作者：赵丽琴
出版社：山西经济出版社
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中国传统民事契约秩序研究试读：
绪言
中国古代刑法为主、民刑不分的立法框架造成了民事法律缺位的状况，以至于许多学者认为中国古代没有民法。基于这样的理论，在西方契约理念的冲击下，中国古代流传数千年、数量庞大的民间契约也没有了契约精神，沦为没有内核、任人评说的契约形式。
综观历代流传下来的民间契约文书，上至原始社会末期的判书，西周时期的质剂、傅别，下至明清、民国时期的格式化契约，时间跨度之长、数量之多都让人震惊，而形式的相似性与内容涉及的广泛性更令人瞠目。从中我们不难发现，历代民间契约文书不仅显示出了民间繁荣复杂的生活样态，而且显示出中国传统契约文化的历史厚重感与契约秩序蓬勃的生命力。究其缘由，也许是中国传统的民间契约遵循着一种特殊的精神与秩序规则，与西方法文化背景下的契约法与契约精神有所不同罢了。
由于中国传统契约存在着与西方契约法国家性的立法差异，日本学者在研究中国乡村土地契约和土地关系时提出来了“契约秩序”的概念。这一概念立足于社会秩序的维度，着眼于法价值追求的视角，因而在后来的研究学者当中，也有学者直接称为契约法或契约法秩序。但由于中国传统契约的不成文性与自觉性，本书将传统契约归入民间法的范畴，以区别于国家法的视域，延用“契约秩序”这个更加宽泛的词义来求证其中的规律与精神内涵。
中国学者对中国传统契约的研究始于社会学与历史学，尤以傅衣凌、张传玺、杨国桢等前辈的研究为深入。他们主要从中国古代土地制度与土地契约入手进行经济史或历史学的梳理，但他们的研究无疑开启了契约研究的大门，一直以来成为中国传统契约研究的基础与依据。如杨国桢先生的《明清土地契约文书研究》为后来的契约研究提供了最初的范本，是契约研究不可多得、又无法绕开的经典之作。之后，契约研究进入了历史学、社会学、政治学、法学等学科研究的视野，尤其是田野调查中发现的大量契约文书大大地充实了研究的实证。张传玺先生主编的《中国历代契约粹编》（上、中、下），孙兆霞主编的《吉昌契约文书汇编》，田涛主编的《田藏契约文书萃编》《黄岩诉讼档案及调查报告》，吴天昌主编的《上党房地契文化品鉴》，以及徽州契约文书的发现为契约研究提供了极好的原始材料。其中张传玺先生主编的《中国历代契约粹编》（上、中、下）因其收集的契约文书时间跨度最长、数量最多而影响最为深广。
在历史学、社会学研究的基础上，近年来法学界对契约研究的关注度在日渐增加。与其他学科相比，从法学角度阐述契约规则与秩序有其独特的优势。这是因为，历代民间契约行为本身就是中国传统民事交往与交易的准法律行为，民间契约在国家法的认可、保障与制约下，曾经对千百年来民众的生活交往或交易的行为与习惯起到规范与引领作用，产生了传统民事契约交往的理念与规则秩序。其中蕴含着如同现代民事《中华人民共和国合同法》相似的契约订立、履行、契约的形式要件、契约种类、担保条款、违约责任以及纠纷解决条款等。但传统民事契约又存在着自己独特的制度模式，如格式化契约的形式，如申牒制度、先问亲邻制度，特别是别具特色的中人制度等。这为研究传统民事契约秩序与契约规则，进而探究传统民事契约的理念与原则体系提供了最为完整的法学视角。同时，法学视野的契约研究，也为深入探究中国的民间法在与强大的国家法相对独立的情况下，得以生存与延续发展找到了最好的注脚。
但法学的研究目前仍然集中于某一历史时期或对某一类契约的解读，如唐代、元代、明、清买卖契约、租佃契约研究等，其中尤以明清房地契约为最多。以此为基础，如借贷契约、典当契约等契约研究也得到了极大的关注。现在有学者还开始就历代婚书、继承、分家析产，甚至奴婢买卖契约等方面展开了研究。但面对浩如烟海的历代契约文书，通过契约形式系统地进行契约秩序的研究还不多见。透过契约本身，研究契约制度的确立与运行的深层次文化背景与制度影响，从而深入探讨传统契约秩序的整体构造与民事契约规则，对研究与确立当代契约精神与契约秩序意义更加深远。
梁治平先生说，在中国“法律问题从一开始就明显不仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。因此，要了解和解决中国的法律问题，必先了解和解决诸多法律以‘外’的其他问题”。对于传统民事契约的研究也必须从中西方法文化的比较中认识中国传统民事契约独特的魅力，必须立足于制度层面进行深入的研究。只有这样才能发现契约形式与契约行为表现中深藏的遗传密码，理解其中蕴含着的理念与原则体系，才能解释没有成文法背景的千年契约流传至今的原因，揭示其所拥有的精神内核与价值体系，从而从看得见的古代契约文书中抽象出传统民事契约的秩序内涵，建立起中国传统民事契约文化与契约秩序的理论体系。第一章中西方民事契约秩序辨异第一节法与秩序一、国家法与秩序
关于秩序问题的探讨是法学理论价值体系认证中必不可少的重要内容。美国法理学家博登海默说，秩序“意指自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。这是对秩序特征的高度概括，即秩序受自然与社会内在规律支配，人们追求秩序的价值即在于遵循这一内在规律，达到与自然界的统一、与社会的和谐。
立足于法的层面，秩序，主要指社会秩序，是法治社会追求的价值，被认为是社会生活的基础和前提。无论是西方法律制度，还是中国古代及近现代法制都将追求秩序，追求的目标主要是社会秩序，即追求一种被认为在某个时间，某个阶段，或某种程度的“一致性、连续性和确定性”。社会秩序是由社会规则所构建和维系的，是人们在长期社会交往过程中形成的相对稳定的关系模式、结构和状态，因而，不同的历史阶段，社会秩序又常常表现为具有规范和约束效力的法律与规章，如“律、令、格、式”等。这些表现为社会秩序的法律规范在整个国家治理结构中占有极其重要的地位。国家要求人们遵守与维护法律规范，将其作为日常的行为规范加以传承与发扬，一旦违反法律规范就要受到不同程度的惩罚或制裁。因此，国家用一种强制的手段与力量保证法的实施，保证法所规定、倡导的秩序模式得以实现。可以说，法就是秩序，秩序表现为法。从这个意义上说，秩序不仅是法的目的性价值，而且具有工具性的价值。
然而一个不容忽视的问题是，社会秩序中的法律规范必然有其特定的内涵与外延。我们经常看到法的定义，“法是由国家制定和认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范……”。社会秩序需要法的规范与调整，法需要国家机器加以保证实施。法与国家紧密相连，通常法表现为国家制定颁布出来的成文法律。尽管不同国家或国家在不同时期颁布的法律在名称上各不相同，但由有权制定法律的机构制定并颁行是通行的做法。然而，在建立社会秩序的过程中，法不可能是秩序的全部，法仅仅是众多秩序的一种，社会秩序还需要其他规范来发挥作用。诸如乡规民约、商规行制、宗法族规、宗教戒律、契约规则等都能成为秩序的内容。也就是说，秩序的范畴远比法的范畴要广泛得多。由于法与国家相联系，是国家统治的重要工具与手段，因而构成社会秩序的范围中，法仅是其中最为重要的，或者说更为有形、更为强制的一种规范而已，而建立社会秩序还需要多种规范，或者多元文化的协调。二、民间法与秩序
为了研究的便利，在与法相比较的研究过程中，产生了一种二元结构的理论。将与国家联系在一起的法律规范称为国家法，而将其他秩序规范称为民间法，从而扩大了法狭义的理解，将民间法也纳入广义法的范畴当中。国家法与民间法共同构成社会的秩序规范体系，并在社会秩序的形成与发展过程中互相影响并发挥各自的作用。
梁治平先生认为：“民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，从宗族、行帮、宗教组织、秘密会社到因为各种不同目的暂时或长期结成的大、小会社。此外，它们也生长和流行于这些组织和团体之外，其效力可能限于一村一地，也可能及于一省数省。”可见，民间法是从法社会学的角度讨论秩序的论证体系，并认为是除了正统的国家法之外，诸如民族法、宗族法、行会法、帮会法、会社法、契约法及狭义的民众习惯法等民间法统统可以归入以法律多元格局下的法的范畴当中。在其运行过程中，与国家法互为补充、互相渗透，使中国古代社会的法律体系呈现出“官—民秩序的格局”。而影响中国数千年的民间契约规范无疑是属于民间法范畴的。中国传统的民事契约秩序，在官—民秩序的二元格局当中，与国家法共同构成中国传统的秩序制约机制。
实际上，立足于西方的法文化背景，西方的行规、协会及民间同样存在着不成文法秩序，也不可避免地存在着这种二元格局。作为“西学东渐”的近现代中国社会法制，国家法与民间法的分野与融合当然地留存着这两种法文化体系的深深印迹。三、思想意识形态对秩序构建的影响
然而，从中西方各自不同的思想意识形态来看，同样是两种秩序格局，其差异却是显而易见的。无论是国家法律的层面，还是民间法的层面，它们的思想内涵与外在表现与作用均存在着巨大的差异。在国家法律的层面，中华法系的历史与西方的大陆法系、英美法系历史的不同已被普遍认同，在此不用赘述。而在民间法的层面，秩序理念与价值差异却是巨大的，这是一个不容忽视的课题。究其更深层次的缘由，“在中国传统文化中，对秩序的重视是中国思想的主特征，与古代希腊人不同，古代的中国人首先意识到的是人与自然的整体秩序而不是秩序的具体的结构。……西方学术思想似乎很难看到整体意义上的秩序即秩序的意义和秩序的价值，而只是专注于秩序的构成即秩序的结构、形式、功能和方法”。也就是说，尽管均存在秩序的二元格局，但在中国古代，秩序所表现的是一种内生的、与自然与社会的整体的和谐共存的模式，而西方的秩序则更多地在于解构，如同数学式的方程与逻辑，从秩序的结构、形式、功能和方法等方面证明秩序的合理性，从而使其合法化，达到外在模式的规范与约束的效果。中国古代的秩序之所以表现为内生的、与自然与社会的整体的和谐共存的模式，主要原因在于，在其发展过程中形成了一套行之有效的，以儒家为代表的“天人合一”理念为本义的内化机制。
周剑铭认为，“只有道德生长成为社会化的人性时才是本质的社会秩序”，“自觉的秩序就是人类心灵、理性和良知”。中国古代社会，尤其是民间社会就存在着这种秩序。“西方社会的秩序是由两个分裂的两方面实现的，一是心灵中的宗教—道德意识，二是世俗化的经济—政治形式”。因而，西方的秩序普遍奉行社会契约论，需要对秩序进行结构的分析和形式的表达，是世俗化的经济—政治形式。宗教—道德意识则自成体系，与世俗截然区分。而中国古代社会是内化的礼法道德约束体系，奉行“天人合一”，宗法家族、民间宗教信仰与今生、与来世皆息息相关。在此，“中国文化能够具有对秩序的直觉，但缺少对秩序结构的分析和形式表达，由此我们可以看到中西文化的对比性和互补性的意义”。
周剑铭认为，“社会本身就是无意识的秩序过程”。究其原因，无非是其长期的习惯性与由此造成的深深的民族自觉性。这种自觉性与习惯在其内修外化不断的固守与改造中，形成了民族与文化的认同或异化。而正是这种认同与异化为各种形态的秩序打下了基础，形成了不同的民间习惯法，进而影响到以此文化为背景的国家法的构成。可以说，中西方秩序的差异是长期形成的思想意识形态的差异，是深入民间的习惯性差异。无论国家法多么强大，要想撼动其深嵌民间土壤中的民间法秩序绝不是一朝一夕的事情。相反，民间法秩序反过来会对国家法的建构与延续，甚至对国家法的生存起到巨大的推动作用。因此，作为国家统治根本秩序的公法领域，由于其国家性而差异甚微，而私法或民间法领域的区别却会非常的巨大。各自的契约秩序及其所表现出来的深刻的契约文化，在整个社会治理结构与秩序生成和延续、传承中，发挥着不同寻常的功能与力量。第二节西方社会契约论与民事契约秩序一、从自然法到社会契约论
西方社会经历了从自然法到契约法的发展过程。对这个过程的陈述有着截然不同的理论依据。阿奎那从上帝的“永恒法”中推出一个“自然法”。他认为，上帝的永恒法高于一切，自然法是人类在永恒法则中的“参与”部分，并且可以透过理性得知。生命、财产、自由均是自然法理性的存在。霍布斯的“利维坦”，卢梭的“主权在民”的权力国家，都具有这种性质。这种盟约性质是西方传统的理性与个人主义精神在近代的复兴，并且成为现代的“国家”意识。
这种理性被后来的洛克和格劳秀斯看作是人生来就有的亲情和理性，这与亘古不变的自然规律与自然存在一样，生命、财产、自由是符合人之常情的，是人与生俱来的东西。洛克称为“理性”的自然法，主张每个个人都“拥有”他自己，拥有自然权利。格劳秀斯认为，自然法不是由上帝所决定的，自然法的起源是人性，要求人以理性来权衡。因此，这种自然天成的理性权利，不依人法的规定而存在，不依人法的改变而转移，是国家、政府、人法产生以前人们已经拥有的权利。
而自然法之下的这些权利可以通过契约，如租佃、买卖、赠予等契约的方式让渡部分或全部的权利给他人。这是通过与他人的意思达成一致对自己自然的、原始的、天赋的权利的私法处分，是自然法赋予的自由。但如果契约不被遵守，发生纠纷，自然法学派认为，人们既然可以通过契约处分天赋的财产等权利，那么契约双方还可以再拟定一个新的契约，将解决纠纷的权利授权给中立的第三方。如果每个人都自愿将纠纷解决、社会的公平正义的裁断、公共事务的管理等权利用契约的形式让渡、授权给一个中立的第三方政府或国家，政府或国家依据授权就取得了管理、制定人法、裁断的权利。人与人的交往或交换源于契约，政府或国家的产生也源于契约。前者属于私权契约，后者则进入公法的领域。私权契约扩大至公法领域，新契约就有了社会契约的意思，这时契约社会就诞生了。当然制定人法是授权之一，目的也是为保护每个人的自然法权利并成为纠纷裁断之依据。因为通过契约授权立法，所以人们要遵守与维护法律。如果通过授权产生的政府不能保护每个人的自然法权利，就违背了社会契约的初衷，授权人理应拥有对抗契约政府的权力。这一理论解释了西方自然法到社会契约法的历史及其合法性问题。
然而，霍布斯与斯宾诺莎的社会契约论却基于“人性恶”的出发点而有一个完全不同的理论路径。斯宾诺莎认为，努力于保存自我就是万物（不只人类）的本性。自利是人天然的自然法则。但也正因为如此，人人都会因此趋利避害。“两利相权取其大，两害相权取其轻。”为了自身的利益，通过讨价还价商讨订立一个契约，授权一个利维坦——国家或政府制定和执行法律，要比一个弱肉强食的社会更有利于自身的生存与利益保障。途径虽然不同，但一个契约社会同样也产生了。虽然人们将自己的权利无保留地让渡给了国家，但由于这是他们自由约定的结果，所以他们即使服从国家，也“只不过在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由”。从此，人们不得不考虑两份契约，一份是个人与个人之间的，另一份是所有人与政府之间的。一份是私约，一份是公约。国家或政府通过契约授权而产生，这样的社会与洛克和格劳秀斯建立起来的契约社会就基本一致了。
在此基础上，卢梭对社会契约论进行了进一步的阐述。他认为，人民是制订契约的主体，提出“人民主权”的思想，指出“政府是主权者的执行人，而非主权者本身”。社会契约理论将国家及政府产生的法律基础归于人民自愿缔结的社会契约，每一个社会成员放弃本身的“自然权利”以换取法律之下的新权利。因而，履行社会契约和维护人民的自由被看作是国家义不容辞的义务。如果国家的行为违背了缔约者的意志，就是对人民权利的侵犯，就是违约行为，也就同时否定了其存在的基础。因此，人们既有要求国家或政府保护自己自然法权利不受侵扰的权利，又有遵守法律的义务；国家或政府基于契约获得了制定人法、形成并维护社会秩序的权利，也有遵守契约，保护自然人权利的义务。社会契约论对后来的法国资产阶级革命产生了巨大的影响，成为资本主义社会立国、立法的重要依据。二、民事契约秩序
通过以上阐述可以得见，无论哪一种理论模式，西方的社会契约论都源于个人自然法权利的让渡，由私权处分扩张至公法授权，从而实现了整个社会的契约化。限于本书论题的私法属性限制，下面仅就私法契约展开论述。
因为西方社会契约论以个人自然法权利为基础，所以，在民事契约交往中，个人主义的自由精神成为其最为重要的理论依据与历史动力。意思自治成为西方私法契约最基本的理念，契约自由成为私法契约最基本的原则。以此为基础，财产绝对所有、平等自愿当然地成为契约自由的表现与前提条件，诚信、守法、违约受罚得到了公民的确认。
自由是契约的生命，契约自由是契约法的灵魂，体现了人生而具有的自由与平等的自然法观念。受自然法思想影响的罗马法宣布：“根据自然法，所有的人都是生来自由的。”并在之后的实践中，从坚持契约形式主义走向完全的契约形式自由。最终，契约的意思自由和形式自由构筑了罗马法的契约自由原则。伴随着近代资产阶级革命的法典化运动，契约自由被推至无与伦比的原则地位。1804年颁布的《法国民法典》以尊重个人自由为前提，规定了四个原则：即意思自治之原则；契约自由之原则；责任基于过失而生之思想；所有权不可侵犯。从此，意思自治或称私法自治被认为是民法的核心精神与基本理念，以资本主义私有制为前提的契约自由是意思自治在契约上的体现与核心。契约自由原则、所有权绝对原则与过失责任原则等三项原则，共同构成了近代私法的三大原则，成为近代资本主义社会中商品自由交换的基本保障。
契约自由的实质，是指契约的成立以当事人处分所有权的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时才具有合理性和法律上的效力。人们基于所有权可以为自己创设权利和义务，自身意志是权利与义务的来源与根据，契约成立以缔约人的意思一致为前提，缔约人的意思一致是契约效力的渊源。因而契约自由包括缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由四个方面的内容。罗马法学家盖尤斯认为：“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约双方的一致同意。”法学家保罗也明确主张：“只需基于缔约双方的合意即可产生债。”《法国民法典》第537条第1款规定，“除法律规定的限制外，私人的自由处分属于其所有的财产。”第1101条规定，“契约为一种合意。依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”第1119条规定，“任何人，原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”第1134条规定，“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”
在中国近代法制变革的过程中，意思自治与契约自由被中国民法移植和吸收，成为中国历次民法体系的基本原则。《民法通则》规定的自愿原则即是意思自治与契约自由的最好体现。第三节中国传统民事契约秩序一、中国传统的民法秩序
中国的契约文化源远流长，契约行为广泛存在于古代民众的日常生活当中，但它却始终没有形成如西方的契约精神与契约制度。从国家法的层面来看，既无民法的制定与颁行，又没有系统的民法理论与思想。这固然与中国古代的法律制度有关，即国家历来重视刑法的修订，而很少关注民法的施行。如果有民法的内容，也是混迹于刑法之中。刑法为主、民刑不分是对中国法制史当然的陈述。“在欧洲，主要是以私法作为法的基底与根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。
中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及违反规则行为的罚则所构成。”
然而，如果基于此就否定中国古代存在私法是不可思议的。中华文明拥有5000年的历史，如果没有私法体系的运行是不可想象的。中国古代国家法主要关注的是刑法、行政法，但对民事规范主要放任于民间自己解决。因而，中国的“法”表现出典型的二元结构模式，即经过成文的国家法与不成文的民间法。民间法主要表现为私法，中国古代的民事规范没有形成制定法，但大多数以习惯法或民间法的方式存在于人们生活当中。而且，中国古代的民事法规范不但内容丰富，而且规则众多，成为中国古老社会长期遵循并规范人们行为必不可少的一种秩序。单就流传至今，历史跨度长久、数目庞大的契约文书而言，其丰富的内容、较为固定的形式、普遍的中人参与等就已经让我们应接不暇了，更遑论其中蕴涵的规则与秩序。“从中国历史的视角审视，在传统乡土社会里，国家法在很大程度上是作为‘后盾’的象征意义而存在的，它并没有在农村深深扎根。或者说在传统农村，农民对国家法律基本上是疏离与陌生的，农民更多的是生活在自生秩序的民间法中，由民间法调控和解决一切。”也就是说，农业社会中占绝大多数的农民阶层的社会交往秩序中，农民自有自己的交往模式与规则。从契约模式与规则的历史演进与发展中可以看出，这些交往模式与规则在民间乡土社会根深蒂固、历史悠久。人们可以不知道国家正式颁行的法律、法令，但对于“生于斯，长于斯”的无形的民间秩序却一刻也不敢有所懈怠。即使发生纠纷也依仗于民间的力量加以解决，告官理讼被看作是不得已而为之的事情。“中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次‘礼’，再次是‘理’，只有最后才诉诸‘法’。中国人一般是在不用法的情况下生活的。”这些生长于民间，经过几千年的历史沉淀，经过无数次的修正与改良的情理，已经成为内生于乡村、内化于乡民灵魂深处的规范与秩序。而这一社会秩序无不与中国古代一脉相承的儒法伦理相关联，与对血缘、亲缘、家法族规的礼法秩序的重视相一致。因此，除去国家法的专门立法，以及对民间习惯法的“后盾”式的保障性规范，中国的民事社会规范是以一种独立的“无意识”或内生内化的形式融入并规范着中国的乡土社会，并深刻地影响着民众的日常生活。而民事契约内容及与社会秩序的关系也深深地打上了这个秩序的烙印，与西方的社会契约论产生的历史背景与发展模式形成显著的差异。“中国古代民法具有鲜明的特点，它既不像罗马法那样形成了体系严密的独立的法典，也不像普通法那样依赖判例和习惯……中国古代没有形式的民法典，但却有实质上的民法条文。”尽管民法条文并不很多且混迹于刑法当中，但民法规范却扎根于民众的日常生活。这从流传至今的众多的民事契约文书中不难看出。从原始社会出现的判书，一直至民国时期，契约无论其内涵，还是形式规范始终一脉相承、源远流长。这些契约文书涵盖了古人日常生活的方方面面，房地契约、租佃契约、典契、税契、婚约、合伙契约、阄书（分家书）、继承契约、林木或山林垦植契约、盟誓等。从现存大量的契约文书及对契约历史的研究中我们不难看出，契约与我们中国人的日常生活息息相关，呈现出不同于西方契约的特点。二、中国传统的民事契约秩序
家和国的关系构成了中国社会生活最基本的关系，“国是由许多家庭或家族构成的大家庭，而皇帝是这个大家庭的总家长”。无论是大家还是小家，父亲拥有绝对的权威，对财产拥有控制权与分配权。这种宗法家族制思想的限制使得中国的社会缺乏西方社会个人权利与平等的土壤，社会契约论无从产生，却产生了血缘亲情的温床。
原因在于，西方的社会私有制和国家是产生于氏族社会解体的情况之下，在其产生的过程中，血缘关系的淡化和地域原则的确立对民事权利制度的形成意义重大。而中国的“国家”走过了氏族到宗族的历程，血缘体现在“家”的概念之中，进而体现在“国”的氛围之下，表现出中国文化特有的宗族法制的性质。“家的概念作为儒家思想的核心理念，影响着整个社会的意识形态。”在这样的文化背景下，儒家宗族思想观念的影响，使得中国传统的契约秩序始终没有进入国家法制的范畴。
中国传统的契约秩序同样有财产契约与身份契约的区分。财产契约主要以土地契约为要。尽管中西方土地都体现为分封制，但在“普天之下，莫非王土”的王的体制之下，中国的财产契约就只能限于“国”之让渡的土地占有与家国财产制的民事范畴当中。尽管在秦之后，中国的土地私有有所扩大，但与西方国家的私有制不同的是，作为最重要的生产生活资料的土地，中国是国家所有，家族占有制，西方则发展为家族所有，最终体现为个体的私有制。因而“以西方的所有制制度来观照中国的财产所有权状况，甚至可以得出中国不存在私有制的结论。”当然，以土地财产为主的财产契约秩序并不是说中国传统的财产契约毫无秩序，相反，以家族占有制为基础的中国传统民事契约交易看重的是土地财产的收益权与处分权，而非完整意义上的土地财产所有权。因此，中国传统的财产契约秩序体现了国与家的关系，体现了独特的财产制度，形成了区别于西方的传统民事契约秩序。
除了财产契约秩序，中国几千年的宗法家族制还对身份契约产生了极其深远的影响。中国古代以宗族为基础形成身份上的法律关系，比如亲属服制等，但通过“父母之命，媒妁之言”的契约形式产生的婚姻关系，不仅体现为民事身份关系，也产生财产契约关系。同样基于宗法伦理形成的继嗣契约，既产生身份上的父母子女之间的拟制，也产生身份爵位与宗祧上的继承关系，还有财产上的赡养与继承关系。
探究中国传统的财产契约与身份契约可知，首先，中国人眼中的契约表现为权利的凭证，是双方意思表示一致的记载，因而被看作与“如律令”一样是必须遵守的规则。原始社会出现的“判书”由双方各执其一，发生纠纷以此为权属关系的凭证。《周礼·秋官·朝士》曰：“凡有责者，有判书以治则听。”《周礼·秋官·士师》曰：“凡以财狱讼者，正之以傅别、约剂。”早在汉代就有“有私约者如律令”的记载。唐代有“官有政法，人从私契”“恐后无凭，立死契存照”的说法。其次，中国传统的契约特别讲究“信”。从“别”“同”“合同”“虎符”的形式合意，到契约中书写“两私立契，画指为信”的信誉保证规则，均体现了契约对诚信的追求。伴随着中国的熟人社会的发展，“信”的约束得到乡村社会的保障。最后，从西周开始中国社会秩序就确立了“礼制”，经过春秋、战国儒家化的发展，到西汉时期董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的统治思想的确立，儒家宗法制与礼法秩序最终被确立为中国国家与社会的道德伦理与立法的指导思想。在这样的环境下，中国的民事契约秩序形成了以中国特有的“礼法秩序”为根本，以维护家族宗法为目标的秩序规范。如以重视宗族财产为基础的“卖房尽邻，卖地尽畔”“先问亲邻”的房地买卖契约规则；以“上以事宗庙，下以继后世”的宗族血缘、亲缘为根本，以“父母之命，媒妁之言”为必需的婚约秩序。与西方的契约秩序不同，它不依以个人主义为本位的契约自由与意思自治为理念，而是依以宗法家族为本位的“礼法秩序”为理念，将个人意志与财产、身份、权利纳入家族礼制当中，通过全社会对礼制的认同，在意识形态中形成礼制场域中的义利观与契约诚信观。第二章中国传统民事契约的历史及其特点第一节中国传统民事契约的历史
中国传统的契约文化历史悠久，源远流长。各地发现的历代各类契约原件数量巨大、形式各异，有书券、金石券、买地券等，对研究中国独特的契约历史与契约秩序提供了第一手资料。从原始社会出现契约雏形“判书”，经过了西周时期的傅别、质剂、书契、铜器铭文，还有后来出现的各种合同契、单契、红契与白契，直到明清时期，契约发展到一个辉煌的历史阶段。尽管契约在不同的历史时期出现的形式不同，但叙述契约的历史却不适合完全以历史年代为之。因为有的契约如铜器铭文仅出现在西周，而大量的契约形式却跨越了不同的历史时代，经过历代社会的洗礼最终臻于完善，所以，本书选择了从典型的契约类型叙述契约历史的方式。一、“判书”制度
据考证，我国文字契约有6500年的历史。张传玺则认为，“我国使用契约的历史很长，如从原始社会末期开始使用萌芽状态的契约算起，至民国时期止，已有4000多年了。”也就是说，原始社会末期，由于交换关系产生与发展，萌芽状态的契约就已产生。
当时的人类使用什么样的契约，目前还无具体资料可供论证。现在研究者多采用观察历史文献中记述的仍然处于原始社会的许多少数民族的行为来进行类比推断。如《后汉书·乌桓传》记载，“乌桓者，本胡东也。……大人有所招呼，则刻木为信。虽无文字，而部族不敢违犯”。《隋书·地理下·扬州》记载，“其俚人则质直尚信……巢居崖处，尽力农事。刻木以为符契，言誓则至死不改”。这些民族当时都处在原始社会末期，所用契约虽有差别，但都处于无文字的历史阶段，均以剖分竹签木片为信物。这种契约形式被称为“判书”。
原始社会“判书”的一般做法，是由缔约双方取一段竹木，用刀刻画符号于其上，然后对劈为二，双方各执其一，以为凭证。《周礼·秋官·朝士》曰：“凡有责者，有判书以治则听。”郑玄注：“判，半分而合者。”由此看来，判书可能是原始社会末期比较普遍采用的契约形式。西周至两汉时期的契约之所以也为判书制度，渊源于此。
西周至两汉时期，已用文字书写契约。这时契约仍然采用“半分而合”的形式，因而仍为判书制度，但比原始社会的判书有了很大的进步。此时契约的形式因用途不同分为三种，傅别、质剂、书契。《周礼·天官·小宰》所说：“听称责以傅别”，“听卖买以质剂”，“听取予以书契”。这就是说，借贷契约用傅别，买卖契约用质剂，授予收受契约用书契。这三种形式的判书在今存汉简中都可以找到事例。
傅别作为契约的名称，与其形式有直接关系。傅是文约之意，别是“对劈为二”之意。有些传世的虎符虽非契约，但因为也是一种信物，所以采用了傅别形式。傅别在西周直至战国时期，已使用于借贷关系中。《史记·孟尝君列传》曰：冯骓至薛，“召诸取钱者，能与息者皆来，不能与息者亦来。皆持取钱之券书合之”。别券就是傅别，券书则是各种契约的统称，这里亦指傅别。
质剂形式的契约，和傅别一样，在原始社会后期也已出现。“质剂”一称的由来，似与这类契约的形式没有关系，而是和它的性质有关。《说文解字·贝部·质》曰：“质，以物相赘。”这是指财物的抵押、典当关系，或叫作活卖关系。又同书《刀部·剂》曰：“剂，齐也。”段玉裁注曰：“从刀者，齐之如用刀也。”可借喻绝卖之意。这些解释和《周礼·天官·小宰》说的“听卖买以质剂”的精神是一致的。又《周礼·地官·质人》曰：“质人掌成市之货贿，人民、牛马、兵器、珍异，凡卖债者，质剂焉。大市以质，小市以剂。”郑玄曰：“质剂，谓两书一札，同而别之。”质剂由于使用的方面不同，又有长短之分。郑玄曰：“长曰质，短曰剂。”又曰：“质剂者，为之券藏之也。大市人民、马牛之属，用长券；小市兵器、珍异之物，用短券。”
魏晋以后，纸契的使用使合同契逐渐取代傅别、质剂之制，判书因此发生了变化。二、西周的铜器铭文
今天已发现的有文字可证、有实物可考的最早的契约资料见于西周铜器铭文之中。新发现的西周早期的亢鼎铭文，也明确记载用贝购买珠或玉，并另外付给有价值的调酒的郁（香料）一瓶，酒一坛，牛一头，卖者给予中间人红色铜二钧作为回报。据推测，这颗珍珠的总价值当在90贝朋左右。但只有西周的青铜器上有契约资料，春秋、战国时期的青铜器没有这种资料。
由于西周时期实行土地国有制，土地不许买卖，“田里不鬻。”因之也就没有土地买卖契约。其他已成为商品的动产在买卖时使用的契约叫作“质剂”，而且有专任官吏“质人”负责管理、监督此事。这种买卖契约亦叫作“小约剂”。因广泛用于民间，所以称为“万民约”。西周中后期，“普天之下，莫非王土”“田里不鬻”的原则虽未变化，但由于社会经济的发展，在贵族之间已发生了土地的抵押、典当、赠送、赔偿等关系，并出现了相应的契约，与上述民用质剂相应，叫作“大约剂”，又称为“治地之约”。因其只用于贵族封君之间，所涉及的是封国、采邑疆土之事，所以称为“邦国约”。如卫盉铭文记载的西周共王三年（前919年），贵族裘卫与矩伯之间用玉器、毛皮等，作价贝20串租田的经过，是一份关于典田的契约资料。这种契约也是先写在竹简木牍上，再折券为二，双方各执其一，然后再铸于鼎彝上。《周礼·秋官·司约》曰：“凡大约剂书于宗彝，小约剂书于丹图。”郑玄注：“大约剂，邦国约也。书于宗庙之六彝，欲神监焉。”载有这种资料的铭文不是照录契约原文，主要是记载事情的经过。中间或详或略地述及立约之事，如上述周共王三年（前919年）的卫盉，五年的五祀卫鼎，九年的九年卫鼎，恭王时的格伯簋，孝王二年（前890年）的口鼎，厉王二十五年（前853年）的鬲从，厉王时的矢人盘等都是如此。对契约内容记述较详的，有立契时间、缔约双方名字、标的、契价和交割、见证人等内容，与“万民约”基本相同。之后，土地国有制破坏，土地私有制产生发展、土地买卖关系日益兴盛，使用于土地转让关系中的“邦国约”成为“万民约”。三、摩崖碑记与录文
流传至今的契约形式还有摩崖碑记中的契约资料，以汉代时为最早，也最珍贵。因为此时的契约原件文献记载较少，原件保存下来的更少。摩崖以西汉地节二年（前68年）的《扬量买山刻石》为最早，稍晚的是东汉建初元年（76年）《大吉买山地记》。这是两则记事刻石，也像是简化了的契约录文。碑记中最宝贵的是1973年发现于河南偃师县缑氏公社郑瑶大队南村的汉碑《东汉建初二年侍廷里父老买田约束石券》，这是里民为轮流担任里父老时使用集体所购田地而立的合同，参与合同的里民25人都在券上署名。而唐碑中最宝贵的是《唐大中五年敕内庄宅使牒》，刻在玄秘塔碑碑阴，文字基本完好。金代《金大安元年真清观牒》碑也很重要。碑身巨大，“高七尺一寸五分，广三尺八寸八分”，两截书写。上截是牒文，下截载“本观置买地土文契”，即《金大定二十八年怀州马愈卖地契》。明清时期照录契约原文的碑记很多，具有很重要的史料价值。
此外，在不少摩崖、碑刻、铜器铭文、族谱、家乘和一般文献中，也载有契约的录文。契约录文是文献中抄录契约原文的形式。秦代没有契约录文，至两汉的文献中有叙事摘引契约文字的情况，但比较简单。如西汉后期，沛郡一豪富在病危时书遗令曰：“悉以财属女，但以一剑与男，年五十以付之。”实际上，文献中载有完整的契约录文是宋朝以后的事，其分为两种情况：一为契约原文，一为契约式样。契约式样大约开始流传于唐代后期。敦煌契约中有多种契约式样就是证明。北宋太平兴国八年（983年），国家制定典卖契约式样，作为“标准契约”，由地方官府刊印，叫作“官板契纸”或“印纸”。此种印纸制产生，对契约的规范化起了很大的作用，从此文献中载录契约式样的情况大增。宋元时期的《新编事文类要启札青钱》，明代的《尺牍双鱼》和《万宝全书》等，都载有各种契约式样，为民间书写契约提供了方便，也为后人研究当时的契约形式提供了重要参考资料。文献载录契约原文还见于“家谱”记述的族产、墓地部分。但今天所见的家谱以清代修立的为最多，明代很少，元以前的则不易见到。四、“合同契”与“单契”“合同契”，又称为“分支契”，仍然采用“半分而合”的形式，仍为判书制度。今天所见最早的合同契是曹魏后期的遗物，主要使用于财物的收受关系中。在两晋南北朝时期的遗物中，还发现有使用于买卖、借贷等关系中的合同契。合同形式脱胎于书契，又吸收傅别之长发展而来。其形式是“书两札”，将两札并起。合写一个大“同”字，后来合并大写“合同”二字。每一札上都有“同”的半字或“合同”的两个半字，为合券的验证，“合同契”之名也由此得来。这实际是最早的款缝制度，或谓之押缝制度，与现代合同相比，其契约验证的作用更为明显。
隋唐以后的合同契主要使用于抵押、典当、租赁、借贷、雇佣等活契关系中。而在买卖关系中使用的已很少，一般买卖关系（绝卖）多使用单契。只有情况复杂的买卖关系，或活卖（典当）关系才使用合同契。《唐天授元年张文信租田契》曰：“两和立契书，执契两本，各执一半。”“两和”与“两合”同义，在《唐律疏议》和《宋刑统》中，谓之“和同”，也就是“合同”。“和同”缔结的契约，在唐代谓之“分支合同”，在宋元则谓之“合同契”或“合同文契”。
明清时期的契约原件留存量巨大，其中采用合同契约形式多见于分关契约，即分家析产等。这一时期的合同契有以“同”或“合同”的半字为合券的形式，同时形成了较为灵活的“半书”形式。半书的文字不再限于“同”或“合同”的半字，而是出现了不同的文字表述，如“同立分关各执一张”“分”“关”“分关”“分关合约”“分单”“合同永远为据”“立合约人”“分关为据”“分关为凭”“分关执掌”，甚至还有加上“天理良心”“万代富贵”“子孙千亿，福禄绵长”等祝愿语，说明人们对合同契约合券凭证的重视，又有对分家析产所代表的子孙绵延的祝福。
与合同契相对，单契形式的契约不是“半分而合”的形式，而是由关系一方根据协议出具给另一方收执的契约。这类契约主要使用于绝卖关系中。在抵押、典当、租赁、借贷等活契关系中也常使用。出具契约的一方，往往是债务人即卖主，然后仅有对方收执。单契大约发生在南北朝中期，由质剂演变而来。战国、秦、汉时期，社会上的商品货币关系相当发达，契约的种类更多，如租赁契约和遗嘱继承已有明确记载。文献虽然没有记载租赁契约和遗嘱形式，但按照通常情况，租赁契约可能是质剂的形式，而遗嘱形式应该是单契。遗嘱是以家长命令的形式出现，所以叫作“遗令”，由遗嘱人自书或由他人代书，以“族人”为见证，从而产生法律效果。因此，不需要判书的形式，只有一份即可。应劭《风俗通》曰：“沛中有富豪，家訾三千万。小妇子是男，又早失母；其大妇女甚不贤。公病困，恐死后必当争财，男儿判不全得。因呼族人为遗令，云：‘悉以财属女，但以一剑与男，年十五以付之’。”
唐代，单契的使用有一个极大的发展，买卖契约几乎全用单契。单契不合券，验证单契真伪的标记只能从单契本身解决。北宋前期，曾制定“标准契约”样文并加以推广。这一标准契约样文就是单契的样式。样文的制定和推行，促进了单契契文的规范化。明清时期的契约除涉及分家析产外，多采用单契形式。五、税契与白契
东晋南渡之初，由于封建国家的财政困难，开始实行税契的政策，以扩大财政来源。于是规定缔约人要缴纳契税，官府在契约上加盖官印，以为税据之事。此举也叫作印契，盖印之契叫作赤契、红契、官契或文契、文券。《隋书·食货志》曰：“晋自过江，凡货卖奴婢，马牛，田宅，有文券。率钱一万，输估四百入官，卖者三百，买者一百。”这是中国古代税契制度的开始，后来的各个朝代也都实行这一政策。元代陶宗仪曰：“红契，买到者则其无主转卖于人，立券投税者是也。”南宋李心传曰：“买卖田宅，人多惮费，隐不告官，谓之白契。”白契即不经过官府印契，缴纳税契的契约。封建国家为了保证契税的征收，一再宣布白契为非法。在这种情况下，契约上的官印也成为验证契约的重要标记，有时还被强调为主要标记。可见契约的这一大变化是由税契制产生引起的。
为了防止官僚吏员侵吞契税，大约在宋元时期，契约之后又出现了契尾。契尾就是缴纳契税的收据，因粘贴在契约之尾部，而有契尾之名，元代叫作税给或税票。即红契之后又多了一张契尾，一份合法的契约必须一契一尾。国家规定，“止钤契纸，不连用契尾者”为违法，因之契尾也成为验证契约的主要标记。第二节中国传统民事契约及其特点
大量契约原件是我国古代契约资料中最宝贵的部分，成为各相关学科了解历史、展开研究的重要一手资料。从流传至今的契约资料原件可以看到，从原始社会出现契约雏形之后，经过西周时期的简单创造，秦、汉、晋、唐的不断改造与进步，宋、元时期逐渐成熟，明、清时期趋于定型化，达到契约历史上最为完美的阶段。但不同时期出现的契约又存在一定的差异，其秩序与规则内容不尽相同，反映了中国古代契约独特的特点。一、契约名称不一，形式多样“契约”一词原来的含义很广，包含有政治性的盟约、载书、符券之类。春秋战国时期的契约甚至有国与国之间的盟约，如《战国策·燕策》记载的约券即盟约。但历史上契约多指契约双方或多方共同协议订立的有关买卖、抵押、租赁等民事关系的文书、条款。原始社会开始的“判书”也称“别”或“莂”，是最早见到的契约使用名称。从西周到两汉时期，契约的一般名称为券、约、契、质要、约剂、约契等，其形式则是判书。之后，在不同的时代有不同的称谓，有的仅限于那个时代，有的被后世沿用。如“傅别”“质剂”限于西周及春秋战国时期，而“书契”“契”“约”等称谓从西周开始则一直被历代社会所沿用，但“合同”或“和同”一词尽管我们现行的法律仍然使用，但意义却与古代使用的意义不同。此外，契约还有“书券”“券”“字”“据”“书”“告示”等不同的名称形式，代表着不同的契约含义。（一）“书契”“傅别”与“质剂”
其实，书契也指称一般的文字或文书，但此时书契不是契约。我们所说的书契，主要指用于财物的赠予、收受等关系的契约。《周礼·地官·质人》郑玄注曰：“书契，取予市物之券也。”同书《天官·小宰》郑玄注又曰：“书契，谓出予受人之凡要，凡簿书之最目，狱讼之要辞，皆曰契。”清人孙诒让解释说：“凡以文书为要约，或书于符券，或载于簿书，并谓之书契。”《周礼·天官·小宰》所说：“听称责以傅别”“听卖买以质剂”“听取予以书契”。这就是说，借贷契约用傅别，买卖契约用质剂，授予收受契约用书契。孙诒让对这三种契约形式的特点做过归纳和比较，他说：“盖质剂、傅别、书契，同为券书。特质剂，手书一札，前后文同，而中别之，使各执其半札。傅别则为手书大字，中字而别其札，使各执其半字。书契则书两札，使各执其一札。傅别，札、字半别；质剂，则唯札半别，而字全具，不半别；书契，则书两札，札亦不半别也。”即傅别与质剂的区别是，傅别除了将大书的“别”或“莂”字从中间剖开，剖开的还有全部的契文；而质剂剖开的仅是札，两边的契文字体都是完整的。“傅别”“质剂”是西周时期两种主要的契约形式。西周时期出现的“傅别”，或称“符别”“莂”，是指借贷契约，“称责”就是借贷合同。《周礼·天官·小宰》：“四曰听称责以傅别。”郑玄注：“傅别，谓券书也……傅，傅著约束于文书；别，别为两，两家各得一也。”“傅”，即把债的标的和双方的权利、义务等写在契券上；“别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。“傅别”乃指在一契券（简牍）的正面、反面都写以大字，然后一分为二，借贷双方各执其一，以为凭证。
西周时期出现的“质剂”指买卖契约。《周礼·天官·小宰》：“七曰听卖买以质剂。”郑玄注：“质剂，两书一札，同而别之，长曰质，短曰剂。傅别、质剂，皆今之券书也。”《周礼》：“听卖买以质剂”“大市以质，小市以剂。”质剂即买卖合同，这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。质，是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；剂，是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。（二）“莂”与“合同”“莂”与“合同”都是采用“半分而合”的形式，属判书类型，与单契相区别。但“合同”是继判书形式之后而出现的一种契约形式，王国维指出合同契为“取予文书”，张传玺认为是“古书契遗制”。但此合同契不是指现代社会中与契约同义的“合同”，而是指“半分而合”的形式。《周礼·秋官·朝士》贾公彦疏曰：“质剂、傅别，分支合同，两家各得其一者也。”“合同”与“莂”相似，都是将契约一分为二，作为一种信物的对仗。虎符是其雏形，是大量用于政治、军事之信物，后来随着竹木契约与纸文书的发展，用于民间契约的合意与真实性的验证。《释名·释书契》：“莂，别也，大书中央，中破别之也。”王国维认为，只要有字半别，就是傅别。而张传玺认为，“古傅别字字皆大书，而中剖之。此则仅剖一字耳。”他将“莂”与“合同”相区别为两个不同的契约形式。他认为，“合同”与“莂”同样是有字被剖开两分，但“合同”与“莂”是两种并不相同的契约类型。“莂”即傅别，除了将大书的“别”或“莂”字从中间剖开，剖开的还有全部的契文。因此，契约正文不会太长，多见于西周时期。而合同契所剖的只是一个作为标记使用的“同”或“合同”字，两支契上的契文全部是完整的，契文也是相同的。
隋唐以后的合同契还有“两和”与“两合”的称谓。在《唐律疏议》和《宋刑统》中，谓之“和同”，也就是“合同”。“和同”缔结的契约，在唐代谓之“分支合同”，在宋、元则谓之“合同契”或“合同文契”。明清时期还出现有不同于这些文字表述的“半书”，如“分”“分单”等。但因它们的作用与合同一样而同属于合同契。“同”或“合同”字在契约上书写的位置并不固定，有偏上者，亦有偏下者，从“同”字和契文的安排来看，是先合写“同”字，而后再分别将契文填写在“同”字的上下空白处。（三）“契”与“约”
中国古代多以单字为意，“契”即契约，“约”也指契约。但在不同时期，“契”与“约”有不同的含义与用法。
一般来说，古代契约多以“契”或“券”为统称。《说文解字》载：“契，大约也，从大从。《易》曰：‘后代圣人易之以书契。’”可见在汉代契已经是法律文书的一种，并且是一种“大约”。到唐朝，契约实践中经常有“官有政法，人从私契”的说法。可见在唐朝时期契已经正式成为契约文书的通称，不仅典买田宅的文书称契，其他如借贷类契约也称为契。
宋开宝二年（969年）规定，“人民典买田宅应在两月内向官输钱，请求验印，名曰契钱。”宋以后，“契”以田宅交易为其主要内容。
从“约”的文字考察来看，约字作为有约束力的文书一意由来已久。在契约实践中，“约”适用的范围广泛，包括：经管土地、和解，承包值年保长、租田、典田、析产、过继等。比较契文书而言，体现出的不是一种统一的倾向。《说文解字》载，“约，缠束也，从系勺声。”《辞海》“约剂”条解“约剂，古代作为凭信之文书契卷。”《周礼·春官·太史》：“凡邦国都鄙及万民之有约剂者藏焉。”郑玄注：“约剂，要盟之载辞及券书也。”因此，“约”也指契约，但更多地关注对当事双方的约束之功，而非“契”的契约统称。（四）明、清契约概念
王旭通过对《田藏契约文书粹编》的考察，认为明、清契约中主要涉及契约概念的有：“契”“约”“字”“据”“书”“告示”“票”“照”。除了对“契”和“约”进行考证外，他还对其他名称进行了说明。他认为，“字”与“据”是一种凭证文书，用于民间继嗣、择嗣、休妻、折股和祖产经理这类事务，是民间为保证而出具的凭证；“书”文书适用对象为家庭内部关系，用于婚姻、析产、立继和立遗书等方面；“告示”即旧时官厅所出的布告，是一种官文书，符合官文书那种“命令型的约束”，具有公法的性质，但考虑其“日常性共同行为规范”的性质，则偏向于契约观念；“票”文书又可以分为签业票、税票、串票、行票和收票等，从总体上来看是官府发给百姓的完纳凭证；“照”的调整范围广泛，但均是官方发放的凭证。二、不成文性与民间性
关于中国古代有无民法，中外学者曾经进行过不同的论述。梁启超、王伯琦持否定说，梅忠协持肯定说。大多数学者则持民刑合一说，如杨鸿烈、戴炎辉、胡长清、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家。此外，陈顾远、史尚宽、潘维和持民法与礼合一说。黄宗智、梁治平等学者则从法社会学的视角论证中国习惯法中的民法及契约法的存在。
持民刑合一说的胡长清先生认为：商鞅改法为律，户婚之事入汉九章律，“（《大清律例》）《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣”。这个观点至少说明，尽管刑法为主的格局始终没有改变，但中国古代的法律中是有民法规范的，只不过没有形成民法律典而已。
持民法与礼合一说的潘维和先生说：“吾人宁可认为民法与礼合一说，或习惯法（礼俗惯例）较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误。”
我认为这一说法也许更能说明中国民法的本质。中国古代社会以“礼法合一”为秩序，法以“礼”为指导与基础，体现“礼”的精神，以“礼”为宗旨；“礼”在刑事秩序中体现为法，在民事秩序中则可以直接适用。中国古代社会在财产关系上实行的是家或族内共财的宗法礼制原则，财产的处分必须由家长决定，子孙擅自财的契约行为为无效法律行为，各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”列为一种严重的刑事犯罪。财产继承关系上也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。社会构成的基本要素，不是独立的“个人”，而是“家”，个人从属于家族，因而在人身关系上，个体的婚姻、姻亲、亲属、伦常等一切价值需求，只有在国或家的整体中，才具有现实性。因此，礼包含了中国人民事生活的全部内容，即使体现在法律中，也会以礼的精神规范其中的民事行为。与此同时，古代中国几千年延续下来的儒教礼制已经成长为中国古人的精神，并内化在民众日常生活的具体行为当中，这样的民法秩序深深地打上了“礼”的烙印，表现为不成文性、惯习性与民间性。
法社会学是把法看作一种特殊的社会现象，是“通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用，以及纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外，其他都不算是真正的法”，认为“那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要，但更重要的是，出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则”。黄宗智认为，“清代中国也有民法，是存在于清代社会实践中的民法”。梁治平认为，中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。于是，法社会学的研究将我们的关注的目光引向更为深远的“民间法”的现实世界。尽管古代没有成文的民法典，但如此丰富、延续千年的民事活动与民事规则，如礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例，以及古代田土钱债等纠纷解决中的规程等内容，如果没有民事法规范是不可想象的。“徒法不足以自行”，只有现实中活的法才是真正的法，实在的法。
中国古代有无民法的讨论同样适用于契约。按照民法、礼合一说与法社会学说，契约秩序同样是“礼”制“内在的”或“自然的”的体现，它一贯地以一种习惯法的面貌呈现出来，表现出中国特有的民间契约秩序。其不成文性、惯习性与民间性，并不影响在民众契约交往过程中对契约行为所具有的内在规范性，而且这种内在规范性已经成为民众遵循契约秩序的自觉性。因而，有学者将其直接称为“契约法”或“契约法秩序”。日本学者寺田浩明认为，明清时期的中国，在“法的领域”之外还存在着一个“契约的领域”。他说：“……在此意义上，完全可以说正是这些契约关系构成了明清时期法秩序的实体部分……同其他文明的法文化一样，明清时期的中国法中契约和法律本身同等重要，它构成了法秩序另一个不可或缺的侧面。”
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