法学院教授、博士生导师

           张力  西南政法大学民商法学院教授、博士生导师

           叶明  西南政法大学经济法学院教授、博士生导师

           黄忠  西南政法大学民商法学院教授、博士生导师

时间：2016年10月22日15：00

地点：西南政法大学毓才楼三楼学术报告厅

商文江  尊敬的各位同事，亲爱的同学们，大家下午好！今天金开名家讲坛很高兴地请来了中国社会科学院法学研究所党委书记、研究员、博士生导师、中国法学会理事、中国法学会商法学研究会副会长，《法学研究》杂志主编陈.老师。今天陈老师演讲的题目还是大家比较熟悉的，关于国家的重大活动——民法典制定之中的重大问题。我觉得选这个题目不但应景还很实用，我相信大家都能从陈.老师的讲座中受益。当然我也要介绍下今天参加讲坛的我们学校的同事，张力老师，曹兴权老师，黄忠老师，段文波老师。下面我就不多说了，我把时间交给我们敬爱的陈.老师，让我们以热烈的掌声欢迎陈甦老师！

陈 甦  感谢商校长，各位老师，各位同学，大家下午好，非常荣幸能跟大家在这里交流。在西政这个有着辉煌历史和美好未来的学校做讲座还是有压力的。今天上午开会，我就跟我们学校的领导和出席会议的代表说，西政非常重要。这不是客套话，因为我所在的单位实际上就是西政在主管，我们法学所的所长李林是西政培养的，国际法所的所长陈泽宪也是西政培养的，我所在的《法学研究》杂志的副主编、编辑部主任也是西政培养的，所以我就说了这么一句话。从我们商法来讲，谁是实际控制人谁就管着这个单位，所以我们单位实际控制人就是西政，来到了“老板”所在单位做讲座还是比较紧张的。

刚才商校长介绍我是学位委员会学科评定组法学组成员，我想可能很大因素跟我的职务有点关系，这个我要向大家承认。因为跟许多的学术大家比起来，甚至跟许多学术少壮派、青年新秀比起来，我还是有很多的不足的。好在民法典的编纂跟我所在的法学所和我个人的职务有点关系，有一个很好的机会去了解民法典编纂的整个过程。十八届四中全会《决定》作出之后，国家落实中央文件时，有一些特殊的机制，其中一个关于民法典的机制就是“两办发一个文”，规定由全国人大常委会法工委作为牵头单位，然后又规定了几家参加单位，这些单位要落实编纂民法典的中央决定，五家参加单位就是最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院还有中国法学会。这五家参加单位从民法典的工作组织、调研，草案的搜集、撰写、形成一直到历次的讨论都要参加。社科院作为一个参加单位，自然会把这任务交给法学所，法学所中像梁慧星老师、孙宪忠老师在民法典的研究上，还有《民法典草案学者建议稿》的形成上都是非常有造诣的，他们在这方面做得是足够好的。但是，我们国家有些事情要讲究级别，民法典编纂工作要开会，就得让你派个局级干部来。所以，借着这个方便，参加了一些会议，发表了自己对于某些条款的一些看法。

难得有这样的机会，我就把《民法总则》制定过程中，一些在立法机关重点讨论的问题向大家报告一下。意图有两个，首先，让大家知道民法典形成的过程中，有立法权限的机关参与这个过程的一些人，他对我们法律的关注点是什么。这个是值得我们讨论的。其次，就是我们的法学研究应怎样适应立法的需要。在这个立法的过程当中，有哪些重要的问题是我们以前考虑不周，而现在需要重点考虑的。还有，在法律制定出来之后，有哪些地方是可以作为我们学术研究的问题。至于法典中这一条应该怎么写，那句话应该怎么用，固然也重要，但是这个重要性远远不如我们在编纂过程当中做一些更有意义的思考。因为对于很多法条，大家都是会有不同意见的，有人认为这么写好，有人认为那么写好，有的人则觉得两个都不错。所以我想，在今天用一点时间，把一些重点讨论的问题向大家报告一下。另外，草案的版本，咱们就用公开的那个老版本，就是以我们 6月 27日全国人大常委会第二十一次会议讨论并公开征求意见的版本作为讨论的基础。那么我就按照今天的题目“民法典制定中的重大问题”进行讲座。

首先谈一下基本原则的问题。基本原则是大家关注比较多的一个问题。我以前学法律的时候，对基本原则一般是不太重视的，认为都是一些很虚的东西。后来通过更进一步的学习，才发现基本原则是特别重要的。基本原则的重要性体现在，它能够引导我们掌握法律的主旨和精神，以及一些法律的具体适用方法。基本原则的问题在《民法总则》制定的过程中是大家特别关注的问题。虽然只有几条，都是大家特别熟悉的，可是其中有些问题应该和大家说一下。

第一，关于形式上的问题。讨论当中也有人提出，《民法总则》第一章叫基本原则不是特别周延，因为法律的宗旨能叫基本原则吗？法律的适用范围能叫基本原则吗？还有法律进行裁判的渊源能叫基本原则吗？它们有适用和解释法律的功能，不应该叫基本原则。那不叫基本原则，叫什么呢？有学者提出叫“一般规定”，像《合同法》第一章就叫“一般规定”。但是，如果《民法总则》第一章叫“一般规定”，它的下面还有好几章的第一节也叫“一般规定”，用词上显得重复。比如，第三章法人、第六章民事法律行为、第七章代理的第一节都称为“一般规定”，这样看来“一般规定”的用词显得过于.唆与重复。用“基本原则”这个称谓又有不周延的地方，有学者提出可以称为“基本规定”。但是《民法总则》中规定的每一条不都是基本规定吗？所以，最后还是决定用“基本原则”这一称谓。

第二，探讨一下《民法总则》中关于“绿色原则”的问题。草案第9条规定：“民事主体从事民事活动应当有利于节约资源、保护生态环境。”当时，赞成本条的人很多，认为《民法总则》的规定应该有中国特色，有时代性，有先进性，体现生态文明以及可持续发展的理念。当然，也有反对者，他们认为本条不能称作基本原则，民法调整的是人身关系和财产关系，就民法调整的范围和对象来说，并没有什么地方可以适用“绿色原则”，这一说法也不无道理。

第三个关于基本原则有趣的讨论是关于维护交易安全能否上升到基本原则的层面上。要求民事主体从事民事活动过程中应当自觉维护交易安全。对于这一观点，反对的人是比较多的。首先，交易安全主要是人们在交易活动中所要求或者期待的，但是交易活动只是民事活动的一部分；其次，维护交易安全究竟是一种权利、一种义务，还是一种责任，其实是难以区分的；最后，交易安全是每一个民事主体对法律制度的一种要求，人们在进行交易时希望有一个能够保障交易安全的环境，这样的一种要求本身不是交易双方的一种权利或者义务，更多的应该是国家的义务，国家有义务保障我们的社会经济秩序和交易安全。民事主体需要履行维护交易安全的义务很难讲得通。如果一个民事主体在行使民事权利的时候对自己的财产管理不周，处置不当，结果让骗子得逞，能说他有维护交易安全不当的责任吗？再比如说，在交易当中放弃自己的权利，是不是鼓励对交易安全的破坏？从这一事例可以发现，我们对于许多基本问题的研究和考虑可能还不够周延，以至于立法的时候更多的是凭感觉，没有更深的理论依据或者实践基础来作为支撑。接着这一问题，我们可以再探讨一下，对自己的权利行使不周，到底是什么？我看了许多的判决，对自己的权利行使不周给我的感觉就是对自己的某项财产没有尽到注意义务。下面就谈谈我们对自己的财产应该尽到哪些注意义务。自己的东西没有看管好，不是自己没有尽到注意义务，而是自己没有好好行使自己的权利或者说是放弃了自己的权利，这和义务其实是没有关系的。只不过我们已经习惯用“义务”这个词了。

在《民法总则》当中还有一个形容词，这个形容词是我在发表意见时力图去掉的一个词，这就是草案第9条“民事主体合法的人身、财产权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”当中“合法的”这个形容词。有些同学可能觉得这三个字有或没有其实没有差别。但是，我觉得这三个字是非常重要的，它反映了我们立法者怎样对待社会民众的权益的理念。

首先，从逻辑上讲，既然叫权益那就必定是合法的，不合法的也不能称之为权益。其次，没有法律规定是用来保护非法的财产的，当然我们实践过程中如果存在这种状况，是因为法律实际没有严格得到执行。最后，“合法”作为一个限制词，会被解释为自然人的权益只有被政府规定为合法之后法律才去保护，这样一个逻辑思维是有问题的。就像刑法上的无罪推定原则一样，对于没有被法律证明是违法的情况下，它就是合法的。比如我们身上的一件东西被小偷偷走了或者被抢走了，让警察来保护我们的时候，警察不能要求你能证明那个东西是你合法取得的，才去帮你抓小偷或者抢劫犯，因为在这种情况下应当推定为合法。所以，虽然是简单的三个字，但确实跟我们的法律思维有关系。

关于基本原则最后探讨的问题是，能否把履行义务作为一个基本原则规定下来。对于这个问题，许多讨论者主要担心的是权利的滥用。法律制定了一个防护盾——禁止权利滥用原则，这个是可以的，但是还不够。是不是还要规定严格履行义务？我们总想在法律中制定一个规范义务的原则。这样的想法是可以的，比如在 6月 27日的草案当中就要求民事主体在行使权利的同时，应当履行法律规定的或者当事人约定的义务，承担相应的责任。这样规定的目的在于纠正部分社会成员只注重权利，而不愿意履行义务或承担责任的情况。甚至在讨论当中还出现过这样的规定，“民事主体应当正确行使权利，全面履行义务”。初次接触这个规定好像觉得没什么问题，但是仔细分析一下就会觉得这是一个大错特错的要求。

首先，怎样界定正确行使权利？是法律上、经济上还是人情上的正确？我们认为行使权利不能侵害他人的利益，这没有问题；权利不得滥用，这也没有问题。但是如果被进一步要求要正确行使权利，那么在行使权利被要求正确的时候你拥有的还是权利吗？权利可以抛弃，自己的物品可以很便宜地卖掉，但是被评价正确不正确的要求就有点过分了。其次，什么是全面履行义务？这也是有问题的。义务应当履行，但是法律规定的是这样一种机制：不愿意履行义务的时候，承担相应的责任就可以，这个是一个替代的条件。在改革初期，我们的法律规定有实际履行。后来梁慧星老师就专门写了一篇文章分析这个问题，认为这个规定不正确，是计划经济的产物，和市场经济不相符。合同约定怎么履行就一定要怎么履行，实际履行按照合同的约定，那这个全面履行义务好像比实际履行更加严格。这一方面可能过多体现了国家干预主义在具体制度上的表现，还有就是全面履行义务有点受计划经济体制的影响。

另一方面，我们可以思考一下法律用得着在基本原则部分规定一个有关义务履行的规定吗？我认为完全没有必要。任何义务的履行都要有一个对象，对象的主体就是权利主体。如果《民法总则》是权利本位的话，那么每一个权利主体的权利能够得到充分地实现，自然义务方的义务就会适当地履行，所以不用反过来强调全面履行义务。如果我们的法治环境对权利没有充分的保障，那么全面履行义务也是不可能实现的。所以我们从权利的角度对当事人进行保护就可以了。另外，在市场经济的背景下，很多情况都是把义务放弃以承担责任为救济来使经济得到运转的，比如期货交易，你对行情发展判断错误了，难道一定要履行现货交易的义务吗？是不需要的，进行赔偿就可以了，期货价格就体现了这样一个机制。社会成员中确实有许多人不愿意履行义务，或者不适当履行义务，但是对这个问题我们从加强权利保护的角度一样能够解决，没必要再规定一个有关全面履行义务的规定。一旦出现了这样的规定，其对社会经济发展的影响会超出我们立法的本意。关于基本原则的部分就和大家讨论这几个问题。

接下来还有以下几个看法想和大家交流。第一，在民法典制定的过程中，尤其像《民法总则》这样的部分，我们对基本原则的规定既要重视它的适用功能和解释功能，也要重视宣示功能。这点很重要。其实有时候法律起到的是一个社会政策宣示和安定的作用，不是我们简单的学理的推理。在近期的讨论中，许多学者就提出总则部分一定要写到对于民事权利的平等保护。为什么要强调这点呢？对民事权利的平等保护本来就是法律的应有之意。现在许多人认为国家的经济、社会、政策的发展变化没有确定性，这导致民间投资越来越少，资金外流现象严重，在这种情况下我们提倡保护权利就能起到增强社会信心，增强社会安全感的作用。所以，宣示作用是重要的，尽管在以后法律的实施过程中它不是一个裁判规则，解释上也用不着它，但是它仍然有自己的作用，应该重视它。

第二，对一些不属于基本原则的内容，除了在条文内容上进行分析之外，还要从它规范的功效上进行分析。刚才讲的权利的平等保护，本来有规定民事主体地位平等，自然就能推出来他们的权利是平等保护的。但是再强调一下也是可以的，因为特别提倡主体之间的平等对提升我们国家的权利意识是有好处的。再比如“绿色原则”，写上肯定没有什么问题，也不要较真，认为人身关系、家庭关系与“绿色”无关。有的规定它可能有小益也有小害，比如维护交易安全原则，不能说一点益处没有，但它也有一定的害处。还有一种就是有小益但是有大害，比如全面履行民事义务，不能说这种提倡完全就是错的，它有一定的益处，但是在实施过程当中可能会出现大害。法律规定总是有利弊之分，不同的方案在体系当中、结构当中有适应或不适应的地方，协调不协调的地方，实施过程中也可能是有利有弊的，这就要做一些权衡了，这个权衡就是我们平时要在研究当中要多加注意的问题。

第二章是关于自然人的规定。对于自然人的讨论主要集中在三个问题上。第一个问题是关于第四节民事权利能力和民事行为能力的规定，大家主要关注的问题是把限制民事行为能力人的最低年龄降到 6周岁是否合理。第二个问题是关于监护制度的规定，主要讨论的都是一些技术性的问题。对于像协议监护具体怎么实施，《民法总则》规定得并不是那么细致，主要是因为许多研究没有充分的实践作为支撑。比如成年人在意志清醒的时候与自己的朋友订立监护协议，规定将来自己患有老年痴呆病后由朋友来做自己的监护人。类似的协议在老龄化社会中可能会有很多，但是关于这类协议的具体操作，《民法总则》现在整体的规定还是比较简要，将来是否会有专门针对这类协议的立法就另当别论了。第三个问题是关于个体工商户与农村承包经营户的规定，主要讨论它们是属于自然人、法人团体还是一个家庭。下面我主要谈谈第一个问题。

关于限制民事行为能力人的最低年龄降至6周岁这个规定，不是说降至6周岁不可以，我想说的是这个规定本身是一个很有意思的立法现象，一个值得法学研究的现象。《民法通则》对限制民事行为能力人的最低年龄的规定是 10周岁，6月 27日全国人大常委会公布的草案规定的是6周岁，现在有些学者认为 6周岁的规定不太合适，年龄偏低了，提出应该保留《民法通则》10周岁的规定。还有一些学者提出来应该规定为 8周岁。但是为什么要较《民法通则》的规定降 2岁呢？有学者就一般推理认为，未成年人在6周岁时他的心理成熟程度和认知能力还不够，所以应该提高法定年龄。我们感觉有一定道理，但是科学依据在哪里？有的学者认为把限制民事行为能力人的最低年龄降至6周岁对保护儿童权益不够，因为他可以进行交易行为，那么他就可能承担一定的风险，把一定的民事法律后果放到一个六七岁的孩子身上，使他承担过多的风险，不利于保护他们的权利。这样的理由也有一定道理。但是，以上这些探讨都只是一般的推理。也有学者拿出了一个事实根据，那就是教育部全国统一教学大纲规定小学一年级的教学目标是，100以内数字的认知及加减法的运用，识字是 450个，可以写出完整的句子。到小学二年级才要求会写留言条，也就是说，6周岁的时候还不会写留言条，让不会写留言条的孩子有限制民事行为能力有点早。这个问题大家讨论之后有一位同学给我打电话，询问社科院有没有研究这方面问题的专家，我说法学所还没有，研究民事行为能力这个问题是有的，但是很多的研究是比较法层面上的，比如德国规定7周岁，我们规定 6周岁是否可以，主要是在比较法上的一些分析。

另外，凭感觉现在的孩子比以前聪明多了。《民法通则》制定时是1986年，那个时候一个孩子手里有1角钱就不得了了，而现在孩子压岁钱成千上万的就有许多。过去由于家里经济情况紧张，不敢随便买根冰棍儿（当然有的地方还买不着），交易的机会非常少，但现在的孩子，不要说网上购买，实际购买的也很多。现在孩子的认知能力确实提高了，但是这么说都是凭感觉，法学研究的要求是能够找到科学依据。我找过社会学所的领导问了，他们所里有没有研究这个问题的专家，领导回应找了很久都找不到。有心理学的专家做过这方面的研究，但心理学研究往往是研究个体的心理现象，很少研究群体的现象。我认为，这个研究应该是很有意思的。《公司法》中也有这样的现象，原来最低注册资本额规定为10万元，后来调整到3万元，现在又不作要求，为什么呢？我们后面要讲到的诉讼时效原来规定是2年，现在又规定为3年，还有学者提出5年，为什么呢？这些都是简单的演绎推理，很少有人拿出一个实际的东西来证明。我个人还是支持将限制民事行为能力规定为6周岁的，我是从这样几个角度来考虑的，第一，保护儿童不仅是不让他有风险，更重要的是保护他的决定权，促使其独立人格的形成，这是保护儿童权益最主要的方面。儿童能够对社会上的一些事物做出决定，并且承担相应的后果，这对儿童的成长是绝对有好处的。第二，如果他实施了与自己的认知能力不相符的交易，法律有无效、追认等法律行为效力的制度来救济，所以我们所担心的儿童因为进行一项大的交易可能遭受什么损失，在法律上其实是有救济措施的。第三，我查阅了《义务教育法》的规定，在8月31日之前，儿童满6周岁的，父母必须把他送到学校去。送到学校的儿童就独立地参加了社会化的活动，不是在家庭进行社会化，而是在社会上进行社会化的过程。在这个过程中，上学买支铅笔，放学买根冰棍儿，能说这个交易无效吗？一定要由父母代理才可以吗？这样好像不符合现实。所以我还是认为6周岁的规定是有道理的。但是以上这样几个理由够不够充分呢？估计还是不够的，还可以继续调查与研究。比如说，我咨询过新闻所的工作人员，问他们是否有6周岁以上儿童拥有手机的以及用手机进行交易的数据。最后查到了，有20%的儿童曾经用手机在网上进行过交易，这个数据也可以佐证规定6周岁的合理性。但是新闻所的数据还是不够周全，以后还可以继续搜索相关的数据资料。我认为这类问题的研究特别锻炼法学研究的思维，即如何从法学知识之外找到能够证明我们观点的证据。比如，身高的识别，1米2的儿童大概是多少岁，这个也可以来证明 6周岁规定是否合理的问题。

下面，我们讨论一下第三章的法人制度。主要有两个问题讨论得比较多，第一个是关于法人的分类，现在的草案是把法人分为营利法人和非营利法人。学界在以前讨论的过程中也通常表示支持，因为这个是我们国家的一个创造，在长期的法治实践过程当中，也是适合法治需要的。营利法人就是企业、公司、合作社等。非营利法人，也就是社会团体法人，现在还有捐助法人、事业单位法人和机关法人。这种分类方式大家普遍都赞同。但是让人想不到的是在讨论过程中，学界以外的人士认为这种划分方式不正确。这种划分在民法制度的规范上，是有缺陷的，典型的缺陷就是对两个最主要的实体不好用营利法人和非营利法人来处理，就是民办医院和民办学校。以前《民办教育促进法》要求民办学校是不营利的，只是说可以有点收益，现在修改之后，就明确鼓励是可以营利的。医院我们称之为民办非企业单位，其实它是不营利的，但是现在看来也允许其营利。

除了一些公益慈善事业以外，我们还要鼓励更多的资本进入这两个领域。这样，民办学校有的是营利的，有的是不营利的，对它的管理和识别，学者提出了许多意见。许多学者认为还是按照传统的社团法人、财团法人，公法人、私法人，这样的分类比较好。这个可能更适合我们的法人制度。但是我看这一点很难改。第一，传统的法人分类固然是有效的，但我们不能说它完全都是周延的，能把我们所有的法人类型划分好，概括好。第二，营利法人和非营利法人也有法律适用上的价值，不能一概否认。第三，我们这种划分有部门的权限划分的依据。比如，像公司、企业在工商行政管理总局登记，像社会团体、民办非企业单位是在民政部登记，本来就有这样的划分。像很多事业单位或机关法人，是直接在编办登记。其实我们在法人团体当中有三个登记系统，这些登记系统自然会反映到我们的法人制度上。另外，我认为这样的划分是我们的制度创新，本身这种显示价值也要珍惜，所以这个划分很难做改变。针对民办医院、民办学校，可以有两类法人制度来规范它，这点大家反倒是可以继续研究。

这里顺便插一个话题，我现在看了许多关于《民法总则》研究的文章，写得都不错，但是对立法上的价值还是要做一些评估。有的文章说要彻底改变《民法总则》的体例，也提出了很好的建议。但事到如今，写这个在立法价值层面并没有太多作用，《民法总则》基本的体例架构是不会改变的。当然，发文章是有发文章的价值，但是立法上的价值是很难体现的。另外，有些学者写文章把《民法总则》写得非常细，每一条、每一字怎么改。这个也很好，但是说实话，这种写法很难进入到立法过程当中。我们进行法学研究，除了要讲究科学性、实用性，其实还有一个有效性。研究的东西对理论的丰富和积累，对法治的完善有着实际的作用，起码动机上要如此，结果如何可以再考虑。说到作用，再举一个例子，原来的草案当中，把法人分为营利性法人和非营利性法人。我提的意见是要把这个“性”字去掉，后来这个确实去掉了。许多人写文章，写书都称之为“营利法人”“非营利法人”。但是草案中却写个“营利性”“非营利性”，我说这个“性”没有任何必要，登记上也费劲，说起来也费劲，还多一个字。去掉一个“性”字，就简明多了，意思丝毫不变。这个确实是我提的，但是我不是它的发明创造者。法学研究有一个现象，很多人在说到自己的学术贡献时就说，我的某某观点被某某法律所采纳，但按理讲，这种因果关系很难认定。直到现在我也不敢这么说，说哪一条建议就是我提的。因为一个法条的变化，是经过许多人的探讨以及许多程序的审议才进入到法律当中的，有的是必然的，有的还真就是偶然的，这个机制也是非常复杂的。

法人制度当中第二个要讨论的就是农村集体经济组织，这是一个大问题。在我们的草案当中，对农村集体经济组织没有特别提出。后来经过反复讨论，觉得在《民法总则》当中应该规定，农村集体经济组织符合条件的，可以设立为法人。但是讨论当中，许多学者呼吁，能不能多写一点。多写在哪里呢？有的说用一个专节来写农村集体经济组织，因为农村集体经济组织与一般的法人是不一样的；它也不是公益性质的单位，用营利法人或非营利法人来概括它，好像都不够周延。另外，农村集体经济组织也不一定都是法人，也有可能是非法人组织，所以弄不好可以搞一个专章。还有学者建议，规定农村集体经济组织法人地位的时候，还要直接把成员资格的确认规定一下。什么是农村集体经济组织，这本身就是一个问题。以前比较好办，就是户籍，你的农村户口是这个村、这个屯的，你就是这个经济组织的。现在户籍制度改革，农民户口、市民户口都一样。现在大家凭着记忆还是知道谁是我们集体经济组织的成员，再过一段时间，会发生人员的变化，还怎么去识别，这也是个问题。所以，农村集体经济组织，要不要规定，怎样规定，真是当前要考虑到的一个大问题。

我们对这个问题的研究其实是不够的。前两天，我就听说孙宪忠教授接了一个农业部的课题《农村集体经济组织——法人地位在〈民法总则〉中如何表现》。现在，还要研究这个问题，说明这是个大问题，大家可以关注一下。我的看法是，关于农村集体经济组织的法人地位应当规定，既要有所规定，也不用规定得过细。《民法总则》一旦颁行之后，不能说改就改，将来农村集体经济组织改革的时候，可能就会有许多的法人制度安排。这样在《民法总则》中有所规定，为今后的改革留下一个制度的接口，但是也不能规定得过细，现在也没有能力规定过细，实践也没有给我们提供成熟的经验，我们要是规定得过细反而是框住了今后的改革发展。所以，原则就是要有所规定，但是不能规定得过细，要为今后的改革留下制度空间。再者，对农村集体经济组织，也不用专章、专节去规定，这样与《民法总则》的整个体例是不相符的。其实我们可以在法人制度、非法人组织的规定中写上一条、两条就可以了。这样就把农村集体经济组织相关的制度接到这里，以后要看我们的制度实践和改革的实践才可以。但是农村集体经济组织要是设定为法人之后，就有许多的问题要研究，有的是可以通过《民法总则（草案）》的进一步修改完善来实现，有的恐怕是《民法总则》都完成不了的任务。比如，刚才提到的成员到底怎么确认的问题，过去是户籍确认，一旦确认之后，它不能随便转让，一旦用像股东名册、成员名册这样来确认成员的身份和权利的时候，就可能有变更、有转让，这个问题怎么解决？还有，一个农村集体经济组织可以设立为法人，既然它能够成立，它就能解散、破产，将来解散、破产，它的财产尤其是土地财产怎么处理？这些都是需要进一步研究的。我认为，这可能是中国在社会转型和改革当中最重要的任务。以前我做一点研究发现，中国的改革其实是有规律的。说是改革永无止境，创新永无止境。但是，转型也有一个大致的节点，不能说社会永远地转型下去。那么，我们的改革什么时候开始，什么时候大致有一个平稳的、稳定的局面，我认为农村的改革就是一个重要的指标。改革就是从农村开始到农村截止，农村的改革要是彻底完成了，社会体制、经济体制就能长期稳定下来。所以，农村改革是一个大问题，各位老师和同学有兴趣的话，可以用更多的精力投入到“三农”问题的研究当中。

第四章非法人组织制度，有一个有意思的问题可以讨论。许多学者建议还是用《民法通则》当中的“其他组织”的称谓，不要用“非法人组织”这个词。“其他组织”在《合同法》《民事诉讼法》中都这么用。而且有人统计过，有上百个法律、行政法规和部门规章里面都写的是“其他组织”，如果《民法总则》突然改成“非法人组织”，很多法律都得改，这是一个理由。

但是我赞成用“非法人组织”的称谓，因为其是合乎语法的。“其他组织”这个词，要在一定的语境中用，才能知道什么叫“其他”，你知道“其”你才知道“他”，如果你不知道“其”，你怎么说“其他”呢？如果对政府部门说“其他组织”，那就是非政府部门；如果你对政治组织说“其他组织”，“他”就只是非政治组织。所以，“其他组织”这个词是不明确的。现在的法律都在用“其他组织”这一称谓，我敢断定，所有法律当中用的“其他组织”肯定不是一个意思，要根据具体的法律规定，才知道“其他组织”指的是什么。这个问题我没有细致做统计，因为费这么大劲做这类研究也没什么意思，但是可以做这个断定，不同法律当中提到的“其他组织”的意思并不相同。我甚至觉得《合同法》与《民事诉讼法》中规定的“其他组织”的内涵与外延就不完全相同。法律的规定中确实存在一些错误的用法，在未来修改法律的时候，如果能够改正，尽量将其改正过来，不能再错下去了，像“其他组织”这种不规范的用法，能够通过《民法总则》把它矫正过来也是一个有价值的做法。我们研究的《证券法》中有个词叫“要约收购”，那就是错的，没办法，就这么用了。为什么是错的呢？它其实讲的是公开收购，因为协议收购也有要约，公开收购也有协议，所以用要约收购、协议收购是一个错误的分类。但是现在改不过来，大家都这么用。如果以后修改法律的时候能把它改过来，那当然最好。我们的错误用语很多，出租汽车肯定是错的，是旅客运输合同，不是租车合同。

第五章是关于民事权利的规定，专门用一章写民事权利，其实不大好写，许多权利汇集在一起，写的东西没有太多规范价值，但是作为权利的宣示和创新性的宣示也有它的必要性。这里面有些规定跟大家谈一下。第一，在人格权中是否应该包括姓名权？许多学者主张应该包括，无论是自然人还是法人，姓名权都是很重要的。但是姓名权究竟如何规定？虽然许多学者以前写过文章，但是讨论不够透彻，这些大家可以继续研究。

第二，虚拟财产是否应当规定？怎么规定？在草案当中，原来规定虚拟财产是物权的客体，“法律规定具体权利或网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定”。后来改成了虚拟财产受法律保护，没有法条把其归结为物权的客体，这是有道理的。虚拟财产有许多学者讨论、研究过，属于近期比较时髦的话题，主要讨论它的财产性。有学者认为是物权，有学者认为是债权，还有学者认为其是一种新型的权利。认为它是物权的学者，认为它具备可识别、可交易、可控制、可支配等特性，认为其是物权的客体，这些说法都对。但是虚拟财产是不是因为具有财产属性，就可以作为物权的客体受法律保护，这还真的值得研究，这个问题不是这么简单的。我举个例子，两个网络游戏的玩家由于游戏的需要结为夫妻，他们算是重婚吗？如果这两个玩家要离婚，法院该管吗？是否还要分配他们的夫妻共同财产呢？他们具有夫妻的形式，游戏里的武器装备属于他们俩的，是夫妻财产共有的形式，出了类似的问题我们该管吗？这个问题是值得研究的。网上虚拟财产要怎么管，要看它的法律关系，看它的社会关系，网络世界的关系与我们现实社会有关联的关系我们就管，没关联的我们就不管。比如网络玩家甲的游戏装备被一个现实中的有名有姓的人偷走了，我们认为法律可以管，但是有些网络游戏是鼓励偷盗的，比如偷菜游戏，由于游戏的规则不同，我们就没有办法管。比如我和网上的运营商之间有合同关系，如果出现什么问题，法律可以管。比如网络运营商发行网络货币，我发现网络货币都有通货膨胀的风险，那么对网络货币怎么监管？对网络货币的权利怎么保护？这个就值得我们去研究。虚拟财产的保护是一个很复杂的问题，它涉及物权、债权和知识产权等多种权利，只能根据不同的现实情况，根据不同的法律属性去调整，这样的情况光靠《民法总则》的保护是不行的。

第三个问题是一个技术性的问题，因为民法典编纂没有债法总则，所以有些制度处理起来就比较麻烦，只能分别规定在不同的制度当中。比如像无因管理、不当得利制度只好规定在《民法总则》当中。但是要把这类制度放到《民法总则》中来，在表述方面会造成较大的困难。以不当得利制度为例，草案关于不当得利的规定是，“没有法律规定，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人”。这个条文的意思没有问题，但是这条是个义务条款，放在民事权利这一章总是觉得有一些别扭。后来改了一下，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，受损失的人有权请求不当得利的人返还不当得利”。这样改完不仅.嗦而且还有一个严重的语法错误，双主语，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的”，这里指的是侵权人，然后下半句说“受损失人有权请求不当得利的人返还不当得利”，主语又变成了权利人。所以这一句话前半句是一个主体，后半句是另外一个主体，语法上有问题，这样的规定在以前的法律当中经常会出现，现在会好很多。但是在《民法总则》的草案当中也会出现这种问题。

第六章是关于民事法律行为的规定。对于民事法律行为制度的探讨其实不是特别多，讨论的基本都是文字性、技术性的问题。有学者认为，民事法律行为的定义还是要按照《民法通则》的定义，指合法行为。而现在的《民法总则》讲民事法律行为其实也简称为民事行为，认为一个中性的有法律意义的行为就是民事法律行为。其实《民法总则》的修改是对的，对这个问题的研究其实有很多。《民法通则》制定的时候，对于民法典研究不够深入，对民事法律行为的界定是有严重逻辑矛盾的。如果认为民事法律行为都是合法行为，与无效制度、撤销制度是矛盾的。所以现在规定的逻辑比较清楚：首先，区分社会成员的行为，有法律意义那就是民事法律行为，没有就是一般社会上的行为；其次，有法律意义的行为又有合法、非法之分，最后有是否可撤销之分，这样逻辑就比较顺畅。

另外一个问题是把最高人民法院司法解释当中有关违反禁止性规定的情形作了区分。所谓的效力性强制性规定和管理性强制性规定，在司法实践和研究中都接受，但是在立法层面上，大家都会觉得这么写的根据在哪里，好像别的国家也没有这么写。为什么违反效力性强制性规定才无效，违反管理性强制性规定不一定无效？我们心中大概都有这样一个概念，并且对它的内涵和外延有大致的理解。但是要把它精确地用简练的法律语言说清楚也是不容易的。这个可以接着再进一步研究。

第七章是关于代理制度的规定，其实主要讨论的就是两个问题。第一，商事代理应当如何规定。现在的做法就是写几条规定，剩下的由商法来解决。有些学者要求多写一些，有些学者要求少写一些。民法典制定的时候，商法学界是比较纠结的，如果民法典里关于商法的内容一点也不写，不太合适，因为在我们国家的体制下商法还是民法的特别法。但是，如果民法典里写到太多商法的规定，那以后商法教科书、商法课都由民法人来写来教吧。所以究竟写多少，其实也没有一个系统地研究，我们也是凭感觉，要写但是不能都写。现在，商法学界和民法学界还在研究这个问题。我们国家是民商合一的国家，在民法典编纂的时候，民商肯定是密切联系的，那么民法典肯定有许多我们传统上认为是商法的东西。但是现在写什么，写多少，怎么写，还是正在研究的一个问题，商事代理仅仅只是一个小小的方面。

第二个问题是表见代理制度是否还要规定。讨论的学者也很多，有学者提出表见代理这个制度现在可以不要了。过去通讯不发达，交通不发达，拿个介绍信就可以证明自己的身份，所以如果不是代理人，就可以用表见代理来证明是善意相对人。现在检验身份的方法很简单，对任何一个人有疑问，可以通过打电话、发邮件进行确认，所以不存在没有代理权，还误认为有代理权的情况。这个观点有一定的道理。随着社会的进步，通讯、交通事业的发展，我们的很多制度都在发生变化。比如在《票据法》上，过去有票据的副本制度、誊本制度。为什么会有这种制度呢？就是因为交通不便，拿着张票据，又想流通，又想去承兑，去承兑估计骑着马、乘着车，花上十天半个月，这个期间要保证票据的流通性，所以就制定了副本、誊本制度来解决这个问题。现在不存在这个问题了，国内许多票据是快速流通的，只要金额足够大，利益足够大，完全可以通过现代交通工具的使用解决这类问题，所以取消副本制度和誊本制度也是可以的。表见代理制度是不是也要这样呢？我认为，表见代理制度是对交易安全的一种保护，尤其是对善意相对人的保护，不能因为相对人疏于核对就使他失掉了这样一个权利。保护他其实是利远远大于弊的，所以应该保留表见代理制度。

第八章关于民事责任制度有这样的一些讨论。第一，要不要把继续履行增加为违约责任的一种。举一个例子，在买卖房屋的过程中，在双方签订合同之后，卖方发现房价涨了，甚至翻倍了，他就宁肯赔双倍定金给买方也不交付房子。在这种情况下，我认为卖方是不讲诚实信用占了便宜的人，他既要赔偿违约金，还要把房子交给买方。再举一个制度上的例子，《合同法》有规定继续履行是承担违约责任的一种方式。但也有学者持不同意见，认为继续履行不是民事责任而是义务，是《合同法》规定的义务，责任是义务的一种替代方式，不履行义务才承担责任，继续履行本来就是继续履行原来的义务，不允许以承担违约责任的方式来代替继续履行。在许多交易安排中，只要承担违约责任，不继续履行这个合同对双方当事人都是有利的，法律不一定要有强制性规定。至于买卖房屋的例子，其实在《合同法》中不是没有制度解决。比如卖方以100万元的价款将房屋卖给买方，在交付房屋时房屋的市场价格上升到了150万元，卖方要求承担20万元的违约金然后不继续履行交付房屋的义务。其实严格按照《合同法》的规定，违约责任还包括合同履行应当取得的利益，其实涨的差价应该是属于买方的利益，只不过法院觉得这么判，好像冲击太大。其实这样判决是有道理的，这样一来就没有人因为房子涨价而不履行合同了。《合同法》上是有这样的制度的，我们只要严格地实施《合同法》，其实是可以避免社会上这种肆意违约的问题的。

第二个要讨论的是见义勇为补偿制度的规定。现在经常有见义勇为者在救人之后受伤，侵害人找不到，或者是没有经济负担能力，这样见义勇为者在经济上、身体上都有极大的损害和困难，而受益人往往又给予很少补偿。法律是否要规定受益人应该给予见义勇为者适当的补偿这一问题值得讨论。这是一个很有特色的制度，应该将其与无因管理制度联系起来考虑。见义勇为与无因管理是有联系的，现在把见义勇为作为一种单独的类型，并且规定到我们的民法制度是可以的，也能在一定程度上增加社会的正能量。

最后是关于第九章诉讼时效和除斥期间的问题。一般的普通诉讼时效是2年，草案规定为3年，后来有许多学者建议应该规定为5年，尽量不让权利人利益失效，受到损害。但是，对于5年的规定，有学者反对，认为如果时效过长就相当于没有，会导致更多的权利人不去积极主动地维护权利。另外，许多的纠纷在5年之后由于经济社会发生的变化和证据收集上的困难变得很难处理。我认为，无论是3年、5年还是2年，其实都是演绎推理，在这个方面很少有人真正地去做实证研究，选择一批某个时间某个地方的样本，有多少是因为时效过短而利益失效，如果延长之后在权利保护上有什么效果。做这种研究非常困难，大家都不愿这么做，但我觉得这样的研究才能真正说明问题。

下面谈一下，物权的时效问题，主要是针对草案第175条第2款，登记的物权人请求返还财产不适用诉讼时效。关于这条规定，我是坚决反对的，法律解释有个反向解释，登记的物权人请求返还财产不适用诉讼时效，这是否意味着不登记的物权请求返还财产适用诉讼时效？有学者认为，不登记的物权，请求返还财产应该适用诉讼时效，如果有人欠了你100万元，过了3年，你就不能要了。但是，如果有人占用了你一支钢笔，你就可以永远要下去。这样的规定有问题，但也有一定道理。我的观点是，一个制度的建立，跟它适用的对象，跟客体的价值没有关系，不能拿价值多少来衡量。我也可以反过来证明，借款数变为10元而占有物变为钻石项链呢？所以用价值来衡量制度的合理性其实是没有意义的。另外，它其实涉及权利的权源问题。比如我欠了别人100万元，不还钱侵犯的是债权，但是我对100万元是有所有权的，我对这100万元的合法占有和所有是没有任何疑问的。但是，物权并不是这样的。我占有了他人的手表，这块手表的所有权是权利人的，过了3年的诉讼时效，权利人无法要回手表，但是我依然是非法占有该手表，因为我们国家没有取得时效制度。这样的话，我将永远非法占有这块手表，针对这个非法占有的状态，法律也没有一个解决方案。所以，对于动产请求权适用诉讼时效是有问题的。我们国家没有占有时效制度，但是却规定了不登记的物权人请求返还财产适用诉讼时效。其实在法律效果上隐形地规定了取得时效制度，而取得时效是3年，跟诉讼时效一样。那么这样一来，对社会的权利状态的破坏将是极为严重的，短短的3年就可以占有他人的物权，这样非常不公平。

另外，取得时效长则20年短则10年，没有规定为3年、5年的。有学者提出我们国家可以建立取得时效制度，理论界也基本赞同，但是在社会上得不到认可，因为许多人都会误解这个制度。许多人把取

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