作者：喻中
出版社：中国人民大学出版社
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梁启超与中国现代法学的兴起试读：
自序
多年前，有朋友告诉我，在我的一些论文中，引证较多的作者是梁启超（1873—1929）。这个细微的特点，我自己并没有留意，经友人提醒，这才意识到，每当我确立了一篇论文的“义理”之后，在寻求“考据”之际，我确实会想到梁启超；甚至“义理”的形成，可能也是来自梁启超的有意无意的触动、暗示与启发。我承认，梁启超的著作，对我来说总是具有某种精神上的牵引力，也许已经在不知不觉之间，充当了我的学术研究的坐标。对我来说，梁启超由学术研究的坐标转变成为学术研究的对象，应该算是一件顺理成章之事。
梁启超是百年前的人物。在今昔之间稍作比较，即可以发现，在百年后的今天，梁启超著作的影响力，已经明显地衰减了。但是，从19世纪末期到20世纪初期，在陈独秀、胡适之前，“新会梁氏”在中国言论界、思想界的魅力，几乎无人堪与比肩。正如黄遵宪所言，梁启超的论著“惊心动魄，一字千金，人人笔下所无，却为人人意中所有”。有时候，我也暗自思忖，梁启超的文字，何以引领了一个时代？何以超越于众人？几经琢磨，我发现，背后的原因也许有这样几点。
第一，梁启超的身份是复合性的，他既是政治家，又是思想家，还是学者。这可不容易做到。很多学者善于纸上驰骋，著作等身，但没有行动能力，不接地气，无法处理实际事务，他们与现实生活之间，总是隔了一层。很多活动能力很强的政治人物，既没有思想，更谈不上学术。在漫长的历史上，这样的政治人物太多了。有一些偏重于思想的人物，轻视“闻见之知”，读书不够，沉潜不足，流于空疏。王学末流，以及魏晋玄学的末流，就属于这种类型。这些人的思想，与其说是思想，还不如说是一些未经省思的教条或信条。还有一些读破万卷的“书橱型”人物，似乎无所不知，却没有贡献出创造性的思想。梁启超不一样，他学富五车，写下了大量的学术著作，是名副其实的学者，同时还是公认的启蒙思想家，真正做到了学术与思想并重。更重要的是，他还有行动能力，无论是协助皇帝搞政治改革，组建政党，还是筹款办报，以及充任政府阁员，甚至发动护国战争，都做得有声有色。这样的全能型人物，让人想到五百年前的王阳明。
第二，与王阳明不同的是，梁启超学术思想的触角伸向了整个文明世界。梁启超作为清华国学研究院的“四大导师”之一，其“中学”功夫得到了普遍的承认。他的“西学”虽然有这样那样的毛病，招致诸多诟病，但是，在那个“开风气”的时代，与他同时代的中国人相比，尤其就广博程度而论，他的“西学”无论如何都是出类拔萃的。他旅居海外十多年，不仅对海外的学问有广泛的了解，对海外的政治生活、社会生活也有切身的体会。他的“西学”，既是从“纸上得来”的，同时也是“躬行”的结果。
第三，是他的天赋和勤奋。这两样东西，很多人认为可以分开。譬如宣称，某人天赋很高，但不够勤奋，所以成就不大；某人虽然很勤奋，但天赋不高，所以成就也不大，云云。我不太愿意附和这种说法。我个人的一点私见或偏见是，天赋与勤奋很可能是一回事。一个人，如果他不能勤奋地、卓有成效地运用他的天赋，他的天赋就是不可用的，不可用的天赋就是不实在的、不可靠的，甚至是虚幻的、不存在的。梁启超是天赋极高的人，同时也是非常勤奋的人，两者叠加，成就了这个独领风骚的“新会梁氏”。
在世人的印象中，“新会梁氏”是政治活动家，也是启蒙思想家，还是学者。但是，很少有人说他是法学家。确实，梁启超不是专业化学术分工中的法学家，更不是法律技术专家。他似乎也不以“法学家”自我期许。但是，一方面，梁启超写下了大量的法学论著，主要涉及法理学、宪法学、行政法学、法律史学、国际法学。另一方面，他担任中华民国的司法总长，草拟宪法，既是司法者，也是立法者，在其法律生涯中，积累了比较丰富的法律经验。这两个方面表明，梁启超也是一个知行并重的“法律人”。他的法学论著与法律实践，足以构成一个广阔而幽深的法学世界。这个世界尽管只是梁启超饱满人生、丰沛思想的一个侧面、一个组成部分，但依然闪耀着他独特的智慧与灵性。
在梁启超之前，还有沈家本（1840—1913）等中国法律史上的著名人物。生活在晚清的沈家本，尽管也善于睁眼看世界，但他的核心身份还是一个传统的律家，当然也是一个学而优则仕的清王朝官员。沈家本做过清王朝的天津知府、保定知府、刑部右侍郎、大理院正卿等官职，为后世留下了《历代刑法考》《律目考》《寄簃文存》《汉律摭遗》等著作。从他的人生经历、知识结构、法律经验来看，沈家本是传统中国的最后一个律家，是中国传统律学智慧的集大成者，同时也是中国传统律学的终结者。研究沈家本，也许可以写成一部“沈家本与中国传统律学的终结”。
比沈家本晚生33年的梁启超，走过了一条截然不同的人生轨迹。1895年，22岁的梁启超参加公车上书，并协助康有为成立强学会、创办《万国公报》。1896年，23岁的梁启超出任上海《时务报》主笔。1897年，24岁的梁启超主讲长沙时务学堂，教导蔡锷等更年轻的学子。1898年，25岁的梁启超参与百日维新，当年9月，百日维新失败，在清王朝的追捕中，梁启超随即东渡日本，由此开始了长达14年的海外流亡生涯，直至1912年，才迎来了他英雄般的凯旋，从此在民国的政治舞台、学术舞台上大展身手。这样的人生经历表明，梁启超与传统中国的律学几乎没有关联、没有交集。他的法学著述与法律实践，与传统中国的律学知识、法律实践之间，存在着根本性的断裂，代表着一个全新的开端。
在新旧交替之际，梁启超作为一个象征性人物，可谓中国现代法学的主要开创者、主要奠基人。汉语中的“法学”一词，就是由梁启超最先使用的。汉语法学中的很多范畴，都是梁启超最先使用的。严格意义上的中国现代法学，就是从梁启超开始的。梁启超的法学著述历程与中国现代法学的兴起过程，在很大程度上是重叠的，是同步展开的。
中国现代法学的兴起是一个复杂的、立体的过程，是一个群体性的事业，是几代人的事业，甚至是一个民族的事业，当然不可能归功于梁启超一个人。但是，如果一定要为中国现代法学找出一个最具代表性的奠基人、开创者，那么，还有哪位先贤比梁启超更有资格呢？倘若没有，那么，梁启超就是当之无愧的“中国现代法学之父”。
因此，要理解中国的现代法学，梁启超是一个绕不开的人物。绕开了梁启超，就绕开了中国现代法学的起点，就不能真正理解中国现代法学的兴起。描述梁启超的法学世界，就是在索解中国现代法学的基因密码，就是在回顾中国现代法学的萌生、肇始、由来，就是在建构中国现代法学史的“第一章”。正是由于这个缘故，本书题名为《梁启超与中国现代法学的兴起》。
在写下这个书名的时候，我想到了恩格斯的名篇《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》。如果说，费尔巴哈象征着德国古典哲学的终结，那么，梁启超代表了中国现代法学的兴起。着眼于此，笔者把相互关联的九篇文字勒为一书，既勾画梁启超的法学世界，也描述中国现代法学兴起的姿态。第一章 法学家梁启超：中国现代法学的主要奠基人一、引言：重新认识法学家梁启超
作为清末民初的启蒙思想家，梁启超在很多领域都做出了开创性的贡献。譬如，在历史学界，梁启超倡导的“新史学”作为一种新的史学范式，深刻地影响了现代中国的史学理论，受到了现当代历史学[1]者的普遍重视。在宽泛的思想文化领域，梁启超的“新民说”“自由书”“变法通议”“改良主义”等五花八门的新思想、新观念，更是广为人知，影响深远。对此，梁漱溟有一个评价：“当任公全盛时代，广大社会俱感受他的启发，接受他的领导。其势力之普遍，为其前后同时任何人物——如康有为、严几道、章太炎、章行严、陈独秀、胡适之等等——所赶不及。我们简直没有看见一个人可以发生像他[2]那样广泛而有力的影响。”梁漱溟的这个评价也许有一些可商议之处。但是，梁启超极其广泛地影响了中国的思想文化，是毫无疑问的。从法学的立场上看，梁启超对于中国现代法学的开启之功，梁启超作[3]为中国现代法学之奠基人的地位，同样值得注意。
检索当代中国的法学文献，可以看到，针对梁启超的“法律思想”，虽然已有较多的研究，已经积累了一定数量的研究文献（详见后文），但是，在具体的、对象化的“法律思想”之外，集中讨论、宏观描述、整体检视、全面评估梁启超的法学贡献、法学地位，尤其是，把梁启超作为一个开创性的法学家来研究，还没有引起法学界的普遍重视。例外的学者是范忠信，以及后文还将提到的梁治平、许章润。
范忠信论述过梁启超对于中国近代法理学的贡献，概述了梁启超对于法的概念与本质、法律与法理的关系、法治主义与法治精神、立法与国情、自治与法治等法理学问题的认知，同时也评析了梁启超的[4]法理学著作所存在的某些缺陷。范忠信还以《认识法学家梁启超》
[5]一文，正式为梁启超赋予了法学家的身份，也比较全面地勾画了梁启超所涉及的法学领域——范忠信的这篇文章，其实是他为自己选编的《梁启超法学文集》（中国政法大学出版社，2000）所写的“选编者言”。在学术史上，这恐怕是第一篇把梁启超称作法学家的文献。[6]此外，还有学者从历史学的角度，讨论了梁启超的中国法律史研究，指出梁启超的法律史学所具有的功能，强调梁启超的法律史学在中国[7]现代法律史学上具有开新的意义。
这些不多的关于梁启超法学理论的讨论，虽然涉及梁启超法学理论的某些面相，但是，这些讨论还没有对梁启超的法学旨趣、法学视界、法学地位做出全面而深入的说明，这与梁启超对于中国现代法学的贡献极不相称。有鉴于此，本章试图在已有研究的基础之上，提出一个描述性的概念：作为法学家的梁启超。希望通过这个概念，勾画出梁启超法学理论的特质，反映出梁启超对于中国现代法学的特殊意义与特殊影响，同时，还希望在梁启超的“新史学”之外，拓展出一个与之并列的学术思想空间：梁启超的“新法学”。[8]
针对史学，梁启超自己创作的学术名篇是《新史学》，但是，作为法学家的梁启超，并没有写出一篇题为“新法学”的作品。不过，梁启超在中国现代法学领域内的众多著述，尤其是著述中所蕴含的新旨趣、新视野、新贡献，足以支撑一种“梁启超牌号”的“新法学”。为了全面展示梁启超的新法学及其对中国现代法学的意义，本章拟从旨趣、视界、影响等方面加以论述。本章所谓的“旨趣”，是想通过一篇代表性文献的解读，阐明梁启超对于法学本身的认知，旨在反映梁启超关于现代法学的学术理论自觉，相当于梁启超新法学的“导论”。本章所谓的“视界”，是想勾画梁启超新法学的基本框架，相当于梁启超新法学的“本论”。本章所谓的“影响”，是想通过比较的方式，说明梁启超在中国现代法学史上的地位、意义、作用。本章的最后是一个结论性的分析，旨在阐明法学家梁启超及其新法学与中国现代法学的联系。[1]代表性著作有：宋学勤.梁启超新史学的当代解读.北京：中国社会科学出版社，2013；石莹丽.梁启超与中国现代史学：以跨学科为中心的分析.北京：中国社会科学出版社，2010.关于梁启超新史学的研究论文，笔者检索“中国知网”收录的“期刊”论文中，在“篇名”栏目中输入检索词“梁启超新史学”，找到的学术论文有135篇（截至2016年5月28日），数量较大，这里不再一一列举。[2]梁漱溟.纪念梁任公先生//夏晓虹.追忆梁启超.北京：生活·读书·新知三联书店，2009：218.[3]本书所说的中国现代法学，也可以理解为中国近代法学。无论是中国近代法学还是中国现代法学，对应的都是中国传统法学或中国传统律学。在英文中，近代与现代都是一个词：modern。按照中国历史学界的通识，一般把1840年至1911年（或“五四”运动）之间的历史称为“近代”，把1911年（或“五四”运动）至1949年之间的历史称为“现代”，把1949年以后的历史称为“当代”。这样的划分在史学界自有其逻辑。但是，对中国法学来说，不必如此划分。因为19世纪下半期虽然是中国的“近代”，但在19世纪下半期，中国几乎没有自己的“近代法学”，所谓“近代法学”，几乎是一片空白。近代、现代意义上的中国法学，如果一定要划出一个时间刻度，那么，它就是从1896年开始的。此后的中国法学，既是中国近代法学，亦是中国现代法学。[4]范忠信.梁启超与中国近代法理学的主题与特征.法学评论，2001（4）.[5]范忠信.认识法学家梁启超.政治与法律，1998（6）.[6]其他的关于梁启超的法学文献，都只是把梁启超作为一个有“法律思想”的思想家，就像孔子、董仲舒是有“法律思想”的思想家一样。在各种关于梁启超的介绍性文字中，他不是法学家。譬如，北京植物园内梁启超墓园入口处关于梁启超的介绍文字，贴在梁启超身上的标签很多：思想家、历史学家、学者，等等，但是，并没有“法学家”这个标签。[7]张雷.梁启超与中国法律史学的开新.云南社会科学，2009（1）.[8]梁启超.新史学//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：736.二、梁启超的法学旨趣：通往更高文明的阶梯与津渡
从中国法学演进的角度来看，在19世纪下半叶，数十年间，虽[1]然有一些外国法学著作在中国翻译出版，也有一些域外的法律思想[2]进入中国，但从总体上看，中国的法学知识，依然是传统律学的天
[3]下。与中国传统律学相异的中国现代法学，迟迟没有诞生。正是在这样的法学（或律学）背景下，1896年的梁启超率先对法学做出了具有革命意义的界定，阐述了一种全新的法学世界观。
从梁启超思想发展的角度来看，在1896年之前，梁启超虽然参与了康有为主导的“公车上书”与《中外纪闻》，虽然也有一些文字留世，譬如早期的书信，譬如1892年的《读书分月课程》，等等；但是严格说来，梁启超是从1896年才开始走进公众视野的。正如胡思敬的《戊戌履霜录》所言，1896年，“当《时务报》盛行，启超名重一时，士大夫爱其语言笔札之妙，争礼下之。自通都大邑，下至僻壤[4]穷陬，无不知有新会梁氏者”。因此，1896年可以被视为梁启超走进中国思想文化界的元年；本章以下的分析将表明，1896年也可以被视为中国现代法学的元年。
先说《变法通议》。它是梁启超在1896年写下的系列论文的汇集，在通行的《饮冰室合集》（中华书局，1988）第一集中，排在卷首。这一组讨论变法的论文虽然以“法”为核心，虽然也论及法律、法制领域的改革，但这里的“变法”并不限于狭义的法律上的改革，而是包容了几乎所有的改革。正如梁启超自己对“变法”所做的总结：“变法之本，在育人才；人才之兴，在开学校；学校之立，在变科举；[5]而一切要其大成，在变官制。”以今日中国所倡导的“全面深化改革”，来解释梁启超所谓的“变法”，庶几近之。不过，《变法通议》虽然不是今日学科专业化分工中的法学论文，毕竟还是与“法”相关联的。更重要的是，梁启超对于“变法”的探索，与梁启超对于新的法学的探索，几乎是同步展开的。因为，同样是在1896年，梁启超还写成了一篇堪称“中国现代法学导论”的重要论文——《论中国[6]宜讲求法律之学》，以之对“法学”或“法律之学”作为一种专门的学问做出了全新的界定。据何勤华考证，“这是中国近代最早提出[7]‘法学’一词的论著。”李贵连的研究亦发现，梁启超的这篇文章，是“中国自1840年进入近代社会以来，迄今所能见到的第一篇倡言[8]中国应研究法学的论著”。
这篇关于“法学”或“法律之学”的论文，首先对“法”的功能进行了阐释：“法者何所？以治其群也。”换言之，法律是调整群体性社会生活的规范，是治群之具。而且，法律的复杂程度与整个群体的智与力成正比，“大抵其群之智愈开力愈大者，则其条教部勒愈繁”。进一步看，“其条教部勒，析之愈分明，守之愈坚定者，则其族愈强，而种之权愈远。人之所以战胜禽兽，文明之国所以战胜野番，胥视此也”。梁启超还强调：“此其理至简至浅，而天下万世之治法学者，不外是也。”按照这个关于“法学”的“至简至浅”之理，法律对群体生活的规范越细密，整个群体对法律的遵守越坚定，那么，这个群体就越强大。人类比禽兽强大，是因为人类的法律比禽兽的法律发达；文明国家比蛮夷国家强大，也是因为文明国家的法律比蛮夷国家的法律发达。法律的发展程度，成为测度文明程度的一把标尺。
梁启超在此不仅强调了法律的发达程度、细密程度，同时也强调了法律得到严格遵守的程度。法律很完善、很严密，法律又得到了严格的遵守，这正是亚里士多德著名的“法治公式”强调的两个要素：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是[9]制定得良好的法律。”梁启超对亚里士多德法政学说的理解与论[10]述，出现在他流亡日本四年之后的1902年。在1896年之际，梁启超很可能还未曾见过亚里士多德的法治学说。如果没有相反的证据，那么，梁启超此时对“坚定遵守良法”的强调，与亚里士多德的经典法治理论，就具有某种同工异曲之妙，或者竟可以称为“英雄所见略同”了。
梁启超从“法是什么”这一基本问题着手，得出的结论是，细密的法律得到坚定的遵守，是一个国家、民族、群体走向智慧、走向强大、走向文明的路径。这种对于法律的认知、界定，与传统中国“兵[11]刑同义”的法律观相比，可以说是一种崭新的法律观。按照传统的“兵刑同义”“出礼入刑”的法律观，以及孔子所谓的“必也使无讼”（《论语·颜渊》）的理想，法律（刑律）几乎就是当代常说的“刀把子”，甚至是一种不得已的“恶”。在这种法律观的支配下，传统中国的法律之学（律学）虽然绵延不绝，但通常不能成为传统中国知识体系、学问体系中的核心部分。梁启超通过对“法”的重新解释，通过切割“法”与“兵”或“刑”的联系，尤其是把“法”与“文明”联系起来，可以说开启了一种新的法学世界观。
在重新界定法律内涵的基础上，梁启超对人类早期的法律史进行了概括：“古之号称神圣教主，明君贤相，劬劳于席突，咨嗟于原庙者，其最大事业，则为民定律法而已。”这就是说，古代圣人的第一要务，就在于制定法律。譬如，“孔子圣之神也，而后世颂其莫大功德，在作《春秋》，文成数万，其指数千，有治据乱世之律法，有治升平世之律法，有治太平世之律法。所以示法之当变，变而日进也”。孔子不仅通过《春秋》为后世制定了法律，而且为不断变易中的“三世”（据乱世、升平世、太平世）分别制定了法律。孔子是中国最伟大的圣人，同时也是中国古代最伟大的立法者，《春秋》则是具有规范意义的权威文本。遗憾的是，“秦汉以来，此学中绝，于是种族日繁，而法律日简，不足资约。事理日变，而法律一成不易，守之无可守，因相率视法律如无物，于是所谓条教部勒者荡然矣”。
按照梁启超的这番回顾性描述，中华文明在远古时代的兴起，是因为有孔子这样伟大的立法者制定了《春秋》这样的“法律大全”。遗憾的是，自秦汉以后，“春秋”之学没有得到发展。中华民族在不断繁衍，群体内部越来越复杂，相对而言，法律却越来越简单。法律没有发展，法律无法规范社会生活，这就严重影响了整个中华民族的生活秩序。概而言之，华夏文明的兴起源于伟大的立法者的出现，以及权威性法律文本的出现；华夏文明的衰落是因为法律以及法律之学的衰落。
西方国家的历史经验截然相反：“泰西自希腊、罗马间，治法家之学者，继轨并作，赓续不衰，百年以来，斯义益畅，乃至以十数布衣，主持天下之是非，使数十百暴主，戢戢受绳墨，不敢恣所欲。而举国君民上下，权限划然。部寺省署，议办事，章程日讲日密，使世界渐进于文明大同之域，斯岂非仁人君子心力之为乎？”梁启超看到的“泰西经验”，似乎可以归结为：在西方国家，研究法律的学者持续不断，法律的义理越来越清晰，以至于主持国家事务的“布衣”，可以有效地处置众多“暴主”，人与人之间，权利边界明确，国家机关按照法定程序处理各种公务，这就把泰西引入文明的世界。概而言之，泰西的文明成就，都应当归功于泰西的法学成就。
梁启超又说：“《春秋》之记号，有礼义者谓之中国，无礼义者谓之夷狄。礼者何？公理而已。义者何？权限而已。今吾中国聚四万万不明公理不讲权限之人，以与西国相处，即使高城深池，坚革多粟，亦不过如猛虎之遇猎人，犹无幸焉矣。乃以如此之国势，如此之国体，如此之人心风俗，犹嚣嚣然自居于中国而夷狄人，无怪乎西人以我为三等野番之国。谓天地间不容有此等人也。”
在此，梁启超翻转了传统的“中国—夷狄”格局。在传统中[12]国，“我们”自己是“华夏”或“中国”，“我们”周边的群体是“夷狄”，这样的格局，可以概括为“华我夷人”。因为礼义在“我们”这里，“我们”这里是礼义的原产地与制高点。不过，梁启超在1896年看到的“今吾中国”人，已经不再“中国”了，因为他们不讲公理，不讲权限，亦即没有礼义，相比于西方国家，已经被置于“夷狄”的地位，即使中国人在物质方面有一些储备，中国人跟西方人的关系，也只相当于猛虎与猎人的关系。这样的“华人禽我”，较之于“华人夷我”，更加不堪：我们甚至连“夷狄”的水平都没有达到，我们仅仅是“猛虎”，是“禽兽”，而西方却是“文明”亦即“华夏”的象征。正是在这样的对照之下，梁启超提出了“发明法律之学”的主张与建议。“发明法律之学”包含两个方面的意图：一是“今日非发明法律之学，不足以自存矣”。法律之学有助于自存，有助于我们像猛虎摆脱猎人的追捕那样，让我们安全地生存下来。二是从文明的角度来看，文明与野蛮是相对的，“文明野番之界虽无定，其所以为文明之根源则有定，有定者何？其法律愈繁备而愈公者，则愈文明，愈简陋而愈私者，则愈野番而已”。这就是说，文明的尺度就是由法律的发达程度、公正程度来决定的，法律越发达，越公正，文明程度就越高。我们如果要从“禽兽”“夷狄”的位置重新走向“中国”或“华夏”的位置，讲求法学“发明法律之学”，则是唯一的途径。
那么，西方国家的法律，是否达到了公正而发达的程度呢？梁启超的回答是否定的。他说：“今泰西诸国，非不知公之为美也，其仁人君子，非不竭尽心力以求大功也。而于国与国、家与家、人与人，各私其私之根源，不知所以去之，是以揆诸吾圣人大同之世，所谓至繁至公之法律，终莫得而几也。”这就是说，西方国家的法律虽然已经达到一定的高度，取得了一定的成就，但是，西方国家各私其私的本质，让其法律并没有达到至繁至公的程度，特别是与中国圣人所设想的大同之世相比，距离是遥远的。因此，不仅中国需要发明法律之学，西方同样需要发明法律之学。
既然“发明法律之学”是中国与世界的当务之急，那么，该如何发明呢？梁启超提出的方案是：“愿发明西人法律之学，以文明我中国，又愿发明吾圣人法律之学，以文明我地球，文明之界无尽，吾之愿亦无尽也。”换言之，发明法律之学有两种资源：借鉴西方法学，以提高中国的文明程度；发扬中国固有的法学，以提高整个世界的文明程度。
至此可以看到，梁启超对于法律之学的想象：通过讲求法学提升中国的文明程度，进而提升整个世界的文明程度。这就是说，法学是迈向更高文明的阶梯与津渡。提升中国的文明需要借鉴西方的法学，但是，包括西方在内的整个世界的文明还需要发扬中国圣人的法学。这就是梁启超在1896年提出的法学世界观，这样的法学世界观足以开启一种全新的中国现代法学，因为它与中国传统律学具有本质性的区别。[1]譬如，1864年出版的由美国传教士丁韪良（W.A.P.Martin）翻译的《万国公法》（H.Wheaton，InternationalLaw），等等。[2]外国法律思想进入中国，既有外国传教士的传入，也有早期“睁眼看世界”的中国人的主动拿来。喻中.近代法治信念是样形成的：一个思想史的考察.法学论坛，2011（1）.[3]传统中国的律学是否属于法学，是一个有争议的话题，本书暂且承认，传统中国的律学，也可归属于法学知识，也代表了法学的一种形态。相关的分析，可参见何勤华.法学形态考——“中国古代无法学论”质疑.法学研究，1997（2）.[4]胡思敬.戊戌履霜录：卷四.党人列传·梁启超//夏晓虹.追忆梁启超.北京：生活·读书·新知三联书店，2009：35.[5]梁启超.变法通议//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：15.[6]梁启超.论中国宜讲求法律之学//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：60.[7]何勤华.汉语“法学”一词的起源及其流变.中国社会科学，1996（6）.[8]李贵连.二十世纪初期的中国法学.中外法学，1997（2）.[9]亚里士多德.政治学.吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965：199.[10]梁启超.亚里士多德之政治学说//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：1021.[11]关于传统中国以“兵刑同义”的法律观，《国语·鲁语·臧文仲说僖公请免卫成公》记载的一段话可以作为代表性的说明：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝，五刑三次，是无隐也。”《史记·八书·律书》也有同样的论述：“故教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天下。”按照这些说法，鞭笞、刑罚、征伐在本质上是相同的，只是适用范围不同而已。[12]葛兆光.叠加与凝固：重思中国文化史的重心与主轴.文史哲，2014（2）.尤其是该文的第二小节：“究竟是什么是‘中国’”。三、梁启超的法学视界：“西人法律之学”与“圣人法律之学”
梁启超倡导“法学”，希望“发明法律之学”，不仅提出了新的法学世界观，而且身体力行，写下了数量庞大的法学新著（详见后文）。梁启超留下的法学作品，按照现在流行的学科建制，可以归属于法理学、宪法学、行政法学、法律史学、国际法学等几个法学二级学科。确实，梁启超在这几个法学二级学科都做出了自己的开拓性贡献。譬如，在法理学领域，有《法理学大家孟德斯鸠之学说》、《中国法理学发达史论》等；在宪法学领域，有《各国宪法异同论》《宪法之三大精神》等；在行政法学领域，有《外官制私议》《省制问题》等；在法律史学领域，有《论中国成文法编制之沿革得失》《先秦政治思想史》等；在国际法领域，有《国际联盟评论》《西南军事与国际公法》等。如此罗列，当然可以展示梁启超的新法学。但是，梁启超的法学视界，还可以按照梁启超自己的逻辑来阐明。
依照前文梁启超对法律之学的想象，梁启超对于法律之学的发明，主要包括两个方面：一是对西人法学的发明，二是对中国圣人法学的发明。不过，无论是西人的法学还是中国圣人的法学，梁启超最看重的还是法律之“学”，亦即法律的基本理论、基本原理，因为，[1]“居今日之中国而治法学，则抽象的法理其最要也”。按照这个框架，梁启超发明的“法律之学”，可以从以下两个方面来透视。（一）“发明西人法律之学”
梁启超对于西人法律之学的发明，涉及对西方法律制度的介绍，但是，其核心部分还是对西人法学理论的阐释与发明。根据梁启超写下的法学文献，他试图发明的西人法律之学，主要是西方经典作家的法学理论。
关于亚里士多德，梁启超称其为“古代文明之代表人”。梁启超比较了亚里士多德与柏拉图的学说，进而认为：“柏氏之说，如驾轻气球，纵观宇内，倏构华严楼阁，为一弹指倾。”与柏拉图相比，“亚氏之说，则不离平地，不厌尘浊，徐取此世界而庄严之而再造之者也”。两人的不同，实为理想主义与现实主义的差异。在梁启超看来，亚里士多德最重要的理论，是他的政体分类理论。“亚氏最有功于政治学者，在其区别政体。彼先以主权所归或在一人，或在寡人，或在多人，分为三种政体：一曰君主政体，二曰贵族政体，三曰民主政体。此实数千年来言政体者所莫能外也。亚氏又不徒以主权所在为区别也，更以行使主权之手段或正或不正而细判之。于是乎三种政体，各有变相，都合为六种：其君主政之不正者，谓之霸主政体；其贵族政之不正者，谓之豪族政体；其民主政之不正者，谓之暴民政体。至其正不正于何判乎？凡以公意谋国家之公益也，则无论权在一人，在寡人，在多人，皆谓之正；以私意谋一己之利益者，亦无论权在一人，[2]在寡人，在多人，皆谓之不正。”亚里士多德的政体理论，为梁启超分析中国的宪法问题、政治问题提供了理论依据。
关于卢梭，梁启超主要阐述了他的社会契约论，认为卢梭的社会契约论，“为政治学界开一新天地”。梁启超相信：“民约之义，非立国之事实，而立国之理论也。”从事实上看，国家确实不是通过所有人缔结社会契约而建立起来的，但是，社会契约理论却应当作为立国的理论依据。不仅如此，立国之理论其实也是立法之理论。按照社会契约论，法律应当是公意的体现，“卢梭之意，以为公意，体也；法律，用也；公意无形也，法律有形也。公意不可见，而国人公认以为公意之存在者，夫是谓之法律。惟然，故公意虽常良善，而法律必不[3]能常良善”。这是用中国特有的“体用”框架解释卢梭的公意说。按照梁启超的自然法概念（详见后文），公意相当于自然法，与公意对应的“法律”则是人为法或人定法。
关于霍布斯，梁启超概括地指出，霍布斯之学，类似于荀子之学；其言政术，类似于墨子。“霍布士之政论，可分为二大段，而两段截然不相连属。其第一段谓众人皆欲出争斗之地，入和平之城，故相约而建设邦国也。其第二段谓众人皆委弃其权，而一归君主之掌握也。审如此言，众人既举一身以奉君主，君主以无限之权肆意使令之。所谓契约者果安在乎？第一段所持论，第二段躬自破坏之，以霍布士之才识，而自有此纰缪之言者。无他，媚其主而已。虽然，民约之义一出，而后之学士往往祖述其意，去瑕存瑾，发挥而光大之，以致开十[4]九世纪之新世界新学理。”在这里，梁启超以“媚主”描述霍布斯，虽然失之偏颇，却也揭示了霍布斯社会契约理论的保守品性，以及维护现状、为现实辩护的守成倾向。
关于孟德斯鸠，梁启超高度评价其学说对于西方文明国家的意义。梁启超认为，孟德斯鸠的主要贡献在于三权理论，因为，三权理论导致西方国家“政术进步，而内乱几乎息矣”。此外，奴隶变为“自由民，人道始伸，而戾气渐灭”，也是孟德斯鸠造成的福祉。“废拷讯之制，设陪审之例，慎罚薄刑，惟明克允，博爱之理想，遂见诸事实”，也应当归功于孟德斯鸠。梁启超强调：“孟氏之学，以良知为本旨。以为道理及政术，皆以良知所能及之至理为根基。其论法律也，谓事物必有其不得不然之理，所谓法也。而此不得不然之理，又有其所从出之本原，谓之法之精神。而所以能讲究此理，穷其本原，[5]正吾人之良知所当有事也。《万法精理》全书之总纲，盖在于是。”梁启超还分述了孟德斯鸠的若干具体法律观点，譬如，“法律者，以适合其邦之政体及政之旨趣为主”。孟德斯鸠对专制政体、共和政体的区分，特别是他的三权理论，既为“政治学家所祖尚”，也是梁启超浓墨重彩地加以发明的学说。
关于边沁，梁启超认为：“边沁之学说，其影响于社会最大者，则政法论也。”边沁的政法学说被梁启超概括为十五个要点，分别是：“第一，主权论。”主权代表一个国家，归于有选举权的人民。“第二，政权部分论。”政权除了立法、行政、司法三个部分之外，还应当包括“选举议员之政”，以及“解散议会之政”。“第三，论政本之职”，这是梁启超从日语中理解的概念，大概是指国家的最终权力属于人民。“第四，议员全权论”，是指议会意志独立，不受外来干预。“第五，废上议院论”，主张以下院代表民意。“第六，普通选举论”，亦即普选制。“第七，直接选举论。”“第八，匿名投票论。”“第九，议员任期论。”“第十，论议院起案权。”“第十一，论征官专职。”“第十二，行政首长论。”“第十三，行政官责任论。”“第十四，论选择司法官之法。”“第十五，论陪审官。”“此边沁氏政法论之大概[6]也，要之，边氏著书虽数十种，其宗旨无一不归于乐利主义。”梁启超所谓的乐利主义政法论，就是现在通称的功利主义法学。
关于康德，梁启超的评价甚高，甚至认为，“有康德而后有今之德意志”。康德主要是一个哲学家，但在法理学领域，康德也是一个绕不开的重镇。梁启超介绍了康德的哲学大概之后，评述了康德关于自由、道德与法律之关系的认知：“凡带命令之性质者皆可谓法律。命令有两种：其一曰有所为者，其他曰无所为者”，两者之间，“有所为之命令，与道德厘然无涉也。”至于“道德之责任生于良心之自由。而良心之自由，实超空间而越时间”。因此，“尊重人身而无或以之供我之手段，是不特为道德之基础而已，亦制度法律之本原也。盖法律有二种：一曰制之于中者则道德是也；二曰制之于外者则寻常所谓法律是也。寻常法律之所目的，凡一切责任非在身外者，则不干预之”。至于“康德之政治论殆与卢梭民约之旨全同，而更是法学原[7]理证之”。
关于伯伦知理（今译布伦奇里），梁启超称其为政治学大家，称其为卢梭的批判者，认为其学说处于卢梭学说的对立面。梁启超把伯伦知理的学说归纳为五个方面：第一，国家有机体论。国家不同于无机之器械，器械虽有许多零件，但器械不能生长，不能临时应变；国家有行动、有意识，不是技工制成的器械。第二，“伯氏固极崇拜民族主义之人也，而其立论根于历史，案于实际，不以民族主义为建国独一无二之法门，诚以国家所最渴需者，为国民资格”。第三，政体论。“伯氏博论政体，而归宿于以君主立宪为最良，谓其能集合政治上种种之势力、种种之主义而调和之。”至于共和政体，“伯氏以为，主治权与奉行权分离，是共和政体之特色也”。第四，主权论。“伯伦知理之论主权，其要有五”：主权独立，不必服从于其他权力；主权归于国家及国家之首长；主权高于国内一切权力；主权唯一，一国内不能有两个主权；主权有限，主权受限于国家法律。第五，国家目的论。伯伦知理认为，国家作为目的，与国家作为工具，都是可以[8]成立的。
以上诸人的法学理论，集中体现了梁启超旨在发明的西人法律之学。梁启超阐述、发明这些西方法学理论的时间，主要集中在1901年至1903年。这就是说，在20世纪最初的两三年里，梁启超的确在发明“西人法律之学”。值得注意的是，梁启超对“西人法律之学”的发明，并不是以翻译的方式，而是以“发明”的方式，以传统中国的“学案”的方式，主要摘取了这些法律学说中与中国文明的提升具有密切关系的内容，同时还将西方法学与中国的历史、现实、未来进行了深度的融合，既具有“梁注六经”的风格，其实也有“六经注梁”的意味，在相当程度上，实现了梁启超在1896年提出的“发明西人法律之学，以文明我中国”的夙愿。（二）“发明吾圣人法律之学”
梁启超不是一个纯粹的“西化派”。他在“发明西人法律之学”、实现“洋为中用”的同时，还注重“古为今用”，注重“发明吾圣人法律之学，以文明我地球”。在这个方面，梁启超的贡献，主要是对儒、墨、道、法等各家中国圣人的法律之学，进行创造性的重述与发明。
在梁启超看来，儒家圣人的法学理论，自然法的观念最为重要。“儒家则其最崇信自然法者也”，“儒家关于法之观念，以有自然法为第一前提”，在广泛引证《诗》《书》《易》《礼记》《孟子》等儒家经典之后，梁启超认为：“儒家言人为法不可不根本于自然法。顾自然法本天，非尽人所能知也，则其道将穷。于是有道焉使自然法现于实者，曰圣人。圣人之言，即自然法之代表也。圣人之言何以能为自然法之代表，儒家谓圣人与天同体者也，否则直接间接受天之委任者也，否亦其智足以知天者也”，“是圣人为天之化身，圣人即天也”。“故儒家之论，其第一前提曰，有自然法；其第二前提曰，惟知自然法者为能立法；其第三前提曰，惟圣人为能知自然法。次乃下断案曰，故[9]惟圣人为能立法。”这就是说，在儒家法学理论中，存在自然法与人为法之间的二元划分，至于圣人，则是自然法与人为法之间的桥梁。自然法是通过圣人转化成为人为法的。梁启超关于儒家法学理论的这种建构，确实是一种创造性的发明，与西方的自然法理论也有某些契合之处。如果比附圣经的教义，那么，上帝的旨意就相当于自然法，摩西就相当于圣人，摩西制定的法律就相当于人为法。
关于道家圣人的法学理论，梁启超认为：“道家亦认自然法者也。虽然，其言自然法之渊源，与自然法之应用，皆与儒家异。老子曰，人法地，地法天，天法道，道法自然。”“凡道家千言万语，皆以明自然为宗旨，其绝对的崇信自然法，不待论也。”不过，道家自然法与儒家自然法是不同的，其间的差异在于：“儒家所以营营焉经画人定法者，曰惟信有自然法故，道家所以屑屑然排斥人定法者，亦曰惟信自然法故。故道家对于法之观念，实以无法为观念者也。既以[10]无法为观念，则亦无观念可言。”这就是说，道家虽然也有自然法的观念，但过度放大自然法，以至于自然法完全挤占了人定法的空间，进而对人定法持一种虚无主义的排斥态度。这也是一种很特别的自然法与人定法的二元论：极端崇尚自然法，极端贬斥人定法，从而割断了自然法与人定法之间的联系。
关于墨家圣人的法学理论，梁启超引证《墨子》之《天志》《法仪》诸篇认为：“墨家实以正义说为法学之根本观念者也。而正义之源泉，一出于天，故曰兼采正义说与神意说也。”“墨子非命，是不认自然法之存在也”，“墨家不认自然法，因亦不认人民总意”，“墨子谓人民总意，终不可得见，即见矣，而不足以为立法之标准，若儒家所谓民之所好好之，民之所恶恶之者，墨子所不肯承认也。墨子所[11]视为立法之标准者，惟天志而已”。按照梁启超的观点，不承认自然法，只承认天志，就是墨家法学异于儒家法学的关键所在。
相对于儒、道、墨三家，梁启超更看重法家圣人的法学理论。因为，法家圣人是法治主义的理论代表。梁启超认为：“法治主义起于春秋中叶，逮战国而大盛。而其所以然者，皆缘社会现象与前古绝异。一大革命之起，迫于眉睫。故当时政治家不得不应此时势以讲救济之道。”“救世一语，可谓当时法治家唯一之精神。”在梁启超看来，最能道破法家精神的是《淮南子·要略》篇的分析：“齐桓公之时，天子卑弱，诸侯力征，南夷北狄，交伐中国，中国之不绝如线。齐国之地，东负海而北障河，地狭田少，而民多智巧。桓公忧中国之患，苦夷狄之乱，欲以存亡继绝，崇天子之位，广文、武之业，故《管子》之书生焉。”管子就是法治主义之父，堪称法治主义的实践者与奠基人。“当时法治主义之动机有二：一曰消极的动机，二曰积极的动机。消极的动机者何？其在国家内部，阶级制度之弊，已达极点，贵族之专横，为施政上一大障碍，非用严正之法治，不足以维持一国之秩序。”“积极的动机者何？当时交通既开，兼并盛行，小国寡民，万不足以立于物竞界。故大政治家，莫不取殖产主义与军国主义，即所为富国强兵是也。而欲举富国强兵之实，惟法治为能致之。”但是，自从汉代罢黜百家之后，“法治主义，殆见摈于学界外矣”。历代所谓律家，“皆属于解释派，非复战国法家之旧。且其学不昌，盖自汉以来，[12]法治主义陵夷衰微，以迄于今日”。
以上关于儒、道、墨、法四家圣人法律之学的发明，都出于1904年的《中国法理学发达史论》。在四家圣人中，梁启超认为，儒、墨、道三家都是法理学的“旧学派”，只有法家才是新学派，代表了新的法理学。
迁延至1922年，梁启超借《先秦政治思想史》，进一步发明了“吾中国圣人法律之学”。梁启超认为，法家的法治主义，可以视为儒、墨、道三家法学理论的结晶；或者说，儒、墨、道三家的法学理论，是法家法治主义的理论渊源。按照梁启超的叙述：“法家成为一有系统之学派，为时甚晚，盖自慎到、尹文、韩非以后。然法治主义，则起源甚早。管仲、子产时确已萌芽。其学理上之依据，则儒道墨三家皆各有一部分为之先导。”分别来看，第一，“其所受于儒家者何耶？儒家言正名定分，欲使名分为具体的表现，势必以礼数区分之”。第二，“法家所受于道家者何耶？道家言‘我无为而民自正’。民何以能正？彼盖谓自有‘自然法’能使之正也。自然法希夷而不可见闻，故进一步必要求以‘人为法’为之体现，此当然之理也。及其末流，即以法治证成无为之义”。第三，“法家所受于墨家者何耶？墨家以尚同为教，务‘壹同天下之义’，其最后目的，乃在举人类同铸一型。夫欲同铸焉，固非先有型不可，则‘所若而然’之‘法’其最必[13]要矣”。这三种各具特色的法学理论，尽管与梁启超在《中国法理学发达史论》中所述的法学理论有一定的差异，但是，它们都滋养了法家的法治主义。
在“吾中国圣人法律之学”中，梁启超特别看重管子的法律之学。在《管子传》中，梁启超对管子的法治主义给予了高度的评价：“法治者，极之极轨也，而通五洲万国数千年间。其最初发明此法治主义，以成一家言者谁乎？则我国之管子也。”按照梁启超的概括，管子的法治学说主要包括：（1）关于法治的必要性，“管子论国家之起源，以为必有法然后国家乃得成立”。（2）关于法治与君主，“管子之法治主义，又非有所私于君主也。管子之所谓法，非谓君主所立以限制其臣民，实国家所立，而君主与臣民同受其限制者也”。（3）关于法治与人民，“管子以齐其民一齐民为治国之首务，故必以法部勒之”。（4）关于立法，“管子之言法治主义，以得良法为得究竟者也”。（5）关于法治与政府，管子的《君臣篇》“与今世立宪国内阁之制正相合”。（6）关于法治的目的，“管子则于富国强兵之外，尤[14]有一大目的存焉”，那就是包括“礼义廉耻”在内的“国之四维”。（三）法律之学与法律之术
按照梁启超1896年关于法律之学的预期，“发明西人法律之学”，“发明吾中国圣人法律之学”，是他所倡导的法律之学的使命。这两个方面的成就，已在上文予以勾画，它们代表了梁启超“法律之学”的核心内容。不过，在这两个方面之外，梁启超还写下了关于法律、法制问题的大量论文。譬如，1900年的《立宪法议》，1902年的《论专制政体于君主有百害而无一利》，1905年的《开明专制论》，1910年的《论政府阻挠国会之非》《中国国会制度私议》《改盐法议》《咨议局权限职务十论》，1911年的《论政府违法借债之罪》《论违制》《新中国建设问题》，1912年的《政策与政治机关》《进步党拟[15]中华民国宪法草案》，1920年的《主张国民动议制宪之理由》等。这些关于法律、法制现实问题、具体问题的论著，从宽泛的意义上看，当然也可以归属于梁启超的新法学。
但是，倘若按照梁启超关于“发明法律之学”的逻辑来看，这一类的论著，如果既不属于中国古代圣人的法律之学，也不属于西人的法律之学，那么，这些论著就可以归属于一个新的领域：法律之术。所谓法律之术，就是法律之学在实践中的运用技术。严格说来，法律之学不同于法律之术，因为“学”不同于“术”。对于“学与术”的差异，梁启超有高度的自觉。1911年，他还给予了专门的辨析：“学也者，观察事物而发明其真理者也；术也者，取所发明之真理而致诸用者也。例如以石投水则沉，投以木则浮，观察此事实，以证明水之有浮力，此物理学也。应用此真理以驾驶船舶，则航海术也。”“学[16]与术之区分及其相关系，凡百皆准此。”法律之学与法律之术的关系，亦不例外。
如果把“学”与“术”之间的这种区别运用于法律领域，那么，梁启超希望讲求的“法律之学”，就是关于法律的原理、真理，相当于他所讲的物理学或生理学。无论是中国圣人的法律之学还是西人的法律之学，都属于“学”的范畴。至于把法律之学运用于法律实践，以解决具体的问题，相当于他所讲的航海术或医疗术。就法律领域来说，诸如宪法制定、咨议局权限职务、政府与国会的关系等方面的问题，都可以归属于法律之术，因为这些都是法律之学在法律实践中的具体运用问题。据此，梁启超的新法学，主要就在于发明西人法律之学与吾中国圣人法律之学。至于与“法律之学”相异的“法律之术”，则是另一个层次的问题，本章不再详述。[1]梁启超.中国法理学发达史论//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：1254.[2]梁启超.亚里士多德之政治学说//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：1020-1021.[3]梁启超.卢梭学案//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：503-507.[4]梁启超.霍布士学案//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：500.[5]梁启超.法理学大家孟德斯鸠之学说.梁启超全集.北京：北京出版社，1999：1039.[6]梁启超.乐利主义泰斗边沁之学说//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：1050-1053.[7]梁启超.近世第一大哲康德之学说//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：1062-1063.[8]梁启超.政治学大家伯伦知理之学说//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：1065-1076.[9]梁启超.中国法理学发达史论//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：1260-1264.[10]梁启超.中国法理学发达史论//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：1267.[11]梁启超.中国法理学发达史论//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：1268.[12]梁启超.中国法理学发达史论//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：1279-1281.[13]梁启超.先秦政治思想史//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：3669-3671.[14]梁启超.管子传.北京：北京出版社，1999：1865-1874.[15]据范忠信的统计与整理，梁启超的法学论著，共有71篇。范忠信.梁启超法学文论总目//范忠信.梁启超法学文集.北京：中国政法大学出版社，1999：357-360.[16]梁启超.学与术//梁启超全集.北京：北京出版社，1999：2351.四、法学家梁启超与相关法学家：一个初步的比较
在中国法学演进史上，梁启超最早提出了现代意义上的“法学”一词，最早阐述了中国法学的现代旨趣，并根据他对法学的理解，发明了“西人法律之学”与“吾中国圣人法律之学”。随之而来的一个问题是，梁启超关于新法学的旨趣、视界，与其他相关法学家相比，有何特别之处？对此，我们可以把梁启超的新法学与相关法学家的法律之学做一个初步的比较。（一）总体性的比较
应当让法学家梁启超跟谁比较，才能产生比较的意义呢？回答是，应当让他跟同时代的法学家进行比较。对于现代中国不同时代的法学家，许章润有一个“五代法学家”的说法。按照许氏的划分，第一代现代意义的中国法学家主要包括沈家本、梁启超、严复、伍廷芳、[1]王宠惠、董康、薛允升等人。不妨参照这个名单，看看梁启超与其他第一代法学家的差异。
值得注意的是，尽管这几位法学家都被归为中国现代法学的“第一代”，但他们的旨趣、视界都大异其趣，他们对中国现代法学的影响并不能等量齐观。虽然在法学发展史上，可以把他们归为“一代”，但是，他们的自然年龄并不是“一代”。其中，薛允升（1820—1901）最年长，比梁启超（1873—1929）年长53岁，仅从年龄上看，与梁启超根本就不是一代人。从经历与知识来看，薛允升先后两度担任清政府的刑部尚书，在刑部任职近40年；他精通律学与服制，著有《唐明律合编》《读例存疑》《服制备考》《汉律辑存》等书。尽管法律界人士论及“多年来的中国法学”，习惯于从“清末薛允升及沈家[2]本两大家”讲起，尽管薛允升（及沈家本，详见后文）确实也对清末的法律改革做出了贡献；但是，从中国现代法学的萌生、演进规律来看，更加公允的评价应当是：薛允升“把清代的律学研究推进到新[3]的高峰，他的律学研究在中国法律史上具有深远影响”。这就是说，薛允升基本上没有赶上、没有参与中国现代法学的创建，他的学思属于中国传统律学，他是中国律学晚期或中国律学末期的重要人物。
如果说薛允升的知识贡献主要属于中国传统律学，那么，伍廷芳（1842－1922）的法学知识具有更多的西方背景与现代背景。伍廷芳比梁启超年长31岁，从年龄上看，同样是梁启超的前辈。而且，他[4]与梁启超一样，都是广东省新会县人。在法学领域，伍廷芳占据了一个梁启超不具备的优越地位：他是第一个在西方（英国）获得法学博士学位的中国人，也是第一个在英国获得律师资格的中国人。这就是说，伍廷芳是中国法学史上的第一个海归博士。归国之后，伍廷芳参与了清末变法修律，与沈家本同为清政府任命的修订法律大臣；民国时期又先后协助孙中山办理司法、外交、财政。在“立言”方面，伍廷芳著有《中华民国图治刍议》等书。尽管伍廷芳在法学领域的出身门第很高，做官也做到了较高的位置，但是，他在法学学术领域的贡献比较平淡。正如当代法律史家所言，伍廷芳的“法律实践活动，[5]比起他的理论观点更值得重视”。换言之，伍廷芳的核心身份是一位法律官员或政府官员。他在西方国家率先获得的法学博士学位，并不能保证他在中国现代法学领域一定能做出优越于他人的贡献。他主要是中国法律史上的人物，倘若作为中国法学史上的人物，则显得不那么突出。他主要是中国法律史学研究的对象，倘若作为创造中国法学史的主体，则显得不那么突出。因此，从总体上看，如果要论对中国现代法学的影响，伍廷芳远逊于梁启超。
再看董康与王宠惠。董康（1867—1947）比梁启超年长6岁，大致与梁启超处于相同的时代。董康同样参与了清末及民国时期的修律活动，担任过清末与民初的法律官员。在学术上，董康著有《刑法比较学》《民法亲属继承编修正案》《中国法制小史》《前清司法制度》等书，在刑法、民法领域拥有较多的实践经验与专业知识。王宠惠（1881—1965）比梁启超小8岁，其主要身份也是一个法律官员，虽然他“竭尽所能地完成了政府的各项法律任务”，但他并“无传世佳
[6]作”。王宠惠在法学学术领域的主要贡献，是将德国民法典译为英
[7]文。无论是董康还是王宠惠，他们在中国法律界的名气虽然很大，但对中国现代法学的学术贡献、思想贡献，较之于伍廷芳，大约只在伯仲之间，同样逊于梁启超。
在“第一代法学家”中，与薛允升、伍廷芳、董康、王宠惠相比，严复、沈家本的影响似乎更大一些，当然，他们两人也有区别。
我们说严复的影响更大，主要是指他作为启蒙思想家对整个中国的思想文化所产生的深远影响。1949年，毛泽东甚至把严复与洪秀全、康有为、孙中山并列起来，称为“在中国共产党出世以前向西方
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