作者：刘俊海主编
出版社：社会科学文献出版社
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商事法治试读：
丛书出版前言
改革开放以来，中国既创造出经济振兴的成绩，也深化了治理方式的探索、筑基与建设。法治的兴起，是这一过程中的里程碑事件。法治是一种需求和呼应，当经济发展到一定阶段，一定要求相应的良好的法律制度来固化成果、保护主体、形塑秩序；法治是一种勇气和执念，作为对任意之治和权力之治的否弃和超越，它并不像人们所喊的口号那么容易，其刚性触及利益，其锐度触及灵魂，所以艰难而有意义。
中国法治现代化是万众的事业，应立基于中国国情，但是，社会分工和分工之后的使命感，使得法学家对法治的贡献不小。中国的法学家群体以法治为业，又以法治为梦。法学家群体曾经“虽千万人吾往矣”，呼唤了法治的到来，曾经挑担牵马，助推了法治的成长，如今又不懈陈辞，翘首以盼法治的未来。
文章合为时而著。20世纪80年代，法治话语起于青之末，逐步舞于松柏之下。20世纪90年代以来，法治话语层出迭现，并逐步精细化，21世纪后更呈多样化之势。法学理论有自身的逻辑，有学术的自我成长、自我演化，但其更是对实践的总结、论证、反思和促动，值得总结，值得萃选，值得温故而知新。
与世界范围内的法治话语比起来，中国的法治话语呈现三个特点。一是与较快的经济增速相适应，发展速度不慢，中国的法学院从三个到数百个，时间不过才三十来年。二是与非均衡的经济状况、法治状况相适应，法学研究水平参差不齐。三是在客观上形成了具有特殊性的表达方式，既不是中体西用，也不是西体中用。所以，法治话语在研究着法治和中国，而法治话语本身也属于有意味的研究对象。
鉴于为法治“添一把火”的考虑，又鉴于总结法治话语的考虑，还鉴于让各界检阅法治研究成果的考虑，我们组织了本套丛书。本丛书以萃选法治话语为出发点，努力呈现法治研究的优秀作品，既研究基本理论，也指向法治政府、刑事法治、商事法治等具体方面。文章千古事，得失寸心知。一篇好的文章，不怕品评，不怕批评，也值得阅读，值得传播和流传。我们努力以这样的文章作为遴选的对象，以有限的篇幅，现法治实践与理论的百种波澜。
各卷主编均系法学名家，所选作品的作者均系优秀学者。我们在此对各卷主编表示感谢，对每篇文章的作者表示感谢。我们更要对读者表示感谢。正因为关心法治并深具问题意识和国家发展情怀，作为读者的你才捧起了眼前的这本法治书卷。[1]序言
商法是确认商事主体、规范商事行为、调整商事关系的法律部门，是市场经济法律体系的核心，是我国社会主义法律体系的重要组成部分。从域外商法的发展脉络看，商法是市场经济与法治社会的产物。我国商法是改革开放的产物，与市场经济体制改革和社会主义法治建设相伴相随。我国商事立法、商事监管、商事审判、商事仲裁从无到有、从弱到强、从粗到细，不断臻于完善。我国商法学研究也出现了大繁荣、大发展的喜人局面，为培养商法人才、推进商事立法、促进经济体制改革作出了积极贡献。在我国全面深化改革、建设法治中国的伟大历史背景下，重塑商法理念，凝聚商法共识，弘扬商法精神，对于激发商事主体的创新活力，鼓励投资兴业，维护交易安全，降低交易成本，加速商事流转，充分发挥市场配置资源的决定性作用，进一步建设服务型政府，健全企业与社会诚信体系，完善社会主义市场经济体制，促进经济可持续健康发展，具有现实意义。一 公平与效率兼顾，更加重视公平价值
商法调整的商事关系是商事主体之间、商事主体与交易伙伴（含消费者与投资者）之间等价有偿的社会关系。商人无利不起早。趋利避害、创造财富、控制风险、追寻成功之梦是商事主体的天性，也是实现个人价值与社会福祉辩证统一的基础。商法必须尊重、包容与保护商事主体追求超出资本的利润，并将利润依法分配于投资者的营利性。但君子爱财，取之有道。商事活动的营利性并不意味着重利轻义，更不意味着纵容和鼓励商人唯利是图、见利忘义的行为。
在我国改革开放初期，为尽快摆脱贫困，实现经济快速增长，以提升GDP为主要目标的传统发展观应运而生。该观点认为：效率优先、兼顾公平；在初次分配阶段强调效率，在二次分配阶段强调公平。重利轻义的发展观既有认识局限性，也有当时的历史合理性。遗憾的是，一些地区和部门为追求短期经济效率最大化，将传统发展观推向极致，甚至将其曲解为“只要效率、不要公平”的“GDP万能论”，并以GDP论功过、辨是非。
由于商事关系主要发生于初次分配领域，重利轻义的理念当然对商法具有一定冲击。重利轻义的商法理念重视商人的营利性和商事活动的效率性，但忽视了商人的社会性与商事活动的公平性。当然，重利轻义的理念与我国学界对域外某些重利轻义的非主流学术思潮（如主张侵权与违约具有效率的法经济学派）的照搬照抄、囫囵吞枣也有一定逻辑联系。其实，从成熟市场经济法治国家的经验来看，法治与道德框架下的可持续经济增长无法容忍没有公平底线的“GDP万能论”。
重利轻义的思维定势、制度安排与商业实践有利于调动部分商人追求利润最大化的积极性，也有利于在短期内拉动某一地区或产业的经济增长，但不具有公平性、正当性、科学性与可持续性。这种理念和实践破坏了公平公正、诚实信用、多赢共享的市场法律秩序（包括公正交易秩序与公平竞争秩序），助长了见利忘义等不道德、不合法的经营行为，恶化了生态环境、商业环境和社会信用体系，践踏了投资者、消费者、劳动者、竞争者、交易伙伴和广大利益相关者在内的多边效率，压缩了各方市场主体利益的最大公约数，无法推动经济可持续健康增长。对效率的痴迷和对公平的漠视，既体现为商人无师自通的经营理念，也渗透于商法制度设计、市场监管体系与商事司法体系。监管懈怠、监管寻租、监管套利等监管失灵现象，以及法院不立案等司法救济失灵现象由此发轫。
例如，在重利轻义理念的影响下，资本市场监管者长期注重发挥资本市场的融资功能，但忽视了投资功能，股市仅是发行人及其控制股东的聚宝盆，而不是各种投资者的摇钱树。监管者注重保护发行人、控制股东及其聘请的中介机构的利益，而忽视了对公众投资者利益的呵护，致使虚假陈述、内幕交易、操纵市场、“老鼠仓”现象屡禁不绝，公众投资者权益严重受损，投资信心不振，市场长期处于低迷状态，融资功能也陷入失灵状态。而消费品市场中普遍存在的商业欺诈、商业贿赂与滥用垄断优势等见利忘义行为，也严重侵害了消费者的知情权、选择权、公平交易权和安全保障权等权利，导致消费者幸福指数下降，消费信心萎靡，一些行业（如婴幼儿奶粉）消费品市场萎缩，消费内需对国民经济的拉动作用受到制约。
十八大报告“倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善”，强调“必须坚持维护社会公平正义。公平正义是中国特色社会主义的内在要求”，“加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度，逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平保障体系”，“初次分配和再分配都要兼顾效率和公平，再分配更加注重公平”。十八届三中全会决定重申，“坚持社会主义市场经济改革方向，以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点”，并提出要“提高资源配置效率和公平性”。习近平总书记在2014年1月7日出席中央政法工作会议时更语重心长地强调，要“把促进社会公平正义作为核心价值追求”。这为弘扬公平公正的商法精神指明了方向。
公平是包括商法在内的法律的本质属性，也是社会主义市场经济有别于其他市场经济模式的本质属性。法学乃公平之学、正义之学。商法不应以利为利，而应以义为利。义能生利，利又促义。公平培育效率，效率成全公平。对公平价值的不懈追求有助于营造多赢共享、平等民主、包容理性的商事生态环境，激励各方市场主体创造财富、积累财富、共享财富，实现各行其道、各负其责、各享其利。
商事活动和商事立法、执法与司法活动都应以公平价值为最高追求。以牺牲公平为代价，无视多边效率与远期效率，片面追求单边、短期效率的观点本末倒置，不应成为我国商法的主流价值观。见利忘义、唯利是图的经营理念有悖社会主义市场经济的本质，有悖法治精神，也会行之不远。
公平不仅意味着权利公平、机会公平、规则公平，也意味着义务公平、责任公平、程序公平。公平既强调市场主体之间的权利义务对等，也强调市场主体利益与公共利益之间的和谐共处。公平既是对市场主体的要求，也是对国家公权力的要求。监管者或裁判者对市场主体要一视同仁，公正对待，确保监管公平、裁判公平。监管不公、司法不公的消极现象对市场经济活力的伤害程度远甚于市场主体间的伤害。由于公正源于公平，公平与公正相伴相随。当然，无论是公平，还是公正，均以公开透明为保障。于是，公开、公平、公正构成了良法善治的核心特征。
公平价值不仅涵摄公正价值，更以平等价值为基础。因而，广义的公平价值还呼唤平等原则。例如，不同商事主体之间，包括国企与民企之间、内资企业与外资企业之间都应体现地位平等、共同发展、公平竞争、互利合作、平等监管、平等保护的精神。
公平与效率既有差异，又辩证统一，相容共生。在绝大多数情况下，公平价值与效率价值具有兼容性。因此，立法方案与政策建议的选择应竭力确保义利两全；倘若义利实难两全，只能尊重和维护公平价值。大力维护市场经济公平，就是保护市场经济效率，就是呵护多边效率，就是推动包容性经济可持续增长。
可喜的是，近年来尤其是十八大以来的法律制度改革体现了义利并举、更加注重公平的理念。例如，为全面建设消费者友好型社会，2013年修改的《消费者权益保护法》加大了对“霸王合同”（不公平格式条款）的规制力度，引进了消费者的后悔权制度、隐私权制度，确立了举证责任倒置制度与公益诉讼制度，发展了惩罚性赔偿制度，完善了商品“三包”制度与召回制度，加强了行政监管制度，丰富了消费者协会维权职能。2013年出台的《旅游法》也是义利并举的成功立法例。实践证明，义利兼顾的立法政策既惠及民生，也有助于规范经营行为，提升企业核心竞争力。
证券法、三资企业法、商业银行法、广告法、食品安全法等法律法规的修改，期货、电子商务等方面法律法规的制定，都要充分体现义利并举、更加注重公平的理念。建议全面清理计划经济时期以及计划经济向市场经济体制转轨变型期间制定的、针对某些行业市场领域的、确认强势企业利益的、损害竞争者和消费者权益的不公平法律条款。除了立法理念，经营理念、监管理念与裁判理念也要与时俱进。二 市场与政府并用，更加鼓励市场自治
十八届三中全会强调，“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。这一论述是商法研究的指南针。商法必须正确处理好政府与市场的关系，实现有形之手与无形之手的无缝对接，更加鼓励市场理性自治，更加坚持市场取向改革。
计划经济与市场经济的本质区别在于，是相信政府的智慧，还是相信市场的智慧。计划经济相信甚至迷信政府智慧。受此影响，我国传统商事立法存在着强化行政干预、忽视市场自治的倾向。政府该管的，没有管住、管好（如食品安全）；不该管的，管得太多、太滥、太死（如铺天盖地的行政许可项目）。从规范构成看，行政法律规范多于民事法律规范，管制型规范多于服务型规范。市场自治事项往往被代之以立法者的包办代替和行政机关的自由裁量。
市场经济相信市场智慧。在一般情况下，市场智慧多于政府，市场主体智慧胜于立法者。市场会失灵，政府也会失灵，而且政府失灵危害更大。当前，我国经济的市场化程度与市场自治程度虽大幅提高，但与社会主义市场经济体制的终极改革目标相比，仍有差距。计划经济体制遗留下的利益固化格局、思维惯性、制度记忆、潜意识、潜规则、潜文化都在制约市场化改革步伐。因此，十八届三中全会强调，要“建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。必须加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系”。
既然市场主体比立法者聪明，立法者就要鼓励、支持与保护诚信者的积极智慧，禁止、打击和制裁失信者的消极智慧。法律要善于动员和整合市场主体、中介机构、行政机关、司法机关、仲裁机构与社会各界的各种资源，因势利导，惩恶扬善，防范道德风险，优化市场环境，促进市场理性运转。要牢固树立商法自治理念，确立产权平等、产权神圣的理念，确立契约自由、契约严守的理念，确立过错责任为主、严格责任为辅的理念。要鼓励市场主体自治，完善企业治理，扩充市场主体的权利能力、行为能力与责任能力。从法律规范形式看，要大幅提高民商规范的比重，压缩行政规范的比重，充实任意性规范、倡导性规范、促成性规范、赋权性规范和保护性规范，审慎拟定强制性规范，适度减少禁止性规范。在行政权逐渐淡出微观市场活动干预的同时，要适度扩张司法权和仲裁权对商事纠纷的裁判范围。
既然市场比政府聪明，政府就要学会尊重市场规律，认真研究市场主体的思维方式、商业模式与消费模式，发挥市场在资源配置方面的独特智慧。市场经济是一所大学。政府要鼓励、表彰、褒奖、支持与保护那些创造财富、创新科技、增进公益的积极市场智慧。要率先在市场经济领域建设服务型政府、法治政府、透明政府、民本政府、诚信政府、勤勉政府、廉洁政府，不断提高政府服务质量，提升用户体验，优化营商环境。在市场有效运转时，干预最少的政府就是最好的政府。但在市场失灵时，政府也必须挺身而出，勇于担当，尽快康复市场功能，重建公平公正的市场秩序。政府要稳准狠地预防、打击、遏制和制裁侵夺财富、窒息创新、违约侵权、损害公益的不法行为。倘若市场没有失灵，政府就不宜干预。即使政府干预，干预目的也非取代市场，而是康复市场免疫力，早日由有形之手回归无形之手。因为，市场自身具有免疫功能。市场失灵的认定要开门决策，充分尊重市场各方的利益诉求与心理感受。
转变政府职能是扩张市场运行空间的关键。为提升政府公信力，建议大幅重构公权力，压缩许可权（放权），强化监管权（赋权），维护弱势市场主体权益（维权）。法无授权不可为。政府要运用法定的市场准入、行政指导、行政调解、政府采购与行政处罚等手段，维持市场秩序。基于平等对待、关怀弱者的理念，政府既要关心企业的利益诉求，更要关注投资者、消费者与劳动者等市场主体的冷暖。
为充分发挥市场在资源配置中的决定作用，我国2013年改版的《公司法》和2014年升级的《公司登记管理条例》将注册资本实缴制改为认缴制，原则上废除了形而上学的法定最低注册资本制度，废除了货币出资的法定下限，放松了公司登记住所的苛刻要求，废除了外强中干的年检制度，建立了面向市场的企业年报制度与企业信用信息查询制度，指出了把“先证后照”改为“先照后证”的改革方向，拓展了公司自治空间，充分尊重股东自治、股东自由与股东民主，大幅减少了行政权对公司生活的不必要干预。这种市场友好型的变法思路有助于鼓励投资兴业，维护交易安全，提升政府公信力，堪称兴利除弊兼顾的立法楷模。
桥归桥，路归路。为确保市场活力，应扭转重刑轻民、先刑后民的传统观念，尽量激活民事责任手段，保持刑罚手段的谦抑性。民事关系与刑事关系既严格区别，也密切关联。相比而言，民商关系是基础性法律关系，刑罚手段旨在维护民商生活秩序。只有当民事责任、行政处罚及信用制裁等手段不足以有效化解危害行为时，才能诉诸刑事手段。适度缩小刑法打击面，对社会危害后果不严重的不法行为审慎推行除罪化改革，也是市场化改革的组成部分。在废除投机倒把罪名之后，全国人大常委会2014年4月24日通过的《关于〈刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》指出，虚报注册资本罪、虚假出资罪与抽逃出资罪仅适用于依法实行注册资本实缴登记制（不包括认缴登记制）的公司。但除罪化并不等于同时免除瑕疵出资与抽逃出资的股东对公司及其债权人的民事责任。因为，注册资本认缴制不等于不缴制，股东应按其承诺出资的金额、方式与时间表，及时足额履行出资义务。守约践诺是契约精神的必然要求，也是交易安全的根基所在。三 创新与诚信并举，更加注重诚信奖惩
社会主义市场经济是鼓励创新的市场经济。“苟日新，日日新，又日新。”创新是中华文化的瑰宝，是市场经济活力之源。为实现中华民族伟大复兴的中国梦，必须建设创新型国家，而创新型国家的微观细胞是创新型企业与个人。十八届三中全会强调，“建立产学研协同创新机制，强化企业在技术创新中的主体地位，发挥大型企业创新骨干作用，激发中小企业创新活力，推进应用型技术研发机构市场化、企业化改革，建设国家创新体系”，“健全技术创新激励机制”，“创新商业模式”。
企业要不断创新自己的商业模式、治理结构、产品设计、质量控制、风险控制、营销计划、售后服务、定价政策、竞争策略、投资策略、社会责任政策等内容。我国的企业创新战略如火如荼。电子商务市场已走入千家万户，互联网金融活动星火燎原，多家互联网企业在国外证券交易所成功上市。这些创新实践再次印证了我国商法环境已初步具备包容、鼓励与保护创新型企业的制度竞争力。市场是天生的创新派。法无禁止即可为。在法律没有禁止的情况下，企业可以大胆推陈出新。网购的出现，微博、微信的问世均非政府预先规划的结果。当然，政府也要创新监管手段，改善行政服务。
鼓励企业创新、市场创新、科技创新、制度创新、治理创新是商法肩负的重要使命。但在企业与市场创新实践中，也存在道德失范、诚信缺失现象。习近平总书记在2014年9月24日《在纪念孔子诞辰2565周年国际学术研讨会暨国际儒学联合会第五届会员大会开幕会上的讲话》中列举的当代人类面临的突出难题包括“个人主义恶性膨胀，社会诚信不断消减，伦理道德每况愈下”。因此，诚信缺失已成为制约市场经济健康发展的全球性难题。
近年来，社会各界开始重视创新，但对创新活动中的诚信问题重视不够。个别失信企业打着“创新”的幌子，滥竽充数，招摇撞骗。例如，一些企业对缺乏风险识别与抵御能力的投资者，大肆炒作互联网金融的概念，通过P2P的网贷平台，先圈钱，后跑路，广大投资者损失惨重。
社会主义市场经济既是创新经济，也是诚信经济。诚信是中华民族的传统美德，也是现代市场主体的通行证。当今的时代既是创新的时代，也是走向诚信的时代。诚实信用、公平公正的法律秩序是市场创新的制度保障。我们必须兼顾创新与诚信，更加注重诚信；兼顾发展与规范，更加注重规范；兼顾便捷与安全，更加注重安全。诚信创新释放正能量，而失信创新释放负能量，提升交易成本，最终窒息创新活力。因此，商法必须弘扬诚信文化，保护诚信创新。
互联网再大，也大不过法网。互联网市场看似虚拟，实则不虚。互联网上的市场主体是真正的商事主体（法人、自然人或其他组织）。互联网上的交易标的是真金白银的商品与服务。互联网上缔结的法律关系是真正的法律关系。互联网市场不应成为法外之地、失信之地。互联网市场中不存在凌驾于法律之上的特权主体。
企业要慎独自律，牢固树立诚信友善的核心价值观，自觉践行本行业最佳商业伦理，抛弃一夜暴富的营利最大化思维，告别弱肉强食的丛林法则。企业既要增强产品的核心竞争力，又要提升受人尊重的诚信软实力。企业要牢固树立“一心（对社会及利益相关者的感恩之心）、二维（营利合理化思维与社会责任思维）、三品（产品、企品与人品）、四商（智商、情商、法商与德商）”的新理念。企业要自觉与利益相关者站在一起，专注于创新质优价廉的产品和服务，告别滥用垄断优势、“霸王条款”和不正当竞争手段牟利的潜规则，建立企业与利益相关者之间良性互动、多赢共享的诚信契约关系。当然，债权人、交易伙伴和广大公众也要提升自我保护意识，提升对交易伙伴诚信度的尽职调查能力。
市场有眼睛，法律有牙齿。既要匡扶核心价值观，也要堵塞法律漏洞。当前市场中“好人受气、坏人得意”“劣币驱逐良币”的乱象主要源于制度设计的不均衡。一是失信成本低，失信收益高，失信成本显著低于失信收益；二是诚信成本高，诚信收益低，诚信成本显著高于诚信收益；三是维权成本高，维权收益低，维权成本显著高于维权收益，面临“为了追回一只鸡，必须杀掉一头牛”的窘境。为惩恶扬善，必须建立健全失信制裁与诚信激励机制，确保“三升三降”：一是提升失信成本，降低失信收益，确保失信成本显著高于失信收益；二是提升诚信收益，降低诚信成本，确保诚信收益显著高于诚信成本；三是提升维权收益，降低维权成本，确保维权收益显著高于维权成本。其中的失信成本既包括民事责任、行政责任与刑事责任，也包括信用制裁。其中的诚信收益既包括精神褒奖，也包括财产利益。
企业信用信息公示系统是失信者的“照妖镜”，也是诚信者的护身符。“阳光是最好的防腐剂，灯泡是最有效的警察。”要强化企业的年报与临时报告等信息披露义务，保障公众知情权，提高企业信用信息的透明度和公信力，鼓励诚信企业脱颖而出，及时淘汰失信企业，倒逼所有企业见贤思齐。从宏观层面看，企业信用信息公示工程有助于降低交易成本，扩大消费，鼓励民间投资，提升国家形象，促进经济可持续健康发展。
当前，企业信用信息公示体系建设存在着碎片化现象。既有国家工商总局的全国企业信用信息公示系统，也有中国人民银行的基础信用数据库、中国证监会的资本市场信用数据库、国家质检系统的信用数据库、最高人民法院的被执行人信用数据库，还有民间征信机构的征信信息系统。建议消除“信息孤岛”现象，以全国企业信用信息查询系统为基础，全面深度整合工商、公安、民政、央行、税务、海关、质检、法院等国家机关的信用数据库，早日实现各类信用数据库之间的互联互通与无缝对接，最终建成全国统一的跨地域、跨部门、跨产业、跨市场、实时更新、免费查询、信息共享、快捷高效、24小时全天候、360度全方位的用户友好型信用信息数据库。
要建立健全政府和全社会的失信制裁与诚信奖励的联动响应机制。要对失信者在申请银行贷款、参加政府采购市场投标、申请特种行业行政许可、申请财政税收优惠等方面建立失信一票否决制度，让其一处失信，寸步难行。也要在上述领域建立诚信奖励制度，让诚信者收获诚信红利。从正面看，诚信能创造价值，包括财产利益与商业机会的取得、名誉与荣誉等美誉度的提升。从反面看，失信要付出代价，包括财产利益与商业机会的丧失、无形品牌价值的贬损。诚信有价与诚信无价看似反义词，实则为同义词。
总之，公平与效率之间、市场与政府之间、创新与诚信之间既相互对立，又相互统一。只要我国商法坚持公平与效率兼顾、更加重视公平价值，坚持政府与市场并用、更加鼓励市场自治，坚持创新与诚信并举、更加注重诚信奖惩，就一定会为我国经济的市场化、法治化、国际化改革以及国民经济的可持续平稳增长奠定坚实的法律基础。
承蒙社会科学文献出版社的信任，由我担任本书主编。本书作为“依法治国研究系列”丛书之一，收录多位权威商法学者极具影响力的论文，以期对我国商事法治进程予以回顾、总结与展望，进一步凝聚我国商法学人的学术共识，不断推动具有中国特色的现代商事法治的大发展与大繁荣。再次感谢多位商法学界同仁的慷慨授权，感谢徐志敏编辑的辛勤劳动。杨光博士协助我搜集本书论文，也一并致谢。
在本书编辑过程中，我国现代商法学的重要奠基人、中国商法研究会会长、清华大学法学院创始院长王保树教授不幸驾鹤仙逝。在我1992～1995年于中国社会科学院法学研究所攻读博士研究生期间，王保树教授还曾与王家福教授一起，共同指导我的学习与生活。饮水思源，师恩难忘。为铭记王保树教授对商法学界的重大学术贡献，并寄托商法学界对他的怀念，本书专门收录了他生前的学术论文。虽然王保树教授远离我们而去了，但他的高尚品德、学术思想与音容笑貌却永远铭记在我们心中。我们对王保树教授最好的怀念和哀悼方式就是以实际行动，继承与发扬他的学术思想，为完善我国商法体系、全面建设法治中国、全面深化改革、早日实现中国梦而增砖添瓦！刘俊海2015年8月
[1] 本文的部分内容原载于《人民日报》2015年3月23日，第16版。商事法治基础理论三十年中国法治的轨迹和曲线[1]江平一 人治和法治
要对三十年的法治进程作一个总结的话，我把它归纳为四个轨迹。第一个轨迹是循着人治和法治进行的。
我们国家曾是长期皇权、专制的国家，皇帝、领袖容易被当作神来崇拜。要破除这种神仙化的思想，必须要提倡法治。改革开放一开始必须要解决这个问题，这个问题不解决，一切都不能谈起。
从这个角度来说，邓小平同志的思想就是谋求一个长治久安的决策。一个国家怎么能够做到相对长治久安呢？从全世界的角度来看，寻求长治久安之策就在于制度的完善，或者是解决制度和人之间的关系，不是人凌驾在制度之上，而是所有人都在制度之下。
从这个意义上说，改革就是从建立制度开始的，就是从限制和解决个人过分庞大的权力开始的。从政治上说就是分权的思想，权力要分制，不能集中在一个人、一个机构身上。
市场的制度也好，任何其他方面的制度也好，也是要解决这个问题。建立一个国家要靠制度，不是仅仅靠人，制度比人更加重要，制度是决定一切的。法治思想从这个地方开始。
我们可以从制度可靠进一步想到法律的可靠。如果我们解决了制度和人的关系，第二个就要解决制度和法律的关系，可以说制度就是体现为法律上的规则。法律上建立的规则，应该就是制度稳固的一种体现，只有制度完善了，法律也才能完善，或者说只有法律完善了制度才能完善。
改革开放开始的时候，我们提出来的法律完善的口号是四句话：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。这是当初的法律思想。现在人们回忆三十年前的法律教育，只有7部法律。光靠7部法律能够治国吗？光靠这样松散的东西我们能够建立一套完善的制度吗？所以我们看到，这条轨迹走下来必然首先需要完善法律制度，所以那个时候讲的是法制。
我们从没有法律制度到有法律制度，这个过程走了多少年？现在提出来2010年完善社会主义法律体系，也就是说到2010年在立法方面、有法可依方面要得到解决。所以我们可以说，走了三十年，至少有一步我们已经完善了，就是有法可依了，而有法必依、执法必严、违法必究，还需要不断改进。
法治还有一个问题，就是制度的科学性。新中国成立初期也好，改革开放初期也好，究竟什么是法律，没人能讲得清楚。你问一个老百姓什么是法律，恐怕他会说什么都可以说是法律。县政府的规定也是法律，哪个部门的规章也是法律，人人都可以说这就是法律，连法院判决完也不知道哪个是法律、哪个不是法律。这些年，法律的效力层级逐渐明确了。我们知道什么是宪法，什么是法律，什么是法规，什么是规章，什么是规范性文件了。我们懂得什么是地方立法、行政立法、授权立法、特区立法，逐渐跟国际接轨了。二 集权和自治
第二个轨迹就是集权和自治，集权是国家集权，自治是社会自治。
计划经济时代国家有一个特点，就是国家的权力非常大，强调国家无孔不入的干预，经济生活、教育、医疗都要干预，甚至有一段时间吃饭到哪去吃都要干预，我们把它叫作国家无孔不入的干预。但是我们要看到，我们终究是社会主义，不是国家主义，国家主义跟社会主义是有区别的，社会主义是以社会为本位，国家主义就是一切靠国家强制的手段来干预社会生活。
所以我们可以看到，改革开放就是要改变，国家不要搞得太强，我不是讲国家富强的那个强，而是国家干预的力度不要太强，要给予社会更多的自治空间。
这样我们就要思考，从历史发展来看、从世界其他国家来看、从我国的封建社会来看，哪些是国家并不太干预的领域。谁要犯罪了，国家当然要干预；税收，国家当然要干预。哪些是国家不太干预的呢？我想我们思考一下这个问题就可以看到法治的领域，法律就是国家干预的手段，你要解决好法律究竟在社会中起什么作用，就必须要解决好这个问题。这就是我们过去常说的市民社会的概念。
一个自治、一个管制，这两个东西的矛盾怎么解决？按照马克思的理论至少有一条，人为了自己的生存需要吃饭、生产、分配、消费，这个领域通常来说是长久自治的完成。这些东西国家即使不管，人自从有了社会以后就会生产的。当然现在绝不是说国家一点都不管，过去管太多了，外国那时候把中国的计划经济叫全国就是一个大工厂，整个国家决定生产什么、消费什么。所以这个领域的改变实际上就是市场调节了，这是必然的。
改革开放的时候曾经争论过一个问题，就是如何能够做到大社会、小政府。当初海南建省的时候就提出了一个报告，海南变成了一个大社会、小政府。在这个问题上，改革开放实际上就是寻找政府和社会到底是什么关系。究竟是大政府小社会呢，还是小政府大社会？《行政许可法》在通过的时候，国务院法制办讲什么行为必须要政府来许可，讲得非常好，说市场里不见得什么都要政府许可，能够由当事人自己解决的尽量由当事人自己解决，不要许可；当事人自己解决不了的时候尽量用中介组织、社会组织去解决；只有当中介组织、社会组织解决不了的时候，国家才出面许可。
所以社会中有三种自治。一个是当事人之间的自治，按照民法叫意思自治。第二个是社会自治。第三个就是国家权力。改革开放三十年这条红线非常明显，而这条红线在经济方面就是两个主轴，一个是市场调节，把计划调节变成市场调节，这在三十年里面涉及的法律变更就太多了，很多法律都是市场方面的法律。另一个，三十年来在这个问题上最重要的突出表现就是国有企业的改制。国有企业改制从本质说来就是解决企业和国家的关系。原来的企业名字叫法人，实际上是国家工厂里的一个螺丝钉，国家让你生产这个你就生产这个，让你怎么做你就怎么做，企业没有任何自主权。
我觉得这三十年的国有企业改革是了不得的成就。虽然也有一些国有财产的流失，但绝不能说国有企业的改革就是国有财产的流失。国有企业改革就是增加流通，流通就可能有流失，但是流通也可能有增值，流通也可能产生更大的利益。深圳的国有企业改革以后，国有企业增值非常快。如果我们比较苏联改革的时候，可以看到我们做得比较稳当，我们并没有把国有企业按照股份卖掉。
但是国有企业怎么改革、怎么能有更大的自主权呢？开始的时候很多人不主张产权改制，先有自主的销售权、定价权，然后实现了承包制，后来承包也不行了，最后确定了股份制。从这个过程，我们可以看出来，企业自治在经济领域里面是社会自治的最主要的环节。我们终究解决了政企不分和政资不分的问题。
自治某种意义上就是自由，但同时还有一个问题就是秩序。西方国家很多学者讲了自由和秩序，这是市场、社会的两大矛盾。每个人都想有自由，但是也要有秩序，没有秩序的自由是不行的，没有秩序的自由是无政府主义，没有自由的秩序是独裁。
所以我们既不能要没有秩序的自由，也不能要没有自由的秩序。在这个里面，政府扮演什么角色？如何做好？我讲课的时候一再讲，市场里面的自由就是三大自由：财产自由、交易自由、营业自由。财产自由，《物权法》写得很清楚；交易自由，《合同法》写得很清楚；营业自由，《公司法》写得很清楚。
我们在法律上逐渐使得自由的制度完善了。但是现在市场的秩序也好，社会的秩序也好，已经到了很严峻的地步。我有一次开会时和中小企业协会的主席、原来是深圳市领导交谈的时候，他说国际上有一个市场秩序的排名，中国经济发展速度全世界都承认是数一数二的，但是中国在国际上市场秩序的排名非常靠后。
这是我们政府的职能所在。政府的职能不是去垄断资源，而是应该给予市场和社会安全感。如果在社会上没有安全感，我们的人身就没有安全感。我们在市场上没有安全感，到时候会导致信誉的失衡。
不久前我参加了北大博士后论坛，厉以宁教授参加了谈话，吴敬琏教授也提出了这个问题，市场经济改革到今天最重要的是政府职能的改变，仍然是政府对市场控制过多。我想这个问题应该引起注意。三 私权和公权
改革开放三十年循着的第三个轨迹就是私权和公权的相互关系。
我们国家从历史来看是一个缺少私权传统的国家，我们的封建社会是专制的封建社会。而罗马国家以罗马法著称，罗马法以罗马私法著称。
罗马一个著名的法学家跟我说，现在有一位学者出了一本书叫《罗马宪法》。我说罗马哪有宪法。他说不是现代意义上的宪法，而是那个时候意义上的宪法。私法保护公民的民事权益，主要是财产权益，所谓的《罗马宪法》是国家保障公民的政治权利，它有保民官之义。
要从这样一个角度来看，它的制度里面老百姓的利益、公民的利益仍然占据很重要的位置。我们国家私权的发展是极其微弱的。改革开放就是从扩大私权开始，从增强公民的私权意识、权利意识开始，从加强对于私权的保护入手。这一条轨迹具体说来，就是从私营企业到私人财产到私人权利，是主线。
长期以来，我们认为公和私的关系里面，公是一切，不仅公是目的，而且任何私的东西都是可耻的，从意识形态来说是应该予以打倒的。那时的意识形态是斗私批修，财产制也是万恶之源。但是一个国家没有私的权利保障能兴旺吗？一个国家不承认私人才能，这个国家能够有一个真正富裕、强大的政治基础吗？我们通过改革开放懂得了这个道理，要想国家强大必须私人财产要丰富、私人利益要保障。
涉及私人企业的地位和私人财产的保护，也是写进宪法里面的。《物权法》也是为了解决这个问题。甚至农村集体的土地也是私，是广义上的私，征收私人的财产和集体财产都应该遵守法定的程序。所以我们如何保护农村集体的土地，如何保护每一个农村土地承包户的利益，如何保护农村每一个宅基地和房屋的利益，如何保护每个企业、法人的利益，本质上来说都是私权保护的核心问题。
改革开放三十年来，私权和公权的冲突在不同领域都有表现。征地的问题，给农民补偿够不够？城市里要修路、改造、拆迁，补偿多少？
所以我们应该看到中国社会仍然有很多不稳定的因素，现在比较显著的是公权力和私权利的冲突。而公权力和私权利的冲突，主要的问题还是私权利受到公权力不合法的侵犯。
当然，也不应该否定另外一方面，就是私权利滥用的问题。怎么来区别私权利和公权力冲突中，哪些私权利被侵犯，哪些私权利被滥用。我坦率地跟大家讲，法学界看法都完全不一样，包括我们搞民法的，大家看法也都不完全一样。
但是我们在这个问题上应该看到，我们还缺乏必要的法律予以完善。《物权法》第28条规定，如果政府要以公共利益征用老百姓财产，自法律文书或者人民政府的征用决定等生效时发生效力。那么，政府要征收私人财产，是从它作出决定的时候起生效还是经过补偿以后生效？还是诉讼完毕以后，救济措施用尽了以后生效？确实是个难题。
再一个，政府拆迁房屋，补偿都是按照政府制定的标准，这个标准能不能被告到法院？告到法院，法院不受理，说是抽象行政行为。南京就发生这个事件，老百姓不服告到法院，法院不受理。老百姓说，你把我房子都拆了，还说是抽象行政行为，什么时候具体啊？所以诉讼法也在改，但是还不够。四 法制和法治
第四条轨迹是法制和法治的关系。
西方国家有善法和恶法之称。通过对法律深层次的研究，你会发现制度在变化，也许有的制度侵犯老百姓合法权益，你可以说它是恶法，有些制度阻碍经济的发展也可以说是恶法。所以我们可以看到法律不是万能的，也不是所有法律都是好的。法律也是有价值观的，法律如果没有价值观、没有价值的取向，法律很可能变成恶法了。
这就是我们常说的，有法律不等于有法治，有宪法不等于有宪治，就是这个道理。宪法可以有很多，希特勒也有宪法，你能说他的宪法就是宪治的思想吗？谁让你屠杀犹太人的？那不符合人权的理念。
我讲的前三个轨迹，都是改革开放一开始就出现了，而这条轨迹是从什么时候开始的？是从我们宪法修改写上依法治国和保护人权开始的。过去人权不敢提，提人权就是资本主义，就是西方国家。我们现在提了就是重视人权、保障人权，至于达到了多少，这还得一步步来。
2008年5月4日温家宝总理视察中国政法大学，学生问什么是法治的观念。温总理讲了几个标准，我想这些都是法治价值观的观念。法治核心的价值就是人权。我在前不久提到，发展是硬道理，保障人权也是硬道理。
小平同志在刚改革开放的时候用了最通俗的一句话，那就是“发展是硬道理”。列宁的一句话说得非常深刻，什么时候才能够说社会主义有优越性，只有当你的劳动生产率能够超过资本主义国家、战胜资本主义国家，你才能够有优越性。所以小平同志讲了发展就是硬道理，非常重要。但是我们不要忘了马克思和恩格斯在《共产党宣言》里面特别提到的，要建立一个什么样的社会，在那里“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。所以我们可以看到社会主义的价值目标就是两个解放，一个是解放生产力，一个是解放人自己。解放生产力可以使得社会、国家、个人富裕起来；解放每个人可以使每个人都获得自由。每个人的自由不就是人权吗？保障每个人应该享有的自由权利就是人权。
改革开放刚开始，有一本杂志非常受欢迎，叫《民主与法制》，那时候上面很多文章很有超前意识。民主和法制完全可以并列，因为民主是讲政治上的制度，法制是讲秩序上的制度。但民主和法治就不能并列，因为法治本身就包含民主，如果没有民权和民主那叫什么法治？所谓人权和民主，实际上是法治的两大核心。这就叫作价值观。五 法治的未来
上面我讲了轨迹，更多讲的是成就。确确实实我们在这方面的成就是很大的，尤其比起前三十年。有人问我现在法治发展情况怎么样，我说比起我年轻的时候有很大的变化。但是今天我们纪念改革开放三十年的时候，除了回顾历史成就，还要看到哪些是可以做到而没有做到的。所以从这个意义上来说我们仍然循着这四个轨迹，来看看还有哪些曲线。
第一是人治和法治的问题。制约我们没有很快发展的有两个因素。第一个是党的权力要加强制约监督，或者说只要有权力的地方都要监督。第二个问题就是现在社会上有许多潜规则、土政策，连收购奶都有潜规则。潜规则后面都是利益，利益后面肯定都是腐败。
第二个在集权和自治层面，也有两个因素需要很好的解决。第一个就是政府职能的改变，政府必须是有限政府。国务院制定了十年的行政纲要都在朝着这方面来做；第二个是怎么推动社会自治。三十年来最大的自治是国有企业的改制。那么，大学能不能真正做到自治？如果大学的一切都被行政资源控制了，那怎么发展？
社会团体最典型体现了社会的权利，发达国家谁来治理环境？当然这首先是政府的职能，但是政府有多少人来管呢？靠个人，个人有多大的能力？治理环境就是要靠众多的社会团体，比如外国人为了抗议日本人到南太平洋捕鲸，很多社会团体都到那去堵截了。公益性的社会团体，包括福利的、救灾的、环保的、科研的等等，都应该逐渐发展起来。
第三个在私权和公权的问题上，现在也有两个问题。第一个就是公权对私权“显性”的侵犯仍然非常多，我们的法律讲了为公共利益需要私权作出牺牲的时候要补偿。第二个问题是“隐性”的侵犯。我们知道社会里有两种产品：私人产品、公共产品。过去私人产品极度缺乏，搞了市场经济，现在什么都多了。但还有另外一种叫公共产品，教育是公共产品，医疗是公共产品，社会保障制度、福利是公共产品，甚至包括我们的博物馆、图书馆都是公共产品。但是我们的农村能不能得到国家更合理的、更好的、更便宜的教育及医疗的服务，这是政府的职能。如果政府在这一点上没做好，某种意义上也可以说是侵犯了私权。
最后，从法制到法治，人权入宪是非常了不起的一步，哪个国家都应该重视人的权利。但我们也要承认现在的人权还有不尽如人意的地方，需要不断完善。（本文原载于《政府法制》2009年第2期）
[1] 江平，著名法学家，中国政法大学终身教授，民商法博士生导师，曾担任中国政法大学校长、全国人民代表大会法律委员会副主任、中国法学会副会长。商事通则：超越民商合一与民商分立[1]王保树一 引言
为什么要讨论商事通则？这恐怕不能从纯理性的推导中寻找答案。因为理性的答案归根到底是从实践中产生的。如果没有实践的基础，理性的答案将是不可靠的。中国商事立法的实践是，目前没有商法典，也没有商法典的编纂计划，而只有一个个单行的商事法律。在这一立法模式面前，完善商法无疑需要通过完善单行商事法律来实现。但当人们从立法与实践的互动上观察问题时又会发现，仅完善现有以不同商事领域为规范对象的法律还不能达到完善商法的目的。商事实践还需要一些对分别以不同商事领域为规范对象有统率意义的法律，或虽无明显统率意义但具有个别领域特征的单行商事法律所不能包括的规范。换言之，我国的商法不应仅由具有个别领域特征的商事法律构成，而应由具有个别领域特征的单行商事法律和具有一般性调整特征的商事法律构成。显然，后者是我国商事立法中的重大空白。讨论商事通则的目的在于解决如何认识这一重大空白和如何填补这一重大空白的问题。无疑，解决商事通则及相关的问题，需要切实有效的理论方案。因此，讨论商事通则，探讨其深层次问题，也是进一步提升和完善商法理论的过程。
商事通则是最近几年提出的一个问题。它实际是作为一种立法模式而引起注意的。近年，学者提出的我国可选择的商事立法模式有三种。其一，制定商法典，调整所有商事关系。倡导此种立法模式的学者认为，“只有民法、商法分别立法，才能对‘进一步完善民商法律’有准确理解。把‘进一步完善民商法律’硬要解释为民法包括商法或[2]合一立法，至少是一个不该有的语义上的错误”，不赞成“商法作[3]为民法的特别法”和“商事法律没有规定的适用民法”的观点。其二，制定民法典，统一调整民商事关系，将调整部分商事关系的规范分别编纂为单行的商事法律。持此观点者认为“商法独立于民法的基[4]础已经不复存在”。其三，制定民法典，调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律；同时，制定商事通则（或商法通则）。有[5]的学者称此种主张是折中主义学派的观点。前两种立法模式，均可以找到大陆法系国家的立法例。第三种立法模式，境外无立法例可供直接借鉴，需要总结我国自己的实践和理论。（一）20世纪末期深圳经济特区的立法实践和商法学界的探讨
1997年8月，在纪念全国人大授予深圳经济特区立法权五周年座谈会上，深圳人大常委会领导接受了“关于制定深圳经济特区商人条
[6]例”的建议，它的内容涉及了商人、商行为及其相关制度，实际包括了商事条例的内容。1998年2月，深圳人大常委会主任会议上通过了关于深圳人大法工委和中国社会科学院法学研究所合作草拟的《深圳经济特区商人条例》方案，并由当时的中国社会科学院商法研究中[7]心承办。同年3月，商法研究中心提出了较为详细的起草大纲，并在对深圳经济特区、珠海经济特区认真调查的基础上，形成了1998年8月的《深圳经济特区商人条例（讨论稿）》。该讨论稿包括总则、商人、商人登记、商号与营业、经理和其他商业雇员、代理商和商行为（一般规定），共7章51条。实际上，它是一个以“商人条例”为名的“商事条例”。深圳市人大法工委征求各方面意见，修改后于1999年1月14日将《深圳经济特区商人条例（草案）》（后改为《深圳经济特区商事条例（草案）》）提交深圳人大常委会审议。1999年6月30日，《深圳经济特区商事条例》正式颁布。该条例被深圳经济特区作为很重要的法规对待，2004年4月16日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议又对该条例进行了修改。无疑，《深圳经济特区商事条例》的起草过程也是一个商事通则的研究过程。深圳经济特区制定商事条例的经验值得重视。
如何对待通则性的商事法律？江平教授于1998年的一篇文章中明确指出：“认识民法与商法的关系必须坚持两点论：一是民商融合是趋势；二是民商仍有划分必要。就立法体例而言，形式上将已经颁布的诸如公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要，因此，让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。就商法总则而言，有两种模式：一是民法典中规定，完全实行民商合一；二是在民法典之外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定。我个人认为采取第二种模式更为简便可行，如把它们放在民法典中会显得过分累赘，[8]不能突出商法的特征。”我在《商事法论集》第3卷（1999年）刊载的《商法的实践和实践中的商法》一文中对包括商人法的内容和形式意义的商人法的问题进行了讨论，问题涵盖了商人资格、商行为、经理、经理权和其他雇员、商号与营业、代理商，这实际是《深圳经济特区商事条例》探讨的延续。之后，我在2000年1月4日《法制日报》上发表的《带入21世纪的中国商法课题》中又提出：“还应有对商事主体作出规定的一般规则。它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质。而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。与此相适应，其功能具有多重性：一方面，它可以为商人资格和地位的确定提供一般规则，发挥对商事主体形态法律规范的指导作用，填补民法主体规则和商事主体形态法律规范之间的空白，弥补商事主体形态法律规范过于具体而疏于一般之不足；另一方面，它提供了民法所没有的特别规则，实现了商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。”（二）21世纪初商法学界对商事通则的进一步探讨《法学》2002年第2期刊登了江平教授的《中国民法典制定的宏观思考》，该文认为：“有关商法总则的立法可以有两种模式可循。一是在民法典中规定商法总则，完全实行民商合一。从我们翻译完的意大利民法典和现行的俄罗斯民法典来看，它们就是采取这一模式的，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利归纳到了民法典相应各篇章中。二是在民法典外另立一部商事通则，依照当初民法通则的模式，将商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关联企业、连锁企业等、商业账簿、商事行为、商业代理（包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等）加以规定。上述这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中会显得过分累赘，不能突出商法的特征。”《法制与社会发展》2003年第5期刊登的石少侠的《我国应实行实质商法主义的民商分立》一文明确提出：“我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。”《现代法学》2004年第1期登载的任而昕的《我国商事立法模式之选择》一文也认为：“只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。”这些论文都对我国制定商事通则问题进行了实质性的论证。
目前，商事通则的探讨大多集中在宏观层次上，“未曾就‘商事[9]通则’与实施单行法之间的协调问题作出深入研究”，缺乏在商事关系调整对一般规则需求点上的深入考察，对一般规则的“抽象”度也缺少必要的探讨。需要解决的问题是，商事通则如何定位，它与其他单行商事法律的关系如何，它与商法典有何不同，商事通则的可行性如何，等等。二 方法论的选择：商事通则的需要出自实践
完善商法，从根本上说，乃一个商法规范的编纂问题。而商法规范的编纂采用不同的方法，就会出现不同的商法。就这一意义而言，商法也是特定商法编纂方法论的产物。因此，我们不能不重视完善商法的方法论。而编纂商法的方法论，大而有二。
其一，系统编纂方法论。
法律规范的系统编纂方法，实质就是法典编纂方法。在我国，也是一种理想主义方法。当人们重视或推崇某个法律部门时，往往会主张对该法律部门的规范采用法典编纂的形式。而“法典一直被定义为‘对特定主题之主导性法律规则（leading rules of law）的有序和权威性表述’”。“有序或许是法典形式最为重要的属性，同时它也是法典最独有的特征之一。有序意味着要将某一法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系，它要求对原则和规则进行有序安排，并保持该主题[10]领域内各制定法条文间的一致性。”
显然，法典的上述特征以及与其相适应的系统编纂方法，并不是适应所有法律部门的。它只适应于那些调整稳定的社会关系的法律部门。同时，系统编纂方法与法典化并不是在任何国家或国家的任何历史阶段都适应的。一般地说，它更适应的是那些经济体制较稳定的国家。19世纪费尔德领导的美国法典化运动，被人们认为“既太迟了又太早了”，因而其种种努力归于失败，甚至被人戏称：宁可要体现在普通法当中的“纯粹的人类理性”，也不要“全新的被人挂在嘴边[11]上的法典”所包含的“巨大变革”。然而，20世纪却出现了具有美[12]国特色的“私人编纂法典”的奇特形式。同时应特别注意的是，法典并不以“重要性”为特征，被认为重要的法律部门并不必须采用系统编纂方法。
其二，现实主义编纂方法论。
现实主义方法论对商法编纂产生影响的典型应是美国商法典。我们不必评价美国商法典的优劣，但考察对该法典产生影响的现实主义方法论，或许是有益的。美国现实主义法学是20世纪30年代兴起的。人们一般将其特点概括为：“强调法的社会目的性；强调法和社会的不断变化；强调必须将‘实然’和‘应然’分开，以利于研究；强调对法学家提出的一切正统的假设保持怀疑；特别强调有必要用更切实可行的范畴代替现代法学家的一般推论和概念。”其中，他们特[13]别重视“关于法规的不确定性和事实的不确定性的见解”。
反对19世纪关于法律是由一整套对称的、自足的一般教义或命题所组成的观念。“坚持认为法律是引起变化的动力，并反映社会现实。因此，随着社会的变化，法律也将改变，任何在现存法律与社会[14]现实之间达成的平衡都只是暂时的。”
运用现实主义方法于商法典并作出重大贡献者应是卢埃林，他对商法的现实主义路径值得我们关注。卢埃林赞成法典化，但他的方法是现实主义的，他将法典编纂视为在特定历史时期解决特定问题的工具。他认为法律在商业实践中是“基于自身存在的”，倘若法律原则不紧随商业实践而变化，则法律将不符合时代要求，并会很快成为商业活动的绊脚石，而非促进、加速商业发展的工具。他坚信商业考虑、[15]商业习惯以及行业惯例是商法所固有的主要渊源之一。在他的现实主义方法论的指导下，美国的商法典不同于大陆法系国家的商法典，它不求其全，但求其满足实践需要，解决实践中提出的其他商事制定法所没有解决的问题。
其实，卢埃林对待商法编纂的现实主义，与我们对待商法的从实际出发的原则是不谋而合的。当我们讨论商法规范的编纂时，我们不得不在商法与实践的互动上认真考察我国商事立法的现状，商法对商事关系的调整需求满足了哪些，实践提出的问题还有哪些没有解决。在这种考察中，我们固然可以去在实践中发现商业习惯、行业惯例，但也可以发现许多没有商法规则而出现交易秩序混乱的领域。后者归纳起来，主要有两点。（一）现行商事法律缺少关于“商人”制度的规定
我国历史上奉行“重农抑商”，计划经济时代商品经济不发达。而我国刚一提出实行经济体制改革，就出现了“全民经商潮”。因此，党中央、国务院在整顿市场秩序中多次发布文件，禁止政府机关、司法机关、军事机关经商。这表明，民事主体不可能都成为商事主体，并非由于商人不是一个特殊阶层就否定商人的地位。何为“商人”？无疑，“有实际之商人而法律不认者，也有法律上之商人而实际不称者。然商法之适用，则以法律上所称之商人为断。何者为商人，何者非商人，此虽仅由各国立法者任意断制限划，而其意义，要不可不于[16]商法上以明文规定之”。实践中凸显的对商人规则的需求，既注意了商人与一般民事主体的联系，又注意了商人与一般民事主体的区别。前者，坚持了权利能力的平等；后者，尊重了客观上存在的行为能力的差别。而这种差别，突出地体现在营业能力及如何获得这种能力上。当然，关于“商人”的规定不止于“商人”概念的规定，还应包括商人能力、营业辅助、代理商等相关规则的规定。（二）现行商事法律缺少关于“商行为”制度的规定
实践中由于没有对“商行为”作出界定，“商行为”的目的性也常被人们误解，以致社会生活中经常出现自相矛盾的笑话。如文化系统提出了“文化产业”，文化部在《关于支持和促进文化产业发展的若干意见》（2004年6月11日）中指出，文化产业是指从事文化产品生产和提供文化服务的经营性行业。但同时又指出，社会主义文化产业要求把社会效益放在首位，努力通过市场实现文化产品和文化服务的经济价值。今年年初，北京市推出一个文化产业的样板——北京
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