知识产权中国化应用研究(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：吴汉东

出版社：中国人民大学出版社

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知识产权中国化应用研究试读：

总序 我与知识产权三十年

从读书到从教，我与知识产权结伴同行已有三十余年。读书、教书、写书，一直秉持学者本色，自诩中国知识产权法学的研究者和传播者；学法、讲法、立法，践行法治理想，是为中国知识产权事业的见证者和推动者（光明日报语）。我是“文化大革命”前的“老三届”毕业生（1967级初中毕业生），亦是恢复高考后的“新三级”学人（1977级本科生），自1982年毕业留校工作以来，教研活动从罗马法到民法均有涉猎，而后转向专治知识产权。从我的第一本教材《知识产权法概论》（1987年）、第一篇文章《试论〈民法通则〉中的知识产权制度》（1986年）乃至新中国第一篇知识产权专题硕士学位论文（1986年）开始，我的研究成果多集中于知识产权领域，时至今日已有十多本著作、百余篇论文、近百场讲座。

三十余年来，我致力于知识产权问题研究，专注于两个方面，一是知识产权法律科学的基础理论体系，二是知识产权制度建设的重大现实问题。坚持自由探索与问题导向、坚执学理探究与术用应对、坚守专业研究与学科融通，这是法学工作者应有的学者品格和学术素养。就理论联系实际而言，我认为，知识产权的学术研究，既不能坐而论道，也不能就事论事，而应是学理研究和应用研究两者的结合。著名教育家蔡元培先生将学术解析为“学理”和“术用”。他认为，“学必借术以应用，术必以学为基本”。我的理解是：知识产权学理研究必须以应用为目标，如果纯粹理论探究而失去应用目的，就没有常青的学术生命活力；知识产权术用研究又要以一定的学理为指引，倘若应用研究缺乏深厚的学理，就没有可持续发展的学术生命基础。因此，知识产权学者一定要把学理研究和应用研究紧密地结合起来，既要避免学理研究中的法学浪漫主义、唯美主义和空想主义，也要防止应用研究中的法律机械主义、教条主义和形式主义。

三十余年践行此道，虽谓有果却未有大成。2010年，承蒙中国人民大学出版社不弃，计划将我的著述列入“中国当代法学家文库”。经过两年的整理、加工，计有七部著述将陆续出版，它们是《著作权合理使用制度研究》、《知识产权总论》、《无形财产权基本问题研究》、《知识产权多维度学理解读》（论文集）、《知识产权中国化应用研究》（论文集）、《我为知识产权事业鼓与呼》（演讲、访谈集）、《罗马私法与现代民法》。上述作品涉及知识产权基本理论研究和知识产权主要制度研究，同时包括民法的相关问题；写作的时间跨度从20世纪80年代到21世纪初年，但多为20世纪90年代中期以后的研究成果，反映了我从事知识产权教研工作以及相关法律实务的心路历程。

该系列的出版，得益于各位同行、学生乃至许多读者的帮助和支持。感谢中国人民大学出版社的各位编辑，他们认真细致的工作态度，有时使我这个学术上较真的人也感到汗颜；感谢我的学生熊琦博士、李瑞登博士以及博士生瞿昊晖、锁福涛、张颖和研究生夏壮壮为本套书的打印、校对、查找资料所付出的艰辛劳动；感谢全国法学界特别是知识产权界同行、读者对本人著述给予的厚爱与关注。

三十余年来，我一直在知识产权园地教书、写作，但“教习”不为晋仕途，“学究”并非稻粱谋。微博言：今天做了明天还想做的是事业，今天做了明天还得做的是职业，我以“学术为志业”（马克斯·韦伯语），有幸将自己所追求的事业与所喜欢的职业合为一体，因而是苦中有乐，乐此不疲。我的学术生涯还在继续，虽已过耳顺之年，但常常以“60后”自居。以书为伴，书伴人生；与法同行，法行天下；释放知识产权制度“正能量”，发出知识产权事业“好声音”，这就是我——一个中国知识产权学人的光荣与梦想。吴汉东2013年7月于武昌

代前言：知识产权研究谈

做研究，写文章，是学者的本分。从教三十余年来，我一直努力践行之。两百余篇论文，一百多万文字，有的忝列于权威学术刊物中（其中发表于《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》三大刊物共计24篇），也有的见诸重要新闻媒体（包括《人民日报》、《光明日报》、《中国知识产权报》、《法制日报》等）。此次收入文库的论文分别为《知识产权多维度学理解读》和《知识产权中国化应用研究》两部，收录了我在学术刊物上发表的大部分论文，是为各个时期的代表性作品，但不包括各大报纸刊载的言论与访谈。这些文章绝大多数以知识产权为题，但也罗列了一些私法专题。写作的时间跨度从20世纪80年代到21世纪当下十年，多为20世纪90年代中期以后的研究成果，反映了我从事知识产权教研工作的心路历程。

近些年来，不少学生问及知识产权研究方法，讨教所谓的写作“秘笈”。由于职责所在，我只得“好为人师”，对我的研究生、博士生介绍研究知识产权的心得体会。课堂随口而言，录音整理成文，此次略作修改补充，聊作文集的前言。

研究知识产权，是一门学问。它不能偏离民法学的基本原理，但又不能拘泥于传统的民法学框架。它是一门法律学问，讲的是法言、法语，但又不能缺少必要的相关知识原素。因此，研究知识产权，首先要了解知识产权学问的基本特性。我以为，应注意以下三点：

一是以民法学理论为基础。

知识产权是一种新型的民事权利，是一种有别于财产所有权的无形财产所有权。民法所规定的基本原则和一般规范，应适用于各项私权制度，当然包括知识产权制度。离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木，无法找到其应有的法律归属。因此，知识产权学者亦应是民法学者，知识产权的研究须以民法学为理论基础。我国的一些知识产权学者对民法学表现出不应有的忽视甚至轻视，我们看到，有的知识产权著述离开了民法原理，使得学者之间失去了话语沟通与交流的平台。例如，有些知识产权专家在侵权损害归责原则中，将“停止侵权”、“消除危险”此类物权保护方法，解释为“无过错责任原则”的适用。而在德国学者拉伦茨、我国台湾地位学者王泽鉴看来，归责是指“负担行为之结果”，即损害赔偿，是为债权保护方法。又如，不少文章将知识产权的本质特征概括为无形性，认为独占性、时间性、地域性皆由此派生而来。其实，在罗马私法的理论语境中，客体存在有体物与无体物之分，无体物即拟制之物，即具有财产内容的权利。因此，知识产权与所有权的根本区别，不在于本体内容，而是由客体的非物质性所决定。在这一点，台湾大学曾世雄先生与我在不同研究领域得出了相同结论。在研究中，强调知识产权质的差异性，并不能否认其归类于私权的质的规定性。知识产权的基本范畴，必须置于民法学的语境中，才能得到合理的、科学的解释。

二是以多学科知识为背景。

知识产权是近代商品经济和科学技术发展的产物，在诸多民事权利制度中，唯有知识产权制度最具科技含量，最多知识要素。知识产权制度在其并不太长的历史中，历经从工业革命到信息革命的不同时期，基于科技革命而生，由于科技革命而变，其制度史本身就是一个法律制度创新与科技创新相互作用、相互促进的过程。科学技术领域的革命带来知识产权制度的变革，研究现代化的知识产权，必须了解现代化的科学技术。诸如，与网络技术相联系的“网络版权”、“网络商标”、“网络不正当竞争”问题，以生物工程技术为基础的“基因专利”问题，以及基于现代种植技术所产生的植物新品种权、基于集成电路技术所产生的布图设计权等问题，这些已无法简单沿用传统的理论来诠释，也不宜套用传统的制度来解决。知识产权制度具有与时俱进的时代先进性。熟悉新的科学技术，探讨新的法律问题，是知识产权学者所应具备的科学精神。此外，还应看到，现代知识产权是一个庞大的制度体系：著作权发生在文化创作领域，与文化创新、文化产业息息相关；专利权产生于技术应用领域，与科技创新、科技产业紧密相连；商标权则运作于工商经营领域，涉及商品销售、市场贸易诸多问题。在知识经济的时代条件下，知识产权关系到一国的经济发展、科技进步、文化与教育的繁荣；而在经济全球化的国际背景中，知识产权保护又事关国际政治、国际经贸、国际文化与科技的交流和合作关系。在这种态势下，从法学理论出发研究知识产权，当是题中应有之意；而结合政治学、社会学、伦理学、经济学、管理学以及政策科学等理论，多视角、全方位来考察知识产权，也显得非常必要。

三是以基本理论问题和实践问题为对象。

知识产权是一种理论上有待系统化、成熟化的法律。由于这一制度历史不长，且变动频繁，其基本范畴、基本原理、基本问题无一不在探讨之中。有的学者讲，知识产权没有自己的理论，其意思一谓其太艰深，二谓其多歧见。笔者不以为然，正因为如此，知识产权研究才表现出有别于传统财产权研究的理论魅力，才向知识产权学者提出了理论创新与制度创新的学术要求。同时，知识产权也是一种实践性很强的法律。知识产权每一个制度，每一个条文，都有着深厚的社会生活基础，体现着创制者深刻的立法意图。歌德讲，“理论是灰色的，而生活之树常青”。我们可以说，知识产权法条是枯燥的，但知识财产世界是丰富多彩的。运用知识产权规范，解决知识的生产、传播、运用、保护等法律问题，是知识产权学者面临的学术任务和社会责任。基于上述考虑，我认为，作为研究对象的知识产权问题，包括三类：首先是理念层面，涉及知识产权法律价值、法律功能、法律原则等问题；其次是规范层面，包括知识产权法律制度、法律规则、法律技术等问题；最后是操作层面，关系到知识产权法律解释、法律适用、法律活动等问题。

三十余年来，我国的知识产权研究在与西方法学思潮的交流和碰撞中，已经从单纯的借鉴和移植走向自立和创新，初步形成具有中国特色的知识产权学说思想，为知识产权的制度建构、政策运行、战略实施提供了重要的思想基础。我国学者致力于知识产权的学理研究和应用研究，取得了长足的进步：对知识产权基础理论的建构，历经20世纪80年代的初探，90年代的反思至21世纪初的再认识，已渐趋成熟；对知识产权国际化趋势的关注，聚焦于TRIPs协议实施所引发的东西方利益失衡、知识产权与人权冲突和传统资源保护带来的制度变革等问题，愈见主动；对知识产权现代化诉求的回应，直面网络技术和基因技术对现行知识产权制度的各种挑战，渐显及时；对知识产权战略化工程的推动，涉及战略制定与实施的各个环节，着力跟进；对中国知识产权制度完善和法律适用，有立法建议，也有学理解释，更是积极参与。

我国知识产权学者在关注外国先进法律理念，进行本土理论创新的同时，还努力探寻适合中国语境和文化背景的法律解释和政策适用方法，从而形成包括多种分析工具的方法论体系。“工欲善其事，必先利其器”。了解和掌握知识产权研究中的分析工具是非常重要的。根据本人的体会与他人的经验，在此我提出以下三对主要的分析方法：

一是历史分析的方法与逻辑分析的方法。

历史分析方法，就是运用科学的历史观，对法律制度的产生、发展与变革的一般规律进行纵向分析和动态考察。在历史分析中，我们主要探讨法律制度的历史类型、社会基础、时代背景，尽可能在这种历史分析中寻找一些规律性且趋势化的东西。知古通今，以史为鉴。在知识产权研究中，有些原理、规则的分析，往往追溯到古代罗马、涉猎近代英国和现代美国。这种历史分析是必要的，也是能够说明问题的。如前文所言，一些知识产权学者将侵权责任的“责”作广义理解，认为“禁止令”不以过错为条件，是为无过错原则。其实，损害赔偿之债才涉及过错与无过错的问题。从罗马阿奎利亚法到近代民法，奉行的都是过错责任原则。到了工业革命时期，为了填补不幸损害，才产生了无过错责任原则。如果知识产权学者的上述观点能够成立的话，那么民法史、侵权法史就得改写了。因此，历史分析的方法是一个有效的论证工具。

逻辑分析方法，是对法律规范进行概念的限制、区别、划分和排列，对法律现象进行发现、解释、论证和系统构造。逻辑分析是我们经常采用的分析工具，主要有以下几种：第一是定义。法条中、文章里的诸多概念，是我们研究的起点，是知识产权研究的起始范畴。第二是区别。包括对词语、事物、意义的区别。第三是划分。包括对词语、事物的划分，分析它们的相同点、不同点。第四是论证。也就是我们通常所说的大前提、小前提以及结论。第五是划归和归纳。例如对主要原因和次要原因的判断，问卷调查以及所作出的结论。逻辑分析是一种非常重要、经常运用的研究方法，它对于某个制度内部结构的解析，或者对某个制度体系的构造都是有帮助的。换言之，对知识产权的体系化构建，须以权利位阶性的认识为基础。以网络信息传播权的归类为例，即在位阶上可表现为：网络信息传播权——著作财产权——著作权——知识产权——财产权——民事权利。此外，历史分析方法与逻辑分析方法往往是融通的。例如，近代知识产权制度的产生，存在一条联结科技、经济、法律一体化发展的轨迹，即社会生产的科技化→科技成果的商品化→知识商品的产权化→权利制度的体系化，这些就是历史与逻辑的统一。

二是规范分析的方法和实证分析的方法。

规范分析方法，是依某些规范和理论对法律进行定性分析，研究法律活动应该是什么以及社会法律问题应该怎样解决。这是一种应然性分析。在规范分析中，首先要提出一定的价值判断作为基础，并把这种价值判断作为法律理论的前提和制定政策的依据。在这里，先要有一个价值判断，设定一个准则。例如，法律的价值目标，过去从法哲学意义上来说，首要是法律正义。然而法经济学认为，在正义目标之外，还有效益目标。如何实现法律效益，经济学家有很多标准，其中最有影响的是帕累托标准，即“在交易中，至少使一方受益，同时不使他人受损”。在交易中，当事人有三种选择：一为损人不利己，这是最笨的；二为损人利己，这是不可取的；三为最好的方法，即利己不损人，或者双方有利，这就是我们通常所说的“双赢”或者“多赢”。知识产权法奉行“保护创造者权利与促进知识传播”的立法宗旨，其实是正义与效益双重价值目标的体现。规范分析的方法不仅可以用于分析一种法律行为本身、法律活动过程，还可以分析法律制度的设计和构建。

实证分析方法，是运用某些技术、方法对法律进行定量分析，它的任务是描述法律现象以及社会法律问题实际上是如何解决的。这是一种实然性分析。在这种分析中，要用事实来检验理论和规则的合理性、正确性、科学性。实证分析不但要求有一个规范性的指导思想，更重要的是要将具体问题量化，包括基本数据采集、数学模型分析等，使我们的分析精确可靠。在法律研究中，实证分析是一个非常薄弱的环节。朱苏力教授写的《送法下乡》，陈小君教授主编的《农村土地法律制度研究》，都体现了实证分析的魅力，根据调查数据所产生的研究结论有很强的说服力。在知识产权研究中，实证分析亟待加强。例如，发明专利实施的绩效分析、软件音像盗版的比率分析、侵权行为中法定成本与非法所得的比例分析等，都需要利用实证分析的工具。

三是比较分析的方法与注释分析的方法。

比较分析方法，是以不同国家、地区的法律制度为对象，对不同法律制度的类型、传统、理念、原则、原理、规范进行的比较研究，其中包括法律制度异同的分析，相关法律制度冲突以及解决途径的分析等。比较分析是学术研究中的常用方法。沈宗灵先生在《比较法总论》一书中谈到，在19世纪第一次民法典编纂高潮中，形成了比较研究的高潮。欧洲大陆的民法学者对不同国家的民事法律制度进行考察和比较，其研究成果推动了1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》的形成。当代知识产权制度出现了一体化、国际化的潮流，表明这一制度的基本原则和主要规则在全球范围内的普适性。但是一体化、国际化，并不等于知识产权在保护内容、保护标准、保护水平等方面的全球规范的统一化。而且应注意，知识产权制度在不同类型的国家有着不同的命运。其中不仅有制度选择所涉及的法律价值、法律形式、法律内容的科学性和合理性，而且有制度实施所涉及的社会发展水平、政策体系、文化环境的协调性和相适应性。对于这些问题的研究，比较分析也许是最有益的工具。

注释分析方法，是以法律文献作为研究对象，对法律精神、法律原则、法律规范的阐释、说明和分析。根据罗马法学家的分类，注释分析包括文义解释和论理解释。从历史上看，注释分析方法始于12世纪，当时的意大利学者最先对罗马法文献采取了注释研究的方法。早期的注释法学派，对罗马法进行逐章、逐段、逐句的解释，更多的是一种文义解释，难免陷入形式主义和机械主义。后期的注释法学派采取论理解释的方法，注重探讨法律制度、法律规范的真意。我想，这两种解释方法，在知识产权研究中都是有益的。

其实，法律研究的方法很多，在这里我仅列举了三对范畴共六种方法。从事知识产权研究，应具有严谨的治学态度，同时也要掌握高明的治学方法。对研究方法的研究，这里所涉的不过是一种探讨和体会。三十年来，我心欲往，却未践行有果，写出来供各位同仁参考。

第一编 知识产权政策运用与战略实施

利弊之间：知识产权制度的政策科学分析

知识产权制度是政府公共政策的重要组成部分，其政策功能在于维护知识权利的正义秩序和实现知识进步的效益目标。近代英国和现代美国是知识产权政策的有效运作者。发展中国家须在国际贸易体制的框架内，基于成本效益的分析，作出知识产权制度的选择安排。中国知识产权法律的百年史，是一个从被动移植到主动决策的政策发展史。在建设创新型国家的总政策目标引导下，知识产权政策必须调整、完善和提高。一、理论分析

从国家层面而言，“知识产权制度是一个社会政策的工具”。是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，以何种水平保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。

公共政策是政策科学领域里经常使用的术语，它是指“以政策为主的公共机构，在一定时期为实现特定的目标，通过政策成本与政策效果的比较，对社会的公私行为所作出的有选择性的约束和指引，它通常表现为一系列的法令、条例、规章、规划、计划、措施、项目等”。从这一定义出发，知识产权制度在公共政策体系中也是一项知识产权政策。知识产权政策，实质上是在国家层面上制定、实施和推进的，具言之，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制。

关于知识产权政策存在的合理性，在公共政策理论中，往往采取成本—效益的方法作为分析工具。知识产权政策之所以必要，是因为选择公共政策来解决知识资源配置与知识财富增长的问题，较之于市场自发解决问题所产生的社会成本更低，而带来的收益更高。按照科斯的观点，政府的公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本过高的情况下所作出的替代选择。经济学理论认为，知识产品具有公共产品属性，在消费上无对抗性，它可能在一定时空条件下为不同主体同时使用，如同一辆公共汽车，出资者和未出资者都在乘车。知识产品的生产是有代价的，而知识产品的传递费用相对较小，一旦知识产品出售给某个消费者，其他消费者就可能成为该知识产品的“搭便车者”。这种现象即“无偿复制他人的作品的情形”。鉴于此种情况，政府有必要对知识产品市场进行干预，即采取特殊的公共政策：一是政府自己提供知识产品；二是政府对私人提供知识产品给予补贴，后者的重要措施就是通过知识产权制度授予知识产品创造者的独占权。这即是对知识产权政策的合理性所作出的经济分析。

知识产权政策作为市场机制的替代选择，能够防止知识产品供给不足，带来知识财富增长的收益，关键在于这种政策工具所具备的基本功能：

1．知识财产私有的界定功能

知识产权是一种对知识财产有效的产权制度安排，它以私权的名义强调了知识财产私有的法律性质。所谓私权，即私人的权利，说明知识产权是“私人”（包括自然人、法人和其他社会组织）的权利，即使国家在某种情况下作为权利主体出现，也与其他民事主体处于相互平等的关系；同时知识产权也是“私有”的权利。对知识财产进行私权界定，采取的是一种市场机制的产权形式，其实质是回答知识财产应为私有还是公有？市场机制的产权形式，即是私人占有的产权形式。这就是法律意义上的知识产权。界定私权的对价条件是：发明创造者将自己的知识产品公布出来，使公众看到、了解到其中的知识，而社会则承认其在一定时期有独占利用其知识产品的权利。知识产品是公开的（公共产品属性），而知识产权是垄断的（私人产权属性）。这样就实现了知识公开与权利垄断的对价关系。

2．知识创造活动的激励功能

知识产权制度能够为科技创新提供激励机制。创新者的创新活动必然要付出诸如时间、人力、物力、金钱之类的成本，在市场经济条件下，创新者所支付的成本应该能够收回，甚至实现盈利。知识产权制度赋予创新者在一定时间内对其创新成果享有专有权，其他人要想利用其创新成果，必须征得其同意并支付相应的使用费，这样就为创新者收回成本提供了可能。所谓“给天才之火添加利益之油”，知识产权制度为创新者提供了最经济、有效和持久的创新激励动力，有助于创新活动在新的高度上不断地向前发展，从而促进创新成果所蕴藏的先进生产力的快速增长。

3．知识资源利用的配置功能

知识产权制度是创新成果产权化、产业化和市场化的重要政策措施。它的首要目的是界定相关产权，保护创造者的合法利益；同时又要规制产权关系，促进知识、技术的广泛传播和利用。依照经济学的供给与需求理论，智力创造活动也是一种生产活动，精神生产同样是为了交换，只有交换才能获得各类物品的最佳组合，从而达成效用和利益的最大化。就科技创新活动而言，新技术的商品化与市场化是一个关键环节，也是其根本目的。如果一项发明创造完成后不付诸实施，就可能被新的技术所取代，变成无经济效益的技术。知识资源的配置机制和交易制度在法律层面上表现为知识产权的利用，其主要方式就是授权使用、法定许可使用和合理使用。

4．知识财富分享的平衡功能

政策科学理论认为，实施任何政策都会面临一个“谁是政策的受益者，谁是政策的受损者”的问题。因此，公共政策常常需要在各种利益的冲突之间达到某种平衡，以保证公共政策的顺利实施和社会的稳定发展。知识产权制度关系到知识财富的分配和相关利益的调整。作为“利益相关者”，涉及知识产品的创造者、传播者、利用者之间的权利义务关系；作为“利益分享者”，则要考虑创造者专有权利与社会公共利益之间的平衡。知识产权制度可以发挥知识财富分享的政策功能，它通过权利保护、权利限制、权利利用的制度设计来调整权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益关系，即“对社会关系的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展”。

5．知识利益保护的规范功能

知识产权制度保护的是产权化的知识财富。如果创造者拥有的技术或品牌，只是一种自然占有或事实占有，这仅表明其取得某种科技优势和经营优势；只有获得技术和品牌的知识产权，才能受到法律的保护，从而形成法律意义上的独占性“占有”，才能把这种科技优势、经营优势转化和提升为市场竞争优势，以对抗一切假冒、仿制和剽窃的侵权行为。侵犯知识产权的行为直接发生于知识产品的创造、传播和利用过程之中。在法律实施效益不高的情况下。该类侵权行为的产生、蔓延就会影响创造者生产、开发知识产品的积极性，从而导致整个“社会福利”水平的下降。对此，政策经济学的观点是调节有关产权交易及保护的成本收益关系，促使理性的经济人放弃侵权以及其他违法行为。

知识产权政策的基本功能，具有明确的目标取向。美国学者弗兰克·费希尔认为，无论公共政策通过何种途径而形成，都要涉及实现的目标以及实现这些目标的手段。这即是说，任何公共政策的制定和实施总是与一定的政策目标相联系的。在目标取向方面，总政策处于统率和引领地位。所谓总政策，是对于一个国家的社会运行起着根本性和决定性指导作用的政策，它是一种影响全局的政策，并基于特定的历史时期，始终具有较强的总括性和稳定性。一般而言，公共政策的总体目标是保持社会稳定、维护社会公正、促进社会发展。但是，不同的公共政策有着自身的具体目标指向，解决某些具体的公共问题。就知识产权政策而言，正义和效益应是其追求的价值目标。实现正义即是知识产权制度创设的第一目标。在近代立法中，知识产权被称为一种自然法上的权利，它基于创造者的智力活动而自然产生，摆脱封建特许的束缚而独立存在，因而是符合正义的。同时，知识产权制度还担负着实现知识资源有效配置、促进知识财富不断增加的使命。在法律规范体系中，通过创造者权利、传播者权利、使用者权利的制度安排，形成了知识创造、知识公开与知识利用的有效机制。一句话，知识产权制度的宗旨在于维护知识权利的正义秩序，实现知识进步的效益目标。

在公共政策体系中，促进知识财富增长和经济社会发展的任务目标，并不是知识产权政策独立承担的，上述目标取向也体现在其他公共政策中。此外，知识产权政策的某些规范在其他公共政策中也有所体现，知识产权政策目标的实现有赖于其他公共政策的配合。在公共政策体系中，与知识产权政策相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。作为政策决策主体的政府，其任务是发挥知识产权的政策导向作用，建立促进知识创新与利用的政策体系。

以上对知识产权的政策学分析，是静态的和内向的，其理论成立须以两个假设条件为基础：第一，知识产权政策有赖于一般社会条件的成就。这就是说，影响知识产品生产、传递、利用的基本条件必须具备，包括知识产权政策赖以存在和有效实施的经济、科技、文化、教育等物质设施和社会环境，以及基于知识产权政策导向而配套形成的相关公共政策体系。如果上述条件得不到满足，知识产权政策就不能达到预期的效果，甚至产生负面的影响。第二，知识产权政策仅仅是基于一国内部状况的考量。知识产权政策在作为一国独自立法时，政府只需考虑本国发展状况而自行作出制度安排即可。但在知识产权国际保护制度形成以后，国内法往往受制于法律一体化潮流的影响。一国制定的知识产权政策就有可能背离或超越“国情”，并不一定为立法者带来预期的收益。必须看到，在不同时期的不同国家，上述两个假设条件是很难全部满足的。因此，世界各国特别是发达国家多从维护本国利益的立场出发，对知识产权保护采取实用主义的态度，不断调整和改善其知识产权政策。二、实证分析

在法律制度的历史上，知识产权是罗马法以来财产权制度变革与创新的结果，也是西方国家三百多年来不断发展成长的“制度文明典范”。在近代社会，知识产权制度是欧美国家促进经济发展、推动科技进步、繁荣文化和教育的政策工具；在当代社会，知识产权制度则成为创新型国家维系技术优势、保护贸易利益、提升国际竞争力的战略政策。

近代英国是推行知识产权政策的成功典范。它是传统知识产权制度（主要是专利法和著作权法）的发祥地，也是欧洲工业革命的策源地。这些并非历史的偶然，英国知识产权制度的形成经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。封建特许权包括产品专营权和印刷专有权。产品专营权由皇室所授予，成为各种行会垄断生产和流通的特权；印刷专有权仅是一种行政庇护，其受益者主要是出版商。1623年《垄断法规》宣布废除特许权制度，同时对新技术、新领域的发明与引进作出了类似专利制度的新规定。1709年《安娜法令》则是一部“旨在授予作者、出版商专有复制权利，以鼓励创作的法规”，其目的在于保护和激励人们对创造作品和兴办出版业进行投资。在17、18世纪的英国，重商主义政策为知识产权立法提供了重要的思想基础。《垄断法规》鼓励新技术发明及其应用，专利的目的不是形成贸易垄断，而是通过暂时的“垄断权”实现技术进步和产业发展；《安娜法令》将印刷专有权改造成资本主义的“产权”，它奉行copyright单一财产性的理念，以及包含版权期限、版权效力和价格的控制条款，多是出于商业贸易的考虑。近代英国知识产权法作为一种产业、商业政策和科技、文化政策的有机组成部分，为18世纪70年代开始的工业革命奠定了重要的制度基础。对此，美国经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺思作出了如下评述：18世纪的英国之所以获得持久的经济增长，均是起因于一种适于所有权演进的环境，这种环境促进了从继承权、完全无限制的土地所有制、自由劳动力、保护私有财产、专利法和其他对知识财产所有制的鼓励措施，直到一系列旨在减少产品和资本市场缺陷的制度安排。诺思在对14世纪中国与17、18世纪英国作出比较分析后，指出工业革命的动向，即那时英国拥有作为产权制度的一种特殊范畴，即知识产权制度，保护了发明创造者的利益，刺激了发明创造者的热情，从而使得发明得到大量涌现并带来浪潮般的技术革新，从而启动了工业革命并创造了现代经济增长的奇迹。

近代知识产权制度率先在英国形成并产生政策效益，在于当时英国具备了实施这一制度的一般社会条件：（1）新工艺学的出现。从15世纪起，随着资本主义生产关系的形成和工场手工业的发展，英国以及西欧一些国家出现了采用先进技术，制造和使用先进的生产工具和各种机器的市场需求，促使工艺学有长足的进步。新工艺学为工业文明的出现以及以保护工业文明为使命的知识产权制度的产生提供了坚实的技术基础。（2）新文化价值观的确立。从14世纪至16世纪，英国以及西欧国家的资产阶级所发动的文艺复兴运动，以复兴古典学术和艺术为口号，反对蒙昧主义和宗教神学，继承、利用古希腊的科学文化，倡导以人文主义为中心的新思想，激励人们改造现世，研究自然，重视实际有用的知识。新文化价值观为资产阶级一手将科学技术作为物质武器、一手将私权制度作为法律武器提供了必要的文化思想准备。（3）新政治文明的萌生。在17世纪中叶，英国资产阶级革命的过程中，从霍布斯、弥尔顿到洛克等思想家、政治家都主张主权在民，倡导平等自由，强调私有财产的不可侵犯性。特别是洛克的著作，阐明了资产阶级关于财产与政权的原则，概括了英国资产阶级与新兴贵族在17世纪关于财产与政权的争议。以洛克为代表的英国资产阶级政治思想体系的逐步形成，为英国制定自己的法律包括知识财产私有的法律提供了重要的政治思想准备。近代英国发展的事例告诉我们：在不出现外来压力的干扰下，一国根据自身现实状况和发展需要来保护知识产权是最为适宜的，这是一国走向现代文明的明智的政策选择。

现代美国是知识产权政策的有效运作者。美国建国虽然只有二百多年的历史，却是世界上最早建立知识产权制度的国家之一。美国独立后即在1787年宪法中规定了版权和专利权条款：“国家有权制定法律，对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展。”上述宪法条款被美国学者称为知识产权制度的“3P”政策：（1）促进知识传播的政策（the promotion of learning）；（2）公共领域保留政策（the preservation of public domain）；（3）保护创造者的政策（the protection of author）。根据宪法规定，美国政府于1790年颁布了专利法和版权法。但是，美国早期的知识产权政策，深刻地贯彻了实用主义的商业激励机制：对内，保护私人知识财产，以暂时的垄断授权换取科技与文化的发展；对外，以知识产权为政策工具维护国家利益，采取了明显的本国保护主义的做法。例如，不保护外国人作品，放任涉外盗版行为；对外国人申请专利收取高额费用，以保护本国技术；长期拒不参加由欧洲国家发起制定的《伯尔尼公约》，积极推动自己主导的美洲版权联盟。

两次世界大战以后，随着美国世界强国地位的形成，美国完成了从低水平保护向高水平保护的转变，并力图将知识产权保护的美国标准推行为各国普遍通行的国际标准。特别是20世纪80年代以来，美国的知识产权政策作了如下重大调整：一是在国内建立了促进知识经济发展、科学技术创新的政策体系。美国在其政策体系中，重视知识产权的规制与导向作用，例如，多次修订完善其专利法，加强对技术产权的保护。除此之外，为激励技术创新，还颁布了《发明人保护法》、《技术创新法》；为鼓励成果应用，则制定了《政府资助研发成果商品化法》、《技术转让商品化法》等，由此构成了一个涵盖知识产权创造、应用和保护的完整法律制度。同时，美国强调知识产权制度与产业政策、科技政策、文化政策的有机整合。例如，通过政策联动，推动产业结构调整和传统产业改造，扶持“半导体芯片、计算机、通信、生物制药”等“朝阳产业”，发展“软件、唱片、电影”等文化产业。正是由于政府政策的有效实施，美国得以形成专利大国与品牌大国的知识产权优势，从而巩固了美国作为经济、科技强国的世界领先地位。二是在国际上实施知识产权保护与对外贸易直接挂钩的政策举措。出于在全球贸易中维护本国利益的需要，美国积极将自己的智力资源优势形成知识产权优势，并将知识产权优势转化为国际市场竞争优势，其使用的政策手段就是将知识产权保护与国际贸易体制紧密地结合起来。在20世纪90年代中期以前，美国主要是凭借国内《综合贸易法》中的“特别301条款”和《关税法》的“337条款”，把给予贸易对手的最惠国待遇与要求对方保护美国的知识产权直接挂钩，对所有不保护、不完全保护、不充分保护美国知识产权的国家进行经济威胁和贸易制裁；在1994年《知识产权协议》生效以后，美国更多是依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力，将缔约方所承诺的高水平的知识产权国际保护与享有无差别的最惠国待遇紧密联系起来。在这一进程中，美国推动许多国家以版权形式保护计算机软件，要求发展中国家对药品发明授予专利，并在国际上倡导半导体芯片的专门保护等，美国的这些主张后来都反映在国际贸易体制的规则之中。值得指出的是，进入后《知识产权协议》时代以来，美国还先后与欧盟、日本、澳大利亚等国（地区）进行谈判，以双边自由贸易协议的形式，谋求比《知识产权协议》更高水平的保护。

2004年美国政府报告明确地阐明了该国的基本政策立场：“从美国立国基础来看，保护知识产权始终是一项创新的支柱。”“一个健康正确的强制性的国内和国际知识产权结构必须被维持。”总的说来，在知识产权领域，美国坚定奉行其国内既定政策并不断将其推行为国际规则，美国是对现代知识产权保护制度影响最大的国家。

进入21世纪以来，发达国家在其知识产权政策中竞相确定了符合本国实际和服务国家利益的战略目标。如前所述，美国作为世界上的“科技领先型国家”，建立了体系完善的知识产权制度，且不断提高知识产权保护水平，扩大知识产权保护范围，并在知识产权国际事务中强制推行其美国价值标准；在“技术赶超型国家”中，日本制定了“知识产权战略大纲”，出台了《知识产权基本法》，“推进实施创造、保护、利用知识产权的政策措施，振兴科学技术，强化国际竞争力”。澳大利亚推出了旨在推进本国知识产权战略的“创新行动计划”，并在“澳美自由贸易协议”的基础上，于2005年进行了新一轮知识产权法的修订；在“引进创新型国家”中，韩国确立了2015年成为亚洲地区科研中心、2025年成为科技领先国家的发展目标，通过修纲变法，保护本国的优势产业和高技术产业，逐渐重视本国知识产权的涉外保护，其立法接近美欧日的基本政策立场。可以说，知识产权制度已经成为发达国家维护其技术优势、提高国际竞争力的战略政策。

相形之下，发展中国家则处于相对被动的地位。政策科学理论认为，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所产生的社会成本较高，就可能难以达到预期的目的，甚至可能带来不利的后果。对于发展中国家而言，根据自己的经济、科技发展阶段选择适宜的知识产权政策，对自己是最为有利的。公共政策的经济分析表明，“对财产权的法律保护有创造有效使用资源的诱因”，知识产权的适度保护可以为发展中国家带来知识财富增长的收益。不过，这一自行选择因为国际环境的变化已经不可能。发展中国家面临的现实问题是：各国知识产权立法已经进入一个统一标准的新阶段。在国际化、一体化潮流的指引下，各国立法必须遵循国际公约的“最低保护标准”，这种“最低保护标准”的实际意义，在于知识产权保护原则及基本规范的一致性，它与知识产权保护水平并无绝对的关联性。但是，与知识产权国际保护制度的草创阶段不同，现今国际公约的“最低保护标准”即一致性标准，实质上体现了权利范围的高度扩张和权利保护的高水平。概言之，它更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法，在很多方面超越了发展中国家的经济、科技和社会发展的阶段。知识产权保护是国际贸易体制的基本规则，对此，发展中国家别无选择。当然，发展中国家在适用国际通行的高水平知识产权制度时，须尽力降低社会成本，争取利益最大化。笔者认为，在成本收益方面有两个问题值得考虑：一是参加经济全球化的收益应能支付或者高于进入知识产权一体化的成本。在知识产权国际保护方面，发展中国家既担心高水平保护会造成沉重的财产和行政负担，但又不得不面对新国际贸易体制带来的压力。发展中国家之所以参加世界贸易组织，最终接受包括知识产权保护在内的国际贸易新规则，有着自己的利益考量：加强知识产权保护是必须支付的成本，但发展中国家由此获得无差别的最惠国待遇，取得发达国家在“乌拉圭回合谈判”中承诺的某些优惠政策（如关税减免的宽限期，知识产权的“强制许可”等），并在未来国际贸易和知识产权国际保护的论坛上取得一些话语权，这些是发展中国家在合作博弈中的重大收益。二是知识产权政策实施所带来的未来发展收益将高于现实所支付的必要成本。加强知识产权保护，对于发展中国家特别是新兴的工业化国家来说，不仅是来自国家社会的压力，也是出于经济发展和科技进步的内在要求。有效实施知识产权政策，建立相关公共政策体系予以配合，提供实施知识产权创造、管理、保护、运用的物质条件和社会环境，将有助于实现知识财富增长和社会经济发展的最终“目标取向”。对此，英国知识产权委员会认为：“从长远的观点来看，在发展中国家，如果能使文化产业成果的其他条件得到满足，更强的私权保护将有助于激励当地的文化产业。”这说明，传统的发展中国家要走上新兴的工业化发展道路，必须通过完善知识产权制度才能为本国经济、社会发展提供持久动力，在国际竞争中争取主动。这是以必要的现实成本来换取的未来重大收益。

发展中国家如何在世界贸易组织的框架内选择适合自己需要的知识产权保护体制，是一件十分困难的事情。2005年联合国报告认为：“保护知识产权是技术创新的一个重要方面，但过于保护性的体制也会对创新起到负面作用。”为此，联合国千年项目的专家，基于不同国家的发展水平，提出了一个知识产权调整的三级体制：A级——这些国家要遵守《知识产权协议》的所有规定，包括法律框架和“有效的执行”条款。人均GDP超过5000美元的发达国家应属于此类。B级——适用于人均GDP在1000至5000美元的国家，这些国家要在《知识产权协议》下，采取所要求的整个法律框架，可能需要少量的强制执行。C级——人均GDP在1000美元以下的国家，应该在《知识产权协议》下建立需要的法律框架。专家意见表明，在遵守国际公约最低保护标准的基础上，发展中国家可以根据自己不同的发展阶段，选择不同保护水平的知识产权制度。来自世界银行学院的报告，有着类似的建议：“在大多数低收入国家里，其科技管理组织机构都很疲软，根据《知识产权协议》的规定条件，知识产权保护并不是引起增长的一个重要的决定因素。相反，快速增长与软弱的知识产权保护有着更大的联系。在科技水平先进的发展中国家里，有些证据表明，知识产权在特定的发展阶段上显得很重要，但是，那个阶段要一直持续到某一国家完全加入到上层中等收入发展中国家的行列。”

上述分析告诉我们，高水平的知识产权保护并不利于那些发展水平较低的国家，因为在这种制度框架下，它们难以获得发展所需要的科学技术。反之，进入到工业化阶段的发展中国家，加强知识产权保护，对于激励科技创新，促进文化繁荣，实现经济健康发展的最终目标是至关重要的。就个案而言，印度关于知识产权的战略抉择和政策安排，或许可资发展中国家借鉴。2000年，印度总理提出建设“知识大国”和“知识社会”的主张。其后，印度政府颁布“知识大国的社会转型战略”，其目标是使印度的未来发展从资本驱动型转向知识驱动型，发展面向全球的服务型知识经济，为了实现这个目标，印度提出如下知识产权政策举措：（1）对软件、生物技术，医药等优势产业采取“发展战略”。即加强这些领域的知识产权保护，加强政府扶持，重视研发，促进转化，以保证自己优势产业的发展。（2）对文化自治和文化多样性实行“生存战略”。即从基本人权的立场出发，保护印度的文化多样性，限制文化和媒体的商品化，建立社区基础上的版权协议。（3）对生物多样性、传统知识、民间文学等奉行“进攻性战略”。即对印度知识产权的创造源泉——传统资源，运用知识产权规则以促进自身利益的发展，并在国际社会采取措施以推动相关制度的形成。印度的事例说明，知识产权作为一种政策工具，并非发达国家的专用品，发展中国家欲善谋工业化、现代化之事，当善用知识产权政策之器。三、中国问题分析

知识产权制度是近代商品经济和科学技术发展的产物，西方发达国家早在17、18世纪就开始了本国的知识产权立法进程，要比中国早两三百年，即使印度、巴西这样的发展中大国，它们建立知识产权制度也比中国早一百年。中国知识产权制度的历史，是一个从“逼我所用”到“为我所用”的制度变迁史，也是一个从被动移植到主动安排的政策发展史。

我们可以将这一“百年史”分为四个阶段：

第一阶段：被动性接受。

一般认为，中国知识产权保护制度始于清朝末年。它虽是清政府实行新政，向西方学习的产物，但更多是帝国主义列强施加压力的结果。1898年，清帝在变法改革运动中颁布了我国历史上第一部专利法规《振兴工艺给奖章程》，但不久由于“戊戌变法”的失败而夭折。此后，清政府根据1902年《中英续议通商行船条约》、1903年《中美通商行船续订条约》的知识产权条款，在外国人的帮助下制定了《商标注册试办章程》（1904年）、《大清著作权律》（1910年）。这些法律自清末适用至民国初年。以后的北洋政府、国民党政府直接取材于外国法，先后制定了著作权法、专利法和商标法等。在国际范围内，被动移植并非旧中国特有的现象，诸多发展中国家以往都有此类经历。例如，以印度为代表的前英国殖民地在英国统治时直接适用英国版权法，以后的印度1914年版权法即是以英国1911年版权法为蓝本的。对于发展中国家而言，知识产权制度往往建立的时间较晚，其实施的物质基础及社会环境等条件并不具备，在很大程度上受到外来压力的影响。在这种情况下，相关法律很难体现出促进社会发展的总体目标，其政策效应一般很难发挥。

第二阶段：选择性安排。

新中国成立后，政府曾颁布过一些行政规章来保护知识产权，但30年来并没有严格意义上的法律制度。中国实行改革开放政策以后，从20世纪70年代末至90年代初，加强了知识产权立法工作，先后制定了《商标法》（1982年）、《专利法》（1984年）和《著作权法》（1990年），初步建立了知识产权法律制度体系。这一时期的知识产权立法，是一种有选择性的制度安排。笔者认为其原因在于：一是立法工作艰巨，准备时间不长，主要知识产权法律虽已制定，但其他知识产权制度未及考虑；二是基于本国经济、科技发展现状的考虑，知识产权保护水平不是太高，如专利权的范围有所限制，计算机软件的保护也未采取国际通行的标准；三是由于国际文化交流的不对等，加之著作权法刚刚实施，因而未能参加国际版权合作。这种根据本国的不同发展阶段、不同发展状况作出的选择性制度安排对于中国是有益的，在国际上也是有先例可以援引的。例如，美国自1790年制定著作权法后，基于其文化、教育落后于欧洲国家的现实考量，对外国作品长期不予保护，且游离于1886年伯尔尼联盟长达102年之久，直到1988年才宣布加入《伯尔尼公约》；日本在明治维新后于1885年公布了《专利法》，但基本实施的也是低水平的专利政策，其在长达90年的时间里排除药品及化学物质专利，并为本国企业吸收外国技术提供制度便利。这说明，任何一个国家，在其知识产权制度发展史上，都有一个从“选择保护”到“全部保护”，从“弱保护”到“强保护”的过渡期。在国家经济社会发展水平不高的情况下，这种低水平的知识产权保护的过渡期是非常必要的。

第三阶段：调整性适用。

自20世纪90年代初至21世纪初年，中国知识产权制度进入了一个发展与完善的重要阶段。中国在“入世”前，全面修订了《著作权法》（2001年）、《专利法》（1992年、2000年）、《商标法》（1993年、2001年），颁布了《植物新品种保护条例》（1997年）、《集成电路布图设计保护条例》（2001年）等，使其知识产权保护标准和水平达到了《知识产权协议》的要求。总之，中国仅仅用了十多年的时间，就实现了从低水平向高水平的转变，完成了本土化向国际化的过渡。其中的动因除了有中国对履行国际条约义务的承诺，也有中国寻求自身发展的需要。在国际层面，1992年的《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》、1995年的《中美保护知识产权协议》，客观上加快了我国知识产权制度国际化的进程。特别是1994年形成的世界贸易组织《知识产权协议》，对中国知识产权立法产生了直接的影响：在“知识产权国际化”的背景下，中国不可能通过不保护外国人的知识产权来发展本国的经济、科技与文化；同时，在“国际贸易知识化”的体制中，中国也不可能孤立于世界之外，从而摆脱由发达国家主导的知识产权国际保护的格局。在国内层面，中国作为一个新兴的工业化国家，加强知识产权保护是其推动经济发展和科技进步的内在要求。在制度安排方面，由被动到主动，是经济增长型国家的必然选择，它往往有助于政策总目标的实现。这一时期的几次法律修订，基本实现了制度创新的现代化过程。2001年《著作权法》的修订，扩大了实用美术作品、杂技美术作品等客体，加强了对计算机程序的保护，增加了出租权、信息网络传播权等权利内容；1992年和2000年《专利法》的修改，将药品、化学物质等纳入专利客体范围，延长专利权保护期限，增加进口权、许诺销售权等新权利，同时对强制许可进行严格的限制；1993年和2001年《商标法》的修改，将商标权的保护范围由商品商标扩大到服务商标，增列注册商标的构成要素和商标注册人的适用范围，加强对驰名商标的保护；此外，于1997年、2001年分别制定了《植物新品种保护条例》和《集成电路布图设计保护条例》。可以说，中国知识产权立法，关注现代科学技术的发展，努力通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化。

第四阶段：主动性决策。

为了进一步加大知识产权保护力度，推动知识产权制度建设，中国于2004年、2005年分别成立了“国家保护知识产权工作组”和“国家知识产权战略制定工作领导小组”。以此为契机，中国知识产权制度建设迈入了战略主动的新阶段。2006年1月，胡锦涛总书记在全国科学技术大会上提出了建设创新型国家的战略目标。同年5月，胡锦涛总书记在中央政治局集体学习时强调：“加强知识产权制度建设，提高知识产权创造、运用、保护与管理能力，是增强自主创新能力、建设新型国家的迫切需要。”这一论断表明，中国已经站在战略全局的高度，重新审视知识产权制度的功用和地位。基于当今国际科技、经济的发展趋势和创新型国家的发展经验，中国将通过制定和实施国家知识产权战略，有效利用知识产权制度，以此作为缩小与发达国家的差距，实现跨越式发展的政策抉择。

关于知识产权制度的政策调整，是由建设创新型国家的总政策目标决定的，所谓创新型国家就是把提高科技创新作为基本战略，大幅度提高科技创新能力，以此形成竞争优势的国家。目前，世界上公认的创新型国家有20个左右，包括美国、日本、芬兰、韩国等。这些国家的共同特征是：创新综合指数明显高于其他国家，科技进步对经济发展的贡献率在70％以上，研发投入在国内生产总值的比例一般在2％以上，对外技术依存度一般在30％以下。中国要建设成为创新型国家，实现长期持续发展的目标，有一个发展模式的选择问题。在过去相当长的历史时期里，我们以劳动密集型产业参与国际分工，这对于促进经济增长和扩大就业发挥了重要作用，但是随着劳动力以及环境资源成本的逐步提高，长期处于低端产品环节的深层次矛盾日益尖锐。例如，我国人均自然资源相对稀缺，耕地资源只有世界人均水平的1／3，淡水资源只有1／4，石油资源只有17％，天然气资源只有13％，相对充裕的煤炭资源也只占到世界人均水平的42％。这说明，中国绝不可能走资源耗费型的发展道路。此外，在当今“发达国家出技术、出知识，发展中国家出人力、出资源”的国际经济格局中，西方发达国家无论是基于维系技术优势的利益考量，还是出于意识形态的政治偏见，都不愿将真正的核心技术转让给中国。中国研发投入仅占GDP总量的1.3％，但对外技术依存度达到50％以上。由于缺乏核心技术，我国企业不得不将每部国产手机售价的20％、计算机售价的30％、数控机床售价的20％～40％支付给国外专利拥有者。世界上每生产4台电脑，其中有一台就来自中国江苏，但支付英特尔公司和微软公司的技术许可费之后，一台电脑只赚10个苹果的钱。上述情况说明，中国也不可能走技术依赖型的发展道路。面对这种国际发展大势和自身基本国情，中国只能走技术进步和知识创新的发展道路，但是技术创新、文化创新或者说知识创新必须以制度创新为支撑。我们看到，那些自主创新能力较强的国家和跨国公司，都拥有属于自己的核心技术，并且重视运用知识产权推动技术的研究、开发和更新，以提升国家的核心竞争力，增强企业市场竞争力。例如，美国的创新能力居于世界前列，在计算机技术、网络技术、生物技术等领域具有明显优势。凭借知识产权制度的有力保障，美国的电子产业、软件产业、生物工程产业和网络产业等“朝阳产业”迅速崛起和扩张。同时，世界上技术创新能力强的跨国公司，总是拥有以自主知识产权为存在方式的代表性技术，例如，索尼公司的微型化电子技术、飞利浦公司的光学介质技术、英特尔公司的芯片制造技术等。有“蓝色巨人”之称的IBM公司，在最近的几年间更是成功地取得近3万项技术的专利权。中国与发达国家的差距，主要在于技术能力、创新能力的差距，说到底也就是自主知识产权数量与质量的差距。中国是世界第一人口大国，但是丰富的劳动力资源尚未转化为智力资源；中国是世界制造业大国，有近200类商品的产量位居世界第一，但其产业优势并不明显。与发达国家相比，我国产业的比较优势在于廉价的劳动力，最大的差距在于缺乏科技实力、创新能力，体现为缺乏核心技术的专利、版权和国际知名品牌。截至2005年，我国国内申请人获得发明专利的数量仅为发明专利授权总量的37％，在汽车、飞机、仪器仪表、信息、生物工程、新材料等含金量较高的技术领域，我国授予的专利多为外国公司所拥有，其所占份额约为80％～90％。实施商标法以来，虽然国内商标注册数量一路攀升，但我国企业拥有的国际驰名商标极少。在我国出口企业200强中，有80％使用的是外国商标。在连续几年举行的全球100个国际名牌评选中，我国无一商标入选。目前，我国的产业结构调整、经济增长方式转变、技术升级和企业改造已经进入关键阶段，在此情况下，以知识产权制度作为实现创新型国家建设目标的战略支撑，完成从“中国仿造”到“中国制造”再到“中国创造”的转变，对于中国未来的发展具有重要的战略意义。

纵观知识产权国际保护制度的发展趋势，总结各国加强知识产权制度建设的一般经验，笔者认为，我国知识产权政策有必要进一步充实、调整和提高，为此，拟提出以下建议：

1．紧密结合我国具体国情和实践经验，修改和完善知识产权法律制度。我国现行知识产权法律基本符合国情和国际规则，但也存在一些不完善的地方。当前，应抓紧时间修改《专利法》、《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等，包括改进外观设计专利的审查和授权方式，完善实用新型检索报告制度，明晰侵权金额的认定标准。出台《反垄断法》、《商业秘密保护法》等单行法，制定《民间文学艺术保护条例》等行政法规，对民间文学艺术表达和传统知识等优势领域实现国内立法的综合保护。应充分利用《知识产权协议》中有关滥用知识产权以及许可贸易中限制竞争行为的规定，注意防范滥用知识产权的行为，建立我国对滥用知识产权行为界定、约束和惩处的机制。

2．紧密结合国家知识产权战略，建立以知识产权为导向的公共政策体系。国家知识产权战略是一种全局性、长期性和国策性的发展战略，它体现的是国家以制度配置为基础，对市场主体自主创新的推动和引导，因此需要集中政府、企业、行业、社会等主体的力量，形成合力，并使之形成一个协调、配合的战略体系。在国家知识产权战略的指引下，知识产权制度应与国家的科技政策、产业政策、文化政策、教育政策、外贸政策相互配合，并在有关政策出台时增加知识产权条款。在产业政策方面，应着力调整产业结构，促进智力成果产业化；在科技政策等方面，应加大对发明创造者的保护力度，注意科技成果的产权化、产业化；在对外贸易方面，应转变对外贸易增长方式，优化进出口商品结构，扩大具有自主知识产权、自主品牌的商品出口；在文化政策、教育政策方面，应鼓励文化创新，推动文化的版权化、市场化；在投资政策方面，应加强创新资金扶持，细化研发的财政投入。

3．紧密结合国际知识产权制度变革的最新动向，积极加强知识产权国际事务的交流与合作。我国作为一个在全球有重大政治影响力的发展中大国，应当与其他国家、国际组织及外商投资企业在知识产权领域广泛开展对话和沟通。当前，要特别注重在《知识产权协议》新一轮的谈判中发挥建设性作用，争取在知识产权国际保护规则的修改和制定时表达自己的利益诉求：一是加强传统资源（包括传统知识、遗传资源）和地理标志的法律保护。推动在传统中医药，民间文学艺术表达形式、遗传资源、生物多样性、地理标志等领域对我国具有优势的知识产权资源的国际保护，争取降低我国处于劣势的知识产品的保护水平。二是重视保持发展中国家与发达国家之间的利益平衡。要在国际知识产权体系的建构中考虑发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段，增加与发展中国家成员有切身利益关系的技术转化与援助，使其有利于发展中国家的经济社会发展。三是促进知识产权与人权的协调发展。将知识产权国际保护与实现其他人权紧密结合，实现知识产权保护与作者精神权利、公众表达自由、公民隐私权、公众健康权、发展权等的协调发展。

后TRIPs时代知识产权的制度变革与中国的应对方略

自1994年世界贸易组织取代《关贸总协定》以来，知识产权国际保护制度进入了后TRIPs的崭新时代。《知识产权协议》在各缔约方的普遍实施，协议在实施过程中与国际人权的冲突，传统资源保护引发知识产权制度变革，是这一时期存在的三个主要问题。在关贸总协定“乌拉圭回合”谈判之前，知识产权保护体系在国内与国际上虽已普遍建立，但从总体上看来存在以下问题：一是许多国家尤其是发展中国家的知识产权制度不甚健全，保护水平较低；二是许多知识产权公约的缔约方数目太少，相关条约缺少有效机构保证其实施，各公约之间缺乏协调机制等。由于《知识产权协议》的形成并将这一协定置于世界贸易组织管辖之下，知识产权制度表现出一体化、国际化的发展趋势。

知识产权立法的一体化，寓意着知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性。这一现象虽非始自今日，但当代知识产权制度的一体化潮流有着自己的显著特征：（1）立法一体化的基础是国际法高于国内法。19世纪下半叶签订的知识产权公约确立了知识产权保护的基本标准，并在强调国民待遇的基础上承认国内法在保护知识产权方面的优先地位。近代知识产权制度的一体化，主要表现为国家间法律（国际法）的形成以及国际法与国内法的相互影响。而在当代，《知识产权协议》拟定了新的知识产权保护的国际标准，并以此作为各缔约方国内立法的原则和依据。这一时期法律的一体化，则体现为国内法遵从国际法，以及国内法与国内法之间的一致性。（2）立法一体化的结果是知识产权保护的高水平化。最低保护标准原则的适用，导致立法一体化趋势的出现。这种“最低标准”的实质意义，在于各缔约方在保护标准上的一致性，与知识产权保护水平的高低并无绝对的关联性。与知识产权国际保护制度的草创阶段不同，现有的国际公约包括《知识产权协议》以及《因特网条约》等所确定的最低保护标准，体现了权利的高度扩张和权利的高水平保护，更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。换言之，现今的最低标准即一致性标准，绝不是低水平，它在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段。（3）立法一体化的内容包括实体规范和程序规范。世界知识产权组织管理的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》，主要规定了知识产权国际保护的实体内容，较少涉及知识产权实施程序的规定，尤其是缺乏必要的执法措施和争端解决机制，以至于一些条约成为没有足够法律约束力的“软法”。在知识产权实施方面，上述公约并无统一的国际规则可供遵循，主要是由各缔约方通过国内立法采取种种不同措施，制裁侵权行为。这就使得知识产权往往不能得到充分有效的保护，而且因国而异即不是一体的保护。《知识产权协议》改变了以往国际公约注重协调的传统，从实体到程序实现了知识产权保护规则的一体化。《知识产权协议》首次将原本属于国内立法的知识产权保护的实施程序，转化成为公约规定的国际规则，从而使它们与实体规范一起成为各缔约方必须严格履行的国际义务。（4）立法一体化的实质是知识产权国际保护体制与国际贸易体制的结合。在《知识产权协议》诞生之前，知识产权国际保护与国际贸易是由两个不同的国际法律体系分别处理的国际事务。长期以来以世界知识产权组织及其所辖公约为中心的知识产权国际保护制度，致力于知识产权方面的国际交流与合作，知识产权国际保护主要以智力创造领域为其活动空间，与国际贸易并无直接关联。与上述国际组织及国际公约不同，世界贸易组织及其制度框架则将知识产权保护纳入国际贸易体系之中。这意味着，在世界贸易组织框架内，实现了国际贸易“知识化”与知识产权“国际化”，《知识产权协议》不同于传统的知识产权公约，其本身即是新国际贸易体制的重要组成部分，并以推进经济全球化与立法一体化为主要目标。首先，协议确立了期望减少国际贸易中的扭曲与阻力，需要促进对知识产权充分、有效的保护，并保证知识产权执法措施与程度不至于变成合法贸易的障碍之目的。其次，协议将《关贸总协定》与世界贸易组织关于货物贸易的原则和机制延伸到知识产权保护。再次，世界贸易组织体制下的争端解决机制不仅直接适用于一般贸易的纷争，而且延伸适用于知识产权纠纷。

在一体化、国际化的潮流中，中国作为世界贸易组织成员，理所当然应遵守《知识产权协议》所规定的国际义务。但是中国是一个发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不必过于攀高，而应最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。具言之，中国的知识产权保护应当遵循国际公约规定的最低标准，而不是追随发达国家的高标准；反对知识产权“超国际标准”和“超国民待遇”的保护，在知识产权国际保护中加强合作与理解；坚持知识产权保护的“阶段论”和“范围论”的有机结合，逐步推动知识产权保护范围的扩大；推动我国具有优势的知识产品资源的国际保护，争取降低我国具有劣势的知识产品的保护水平；在遵守知识产权国际公约规定义务的前提下，灵活对待本国知识产权保护的具体情况。二、国际知识产权与国际人权的冲突及中国的应有立场《知识产权协议》作为世界贸易组织的基本法律文件，对知识产权的国际保护作了新的制度安排，是迄今为止知识产权保护范围最广、保护标准最高的国际公约，堪称“知识产权保护的法典”。同时，《知识产权协议》作为当代知识产权国际保护的核心法律制度，在其推行过程中也显见种种不足。从多哈会议通过的关于“《知识产权协议》与公共健康的宣言”，到坎昆会议前夕达成的关于该宣言第6段的实施决定，表明《知识产权协议》的法律框架在不断发展和完善，其推动力主要是知识产权与人权的冲突及其平衡。

在国际人权的视野中，《知识产权协议》对作者权利保护的缺失，限制合理使用规定对表现自由的冲击，信息数据库权利的扩张对数据库来源者个人隐私的妨害，药品专利垄断对公众健康权利的影响，以及专有技术转让阻滞对发展权行使的制约等，都深刻地说明国际知识产权与国际人权保护在制度层面以及实施结果方面的不协调。

自进入后TRIPs时代，国际社会十分关注知识产权与基本人权的关系问题，并努力改革现有的国际知识产权保护制度，使之符合国际人权的标准。其实，国际贸易领域的知识产权问题与国际政治领域的人权问题，被喻为当代国际关系的两大热点问题。2000年，联合国人权促进保护小组委员会发表了《知识产权与人权》的报告，审查了《知识产权协议》对国际人权带来的影响，宣称：“由于《知识产权协议》的履行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利，所以，《知识产权协议》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。”这即是说，对于人权社会而言，创造者的权利应视为人权，不论他们是个人、群体还是社团；另一人权问题是，知识产权保护应与维护人类尊严和实现其他人权相一致。人权义务的位阶应高于一切经济政策与协定，具言之，国际知识产权公约的履行，应全面考虑国际人权公约所规定的义务；各国立法保护知识产权，其社会作用应符合国际人权义务。

笔者认为，妥善解决知识产权和人权之间的冲突，使得知识产权和人权协调发展，必须坚持以下原则：

关于权利的冲突，应奉行“法益优先保护”的原则。诸如表现自由权、隐私权、健康权、环境权都是国际公约承认的基本人权，相对于知识产权这一财产权利而言，上述人权应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。实行“法益优先保护”原则，意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，而且不应与国际人权标准相冲突；关于权利的协调，应实行“利益衡平”的原则。其实，知识产权与各种人权在本质上可以达到一致。就人权体系而言，知识产权本身也是一项人权，进而言之，包括知识产权在内的私人财产就是人权的基础性权利。这是我们实现权利协调的一个重要条件。知识产权法所强调的利益衡平，实际上是同一定形式的权利限制、权利利用制度相联系的。这就是说，出于公共利益目标，出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要限制，以保证社会公众对于知识产品的合理利用。

自《知识产权协议》生效以来，国际社会充斥的是如何实施该协议，如何促使知识产权一体化、高标准保护的声音，对这一协议本身的缺陷重视不够，对协议实施过程中与人权冲突的状况批评不够，这些并不利于知识产权国际保护制度的健康发展。在发达国家主导的国际经济和政治秩序既定的条件下，发展中国家应当积极参与国际知识产权论坛，通过自己的团结力量，对发达国家的国际主张产生制衡作用，推动国际知识产权保护和国际人权保护协调发展。三、传统资源权的出现与中国的应持主张

当代知识产权的国际保护的变革，不仅凸显出现行制度的改革（如基因专利、网络版权、网络商标），而且面临着崭新制度的突破（如传统知识、遗传资源）。其中，传统知识、遗传资源等新型的财产权制度的出现，对国际知识产权制度的发展产生了重大的推动作用。这一情形使得国际知识产权制度的保护范围从智力成果的本身发展到对智力成果的源泉，使得发展中国家在知识产权资源的国际竞争中取得优势地位成为可能。

2000年，世界知识产权组织成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的政府间专门委员会，着手探索有别于现代知识产权的传统知识保护问题。对于这一问题，世界贸易组织也给予了高度重视，2001年多哈会议的部长声明第18～19条已将传统知识问题列为下一次多边谈判考虑的议题。除此之外，在有关人权、文化、贸易、粮农、土著权利、劳工标准、可持续发展、土地、环境与生物多样性等问题的国际论坛中，诸如联合国教科文组织、联合国环境计划署、联合国粮农组织、联合国贸易与发展会议、联合国开发计划署、世界卫生组织、世界粮食计划署等国际机构对传统知识和遗传资源的保护问题也都进行了广泛的讨论。国际社会开始重视传统知识的保护问题，并对这种制度安排进行了有益的探讨。

按照世界知识产权组织的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。近年来，国际社会十分重视传统知识的保护问题，并对这种制度安排进行了有益的探讨：一是采用现行制度保护。根据世界知识产权组织对一些国家的调查，许多国家包括北美、西欧的一些发达国家认为现行知识产权制度原则上适用传统知识保护。知识产权现有形式下的保护方式包括：著作权及邻接权（以民间文学艺术表达为主的传统知识为保护对象）、专利权（以遗传资源的利用、开发有关的产品和方法为保护对象）、植物品种权（以改进原生状态物种的新植物品种为保护对象）、外观设计权（以传统的手工艺产品为保护对象）、商标权（以含有传统知识的商品或服务所采用的个体或团体标记为保护对象）、地理标记权（以各类天然、传统和工艺品所采用的社区标记为保护对象）、反不正当竞争（以未公开的传统知识作为保护对象）。二是采用专门制度保护。一些学者和非政府组织强烈建议的方法，是建立一种专门制度，即为适应传统知识的本质和特点而创设独立法律制度，或是建立一种涵盖传统知识保护各个方面的综合性制度。例如，一些国家和某些区域性的政府间组织和机构，尝试创设所谓的“社区权”、“社区知识权”、“传统资源权”制度，对土著文化社区的传统知识给予保护；或是对传统知识中易限定的部分（特别是民间艺术创作、传统医药等），先行给予专门保护。例如，1996年世界知识组织在其《表演与录音制品条约》中将民间文艺列入受保护的表演范畴，1997年中国制定的《传统工艺美术保护条例》等。

按照《生物多样性公约》的说法，遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料，包括来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，例如植物遗传资源、动物遗传资源、人类遗传资源等。关于遗传资源的保护，有着深刻的国际背景。2003年，世界知识产权组织召开会议，提出“关于与遗传资源和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告草案”，明确指出，“生物技术日益重要，与生物技术相关的发明的专利授权数量不断增加。由此可见，遗传资源及相关传统知识作为原材料对某些生物技术发明具有潜在的价值；然而，有大量技术可用遗传资源作为投入，并可对传统知识加以利用，因此其重要性和价值不仅限于生物技术本身”。为了保护遗传资源，制裁“生物剽窃”行为，国际社会为之作出了一些重大努力。1992年，《生物多样性公约》的实施，2001年《粮食和农业植物遗传资源国际条约》的通过，表明遗传资源保护法律框架的构建，取得了一些进展。以上述公约为基础，其保护机制与产权设定主要有以下两种形式：一是国家主权与“事先知情同意保护机制”；二是农民权与粮农植物遗传资源保护机制。

对传统知识、遗传资源的保护，国际社会正在酝酿一种新型的、与“传统”信息及信息材料相关联的、与“现代”知识产权相区别的“传统资源权”制度。传统资源权是一种保护“传统”（即维护文化和生物的多样性）的“新制度”。这种制度可采取专门管理（公法）与权利保护（私法）相结合的法律模式：对于前者，即设立国家或社区的传统资源管理委员会，其管理职责主要是“保护”（protection）、“保存”（ conservation）和利用（ utilization）传统资源；对于后者，则建立“社区权”或国家、社区及部族的“分别所有权”，该项权利的主要内容表现为对传统资源利用的“知情同意”、“标示来源”以及“利益分享”。

对传统资源保护的制度选择，既涉及一国自身利益的考量，又事关国际协调机制的运作。在国际领域，它不仅反映了一种新的利益格局的形成，同时也昭示着后TRIPs时代知识产权制度的发展走向。对于中国而言，自进入世界贸易组织后，在《知识产权协议》的框架下过多强调知识产权的弱保护已无多少意义，关键在于我们如何利用国际协调机制对抗发达国家超越协定标准、超出我国国情的知识产权强保护要求，发挥传统文化与资源大国的优势，争得国际规则制定的话语权，为保存与发展传统资源而争取有利条件；在国际上，中国与发展中国家应致力于制度创新，对传统资源采用与现行知识产权制度有别的保护机制，避开倾覆知识产权制度根基的法律变动。同时，中国和发展中国家应争取更多国家的理解和支持，在达成共识的基础上逐步建立起传统资源知识产权利用与保护的法律制度体系。

知识产权制度运作：他国经验分析与中国路径探索

知识产权是发展中国家迈向新型工业化道路的制度选择。对外国法制或国际法制的引进是一个“理性选择”的过程，更是一个“法律本土化”的过程，即外来制度如何在本国“扎根”与“内化”的过程。问题在于，知识产权制度在发展中国家并不能完全实现其预期的政策目标。对此国际知识产权协会主席，美国斯坦福大学的John Barton教授指出：发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距，不在于制度本身，而在于运用制度的经验。这一评价是值得发展中国家在制定和运用知识产权政策时考虑的。一、发达国家关于知识产权制度运用的基本经验

发达国家关于知识产权制度的改革安排和战略抉择，在许多方面可供发展中国家特别是新兴的工业化国家借鉴。

1．实用主义态度：根据本国不同发展阶段作出知识产权政策调整

知识产权制度选择的基础是国情。根据国家不同发展阶段的不同发展需求，对知识产权制度作出选择性政策安排，是西方国家的普遍做法。美国早期的知识产权政策，深刻地贯彻了实用主义的商业激励机制：对内，保护私人知识财产，以暂时的垄断授权换取科技与文化的发展；对外，以知识产权为政策工具维护国家利益，采取了明显的本国保护主义的做法。基于其文化、教育落后于欧洲国家的现实考量，美国1790年版权法奉行的是低水平保护：版权客体狭窄、对作品要求标准较低，对外国作品长期不予保护，且游离于1886年伯尔尼联盟长达102年之久。其后，随着美国文化产业的不断发展，其版权法于1831年、1879年、1912年、1976年、1998年多次修改，版权保护范围不断扩大、保护水平不断提升，从而实现了从“印刷版权”到“电子版权”再到“网络版权”的制度创新。日本在明治维新后于1885年公布了专利法，但基本实施的也是低水平的专利政策，其在长达90年的时间里排除药品及化学物质专利，并为本国企业吸收外国技术提供制度便利。这一状况直到1975年专利法修正案才得以改变。有学者认为，这主要是国际社会压力的结果。其实，更加客观的现实原因是，日本的相关产业已经发育到相当程度，具备了与国外同行竞争的能力，因而产生了为化学和药用制品提供专利保护的利益诉求。可以说，日本专利权保护水平的提高，并非完全是对国外压力的顺从，其间有着顺应科技、经济发展要求的基本考量。上述情形说明，在知识产权制度发展史上，发达国家都有一个从“选择保护”到“全部保护”，从“弱保护”到“强保护”的过渡期。它们的经验告诉我们：在不出现外来压力的干扰下，一国根据自身发展状况和需要来保护知识产权是最为适宜的；在一国经济社会发展水平不高的情况下，这种低水平知识产权保护的过渡期是非常必要的。

2．公共政策立场：从国际国内两个层面推进知识产权政策

西方知识产权制度是政府公共政策的有机组成部分，它既是国内政策，也是对外政策，并以服务国家利益为政策取向。现代美国是知识产权政策的有效运作者。自20世纪80年代以来，美国的知识产权政策作了如下重大调整：一是在国内建立了促进知识经济发展、科学技术创新的政策体系。美国在其政策体系中，重视知识产权的规制与导向作用。例如，多次修订完善其专利法，加强对技术产权的保护。除此之外，为激励技术创新，还颁布了《发明人保护法》、《技术创新法》；为鼓励成果应用，则制定了《政府资助研发成果商品化法》、《技术转让商品化法》等。由此构成了一个涵盖知识产权创造、应用和保护的完整法律制度。同时，美国强调知识产权制度与产业政策、科技政策、文化政策的有机整合。例如，通过政策联动，推动产业结构调整和传统产业改造，扶持“半导体芯片、计算机、通信、生物制药”等“朝阳产业”，发展“软件、唱片、电影”等文化产业。二是在国际上实施知识产权保护与对外贸易直接挂钩的政策举措。在20世纪90年代中期以前，美国主要是凭借国内的《综合贸易法》中“特别301条款”和《关税法》的“337条款”，把给予贸易对手的最惠国待遇与要求对方保护美国的知识产权直接挂钩，对所有不保护、不完全保护、不充分保护知识产权的国家进行经济威胁和贸易制裁；在1994年《知识产权协议》生效以后，美国更多是依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力，将缔约方所承诺的高水平的知识产权国际保护与享有无差别的最惠国待遇紧密联系起来。这表明，在国际贸易“知识化”与知识产权“国际化”的条件下，知识产权保护不再是一国内部的法律义务，而是与国际经济、科技、文化交流紧密地联系在一起，从而成为国际贸易体制的基本规则。有基于此，一国制定的知识产权政策既要适应国内发展需要，又要遵循国际规则。

3．国家发展战略选择：以知识产权作为现代化建设的制度支撑

进入21世纪以来，发达国家在其知识产权政策中竞相确定了符合本国实际和服务国家利益的战略目标。美国作为世界上的“科技领先型国家”，通过了《知识产权与通讯综合改革法案》和以专利制度改革为目标的《21世纪战略计划》，建立了高水平的知识产权制度，并在知识产权国际事务中强制推行其美国价值标准；在“技术赶超型国家”中，日本制定了“知识产权战略大纲”，出台了《知识产权基本法》，“推进实施创造、保护、利用知识产权的政策措施，振兴科学技术，强化国际竞争力”。在“引进创新型国家”中，韩国确立了2015年成为亚洲地区科研中心、2025年成为科技领先国家的发展目标。2004年韩国政府成立了“知识产权保护政策协议会”，负责协调所有的知识产权国家政策。在国际上，维护本国的传统产业和高技术产业所形成的竞争优势，重视本国知识产权的涉外保护，其立法水平接近美欧日的基本政策立场。它们发展的经验告诉我们：知识产权制度是发达国家竞相使用的战略政策。制度学习虽是美国、日本超越英国后来居上的重要因素，也是韩国从发展中国家跃升为创新型国家的基本动因，但它们的成功却在于制定了适合本国情况的创新体制，包括有效运作知识产权的制度体系。二、中国运用知识产权制度的现实状况

在经济全球化的国际格局中和知识经济的时代条件下，中国对于知识产权制度别无选择。中国接受了现代知识产权制度，并不等于制度效益目标的当然实现。其中的原因不仅在于运用知识产权制度的自身经验不足，而且还由于知识产权制度生存的国际环境发生变化。这就决定了中国在制度有效运作方面还存有相当差距：

1．缺乏发达国家从低水平保护到高水平保护的必要过渡期（国际因素）

中国知识产权保护制度始于清朝末年。它虽是清政府实行新政、向西方学习的产物，但更多是帝国主义列强施加压力的结果。而西方发达国家早在17、18世纪就开始了本国的知识产权立法进程，要比中国早两三百年，即使印度、巴西这样的发展中大国，其知识产权制度的建立也比中国早一百年。对于西方国家而言，它们既是知识产权的最早创制者，也是知识产权的最大受益者。它们的知识产权制度大抵经历了一个从“弱保护”到“强保护”的缓慢过程，这一过渡期或准备期短则几十年，长至百余年。新中国的知识产权立法进程只有短暂的历史，从20世纪80年代初开始，先后制定了《商标法》（1982年）、《专利法》（1984年）、《著作权法》（1990年）。然而时隔不久，即中国“入世”前，又全面修订了《著作权法》（2001年）、《专利法》（1992年、2000年）、《商标法》（1993年、2001年），颁布了《植物新品种保护条例》（1997年）、《集成电路布图设计保护条例》（2001年）等，使中国的知识产权保护水平达到了《知识产权协议》的要求。总之，中国仅仅用了十多年时间，知识产权制度就实现了从低水平向高水平的转变，完成了从本土化到国际化的过渡。一句话，在新的国际贸易体制中，知识产权保护的国际环境发生很大的变化，作为世贸组织成员的中国已经没有发达国家所经历的过渡期，因此，从政府到企业对制度建设准备不及，制度运用经验不足。

2．缺乏在本国有效实施知识产权制度的条件、手段和社会环境（国内因素）

实现知识产权制度目标，有赖于一般社会条件的成就，包括知识产权制度得以存在和有效实施的经济、科技、文化、教育等物质设施和社会环境，以及基于知识产权政策导向而配套形成的相关公共政策体系。如果上述条件得不到满足，知识产权制度实施就达不到立法者预期的效果。以专利制度为例，专利权是科技领域最重要的知识产权，其有效运作需要两个最重要的条件：第一，建立以专利权为导向的涵盖技术创新、技术成果转化、技术中介服务、技术产权保护的公共政策体系。在相关制度缺失的情况下，不少地方和行业普遍存在着有技术无专利、有专利无应用、有应用无产业的现象。据资料显示，我国技术成果的市场转化率仅为10％～15％，而技术应用的产业化率只有7％，远低于发达国家相关指标60％～80％的水平。第二，提供自主创新所需要的研发资金和物质条件。这一方面的问题更为严重，主要表现为创新投入不够。2004年研发投入占GDP的比重为1.23％，2005年上升到1.3％。这一投入量低于可统计国家平均1.6％的总体水平，与发达国家2.2％的投入差距更大。研发投入不足直接影响企业专利数量规模和质量水平。据统计，中国有95％以上的企业没有自己的专利，拥有核心技术专利的企业仅为万分之三。由于缺乏支撑经济结构调整和产业技术升级并拥有自主产权的技术体系，很多企业处在有“制造”无“创造”，有“产权”无“知识”的状态，甚至靠仿造过日子。

3．缺乏应对“国际知识产权壁垒”与“国内知识产权陷阱”的积极方略（国际国内因素）

在国际市场和对外贸易方面，知识产权控制了大约一万亿美元的货物贸易和服务贸易，知识产权领域已经成为全球企业竞争的关键战场。在国际市场，外国公司、企业利用其资金和技术优势，熟练运用知识产权规则对中国企业构筑新的但又是合法的“知识产权壁垒”。一是“标准壁垒”，即影响甚至控制国际标准组织的标准化工作，并将技术标准溶入技术专利之中，占领产业链的高端区位并获取高额利润，导致使用外国技术标准的中国企业在国际市场遭遇生存困境。二是“绿色壁垒”，即制定国际认可的环境标准和绿色标准，提高进入发达国家市场的商品准入标准，导致不符合国际认证的绿色标准和缺乏统一质量保证的出口品牌的中国农副产品、电子产品，在出口时屡屡受阻。三是“反假冒壁垒”，即动用《知识产权协议》新规定的海关措施，对一些冒用他人商标、商号、地理标志的中国出口产品，采取查封、扣押的“反假冒”保护措施。在中国市场，外国公司、企业往往是“产品未动，知识产权先行”，对中国企业设置了“知识产权陷阱”：第一，基于研发优势，在我国大量申请专利，特别是在关键技术、核心技术领域“跑马圈地”，对中国企业形成专利合围。第二，在合资合作过程中，利用资金优势，收购乃至消除中国企业的民族品牌，极力运作外来品牌占领中国市场，削弱中国品牌已形成的传统影响力和未来竞争力。第三，加强对中国企业侵权指控，甚至组成来华“打假团”，以侵犯专利、商标等知识产权为由，通过法律手段阻止和抑制中国企业的生存空间。相形之下，中国企业缺乏积极的应对方略。如果不尊重他人知识产权，不拥有自主知识产权，中国企业在国际、国内两个市场都会受制于人。三、中国运用知识产权制度的若干建议

纵观知识产权国际保护制度的发展趋势，总结各国运用知识产权制度的有益经验，笔者认为，中国知识产权的国际政策和国内政策有必要进一步充实、调整和提高。为此，特提出如下建议。

关于国际政策。中国应该注意把握后TRIPs时代知识产权制度发展的基本动态，积极推动国际知识产权制度的改革，并且针对《知识产权协议》执行中的诸多问题，提出完善知识产权国际公约的立法主张，把发展更公平、更公正、更合理的知识产权制度作为自己国家的战略目标。具言之：一是信守国际承诺，推动制度改革。对于我国已经加入的知识产权国际公约，我们必须信守承诺，按照“条约必须遵守”的国际法基本原则，确保国内立法达到国际公约所确定的“最低保护标准”的要求。考虑本国现阶段经济、科教和文化的发展水平，目前的立法不必“攀高”，超越“最低保护标准”，而应最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。同时，在未来国际知识产权制度的变革过程中，我国也应注意发挥建设性作用，推动国际知识产权制度的改革：针对现行国际知识产权制度的不足和缺陷，提出符合国际知识产权制度变革方向的思路和措施，着力解决知识产权保护中出现的公共健康问题，技术转让和利用问题，公众充分获取信息问题，公民隐私权保护等问题；结合我国具有的知识产权优势资源，推动国际知识产权新制度的建立。在《知识产权协议》新一轮的谈判中，应团结其他发展中国家，发挥建设性作用，加强对传统资源（包括传统知识、遗传资源）和地理标志的法律保护。二是运用国际规则，维护本国利益。自《知识产权协议》生效以来，国际社会充斥的是如何实施该协定，如何促使知识产权一体化、高水平保护的声音。我们要全面解读和合理运用《知识产权协议》条款，维护发展中国家的利益。例如，充分利用协议有关滥用知识产权的限制性规定，以反垄断的法律举措应对一些国家滥用知识产权的打压政策；坚决依照协议的“公共利益原则”，确保技术自由转化和信息广泛传播，制止许可贸易中限制竞争的行为。

关于国内政策。我国关于知识产权制度的国内政策安排，应服从于建设创新型国家的总政策目标。2004年、2005年中国政府分别成立了“国家保护知识产权工作组”和“国家知识产权战略研究工作领导小组”。以此为契机，中国知识产权制度建设进入了战略主动的新阶段。当前制度建设的主要任务：一是紧密结合我国具体国情和实践经验，修改和完善知识产权法律制度。我国现行知识产权法律基本符合国情和国际规则，但也存在一些不完善的地方。当前，应抓紧时间修改《专利法》、《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等，包括改进外观设计专利的审查和授权方式，完善实用新型检索报告制度，明晰侵权金额的认定标准。出台《反垄断法》、《商业秘密保护法》等单行法，制定《民间文学艺术保护条例》等行政法规，对民间文学艺术表达和传统知识等优势领域实现国内立法的综合保护。二是紧密结合国家知识产权战略，建立以知识产权为导向的公共政策体系。国家知识产权战略是一种全局性、长期性和国策性的发展战略，它体现的是国家以制度配置为基础，对市场主体自主创新的推动和引导，因此需要集中政府、企业、行业、社会等主体的力量，形成合力，并使之形成一个协调、配合的战略体系。在国家知识产权战略的指引下，知识产权制度应与国家的科技政策、产业政策、文化政策、教育政策、外贸政策相互配合，并在有关政策出台时增加知识产权条款。

国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路

新国际贸易体制的形成，新技术革命的产生以及新民事立法浪潮的出现，都对知识产权制度发展与变革产生了深远的影响。中国知识产权法不断修改完善，顺应历史潮流，逐渐步入国际化、现代化与法典化的道路。

人类已经步入新的世纪。现代科学技术的飞越发展，使人类社会生活发生了空前巨大的变化，在各种法律领域中受其影响最深、冲击最烈的首推知识产权法。各国立法者不得不“修纲变法”，以回应“知识革命”对新的知识产权制度的呼唤；随着国际交往在经济、科技、文化领域的广泛展开，知识产权保护成为一个普遍关注的问题，新的国际贸易体制对知识产权利益的协调与分享提出了新的要求；同时，在新的民事立法浪潮中，知识产权作为一种新问题、新关系、新制度受到立法者的高度重视，或试图编入民法典，或尝试编撰专门法典。上述情形对中国知识产权制度的发展产生了重要的影响。一、新国际贸易体制与知识产权制度的国际化

经济全球化的出现和新的国际贸易体制的形成是20世纪下半叶世界经济发展的重要潮流。这一潮流深刻地影响到21世纪的格局。

经济全球化是指各国经济相互依赖、相互渗透并不断加深的这样一种战后经济新现象。经济全球化是对战前殖民体系下经济体制的根本改变，它要求消除阻碍商品在国家间流通的贸易和非贸易壁垒，规范国际贸易的市场规则，推动世界贸易自由化的进程。

在推动经济全球化进程方面，《关贸总协定》及其后继组织——世界贸易组织扮演着重要角色。关贸总协定的基本目标是，通过关税无条件的最惠国待遇，削减乃至取消关税和其他贸易壁垒，促使贸易自由化，以便充分利用世界贸易资源和扩大商品的生产和交换。与其他国际公约和国际组织不同，《关贸总协定》将知识产权保护纳入国际贸易体系之中。按照美国、日本、欧洲共同体在乌拉圭回合谈判的一份文件的说法，在关贸总协定框架内解决知识产权问题，不是知识产权法的协调，而应是消除由于一些国家未能将其知识产权保护制度提高到国际标准而造成的贸易扭曲现象。应该承认，发达国家和发展中国家在知识产权方面享有的利益是不平衡的，因而在国际磋商与对话中所持的立场和既定目标也相距甚远。继世界知识产权组织之后，《关贸总协定》即世界贸易组织成为知识产权国际保护的重要论坛，东西方国家围绕着知识产权问题所展开的斗争与妥协，直接制约与影响着知识产权制度的发展。

在关贸总协定的框架内，各国经过长达7年的谈判，终于于1993年形成了《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《知识产权协议》），并将文件载入《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》。《知识产权协议》的生效，使得知识产权正式从智力创造领域进入国际贸易领域，知识产权法第一次直接与国际贸易发展挂钩；同时也标志着知识产权制度进入了统一标准的新阶段，从而在推动协调各国知识产权立法和司法活动方面起着重要作用。与以往的知识产权国际公约不同，《知识产权协议》具有以下特点：（1）《知识产权协议》与《货物贸易协议》、《服务贸易协议》成为WTO体系下的三大主体制度；（2）《知识产权协议》规定的多是实质性的义务条款，不允许缔约方予以保留；（3）《知识产权协议》建立了一个有效的争端多边解决机制，具有“很高的统一性”和“一定程度的强制性”。在知识产权国际保护方面，发展中国家既担心高标准保护可能造成沉重的财政和行政负担，但又不得不面对新国际贸易体制带来的压力。发展中国家之所以“入世”，最终接受包括知识产权保护在内的国际贸易新规则，是有其自身利益考量的：（1）乌拉圭回合谈判实现了发展中国家的某些利益诉求。或者说，发展中国家接受《知识产权协议》不是完全的让步，而是有偿的交换。（2）知识产权保护亦是发展中国家特别是新兴的工业化国家经济发展和科学进步的内在要求。从长远看，知识产权制度的一体化不仅是一种国际潮流，也是这些国家自身发展的需要。中国正是在这种历史背景下，接受《知识产权协议》并加入世界贸易组织的。

对于中国而言，知识产权制度是一个舶来品。一般认为，现代意义上的知识产权保护制度始于清朝末年。当时的清政府实行新政，向西方学习，在外国法律专家的帮助下陆续颁布了《振兴工艺给奖章程》、《商标注册试办章程》、《大清著作权律》等法令。以后的北洋政府和民国政府虽然也制定过相关律令，但由于当时政治动荡、经济落后、民生凋敝，缺乏实施环境，这些法律没有产生什么影响。中华人民共和国成立以后，曾发布过一些行政规章来保护知识产权，但长期没有严格意义上的法律规范。自20世纪80年代以来，中国实行改革开放的政策，加强了知识产权立法工作，迅速建立了知识产权法律制度体系。其主要法律有：1982年《商标法》、1984年《专利法》、1990年《著作权法》、1993年《反不正当竞争法》等。与此同时，中国积极参加知识产权国际保护体系，其加入的主要国际公约有：《成立世界知识产权组织公约》（1980年）、《保护工业产权巴黎公约》（1985年）、《商标国际注册马德里协定》（1989年）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1992年）、《世界版权公约》（1992年）、《保护唱片制作者防止唱片被擅自复制日内瓦公约》（1993年）、《专利合作条约》（1994年）等，并于2001年加入了世界贸易组织，成为《知识产权协议》的缔约方。

中国在“入世”前，全面修订了著作权法（2001年）、专利法（1992年、2000年）、商标法（1993年、2001年），颁布了《植物新品种保护条例》（1997年）、《集成电路布图设计保护条例》（2001年）等，使其知识产权保护标准和水平达到了《知识产权协议》所规定的要求。总之，从20世纪80年代到21世纪初，中国的知识产权制度仅仅用了20年的时间，就实现了从低水平向高水平的发展，实现了从本土化向国际化的转变。这一成就是“举世瞩目的”。

中国知识产权立法应该顺应国际化的潮流，承诺相关国际公约所规定的各项义务，这是毫无疑问的。笔者认为，知识产权制度的国际化特征表现了这一制度的基本原则和主要规则在全球范围的普适性。它意味着WTO体系下知识产权领域，国际法高于国内法，国内法同于国内法，国内法遵从国际法。其实质意义在于，各国知识产权制度所表现的一种趋同化与一体化的基本特点。但是，知识产权制度的国际化，并不等于在保护内容、保护标准、保护水平等方面的全球法律规范的统一化。按照“最低限度保护”原则，各国立法提供的知识产权保护不得低于国际公约规定的标准，这即是知识产权制度国际化的一般要求。具而言之，中国是一个发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不应过于攀高，只要达到国际公约规定的最低保护水平即可，最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。在中国“入世”之前，关于知识产权的保护曾存在着“超国民待遇”与“超国际标准”的现象，由此招致一些学者的批评与诘问。所谓“超国民待遇”，即给予外国人的著作权保护水平高于本国人。例如，中国作者的软件著作权保护期为25年，而外国作者的软件著作权保护期为50年；实用美术作品保护的规定适用于外国人而不延及本国人。造成国民待遇的“内外有别”，其原因在于中国于20世纪90年代初参加著作权公约，但未及修改本国著作权法，由于国际公约实施的需要而不得已而为之。直至2001年，中国修订著作权法，既给予外国人以国民待遇，又提高了本国人的著作权保护水平，从而达到内外平衡、协调发展。所谓“超国际标准”，即现行知识产权保护的一些规定，不适当地超出国际公约的相关要求。例如，1995年公布的《知识产权海关保护条例》所涉及的对象包括一切侵权产品，显然超出《知识产权协议》关于海关执行对象限于假冒商品和盗版产品的范围；1995年公布的国家版权局《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》规定使用人（包括最终用户）只要持有未经授权的软件即为非法。而《日本著作权法》规定，只有构成主观故意，且在业务上应用非法复制的软件才构成侵权。此外，有中国学者主张在知识产权损害赔偿领域导入《知识产权协议》并未明确要求的无过错责任的归责原则，引入美国著作权法的惩罚性损害赔偿规则。这些做法都是值得斟酌的。笔者认为，中国既是一个传统的发展中国家，同时又是一个新兴的工业化国家，在知识产权制度国际化的进程中应当针对我国发展的不同阶段而规定不同的战略措施；既要考虑现实利益，又要具有超前眼光；既要遵循国际公约规定，保护外国的高新技术，也要推动国际合作，保护本国的传统知识。二、新技术革命与知识产权制度现代化

自20世纪下半叶以来，以微电子技术、生物工程技术与新材料技术为代表的新技术革命为社会发展带来巨大影响。世界各国为谋求发展高新技术，相继制定有关发展战略或计划，如美国的“战略防御计划”（“星球大战”）、日本的“科技振兴基本政策”、欧洲共同体的“尤里卡计划”、中国的“新技术革命对策”等。各国的科技政策推动了一大批高新技术群的崛起，引发了高技术含量的信息产品的大量涌现。这场革命给知识产权领域带来新的课题和任务，各国立法者不断探索对高新技术产品保护的法律途径：一是“边缘保护法”，即采用工业版权与著作权的若干规则，创设一种新的制度即“工业版权”来保护新的技术成果；二是“单独保护法”，即为信息产品创设“信息产权”，给予准专利或类似其他知识产权的保护；三是“传统保护法”，即沿用传统知识产权制度即著作权、专利权给予保护，但在内容方面有许多变革与创新。

发端于20世纪80年代直至现在席卷全球的“知识革命”是新技术革命的继续和发展，其中最有代表性、最具影响力的时代技术当属网络技术和基因技术。作为信息技术革命产物的因特网，其所构成的“虚拟空间”（Cyberspace）是一个无中心的全球信息媒体，它不但改变了人类的生活方式，而且对现行的法律制度带来了挑战。就知识产权制度而言，主要有如下问题：（1）“网络版权”，即如何让专有权利有效地“覆盖”作品在网络上的传播，具言之，即是数字化作品的权利保护、保密技术措施的法律保护以及数据库的权利保护这三大问题。（2）“网络标记”。经营标记以数字化的形式出现在网络空间，既涉及传统商标制度的变革（例如商标权地域性与因特网国际性的冲突，商标分类保护与网上商标权排他性效力的矛盾，网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等），又涉及域名保护制度的创新（主要问题有域名登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其他在先权利的冲突、域名权的保护与域名纠纷的处理等）。（3）“网络不正当竞争”。当代竞争法需要解决网络传播及电子商务出现的诸多问题，如屏幕显示和网站界面的商业包装、对网上商业秘密采取的保密措施、网上虚假宣传等。与网络技术相媲美，基因技术被认为是21世纪最伟大的技术之一，人类可能正处在基因可以解释和决定一切的时代的开端。诸如“基因食物”、“基因疗法”，以及对动植物基因乃至对人类基因的其他开发、利用，将会导致人类本身以及与人类生存环境相关的一系列变化。尽管对基因技术存在着民族习俗、社会道德以及宗教等方面的争议，但许多国家趋于对这一新兴技术给予专利或其他知识产权的保护。基因专利涉及两大问题：一是界定基因专利保护范围，包括基因方法、基因产品、转基因动植物新品种、转基因微生物以及“脱离人体或通过技术方法获得”的基因本身；二是明确基因专利的排除领域，特别是克隆人的方法、对胚胎商业利用的方法以及基因序列的简单发现等。

中国知识产权立法始于20世纪80年代，完善于20世纪90年代，变革于21世纪初年，经过几次修订，基本实现了制度创新的现代化过程。具体表现在如下方面：（1）2001年《著作权法》的修订。在客体方面，扩大著作权保护的客体范围，将实用美术作品、杂技艺术作品等纳入保护范围；将计算机程序作为文字作品予以保护，延长其保护期限，取消以登记作为取得著作权要件的规定；将“电影、电视、录像作品”扩大解释为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”；有独创性的数据库被作为汇编作品而受到保护。在权利内容方面，规定电影作品、计算机程序的著作权人的出租权；拓宽“表演权”的外延，将其解释为“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”；规定了信息网络传播权，将其解释为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。在权利利用方面，除原有规定的著作权许可使用合同外还增加规定著作权转让合同。在著作权限制方面，为了平衡著作权人的利益和社会利益，对合理使用中的个人复制、表演、播放、公务使用、翻译等行为给予一定的限制。借鉴其他国家的规定，将为编写出版教科书而使用他人作品的行为列入法定许可的种类之一，以促进“科教兴国”战略的实施。在权利行使方面，创立著作权集体管理制度。在权利救济方面，明确对权利管理信息的保护并禁止商业性解密措施的应用，规定侵犯著作权的法定赔偿额；采取过错责任与过错推定责任相结合的归责原则，以加强对受害人的法律救济；在对侵权行为予以查处时，增加规定著作权人的诉讼保全制度等。（2）1992年和2000年《专利法》的修订。在客体方面，扩大专利保护的范围，对食品、饮料和调味品、药品和用化学方法获得的物质给予保护；将方法专利的保护对象从原专利法保护的生产方法扩大到依照该方法生产的产品本身。在保护期限方面，延长专利保护期限，发明专利的保护期限为20年，实用新型和外观设计专利的保护期限为10年，均从申请日起计算。在权利内容方面，增加专利权人的进口权、许诺销售权。在权利限制方面，对于强制许可给予更严格的限制。在权利授予程序方面，取消专利权撤销程序，使专利权的审批程序更加便捷。为了与《知识产权协议》一致，赋予申请人的司法救济权，规定实用新型和外观设计的复审和无效由法院终审。在权利保护方面，限制未经许可而制造的专利产品的“善意”销售、使用，增加诉前的临时措施，增加规定了侵害专利权的法定赔偿额的计算标准。（3）1993年及2001年《商标法》的修订。在客体方面，将商标权的保护范围由商品商标扩大到服务商标，禁止将县级以上的地名和公众知晓的外国地名作为商标使用；扩大注册商标的构成要素，包括文字、数字、颜色、图形、三维标志等一切具有显著性的“可视性标志”都可作为商标予以注册。在权利主体方面，扩大商标权人的范围，自然人、法人和其他组织都可申请注册商标。在保护程序方面，规定商标注册审查的补正程序，增加优先权的规定，明确申请注册商标不得损害他人的在先权利，不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。在权利救济方面，取消商标评审委员会的终局决定权，赋予申请人司法救济机会；加强对商标侵权的查处力度，规定相关执法的临时措施，增补法定赔偿额的计算方式。关于驰名商标保护方面，按照《巴黎公约》和《知识产权协议》的要求详细规定了驰名商标的认定及保护方式。（4）2001年《集成电路布图设计保护条例》的制定。遵照《知识产权协议》的要求，规定集成电路布图设计权的保护对象、权利主体、权利内容、权利限制、保护期限及保护方式等。（5）1997年《植物新品种保护条例》的制定。为了加强对植物新品种的保护，规定了植物新品种权的客体、内容、主体、权利限制及保护期限等。

中国知识产权立法，始终关注现代科学技术的发展，不断加快其制度现代化的进程。笔者认为，知识产权制度的现代化特征，表现这一制度与时俱进的时代性。知识产权法从其兴起到现在只有三、四百年的时间，但历经从工业革命到信息革命的不同时期，基于科技革命而生，缘于科技革命而变，其制度本身就是一个法律制度创新与科技创新相互作用、相互创新的过程。纵观当今世界科技与经济的发展，人们不难发现这样一个事实：凡是科技发达与经济繁荣的国家，无一不是知识产权制度健全与完善的国家，这些国家拥有的自主知识产权的数量和质量与科技、经济的发展程度一样在世界上处于领先地位。美国作为世界科技、经济强国，既是世界级的专利大国，其每年的专利申请量约占全球的总量的1／3；同时也是世界级的品牌大国，国际十大知名商标有9个名归其下。而中国是一个发展中国家，尚处于经济转型期，还未完全形成一个竞争性的科技、经济体系，在知识产权法律保障方面也存在诸多问题：例如，拥有创新科技成果，但没有及时产权化；拥有一些科技成果产权，但在关键技术领域没有完全形成自主知识产权；拥有国内知识产权，但没有及时取得国际保护。从一定意义上讲，知识产权保护的水平，客观上反映了一个国家科技、经济发展的水平。换言之，各国知识产权保护水平的差异，实质上反映了国家间科技、经济发展水平的差异。在当今社会，经济发展越来越依赖于以科学技术为主要内容的知识，或者说，知识已成为生产力和经济增长的发动机。新的世纪是知识经济的时代，也是知识产权的时代，知识产权作为“制度文明的典范”，对于激发人类发明创造的潜力，推动科技进步与文化繁荣具有重要的作用。因此，中国的知识产权制度必须保持其时代先进性，即通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化。三、新民事立法浪潮与知识产权制度法典化

知识产权制度是近代科学技术和商品经济发展的产物。从17世纪中叶到19世纪，是近代知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权法、商标法在西方国家陆续产生。上述法律尚未以知识产权的名义实现体系化，都是以单行法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的《法国民法典》和《德国民法典》，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，该民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》。这些国家的知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”，因此现代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。

20世纪以来，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国民法典，并在20世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。已经完成或准备规定的立法例有1942年《意大利民法典》、1992年《荷兰民法典》、1994年《俄罗斯联邦民法典》、1995年《越南民法典》。其中，《荷兰民法典》原规定第9编为“知识产权”，由于知识产权法含有许多行政法、刑法以及程序法的规范，考虑立法技术上的困难而被取消。此外，欧共体先后制定了统一商标法、专利法等，而且不允许成员国进行补充和修订，作为欧共体成员的荷兰也就失去另行编纂的必要。俄罗斯联邦民法典原规定第5编为“著作权和发明权”，没有包括专利权和商标权。事实上，其“著作权和发明权”编至今未能完成，而专利权和商标权早已以特别法的方式颁布。作为独联体国家的“示范民法典”，未能完成世人关注的这一立法工作。从仅有的几部包含知识产权编的民法典来看，可以说是一个有益的尝试，但未必是值得效仿的先例。这些民法典的起草者采取了两种立法方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。其中，著作权法多为私法规范，采取整体编入未尝不可，而对于含有诸多公法规范的工业产权法来说，很难在立法技术层面作出妥善安排（如越南民法典）；二是从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性和形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利民法典）。

与上述法典化道路不同，法国寻求的是另外一种途径，即编纂专门法典。1992年，法国将23个与知识产权有关的单行法规整理汇编成统一的法典，这是世界上知识产权领域的第一个专门法典。《法国知识产权法典》既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，民法、商法与知识产权法依然是基本法与特别法的关系。换言之，《法国知识产权法典》与《法国民法典》是体系分立的两部法典，但并非地位平行的两部法典。其次，《法国知识产权法典》是专门法规系统化的特殊形式。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求。但是《法国知识产权法典》显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能设计出一个与民法典相同的总则。正如该法典中文译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。由此可见，在立法技术上，《法国知识产权法典》是各类法规的汇集，是专门法规的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。尽管如此，法国立法例所取得的成就是值得重视的。除法国外，据说荷兰目前也准备在民法典之外编纂独立的知识产权法典。

知识产权制度法典化的上述两条途径对于中国的相关立法都是具有借鉴意义的。

目前，中国民法典草案正处于法条草拟、专家论证阶段，对知识产权制度做何处理，当是不容回避之重大问题。民法典草案是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。赞成派主张在民法典的框架内专编规定知识产权，其理由是：国外已有民法典系统规定知识产权之立法例，中国《民法通则》（1986年）亦在“民事权利”中，专门规定了各类知识产权。因此这一制度应成为民法典的组成部分。在过去一段时间内，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权纳入民法典。比较各国立法例，本人得出如下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。2002年10月，笔者参加全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会召开的民法典草案的专家讨论会，聆听了“知识产权编”起草者的意见。从草案文本来看，“知识产权编”含有一般规定、各项权利规定、其他规定共一百多条。可以说，该类法律制度是平行移植到民法典而成为“知识产权编”。为此，本人提出异议，但同时提出修正案。关于知识产权制度的法典化，本人主张两步走：第一步，民法典仅对知识产权作一般规定，但单行法依然保留。其理由是：（1）《知识产权协议》已明确知识产权的性质为私权，因此知识产权从本质上讲仍是民法的一个组成部分，在民法典中对其作原则性规定有其象征意义；（2）在民法典中对其作原则性规定可以使私权特别是财产权体系更加完善，由此可以为公民和法人提供一个完整的权利体系；（3）民法典中只作原则性规定，其他单行法仍然存在，在适用法律方面较为方便，也不破坏民法典的审美要求；（4）作出原则性规定有利于知识产权法律体系的系统化，减少其内部矛盾。本人关于民法典作一般规定和特别法作专门规定之主张，与他国民法典的“知识产权编”是有所不同的。同年年底在上海举行的中国知识产权论坛上，来自世界知识产权组织的权威人士称，WIPO并不赞成在民法典中详细规定知识产权问题，在民法典中就知识产权问题作出一般规定是可以的，也是有益的。这一观点似乎是本人主张的一个佐证。第二步，在民法典之下编纂知识产权法典。其中，民法典中关于知识产权的一般性规定，涉及知识产权的性质、范围、效力、利用、保护，与其他法的关系等原则性条款，可作为知识产权法典的总则；此外，可整合、汇集各知识产权单行法规，将上述具体制度作为知识产权法典的各个专章。

立法体例的选择，不仅是一种法律传统、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法规则的运用，还应受制于一定社会政治、经济、科技等因素的影响。基于各国立法例的历史考察与现状分析，笔者认为，无论何时、采取何种途径，法典化将是中国知识产权立法的未来必由之路。

知识产权战略实施的国际环境与中国场景

以科学发展观统领知识产权战略实施，即以“发展度”、“协调度”与“持续度”作为战略实施的指导思想和绩效判断标准，是对知识产权法制建设问题的中国解读；知识产权战略，既是国际竞争战略，又是中国发展战略；我们必须从国际、国内两个大局认识知识产权制度的重要地位和作用，树立世界眼光，立足本国发展，将知识产权战略实施作为缩小与发达国家差距、建设创新型国家的政策抉择。一、科学发展观统领下的知识产权战略

科学发展观是马克思主义世界观和方法论的集中体现，是统领当代中国经济社会发展全局的指导思想。科学发展观要求全面、协调、可持续的发展，要求转换经济增长方式，坚持走中国特色的自主创新道路。实施知识产权战略、建设创新型国家，是中国加入世界贸易组织及《知识产权协议》后党中央总揽全局、深刻分析国内现状和国际形势所作出的重要选择，也是贯彻和落实科学发展观的必然要求。知识产权战略的实施，既是我国自主创新、建设创新型国家、全面实现小康社会的内在需求，也是转变经济发展方式、推动国民经济又快又好发展的政策抉择。在科学发展观指导下研究我国知识产权战略的实施问题，可以充分发挥科学发展观在知识产权战略中的统领作用，填补知识产权战略实施环节研究的不足，为国家知识产权战略向纵深发展提供理论支持；同时，有助于对知识产权制度建设问题作出中国解读，对知识产权学说思想发展提供中国贡献，从而在国际层面丰富知识产权理论的研究范式和价值取向。

知识产权战略，是知识产权制度作为政府公共政策工具的具体体现。知识产权制度的战略化，是主体通过规划、执行、评估等战略举措，谋求战略目标实现而采取的全局性、整体性的谋略和行动安排。由此可见，知识产权战略是一个具有活性的动态系统，它包括战略规划、战略执行、战略评估；同时它也是一个服务特定战略目标，发挥知识产权制度正效应的公共政策体系。较之其他私权而言，国家之所以提出知识产权战略而不是“物权战略”、“债权战略”，关键在于知识产权具有某种超越私人本位的公共政策属性。这种战略应是一国处理知识产权事务的基本出发点，是促进知识产权事业健康发展的思想灵魂，是关于知识产权问题的整体性谋略和全局性安排。知识产权战略实施，具有明确的价值目标取向。广而言之，在知识产权法律推行、知识产权政策运用过程中，总是以一定的价值理念和功能目标为引领。其中，知识产权战略处于一种统率和引领地位。在公共政策体系中，战略性政策对一个国家的社会生活起着根本性和决定性的指导作用，在特定的历史时期，始终具有较强的总括性和稳定性。在以往的知识产权研究中，法学家们所秉持的价值理念往往是“公平、正义”；而经济学家通常追求的功能目标是“效益、效率”。知识产权制度通过创造者权利、传播者权利、使用者权利的制度安排，形成了知识创造、知识公开、知识利用的法律机制。一句话，知识产权制度的宗旨在于维护知识权利的正义秩序，实现知识进步的效益目标。科学发展观以强调“以人为本、全面协调”可持续发展的理念，以“发展度”、“协调度”、“持续度”作为知识产权战略实施的指导思想和评判其成功与否的判断标准，从而使知识产权理论研究出现了一种新的价值取向，丰富了原有的知识产权制度的评价体系。

科学发展观要求我们，坚持“统筹兼顾”，正确认识和妥善处理我国知识产权事业中的重大关系，统筹个人利益和集体利益、局部利益和整体利益、当前利益和长远利益，充分调动各方面积极性。既要总揽全局、统筹规划，又要抓住牵动全局的主要工作、事关群众利益的突出问题，着力推进、重点突破；正确处理好战略实施过程中的“整体推进”与“重点突破”的关系；正确处理好战略实施过程中的“政府推动”与“市场导向”的关系；正确处理好战略实施过程中的“创造、运用、保护和管理”的关系。科学发展观要求我们，坚持“以人为本”。在中国知识产权事业发展中，一方面坚持自主创新，重视知识产权制度在国家经济社会全面发展中的重要作用；另一方面坚持以人为本，保证经济发展的全面性与协调性，保证全社会能够分享知识产权事业带来的经济与社会效益。在知识产权体制的建构与选择过程中，必须牢固树立和坚持“科学发展”的思想理念和价值取向，坚持知识产权制度对于社会发展的政策工具作用。知识产权制度本身不是目的，而只是促进发展的手段，为了全体人民利益的发展才是知识产权制度的目的。知识产权制度协调方面，我国应提高知识产权战略的法律层级，明细各机构之间联合行动战略的法律依据，建立完善明确的绩效评价或考核标准，同时丰富与民间的互动。通过知识产权创造与协同的有效途径——产学研联盟的协调沟通机制、利益分配与激励机制、约束与监督机制、风险管理与监控机制等运行机制优化，激发自主知识产权的创造；在绩效评估方面，应深刻理解和把握科学发展观的精神实质，认真分析我国经济社会发展状况，借鉴国外先进的绩效评估理论和方法。具言之，评估指标的选取，既要有经济指标，也要有社会发展、人才培养、环境建设方面的指标；既要立足于国家知识产权战略目标远景化，也要考虑知识产权战略目标的具体化、战略实施的团队化以及具有战略意义的反馈和学习。

知识产权战略是我国21世纪为推动经济和社会发展而作出的重要战略决策，也是协调、配合科教兴国战略、人才强国战略和可持续发展战略而作出的重要战略安排。以科学发展观统领知识产权战略实施，促进知识产权事业发展，对21世纪中国的经济与社会发展具有重大战略意义。二、知识产权战略在国际变革大势与中国发展大局中的地位

知识产权战略，既是国际竞争战略，又是中国发展战略。根据胡锦涛总书记在2006年中央政治局集体学习会上的讲话精神，我们必须从国际、国内两个大局认识知识产权制度的重要地位和作用。在经济全球化的国际背景和知识革命的时代背景下，知识产权不仅是一种法律制度，更是一种政策方略。发达国家之间在推进国际知识产权立法与执法水平问题上的战略合谋，发达国家与发展中国家之间在知识产权保护问题上的利益冲突，以及发展中国家自身在寻求符合本国经济发展路径问题上的知识产权政策选择，已彰显出一国知识产权战略在解决国际与国内问题上的双重意义。

在国际战略层面，我国知识产权战略的实施，必须为应对当今知识产权国际保护制度的变革提供政策保障。知识经济的出现与发展，导致了社会分配方式和社会控制权的变迁。美国学者拉兹洛指出：“在20世纪初，规定世界上权利与财富性质的游戏规则已经改变。权力不再以某个组织为基础，财富的含义正在从诸如黄金、货币和土地之类有形的东西转移开去。一个比黄金、货币和土地更灵活的无形的财富和权力基础正在形成。这个新基础以思想、技术和通讯优势为标志。”知识经济的出现与发展，是以知识产权为制度基础和政策支撑的，其特征之一表现为知识产权国际贸易的重要性以及知识产权侵权问题的普遍性。从国际贸易的角度来看，以知识产权为支撑的高新技术产业和文化产业已经成为发达国家的经济支柱，保护知识产权就是维持发达国家及其产业的重大经济利益；但从侵权问题出发，高成本生产的知识产品一旦进入知识产权保护水平不高的国家，却会面临低成本的盗版与仿造。这种高成本生产和低成本复制之间冲突的加深，使得知识产权保护的一体化推进成为发达国家首要关注的国际问题。因此，在发达国家的竞争战略中，知识产权战略往往是其中的关键组成部分。发达国家不断通过多边、双边甚至单边途径，提高国际知识产权的保护标准与执法水平，最终目的乃是为本国的优势产业塑造商业环境、取得竞争优势。最近几年来，知识产权问题不仅凸显于国际经贸领域，而且在人权、能源、气候、环境等多种国际纷争中呈现。例如，在食品和农业基因资源的国际论坛上，在联合国人权委员会的重要专家议题中，知识产权已经成为其中的核心议题。我国知识产权战略的实施，必须积极应对发达国家主导的知识产权国际保护规则，把发展更公平、更公正、更合理的国际知识产权制度作为自己的战略目标，为我国的经济发展转型赢得空间与时间。

在国内战略层面，我国知识产权战略的实施，必须为实现本国经济发展方式的转变提供制度支持。国家知识产权战略纲要已于2008年6月正式公布实施，这是中国知识产权法制建设30年来最后也是最为重要的成就。以此为标志，中国知识产权事业步入一个新的重要历史时期，中国知识产权战略制定，借鉴了有关国家战略发展的有益经验，但更多是基于自己社会经济发展需要而作出的战略考量。世界银行用以衡量各国经济发展水平的基本指标（以GNI为基本指标，以人均GNP或GDP平均增长率为参考指标）表明，中国经济发展水平尚低，经济结构较为落后；瑞士洛桑国际管理开发研究院2002年发布的《国际竞争力年度报告》显示，我国科技水平总体较低，科技竞争力在国际上基本处于中等地位；根据联合国开发计划署公布的《2004年人文发展报告》，可以看出中国人文发展指数（由预期寿命指数、教育指数和GDP指数构成）达到了世界中等人文发展水平。上述资料告诉我们，中国仍属于发展中国家，基本达到世界中等或中等偏下的发展水平。但是，在经济、科技和社会发展的某些领域、某些方面，中国已经取得明显进步，有些甚至达到世界先进水平。社会发展情况说明，我国对知识产权制度已有较大需求，对知识产权保护也具备一定调适能力。这是制定知识产权战略的国情基础。同时，中国进行知识产权的战略调整，最终是由建设创新型国家的总政策目标决定的。我国要实现可持续发展的战略目标，有一个发展模式选择问题。但在国际金融危机的背景下，我国传统经济增长模式的弊端日益凸显，甚至已经威胁本国的经济安全。因此，建立以知识产权战略实施为核心的政策体系，完善知识产权战略实施的配套机制，将成为21世纪我国建设创新型国家的首要任务。作为与科教兴国战略、人才强国战略和可持续发展战略紧密相关的重要战略举措，我国知识产权战略的正确实施，是实现经济发展方式转变的关键布局，是摆脱传统资源耗费型与技术依赖型发展道路的制度保障，更是自身在建设创新型国家的发展道路上实现经济安全、文化主权和科技发展主动权的现实需要。三、知识产权国际战略趋势与中国应对举措

对于当代世界各国而言，知识产权战略既是对知识经济时代发展趋势的回应，也是解决社会重大发展问题的举措，其目的无一不是通过知识产权制度来提升知识创新能力，形成核心竞争力，实现社会经济跨越式发展。对此，世界知识产权总干事Kamil Idris认为，知识产权是经济发展的强有力的武器。进入后TRIPs时代，美国、欧盟、日本和韩国等发达国家（地区）或者创新型国家竞相确立知识产权战略目标，通过知识产权制度推行和政策运用，维护本国的技术优势、贸易利益与核心竞争力。具体表现在以下三个方面：

1．综合国力体现：知识产权优势就是国家实力优势

一国综合实力包括经济、科技、军事等硬实力和文化软实力，这些在法律层面上表现为自主知识产权的数量、规模和质量水平。知识产权拥有状况已成为衡量一国实力强弱的重要指标。在专利领域，世界知识产权组织发布的《2010年世界知识产权指标》数据显示，2008年全世界拥有670万件有效专利，日本和美国仍然是主要的有效专利持有国，拥有全球47.5％的有效专利；汤姆森路透发布的《2010全球创新报告》显示，在全球12个重要技术领域中，日本有11个排名前十、5个位居第一，而中国仅有4个进入前十，无一进入前五；在版权领域，中国“软实力研究中心蓝皮书”报告指出，全球文化市场份额美国占43％，欧洲国家34％，日本10％，中国则不到4％；在商标领域，据联合国经发组织统计，国际知名品牌占商标总量的3％，却拥有全球40％的市场份额和50％的销售额，而在8.5万个名牌商品中，90％属于发达国家。

2．发展战略选择：知识产权战略就是强国实现战略

在近代社会，知识产权制度是欧美国家推进经济发展、推动科技进步的政策工具；在当代社会，知识产权制度成为创新型国家维护技术优势、实现转型发展的战略决策。美国作为世界上的“科技领先型国家”，强调知识产权是美国知识创新政策的基石。通过《知识产权与通讯综合改革法案》和以专利权制度改革为目标的《21世纪战略纲要》，建立了体系完善的知识产权制度；同时强调知识产权制度与相关政策联动，扶持“芯片、计算机、通信、生物制药”等朝阳产业，发展“软件、唱片、电影”等文化产业，使美国在国际上形成专利大国、品牌大国、版权大国的知识产权优势。在“技术赶超型国家”中，日本于2002年率先制定了“知识产权战略大纲”，出台了《知识产权基本法》，确立了“推进实施创造、保护、利用知识产权的政策措施、振兴科学技术、强化国际竞争力”的战略推进目标。韩国是“引进创新型国家”的典型代表，2004年即在内阁成立了“知识产权保护政策协议会”，负责协调所有的知识产权国家政策；并于2008年着手实施“知识产权实现战略”，致力于推进韩国知识产权制度的现代化和经济、科技、文化的快速发展。以知识产权制度创新和政策创新来推动知识创新，以知识产权战略作为强国富强战略，是发达国家和新兴工业化国家普遍采用的发展战略。

3．国际竞争工具：知识产权竞争就是世界未来竞争

在国际贸易中，知识产权已经成为遏制竞争对手的重要工具。我们看到，知识产权虽然是一种保护私人知识财产利益的产权制度，但同时也是国际经贸领域通行的法律准则，其规则所代表的不仅是私人权利主体的利益，更与国家利益、社会群体利益有关，知识产权的保护水平及其制度实施对发展中国家的经济与社会发展也有影响。一方面，技术及技术标准与知识产权制度相结合，会形成以合法形式存在的技术垄断和市场垄断，从而影响发展中国家相关产业发展以及国家经济安全；另一方面，发达国家通过加强对智力创新成果的知识产权保护，利用知识产权维护其技术优势和市场竞争力，置发展中国家于不利地位。国际知识产权制度近200年来的发展史，即是发展在先的国家运用知识产权限制、控制发展在后的国家的变迁史：19世纪是强大的欧洲国家向正在兴起的美国就知识产权问题发难；20世纪60年代是作为超级大国的美国与正在崛起的日本发生知识产权冲突；80年代至90年代是美国、欧盟与新兴国家韩国进行知识产权较量；20世纪末21世纪初则是美国、日本、欧盟联手就知识产权问题向发展中的中国施压。可以认为，知识产权保护是国际经贸领域东西方国家竞争的焦点问题，自主知识产权是维系国家核心竞争力的战略武器。

纵观知识产权国际战略发展趋势，总结各国运用知识产权制度的有益经验，中国知识产权的国际化战略需要进一步充实、调整和提高。

1．充分利用多元立法机制，谋求知识产权国际立法的话语权

当前，由发达国家控制的世界贸易组织和世界知识产权组织在知识产权国际立法中继续发挥主导作用，两大国际组织之间的分工合作机制在当今乃至未来知识产权国际规则制定方面扮演着最重要的角色。作为这种主导体制的补充，其他诸多国际组织和国际立法机构也十分关注知识产权问题，由此产生了一个多元的立法机制，即知识产权国际立法的“两个中心，多种渠道，南北对弈，趋向平衡”的格局。这种格局能够多方面、多角度地反映各主权国家、各非国家实体、知识产权所有人以及社会大众在知识产权领域的不同立场、观点和利益诉求。有鉴于此，包括中国在内的发展中国家应该正确认识《知识产权协议》的制度缺陷，以及在推行过程中出现的非“合理性”、非“适当性”诸多不足，并利用《知识产权协议》的弹性条款和开放性条款，在协议的“总轮廓之内型塑权利和权力的结构”，以满足自身“政治的、社会的、经济的和其他改革目标”。同时，要积极参与生物多样性、文化多样性、粮食和农业植物、遗传资源、公共健康、国际人权、气候问题等多个领域的知识产权国际立法进程。充分运用多元立法机制，在多样性领域谋求知识产权国际立法，以“软法”规则弥补《知识产权协议》等“硬法”规则的不足。

2．合理应对双边协议机制，防止知识产权的过高保护

进入后《知识产权协议》时代，鉴于发展中国家在世界贸易组织等多边谈判机制中的联合自强和在多元立法领域中的共同努力，特别是2001年西雅图部长会议和2003年坎昆多边贸易谈判失败后，以美国和欧盟为代表的发达国家开始通过双边机制，来寻求比《知识产权协议》标准更高、范围更广、效力更强的知识产权保护。这种双边机制主要针对发展中国家，同时也涉及其他发达国家。例如，美国已与智利（2003年）、新加坡（2003年）、澳大利亚（2004年）、中美洲5国（2004年）、摩洛哥（2004年）、巴林（2004年）和韩国（2007年）等国家签署了自由贸易协定；欧盟及其成员国亦与斯里兰卡（1995）、巴解组织（1997）、突尼斯（1998）、南非（1999）、墨西哥（2000）、约旦（2002）、叙利亚（2004）等国家（组织）缔结了双边条约。这些与知识产权有关的双边协定，或延长《知识产权协议》中的最低保护期、扩展知识产权保护的新领域、附加知识产权执法的新手段，或漠视公众健康、生物多样性和传统知识的法律保护，排斥公共利益原则和知识产权的限制与例外条款，致力于巩固和扩大发达国家的知识产权优势和贸易优势。面对发达国家主导的双边自由贸易协商机制，中国应该警惕其所带来的知识产权风险，避免因双边协议不合理地提升我国知识产权的保护水平。

3．顺应国际立法趋势和国内发展需求，完善我国知识产权法律制度

我国现行知识产权法律基本符合国情并达到国际规则要求，但也存在一些不完善的地方。我们应放眼国际立法动态，立足本土现实需要，尽快修改《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》，出台《商业秘密保护法》等单行法；与此同时，在其他领域的立法保护方面亦应有所作为。例如，世界知识产权组织2000年拟定了《保护民间文学表现形式／民间传统文化的核心目标和原则（草案）》，内容涉及保护传统文化的国家政策目标、具体知识产权模式选择、非知识产权保护方式的可能性等。联合国教科文组织2005年通过的《保护和促进文化多样性公约》，强调文化多样性是人类的一项基本特性，是人类的共同遗产，应该为了全人类的利益对其加以珍爱和维护；并从保护文化多样性的角度，将未受到现代知识产权保护的传统文化，作为一种文化活动、文化内容、文化产品和服务，纳入公约的调整范围。我国是世界文明古国，有着丰富多彩的传统文化资源，理应加快制定民间文学艺术保护条例等行政法规，对传统知识、非物质文化遗产等优势领域实现国内立法的综合保护。四、国家知识产权战略实施和基本路径选择

自中国加入世界贸易组织和《知识产权协议》以来，中国知识产权制度建设和事业发展进入一个新的重要历史时期。十年来，中国知识产权事业与对外贸易在国际社会遭遇诸多艰辛：连续16年成为全球遭受反倾销调查最多的国家，连续5年成为全球遭遇反补贴最多的国家，中国企业在新的国际贸易体制下遭遇海量知识产权诉讼，中美之间多次发生知识产权纠纷并诉之于世界贸易组织。但是，中国在这十年一路前行，以自己迅猛发展的经济成就，成为国际社会的关键“角色”：生产总值从入世前的世界排名第6位跃升到第2位，以19.8％的份额取代美国成为最大的工业制造国，并以近3万亿美元的规模成为世界第一大出口贸易国和第二大进口贸易国。

入世十年，中国作为一个新兴的工业化国家，在知识产权制度建设与政策运作方面，立足主动，抓住机遇，取得长足的进步。我们已经站在战略高度，“统筹国内国际两个大局”，树立世界眼光，立足本国发展，将知识产权制度作为缩小与发达国家差距、建设创新型国家的政策抉择。这十年来，我国知识产权制度运行总体来说是健康的，正效应是明显的。这表现在以下几个方面：（1）科技创造能力提升，跻身专利申请大国行列。2010年，中国年度专利申请量已突破百万件，达到122.2万件，发明专利申请超过39.1万件，居世界第二位；且申请结构发生明显变化，发明专利申请所占比例由1985年的37％上升到2010年的74.9％；不少发明专利质量很高，诸多专利技术在日内瓦、伦敦、巴黎等国际博览会上获得金奖。（2）品牌创建能力提高，商标注册申请量全球第一。2010年我国商标注册申请量达100.3万件，创历史最高，连续9年世界第一。我国商标注册累计申请821.3万件，累计注册商标554.5万件，有效注册商标448.1万件，均居世界第一。世界知识产权组织《2010年世界知识产权指标》评价，中国商标申请在全球“逆势而上、一枝独秀”。（3）文化创新能力增强，版权产业发展势头良好。1998年包括图书、报刊、音像、软件在内的版权业产值达到1433亿元，约占当年国民生产总值的1.8％，而到2009年所占比例已超过6.5％，高于全球平均水平的5.6％。（4）其他知识产权获取能力加大，带动相关产业健康发展。我国农业植物品种权申请数量正以年均40％的速度增长，年申请量从2004年起进入国际植物新品种保护联盟成员排名前四名；地理标志保护为农副产品带来的附加值达到产品价格的10％～20％，截至2010年，我国已对1949个地理标志进行了保护，涉及产品价值近8300亿元；布图设计专有权制度的建立，推动了集成电路产业的发展。2007年中国半导体芯片制造业产能较2000年增长85.9％，超过美国、欧洲和日本，居全球之首。

入世十年，只是中国21世纪发展的一个阶段。展望未来，在国际经济形势与竞争格局日趋复杂的大背景下，中国如何有效实施国家知识产权战略，把握建设创新型国家的发展机遇，是值得深思的问题，笔者对此提出以下建议：

一是致力中国创造，实施专利战略，提高国家科技竞争力。科技之争是国家实力较量的表现形式，而技术专利则是国家科技竞争的关键要素。在专利战略实施的政策目标中，我们不仅要考虑专利的数量和规模，更要注重专利的质量和效益。也就是说，要提高核心技术和关键技术专利的拥有量，实现高新技术产业化和传统产业的高新技术化，促进社会经济的可持续发展。

二是激励中国创意，实施版权战略，增强国家文化软实力。当今世界，文化之争已经成为国家实力竞争的新态势，而版权产业则是国家经济发展的新动力。文化已经成为社会经济实力和综合国家的重要构成要素，成为国际竞争和国际贸易的隐形附随品。提升文化软实力的关键在于文化创新和文化产业的发展。

三是树立中国形象，实施商标战略，提升国家品牌影响力。通过知名品牌提升国家影响力，是一个可持续发展、具有战略性意义的方略。因而，中国形象的确立，有赖于中国品牌的营造，而品牌中国的营造，取决于企业知名品牌的创建。在知名品牌的背后，往往是一个有生命力的企业，一个有竞争力的产业，一个有经济实力的城市，一个有世界影响力的国家。知名品牌的拥有量一定程度上反映了一个国家的经济实力，拥有国际知名品牌多的国家往往是经济实力较强的国家。

人类已经步入知识经济时代，全球范围内已有二十多个国家进入创新型国家行列，中国也要在2020年实现这一战略目标。实施知识产权战略，发展知识产权事业，提高国家科技竞争力、增强国家文化软实力、提升国家品牌影响力，是中国建成创新型国家的必要之举，也是中国走向世界强国之路的必然选择。

试论自主创新体系与知识产权制度

自党的十六大以来，新一代领导集体对自主创新予以了前所未有的重视，胡锦涛同志和温家宝同志多次发表重要讲话，强调自主创新对于我国经济社会发展的重要性。党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》（以下简称《建议》）指出：“实现长期持续发展要依靠科技进步和劳动力素质的提高。要深入实施科教兴国战略和人才强国战略，把增强自主创新能力作为科学技术发展的战略基点和推进产业结构优化升级、转变经济增长方式的中心环节，大力提高原始创新能力、集成创新能力和引进消化吸收再创新能力。”同时，《建议》强调知识产权在自主创新中的重要作用，提出“要加大知识产权保护力度，健全知识产权保护体系，优化创新环境”；并将“形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业”作为“十一五”时期经济社会发展的目标之一。上述论断表明，知识产权制度在自主创新体系中具有重要地位，知识产权建设必须服务于自主创新的发展目标。二

在熊彼特的创新理论中，科技创新与制度创新是创新体系的两大组成部分。科技创新立足于科技、经济一体化的目标，是一种为促进经济发展而进行的新技术应用与商业化的活动，它离不开相应制度的保障、规范和约束。知识产权制度是罗马法以来财产权领域制度创新的结果，同时也是直接保护科技创新活动的基本法律制度。可以说，知识产权制度在自主创新体系中起着基础和保证的作用。

知识产权制度是“制度文明”的典范，它激发人类发明创造的活力，推动科学技术的进步，从而促进社会经济的发展：

——完善的知识产权制度为科技创新提供了激励机制。创新者的创新活动必然要付出大量诸如时间、人力、物力、金钱之类的成本。在市场经济条件下，必须使创新者所支付的成本能够收回，最终实现盈利。而知识产权制度赋予创新者在一定的时间内对其创新成果享有专有权，其他人或企业要想使用其创新成果，必须征得其同意并支付相应的使用费用。这样不仅为创新者收回成本提供了可能性，而且能激励更多的企业和技术人员持续不断地投入创新活动中去，实现创新活动的持续进行。

——完善的知识产权制度能够为创新提供智力资源。任何创新活动都是在前人研究工作的基础之上进行的，因此，创新活动的一个重要前提就是及时获得智力资源。专利权规定了早期公开制度，即发明人如果要将其智力成果以专利的形式获得法律保护的话，就必须将有关的技术信息通过各种方式向社会公开。在创新活动前查询这些已经公开的科研信息，一方面，可以了解世界先进科技发展的最新动态，提高创新活动的起点，使我国的相关科学研究始终走在世界先进行列；另一方面，也能够避免因低水平重复研究造成的浪费，节约研究时间，提高产出效果。此外，引进、消化、吸收、再创新也是自主创新的重要组成部分，早期公开制度也能够有效地克服当前我国技术引进工作中因不了解国际最新科技发展动态而导致的总体水平偏低、重复引进、核心技术和关键装备偏少等缺点。

——完善的知识产权制度是实现创新成果产业化的关键因素。创新不单是指研究开发，而且还是一个从研究开发到产业化和商业化的过程。在商业化阶段中必须强调对知识产权的综合保护。我国要想使自己的新技术产品最大限度地占领国内外市场就必须使自己的新技术产品权利化，拥有其专利权或商业秘密权；同时，结合商标权制度、著作权制度以及外观设计权制度，对产品商标、包装装潢、产品说明书、广告图案等进行综合保护，防止被他人不当使用。这样才能够使创新者的收入与科技成果的市场效益挂钩，促使创新者积极地将创新成果投入市场运作中去。

——完善的知识产权制度能够构建和维护公平有序的创新环境。在社会主义市场经济条件下，创新活动主要还是作为一种商业行为而存在，必须在一个公平有序的竞争环境中进行。知识产权制度的重要性就在于其不仅规定了创新者对自己的创新成果在一定的期限内享有排他的专有权，还规定了对侵犯这种专有权行为的各种法律制裁措施，包括民事责任、行政责任和刑事责任。这样，就可以有效地制止未经创新者许可而违法使用创新成果的行为的发生，维持创新者之间的公平竞争。此外，知识产权制度在保护创新者个体利益的同时，还通过合理使用、法定许可使用、强制许可使用等制度，对创新者滥用权利的行为进行限制，保证创新者个体利益与社会公共利益之间的平衡，以促进社会整体创新水平的发展。三

加大知识产权保护力度，健全知识产权保护体系，增强自主创新能力，培育和发展我国的核心竞争力，实现产业结构优化升级和经济增长方式的转变，是党的十六届五中全会对我国知识产权事业发展提出的总体性要求。《建议》实际上为我国今后若干年的知识产权建设指明了方向和道路：

——尽快制定国家知识产权战略。在知识经济和经济全球化的大潮中，知识产权已成为许多国家发展和参与国际竞争的重要手段。党中央国务院审时度势，准确把握到这一世界发展趋势，提出要制定我国的国家知识产权战略。国家知识产权战略应以大幅度提高我国的自主创新能力和国家核心竞争力为目标，既要适应经济全球化和知识产权保护规则国际化的发展趋势，也要适应中国具体的科技文化与经济发展状况，为我国走新型工业化道路、加快全面建设小康社会服务。国家知识产权战略不仅是知识产权工作系统的发展战略，而且还应是国家总体战略的重要内容之一，它应当与国家的科教兴国战略、人才强国战略和可持续发展战略等国家战略相互补充、相互依存、相互促进。在制定国家知识产权战略的同时，各地区、各行业、各企业也要根据自身的具体情况，抓紧制定各自的知识产权战略，使之成为自身发展战略的组成部分。

——加快知识产权专门人才的培养工作。《建议》认为，“发展科技教育和壮大人才队伍，是提升国家竞争力的决定性因素”，指出了人才培养工作在我国知识产权事业建设中的重要性。2004年12月13日，教育部和国家知识产权局联合下发了《关于进一步加强高等学校知识产权工作的若干意见》。《意见》要求有条件的高等学校要开展知识产权人才培养和专业人才的培训，积极为企业和中介机构培养一大批基层知识产权专业工作者；通过多渠道、多途径，包括开展中外合作办学，努力建设一支精通国内外知识产权规则的高级专业人才队伍；高校要在《法律基础》等相关课程中增加知识产权方面的内容，积极创造条件为本科生和研究生单独开设知识产权课程；高校将增设知识产权专业研究生学位授予点，鼓励有相应条件的高校整合教学资源，设立知识产权法学或知识产权管理学相关硕士点、博士点，提升知识产权的学科地位。相信通过贯彻实施科教兴国战略和人才强国战略，能够为我国新时期各项知识产权工作的顺利开展提供大量高素质的专门人才。

——大力开展知识产权宣传教育活动。知识产权意识是知识产权事业的思想基础，提高全社会的知识产权意识应成为当前工作的重点。知识产权意识的培养应针对不同对象，综合运用公众宣传、专题培训、基础教育等形式。要充分发挥新闻媒体的作用，准确报道国内外知识产权重大事件，结合科普与普法宣传工作，提高全社会的知识产权意识；组织企业负责人参加高层培训和研讨班，以提高企业负责人的知识产权意识；将知识产权知识纳入各级党校领导干部学习和举办高层次专题报告会的内容，以加强对各级领导的宣传培训；将知识产权知识纳入公务员招录考试和中层干部资格考试内容，以加强对公务员和干部的宣传培训；将知识产权课程纳入中小学教育课程中，结合青少年综合素质的培养，提高中小学生发明创造积极性，增强青少年的知识产权意识。

——继续完善我国知识产权保护法律体系。20世纪80年代以来，我国相继颁布实施了《专利法》、《商标法》、《著作权法》和《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等法律法规，并颁布了一系列相关的实施细则和司法解释，使中国知识产权保护的法律法规体系不断趋于完善。在2001年中国加入世界贸易组织（WTO）前后，我国又对相关法律法规和司法解释进行了全面修改，在立法精神、权利内容、保护标准、法律救济手段等方面，做到了与WTO《知识产权协议》以及其他知识产权国际公约相一致。当前，国际知识产权保护的重点和热点表现为对遗传资源、传统知识和民间文学艺术的保护，我国作为一个历史文化悠久的发展中国家，在这方面具有一定的比较优势。因此，应当制定和完善相关的法律法规，加大对上述智力资源的保护力度，使其更好地为我国的自主创新工作提供智力源泉。在完善我国知识产权保护法律体系的同时，还要加大知识产权保护的执法力度，通过日常监管与专项治理相结合，真正做到有法可依、有法必依，保证知识产权工作的真正落实。

——积极参加知识产权保护的国际事务。《建议》指出，“要积极参与多边贸易谈判，推动区域和双边经济合作，促进全球贸易和投资自由化和便利化”。在经济全球化和WTO的背景下，随着关税壁垒的逐渐降低乃至取消，发达国家更多地依靠知识产权、贸易技术壁垒和反倾销等手段来控制市场。以WTO《知识产权协议》为核心的国际知识产权保护规则主要是以发达国家为主导而制定的，发展中国家一般处于被动接受的地位。发达国家在知识产权方面有明显优势，但也存在着滥用知识产权、非法垄断的行为，造成了当前国际贸易中的某些不合理、不公平的现象。我国作为一个在全球有重大政治影响力的发展中大国，应当与其他国家、国际组织和外商投资企业在知识产权领域广泛开展对话、交流与合作，在国际知识产权保护规则的调整和完善中发挥推动作用，与世界各国共享科技进步带来的成果和利益。

加入WTO后的中国企业知识产权战略分析

WTO（世界贸易组织）由货物贸易、服务贸易和知识产权贸易三大部分组成，其宗旨是：促进经济和贸易的发展，以提高生活水平、保证充分就业，保障实际收入和有效需求的增长；根据可持续发展的目标合理利用世界资源，扩大货物和服务的生产；达成互惠互利的协议，大幅度削减和取消关税及其他贸易壁垒并消除国际贸易中的歧视待遇。

中国于2001年12月11日以发展中国家的身份加入这个国际大家庭，开始融入经济全球化的趋势中，这有利于与142个WTO成员方在市场经济的基本原则下开展国际经济合作，充分利用国际国内两个市场进行资源优化配置；在国际竞争的压力下尽早形成统一的国内市场，将有限的国内市场与庞大的国际市场融为一体。在此基础上，加入WTO还有利于扩大已有的中国与其他国家的经贸合作范围，吸纳更多的外国资金，加深合作力度，以进一步推动国内的经济体制改革和促进法治。同时，我们也应看到，WTO是一个“经济联合国”，在这个庞大的国际组织之中，发达国家与发展中国家、发展中国家与发展中国家之间也存在着利益上的分歧甚至冲突。作为WTO成员方，中国要履行承诺的各项义务，从总体上和长远上看，加入WTO可以分享到全球经济、信息和科技的爆炸式发展带来的诸多利益，但也确实存在着许多挑战甚至会带来风险。因为WTO是由一系列规则所组成的，这对一个有着较长时期计划经济历史的发展中国家来说，熟悉并适应这些新规则，是比较困难的。尤其是在知识产权这一领域，表现尤为突出。“国际竞争并不会因为我们尚未准备好而对我们予以关照”，中国企业应该主动学习知识产权理论，培养知识产权人才，运用知识产权武器以维护本企业在国际市场上的有利竞争地位。同时，《知识产权协议》在中国是通过修改国内法来适用的，所以我们所要做的工作不仅是熟悉这些外在的知识产权法律文本及条文，更多的应该是遵守并运用这些规则，内化为我们的思想观念与习惯，外化为我们的战略与行动。

作为世界贸易体系三大支柱之一，知识产权的重要性日益突出。随着时代的进步，知识产权已经成为大至国家、小至企业最有活力、最有竞争性、具有最大增值效应的资产，如果对其进行有效的利用就会产生巨大的经济效益。在知识经济和经济全球化、国际经济一体化的大背景下，知识产权在主权国家的经济发展与对外贸易中的地位日益突出。以我国的技术出口为例，从1986年到1991年平均年增长速度达到32％，1985年到1993年技术出口成交额就超过70亿元人民币。虽然绝对数额不高，但是近年来无论是数额还是在全国出口额中所占比例都在迅猛增加，反映出知识产权在发展知识经济、支撑科技创新基础方面的重要作用。在与知识产权有关的产品或服务贸易方面，各国都比较重视对本国知识产权的保护，即使在这一问题上存在分歧的国家也在TRIPs等国际知识产权公约上达成一致，以保证实施知识产权的措施和程序本身不对合法贸易构成障碍。在现代经济状态下，知识产权的保护已成为衡量一国投资环境的重要指标。一、知识产权是保护还是管理？

知识产权涉及一连串的制度安排，绝非像一些企业管理层人士所认为的那样，仅仅是一个法律问题，是一件由律师与企业法律顾问处理的事情，管理层的主要任务是负责制定真正的市场战略。这种对知识产权的认识还停留在“重开发、轻管理”的传统战略层次上，认为只要开发出专利技术，申请授予专利权之后就万事无忧了，保护专利等知识产权是国家行政与司法机关的事情，或是牵涉诉讼之后由企业法律顾问或律师处理的事项。殊不知，知识产权客体的无形性，必然容易使技术外溢，要想单纯地避免此类情况发生或是困难诸多不可能或是成本过于高昂，较为理想的方式是进行管理并融保护于管理之内。以美国企业IBM为例，其将专利许可给他人使用，其收取的专利使用费在十年间增加了3300％，由1990年的0.3亿美元上升到2000年的10亿美元，相当于IBM税前净利润的1／9。IBM公司需要每年额外销售价值200亿美元的产品，才能取得同样数额的效益。可见，单纯的保护可能会使知识产品被闲置，在法律规定的保护期内达不到预期地占据市场优势、获得高额市场回报的效果。正如施乐（Xerox）公司CEO托曼所言：“管理知识产权将使公司创造更多的财富，只有擅长于管理知识产权的企业才能取得成功。”

中国入世，为国内经济结构调整和经济体制改革指明了市场化的方向。企业而非政府成为真正的市场主体和国际竞争主体，必须摆脱对计划经济下政府包办一切的依赖思想，对出现的问题应该“不找市长找市场”，面向国际、国内两个市场，进行技术与管理两个方面的创新工作。在知识产权是保护还是管理的问题上，企业必须明确认识到：对知识产权仅有保护是不够的，在某种程度上，管理比保护更重要。二、企业发展战略的确定

就一系列的贸易规则而言，企业当然是国际贸易中的主体与国际市场的主体。在日常生活中，我们可以看到：贴上“绿色食品标志”后的食品身价倍增；进口药品的价格明显高于国产药品；一张空白光盘被制作成一份软件后，价值以百倍计地增长。这其中有值得我们思考的地方：绿色食品的标志是一种品质认证，用以标记区分于其他同类产品；进口药品大多含有专利因素；软件因凝结科研人员的创造性智力活动而受著作权法保护。可以这样说，正是因为知识产权作为商品和服务的附加值，商品和服务的价值才能从整体上得以提升。

我们研究知识经济，一定要研究企业的创新能力，研究解决当前和今后一段时间内入世带来的热点、难点问题。笔者认为，入世后，企业为摆脱经营困境，立足国际市场，资金仅仅是问题的一个方面，关键在于应该有自己的知识产权战略。农业经济的核心问题是土地所有权，工业经济的核心问题是资本所有权，知识经济的核心问题则始终是知识所有权，即知识产权。面对同样的国际国内市场，外国在中国开办的企业的盈利状况却优于中国本土企业，其中的原因当然是多方面的，但一个重要因素就是这些企业里的知识产权是外国资本家的。中国企业缺乏自主知识产权，在相当多的地方都处于竞争的不利境地。中国工程院院士、清华大学吴澄教授感叹说：“现在看来，知识产权问题在知识经济范畴里是个最重要的问题。”

企业的竞争优势来自经营管理的创新，而不仅仅是简单地提供商品和服务，从战略角度与高度设计企业的未来经营模式，第一要素当然是考虑制度成本，这是新制度经济学所关注的。如果保护好、管理好企业知识产权，必然会带来企业的成功经营与较高的商业回报。就施乐公司来说，其最早取得复印专利，从而合法垄断了复印机市场近二十年。施乐还专门设立了一个新部门，利用专利为公司创造利润及竞争优势。那些跨国公司，只要在技术上哪怕有“一微米”的进步或改进，就立刻申请专利，抢占地盘，层层设防。生物技术公司、医药公司“视专利如命”。检索专利就会看到那些大制药公司的名字，如葛兰素、史克必成、辉瑞等，占据了大部分专利。1999年，美国IBM公司一家拥有的专利数（2756项）超过了134个穷国的总和（2643项）。在生物技术领域，这种趋势尤为突出。以至于可以这样说：《知识产权协议》对发展中国家的影响，是和平地拆掉了发展中国家的关税壁垒，但同时也公然地树起了一座发达国家所主张的技术壁垒。

除专利之外，商标也是非常重要的无形资产，作为一项标记性的财产权利，它事实上起着宣传产品和服务质量、标识来源的作用。在相当多的企业成功运作模式中，专利与商标往往是互为表里，联手出现在知识产权战略中的。例如，海尔集团截至1999年年底累计申请国内专利2181项，其中仅1999年就达582项，按全年实际工作日计算，平均每天有2个以上新专利问世。海尔实行100％的专利申请率，即每一项技术创新方案会去申请一项专利。同时，海尔的中文、英文、图形商标，已在183个国家和地区提出2000多个注册申请。1999年，海尔品牌价值评估达到265亿元，是中国第一批驰名商标中的唯一家电品牌。这种战略是一种以技术创新为手段的品牌经营模式，较为成功地同时运用了专利与商标两大知识产权利器，为企业维护在家电领域的国际竞争优势找准了战略方向。

通过观察、比较与分析，我们认为，作为入世后的市场竞争主体，如果没有自主知识产权，企业要想获得持续发展是不可能的。据资料反映，全球企业的平均寿命是12年，超过12年的企业仅占20％左右，而且这些企业有一个共性，即拥有该领域的专利技术或拥有享誉世界的商标。可以认为，知识产权战略是中国企业面对入世后的行之有效的发展方略。三、企业知识产权战略及其实施

所谓知识产权战略，是指运用知识产权及其制度的特点去寻求企业的市场竞争有利地位的战略。以知识产权作为设计企业运作模式的一个中心考虑，就必须构建一个系统来保护并管理知识产权，这包括三个组成部分：知识产权的开发战略、管理战略和释放战略。以下分别介绍之：（一）开发战略

1．企业自主开发专利技术

企业是国际市场竞争的主体，同时也是技术创新的主体。全球工业企业500强同时也是技术创新和知识产权500强，都有自己的研发（R＆D即Research＆Development）机构，以保证企业在自主知识产权的基础上垄断技术并获取高额利润。同时，通过对核心技术实施专利申请保护，使其在所属技术领域处于相对优势地位，在市场竞争中形成垄断权，然后再通过颁发专利许可证，进行融资和业务扩张。可以说，这是企业知识产权战略中最为常见的一种方式。企业要开发具有自主知识产权的产品，就必须高度重视企业的科技力量。因为个体的创造能力是知识经济的根本原动力，知识经济的根本基础是知识化的、现实的、有生命力的个人。知识与科技带来的产品的高附加值，实质上就是科技人员的思想、学识、灵感和创造力的价值转移。如马克思所说，人是生产力中“最活跃的因素”，只有人才是知识与科技的载体，是企业开发自主知识产权的主体和更新知识和科技的关键。这个根本观念如果不被树立并稳定下来，就无法解决企业知识产权战略的动力问题。在知识产权开发过程中，必须首先解决知识产权的归属问题和科技人员的利益分配机制，这个前提问题解决不成功，就无法确立企业R＆D机构的“刺激—反应”机制。

一个企业要想获得成功，其运作模式应该是“知识控制资本”，而不应该是“资本控制知识”，正如卡内基关于企业管理所论述的“欲食蜂蜜，勿踢蜂箱”。对中国企业而言，尤其应该解决好企业知识产权管理与科技人员利益机制的问题。目前，国内职务发明创造的专利申请量虽然呈增长趋势，但总量仍处于较低水平，到2001年才累计达到2000件左右，仅占国内专利申请量的32.8％，与发达国家相比差距很大。这从一个侧面反映了专利权归属和利益分配的激励机制存有问题。较为理想的模式是，利用公司法中关于可以用无形资产折价入股的规定，将知识产权折合成股份，按一定比例低价分配给科技人员；通过让科技人员成为股东的方式，将他们个人的利益同企业的利益有机结合在一起，增强他们对企业的归属感与责任心，从而为企业开发自主知识产权提供持续性动力。知识产权能够保证技术的多样化储备，吸纳先进新颖的技术。同时，通过对国际最先进技术的追踪借鉴，可以获得技术后发展竞争优势。目前，全球工业企业500强通过对产品和技术实施专利申请的保护，在其所属技术领域内处于相对优势的主导地位。

2．走产学研结合道路

大学等教学科研机构从来就是知识和科技的继承者、传播者、创造者和人才培养的基地，其雄厚的科研力量与企业的资金的结合，是技术与资本的完美组合。企业对于重大技术问题，可以采取联合课题攻关、委托开发等方式，在较短的时间内攻克技术问题，对最终形成的技术可采用事先订立合同的方法约定专利权归属，或者事后对专利进行股份折合予以产权化，使企业的发展有取之不尽、用之不竭的技术金矿。

进行校企合作，学校科研单位可以为企业培养具有创新精神的技术型人才，提供有知识产权的技术，企业则为它们的科研活动提供资助。校企合作因为具备课题因素而务实高效，知识产权得以顺利诞生。知识产权问题的解决，有助于加快“从实验室到工厂”的进程。对于一个发展中国家的企业来说，能够得到大学的合作，可以节省开发新技术与新产品的时间，是适合现阶段中国企业的发展需要的。

对于实验室开发的技术发明，一定要注意开发记录的妥善保存。根据美国专利法规定，当两个竞争企业就同一发明在美国申请专利时，尽管两个企业都可能是独立发明人，美国专利局是一项发明批准一项专利。发明记录在决定谁获得专利时发挥重要作用。中国企业要在入世后参与国际竞争和保护企业技术，也要根据相关国家知识产权法的规定保存专利技术的开发记录。

3．购买他人已有专利

在知识产权国际贸易中，购买他人已有专利是国际技术转让与企业知识产权战略的常见形式。由于科技开发历经的时间长、风险大，而市场变化又较迅速，如果每一项科技成果都要由企业亲力完成，则成本过于高昂且容易因开发周期过长而错过产品上市的黄金时机。因此，支付专利许可费购买他人的专利则不失为一条较为便捷的途径。

购买他人专利，需注意以下问题：购买国外专利时，一定要审阅该外国专利的权利的真实所有人或持有人、被授予的时间、是否濒临到期；注意调查该专利是否正在牵涉诉讼；此外，还应看该技术是否合法取得、转让人是否是权利人以及该技术与第三者的技术专利有无利益冲突。通过专利文献检索的方式可以了解到该专利的状态，从而主动、有效避免此类侵权诉讼的发生。譬如，留学生携专利技术归国创业，这是一件好事，但一项发明专利有时是由一个科研团队集体开发出来的，对专利权的许可他人使用，需征得开发团队和其他权利人的同意。此种归国留学生创办的企业中侵犯知识产权的情况屡见不鲜，应引起正急于招商引资企业的高度重视，否则引进项目变成了引进官司讼累。根据《知识产权协议》第45、46条，知识产权诉讼的侵权责任计算方法较为复杂，有对方聘请律师的高昂费用、被判定侵权企业的侵权产品和用于侵权生产的设备、原料和所获得的利益。这个数额一般非常巨大，在引入专利时如不认真谨慎就容易影响到企业的正常运转。（二）管理战略

如前文所述，对于知识产权应当以管理为主，而非简单筑篱保护。具体而言，我们认为至少包括如下管理措施可供参考借鉴：

1．设立专门处理企业知识产权事务的部门

专业分工有利于提高效率，由懂技术、会管理、精通知识产权法律和国际规则的人员组成一个知识产权管理部门，专责处理涉及知识产权事务。该部门工作范围应涵盖企业管理部门，凡涉及企业战略、产品包装、技术转让、知识产权评估、资产重组与企业并购中的知识产权事务，均应由该部门提供专业意见或建议，真正做到将知识产权工作纳入企业日常经营管理活动中，如关注国际竞争的新趋势，把握技术研发动态，决定自主开发或购买有关专利技术，以求占领国际市场竞争中的有利位置，把握竞争主动权。

2．对引入专利的知识产权管理

组织科技力量消化专利技术，在弄清原理、熟悉规程的基础上，尝试在原有专利上提出优化改进方案，形成一套自己的技术。如果较原有技术有显著性进步，则可申请新专利。

采取包围战略，对引入的专利可以围绕其专利技术进行新的配套设计并申请相关发明专利，产品制造出来之后可以申请外观设计专利，并辅之以商标。这样就可以通过部分自主性的专利加上自有商标，形成对引进专利的限制和包围，将其一并纳入企业的财务成本，从而达到将引入专利的作用限制在较小范围之内的目的。这种“专利群＋商标”的包围战略是符合入世《知识产权协议》的规定的，可以作为企业入世利用WTO规则进行战略设计的一种可行性方案。

3．积极防范和应对知识产权诉讼

知识产权诉讼中的法律责任非常重大，其涉及金额动辄数以百万计，处理不好甚至会使企业处于破产境地，因此必须认真对待，在引入知识产权时进行防范，纠纷争讼发生后积极回应。例如，“海尔”商标在欧洲被恶意注册，海尔集团积极应诉，在企业法律顾问和律师的帮助下，通过长达一年零三个月的涉外诉讼，终于夺回“海尔”和“Hair”商标，并通过对另一家欧洲公司的代理授权，成功地扩展了“海尔”商标在海外的影响。加入WTO后，中国企业也可以在知识产权专家学者和律师的帮助下积极应对诉讼，通过诉讼维护企业合法权益。

4．慎重对待合资后的商标战略

一句“活力28，沙市日化”的广告影响了960万平方公里，沙市日用化工厂花费长时间与巨资树立起一个驰名商标，企业经济效益也蒸蒸日上。但经过一段时间后，“活力28”从消费者眼中和耳边消失了，代之而起的却是“洁净生活，只需波尔一点”的广告词。原来，沙市日化与德国著名的洗涤用品商美洁时公司合资后使用了“波尔”这一新商标。在中外合资经营的模式下，中方企业取得了外来的资金，但丢掉了自己的民族品牌。

据统计，在我国现有二十多万个“三资”企业中，竟有90％以上的企业使用外方商标。另外，我国名牌在海外申请注册时约有25％已被事先抢注。外资对合资企业控股，会对中方原有商标产生影响：要求产品使用外方商标，使中方品牌消失；或对中方商标仅保留而不使用，不追加投资，待2至3年后中方商标评估价值低，使产品销售依赖外方，外方则通过中国《公司法》关于无形资产可以占公司资产20％的规定，达到影响以至控制整个企业发展前途的目的。商标虽小，意义重大，是一只可吞象的“蛇”。中方企业应运用控股权保护原有商标的使用。（三）释放战略

知识产权可以给企业的产品和服务带来较高的附加值，如果闲置起来或在短时间内不能获得市场回报，就不能收回研发投资获取商业垄断利润，必须将其释放，或自己实施用于生产经营，或通过技术交易市场，有偿许可他人实施。在国外，有的大公司将自己专利赠送给大学等科研机构或公共机构，释放部分市场价值不大或回报缓慢的专利，可节省部分专利维持费用、降低企业运营成本和提高资本运营效率。这种做法值得我们思考和借鉴。

外国资本进入中国市场的途径与方式因阶段各异，大致可以分为以下“三步曲”：首先是实物（洋货）——商品直接输入，低廉耐用的消费品源源不断地充斥发展中国家的市场，占据较大的市场份额，使消费者产生被动接受的消费习惯，使输入国民族工业受到排挤；然后是货币（洋钱）——资本输入替代商品输入而居于重要地位。东道国丰富的资源和廉价的劳动力成为外国资本输入的考虑点，资本输入的利润回报也很丰厚；最后则是洋品牌加洋技术的知识产权输入。仅以美国可口可乐公司为例，其通过“可口可乐”商标和饮料配方的技术秘密等无形财产的输入，未向中国市场投放一条生产线和一分钱，而其每年拿走的利润相当可观。中国企业在技术成熟后，也可借鉴他山之石，进行知识产权的释放，将知识产权与产品服务打入国际市场中去。在这方面中国企业已有先行者，如海尔集团通过商标扩展，在183个国家和地区申请2000多个商标，在未开展商务活动的地区也坚持“商标先行”策略，使海尔真正成为一个全球化的知名品牌。从这一个案中所反映的经验，值得广大中国企业借鉴、吸收。结语

企业如何面对入世，是一个系统工程，知识产权并非其工作的全部，灵活的人力资源管理、严格的质量管理和健全完善的服务也是非常重要的工作。但应该指出的是，知识产权战略是一个着重点和切入点，对于中国这个发展中的大国来说尤为如此。通过对国际最先进技术的追踪借鉴、消化吸收和改进，获得技术后发展竞争优势，寻找到能够形成有效占领市场的技术方案，在此基础上，辅之以商标战略，从而提高产品的整体知识产权含量、增强企业竞争力。俗话说，“巧妇难为无米之炊”，对于加入WTO之后的中国企业，则可以借用过来说，没有知识产权的“米”，再好的技术成果也难以成为国际市场中的“佳肴”。知识产权战略，应该成为中国企业的战略选择。

国家软实力建设的知识产权问题研究

在国际竞争从硬实力向软实力领域延伸的发展态势中，我国面临着外来的文化风险。软实力建设离不开知识产权保护，文化风险则表现为知识产权与文化主权、文化权利的冲突，凸显我国文化产业发展存在的知识产权问题。提升我国软实力需要充分实施知识产权创造、管理、运用和保护战略。

国家软实力建设是我国在新的国际竞争态势中作出的重要战略抉择。继十七大报告明确要“提高国家文化软实力”之后，今年10月，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》又提出要“加强对外宣传和文化交流，创新文化‘走出去’模式，增强中华文化国际竞争力和影响力”。软实力建设涉及文化创新活动、文化产品经营以及高新技术在文化领域的应用，与著作权、商标权、专利权等知识产权紧密相关。从一定意义上说，软实力的强弱即表现为自主知识产权的数量与质量。当前，我国自主创新能力不足，自主文化精品太少，知识产权问题已成为制约文化软实力提升的重要因素。有效解决这些知识产权问题，是发展文化产业、应对外来文化风险的必然要求，也是国家知识产权战略实施的重要任务。一、国际竞争的发展态势与我国面临的文化风险

当今世界，国与国之间的竞争，是一种综合国力之争。根据当代国际战略理论，衡量国家竞争力强弱的指标往往是一国的硬实力，包括基本资源、军事力量、经济力量和科技力量等支配性实力。其中，军事力量和经济力量具有十分重要的地位。随着文化与文化产业的全球化，文化比拼成为国际竞争新的发展态势，国家间的实力较量已从硬实力扩展到软实力。1990年，美国哈佛大学约瑟夫·奈教授（Joseph S．Nye Jr）在《仍是竞赛中的强者》一文中首创了“软实力”概念，将其概括为国家凝聚力、文化被普遍接受的程度和参与国际机构的程度。与硬实力相比，软实力注重民族精神的凝聚力、民族文化的影响力以及意识形态和制度的吸引力，是一种“通过吸引而非强迫或收买的手段来达己所愿的能力”。事实上，“无论流行文化、意识形态还是国家制度，都是受特定的价值观念支配的，其背后都有着深厚的文化根源，这就是软力量的内在基础”。软实力的核心是文化软实力。与此同时，作为软实力的文化既能借助文化产品生产提升国家综合国力，亦可通过文化的“软约束”功能对经济发展产生影响。申言之，文化软实力虽具有弹性，但可以通过硬性的条件表现出来。文化发展需要创新，文化传播需以文化交流、文化产品和信息媒介等为载体，并借助产业的国际竞争力来扩大影响。由此，一国文化软实力的衡量指标可概括为文化活动的创新力、文化产品的传播力和文化产业的竞争力。

为增强本国软实力，世界各国都在努力提升文化创新能力，形成文化产业竞争优势，争夺文化市场份额。从国际范围来看，现今世界文化市场依然是西方主流文化一统天下的局面：美国占据世界文化市场42.6％，欧洲国家占到33.9％，亚洲和南太平洋国家仅有19％，并由日本、韩国分别占得10％和3.5％。源于这种市场格局，西方的主流文化、强势文化不断侵蚀着非主流文化、传统部族文化，“传统的经典式的属于少数人的精英文化对话语权的垄断和对大众文化的一种霸权，在当代国际关系中，已经演变成一种少数文化产出国对其他国家的文化霸权”。诚如英国学者斯科特·拉什所言：“始料不及的风险和危险将不再是由工业社会的物质化生产过程中所产生的风险和危险，而是从信息领域、从生物技术领域、从通讯和软件领域产生出的新的风险和危险。”文化产业的全球化和文化霸权的形成，使得民族国家的文化主权不断弱化和传统文化走向边缘化，与所谓的主流文化、强势文化一直存在着某种紧张状态。“法国对好莱坞电影在全球畅通无阻感到不妥和恐惧，为抑制美国娱乐业的入侵，法国在欧共体内寻求建立欧洲及国家定额管理制度。澳大利亚的文化产业委员会也感到不安，它们建议政府在遵守世界贸易组织规则的基础上，建立和创建‘文化防火墙’制度。加拿大在世界贸易组织裁决其对美国杂志采取的限制措施有悖自由贸易原则之后，采取了‘论坛应变’（form shifting）的措施，建立起多元文化网。”这一情况，不仅存在于欧美文化内部，更表现在东西文化之间。包括中国在内的发展中国家亦面临着一个“风险文化的时代”。美国的电影文化、日本的动漫文化、韩国的游戏文化无一不在影响我们的生活习惯，冲击我国的传统文化。由此可见，提升文化创新能力，发展文化创意产业，不仅在经济上需加以考量，而且还涉及国家软实力问题，事关我国的文化主权与文化安全。二、国家软实力的制度保障与文化风险的法律表现

在知识经济时代，国家之间的较量主要表现为经济实力和科技实力的竞争，从法律层面看，是自主知识产权的数量与质量之争。英国政府的一份白皮书曾指出：竞争的胜负取决于我们能否充分利用自己独特的、有价值的和竞争对手难以模仿的资产，而这些资产就是我们所拥有的知识产权。在国际贸易中，发达国家正是通过知识产权保护将它们的文化、技术、品牌优势转化为产权优势，最终形成国际市场的竞争优势的。因此，世界未来的竞争是知识产权的竞争。

文化软实力作为国际竞争的重要领域，亦离不开知识产权保护。与文化软实力相关的知识产权制度主要包括著作权、商标权和专利权制度。其中，著作权是文化领域最重要的知识产权，其权利内容分为两部分：一是作品创作者的权利，包括发表权、署名权、作品完整权、作品修改权等人身权利和复制权、表演权、发行权、改编权、翻译权、信息网络传播权等财产权利。该部分权利通常由文学、艺术和科学作品的创作者所享有。二是传播者的权利，或称相关权，涉及表演者、音像制作者和广播组织的权利。相关权是对前述主体在传播作品过程中的劳力和资金投入的合理保护。这些权利作为制度创新的结果，保障着文化生产、传播与利用的智力劳动过程，服务于文化创新成果社会化、产业化、产权化的发展目标：文化活动创新以版权的获取为目的，文化产品传播以版权的交易为纽带，文化产业发展则以版权的保护为后盾。而“源自个人创意、技巧及才华，通过知识产权的开发和运用，具有创造财富和就业潜力的行业”已成为现今的朝阳产业，即文化创意产业。在新闻出版、广播影视、文化艺术、文化娱乐、广告设计、工艺美术、计算机软件、信息网络等创意产业发展过程中，版权法发挥了“创新之法”与“产业之法”的制度功用。英国1998年出台的《英国创意工业路径文件》、美国国际知识产权联盟定期发布的《版权业对美国经济影响的评估报告》以及韩国1999年通过的《文化产业促进法》，无一不是通过版权战略或政策的实施，来提升文化创新能力，增强文化创意产业的核心竞争力，以此扩充文化软实力的竞争优势。诚如英国知识产权委员会所指出的，“从长远的观点来看，在发展中国家，如果能使文化产业成果的其他条件得到满足，更强的私权保护将有助于激励当地的文化产业”。传统的发展中国家亦应通过完善版权制度，为本国文化产业发展提供持久动力，方能在国际文化竞争中争取主动。

文化创意产业既是文化与经济的融合，也是高科技与现代服务业的结合。其具有极强的渗透性，已将技术、文化和商业紧密地联系在一起。这说明，文化创意产业的发展不仅与版权相关，还会涉及商标权、专利权等工业产权。综观现代文化市场，消费者的消费已经由产品消费转向品牌消费，体现在消费行为上就是崇尚品牌、追求品牌。为此，提高品牌的知名度、美誉度和忠诚度，是塑造企业核心竞争力的重要措施。作为经营领域最重要的知识产权制度，商标法赋予商标权人对其注册商标独占支配、专有使用，并禁止他人未经许可擅自使用的权利，能够确保企业品牌的“惟一性”。通过对商标特别是驰名商标的使用和推介，文化企业可以争取更多消费者，占领市场和赢得销售份额；与此同时，互联网技术、计算机技术、移动通讯技术、光储存技术、动漫制作技术和新材料、新工艺广泛应用于文化创意产业，大幅提升了文化产品的技术含量。这些技术或单独使用，或形成技术联盟乃至行业标准，但均需依靠专利制度来保证技术的独占使用，维持技术的领先性。此外，文化创意企业的经营方法、产销策略、客户名单、广告标底等经营信息亦可以进行商业秘密保护。

当前，文化与文化产业全球化带来的文化风险，从法律上看是知识产权与文化主权、文化权利之间的冲突。“从某种程度上说，国际文化贸易的历史就是以美国为首的推行贸易自由化的集团与以法国、加拿大为首的强调文化例外和保护文化多样性集团之间不断冲突的历史。”这些冲突，源于对传统文化法律保护的不同态度。美国等文化输出国基于自身较强的文化创新能力，极力推行高标准的知识产权保护，而拒绝为传统文化提供保护。知识产权保护着眼于具有不同特性的文化表现形式的本身及其载体，其宗旨是保护知识产权人的私权利益，以合理垄断与利益补偿的法律机制来刺激和鼓励文化创新、科技创新与知识传播，达到利用智力成果以推动社会发展的目的。质言之，知识产权制度可以对智力创新给予激励，但对不同的文化类型即“智力源泉”却缺乏必要的法律涵养，这一制度“只能保护知识财产上的财产利益而难以保护其同时存在的文化利益”。相比之下，发展中国家、部分发达国家等文化输入国则要求维系本国传统文化、部族文化的多样性，力争建立和完善传统文化国际保护机制。文化多样性保护强调的是文化表现形式的独特性、多元性的文化特征。这些国家认为，“一个国家的文化主权神圣不可侵犯，一个国家的文化传统和文化发展选择必须得到尊重，包括国家的文化立法权、文化管理权、文化制度和意识形态选择权、文化传播和文化交流的独立自主权等”。同时，各个民族应该享有维护自身文化尊严与文化自由、参与文化生活与选择自由、文化表达与传播平等等文化权利。

对于我国来说，当前以文化主权和文化权利为法律武器，推进传统文化保护与文化发展，虽有重要的战略意义，但是不应仅在文化多样性主权与人权保护的国际立法中做文章，而应正视我国文化产品附加值低、文化产业竞争力不足的现状，多在文化创新能力提升和强势知识产权打造上下工夫。

目前，我国文化产业发展面临着较多的知识产权问题，主要表现在以下三个方面：第一，文化创新能力不足，自主文化品牌较少。自主文化品牌是文化创意产业的核心竞争力所在，也是一个国家维系和传播民族文化的重要砝码。一般而言，文化产业发达的国家都有自主品牌的文化产品，如美国的好莱坞大片和迪斯尼动画、法国的时尚设计、韩国的网络游戏等。相比之下，中国文化产业的创新能力不足，在知识产权创名牌、保名牌这个问题上，文化产业经营者敏感性不够，主动性不强。例如，好莱坞根据中国传统故事“木兰从军”拍成的娱乐大片，在全球赚取了超过20亿美元的票房收入。而中国观众则必须支付费用，才能观赏以西方现代艺术形式表现的本土民间传说。第二，文化市场本土化水平不高，自主版权文化精品欠缺。我国是文化大国，但远不是文化强国。目前，我国本土文化精品严重不足，电影票房收入70％依赖进口大片，少年儿童喜欢的动漫60％来自日本，30％归属欧美，网络游戏市场半壁江山被外国公司所占领，畅销图书亦多为外国产品或中外合作产品。第三，盗版侵权行为屡禁不止，文化产业发展受阻。目前，我国的盗版现象特别是音像盗版和软件盗版依然比较严重。从长远来看，盗版行为的存在，阻碍了文化创新，不利于调动文学艺术工作者的创作积极性，不利于民族文化产业的发展。因此，打击盗版、保护版权是我们推动文化产业发展的重要举措。三、我国软实力的提升与知识产权战略的实施

在当前我国大力推进文化产业发展和国家软实力建设之时，正值国家知识产权战略全面深入实施的关键阶段。知识产权战略是我国为推动经济、文化与社会发展而作出的重大战略决策，其实施的成功与否将决定21世纪中国社会发展的最终走向，影响我国软实力的建设成效。唯有充分实施知识产权创造、管理、运用和保护战略，提高文化创新能力、文化产品附加值与文化产业的核心竞争力，才能在增强我国软实力的同时，抵御外来的文化风险。

第一，以知识产权创造为目标，形成创意产业群。知识产权战略包括创造、管理、运用和保护四大战略。其中，知识产权创造是知识产权战略的首要目标，对一国创意产业群的形成具有重要的推动作用。在国外，像美国的硅谷地区、日本的关西地区、德国的巴登符腾堡地区、意大利的都灵和米兰地区、法国的巴黎和英国伦敦等地区，都是通过知识产权创造来形成一大批在全国，乃至在全球有影响的创新型产业。有鉴于此，我们要提高文化创新能力，并选择关键的文化产业、重点的文化企业作为突破口，建立一批有代表性的创意产业群，形成强势自主版权和自主品牌。当前要大力发展本国的软件产业、动漫产业、游戏产业，振兴中国的电影产业、音像产业，促进中国的广播电视业和图书出版业。

第二，以知识产权的管理、运用为重点，构建创新政策体系。中国的知识产权制度已比较先进，但是并没有完全实现其预期的政策目标。究其原因，在于我们运用制度的经验不足。诚如国际知识产权协会主席、美国斯坦福大学的John Barton教授所言，发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距不在于制度本身，而在于运用制度的经验。笔者认为，知识产权政策目标的实现有赖于一个以知识产权为导向的公共政策体系的建立；通过知识产权的管理和运用来推动文化创意产业的发展，需将知识产权制度与国家的科技政策、产业政策、文化政策、教育政策、外贸政策相互配合，并在有关政策出台时增加知识产权条款。具体而言，在产业政策方面，应着力调整创意产业结构，促进文化创新成果产业化；在科技政策等方面，应加大对发明创造者的保护力度，注重创意性科技成果的产权化、产业化；在对外贸易方面，应转变对外贸易增长方式，优化进出口商品结构，扩大具有自主版权、自主品牌的文化产品出口；在文化政策、教育政策方面，应鼓励文化创新，推动文化的版权化、市场化；在投资政策方面，应增加对创意产业的资金扶持，细化文化创新的财政投入。

第三，以知识产权保护为后盾，营造创新社会环境。文化创意产业的健康发展，有赖于明确产权归属，规范文化产品市场，加强知识产权的保护与管理。知识产权是文化创意产业发展的制度支撑，同时也是世界市场经济体制的基本规则。无论在国内市场还是国际市场，我国文化创意产业的发展都离不开对知识产权的有效保护。从国内市场来说，知识产权是文化创意产业主体进行市场竞争的法律手段。唯有加强知识产权保护，严厉打击盗版假冒行为，才能使我们的文化产业主体将人力与物力投入文化的创新与品牌的维护上，才能形成健康有序的市场环境，使创意经济发展实现良性循环。从国际环境来说，知识产权保护状况如何，已经成为国际社会对投资、贸易环境进行评估的重要内容。良好的知识产权保护环境和文化氛围，既是文化产品引进的先决条件，也是外商投资合作的环境要素。

设计未来：中国发展与知识产权

设计是人类智慧的展现，从传统手工艺品到现代电子产品，从古典建筑到时尚服饰，无不蕴涵着设计的因子。设计对经济社会的发展，未来创新的形塑至关重要。设计需要知识产权的保护，没有产权保护的设计无法成为创造者的财富。今年世界知识产权日的主题定为“设计未来”。在此，我以“设计未来”为题，谈谈中国发展的未来、中国知识产权事业的未来。

关于中国未来的发展，党中央、国务院提出了“两大目标、三大战略”。所谓两大目标，一个是全面建设小康社会，另一个是建设创新型国家。三大战略，一是科教兴国战略，二是可持续发展战略，三是国家知识产权战略。创新型国家建设的关键就在于提升国家科技竞争力，加强国家文化软实力，扩大国家品牌影响力，而这三个方面的实力都与知识产权密切相关。从某种意义上说，上述实力集中表现为自主知识产权的数量和质量。世界未来的竞争就是知识产权的竞争，中国未来的发展需要知识产权事业的发展。对此，我认为应当从以下三个方面着手：一、中国创造：专利战略与国家科技竞争力

产业问题是经济发展的核心问题，产业创新是建设创新型国家的重要任务。如何实现产业创新，国际上有很多成功经验值得借鉴，其中包括实施专利制度。专利法既是激励技术创新之法，也是促进产业发展之法。言其为创新之法，是因为从世界范围来看，专利制度对于创新产业集群的形成、创新政策体系的完善以及创新社会环境的营造，均具有重要的引导作用；言其为产业之法，是因为不管发达国家抑或走向新型工业化道路的发展中国家，均利用专利制度，致力于推动本国产业的发展，维护产业的国际竞争优势。

中国现在毫无疑问是专利申请大国。2010年，中国年度专利申请量首次突破百万件，达到122.2万件，其中发明专利申请超过39.1万件，居世界第二位。这表明中国技术创新能力和科技竞争力有所提高。但是，从整体发展水平来看，中国虽然是专利申请大国，但远远不是专利强国：第一，中国发明专利的授权量比例不高。据统计，中国专利法自从1984年通过、1985年生效以来，中国企业所取得的中国发明专利授权到2006年占到37％，2007年为35.3％，2008年为35％，2009年只有34.1％，2010年有所上升，达到39.6％。而外国企业在它的专利构成中，发明专利则摆在一个非常重要的战略地位，发明专利授权一般来说达到85％。第二，中国企业所拥有的职务发明专利比例较低。职务发明专利标志着一个企业的研发水平。2010年，中国企业拥有的职务发明专利授权量比率为81.3％，而外国企业高达95％。第三，中国国际专利申请量相对不足。经统计，2010年中国国际专利申请量虽已位居全球第四，但仅占世界总申请量的7.6％，为美国的27.5％，平均每1.3亿美元出口才有1件国际专利申请，与创新型国家差距明显。第四，中国国内知识产权优势企业、高校数量明显不足。2010年，在国际专利申请公布量全球百强中，中国企业仅3家，国际专利申请公布量全球前50名高校中，中国高校无一入选。

科技之争是国家实力较量的表现形式，而核心技术专利则是国家科技竞争的关键要素。2010年中国的制造业已经取代美国位居全球之首，占到制造业总量的19.8％。但是，我们必须以冷静的态度来看待中国制造业的进步和问题。尽管中国现在有200多种产品的产量居全球第一，但并不表明中国已经成为制造业强国。中国制造业存在两个问题，一是劳动生产率水平不高。中国制造业每一劳动力创造的附加值为17.900美元，日本是中国的6.5倍，美国是中国的10.2倍。二是创新能力不强。我们虽然是世界制造工厂，却处于国际生产链的中低端，有些甚至是末端，在高科技产业方面我们的竞争力还远不如人。比如，大型民航客机100％进口，光纤制造设备、高端的医疗设备以及集成电路制造设备基本进口，大型的石油化工装备80％依赖进口，先进的纺织机、数控机床设备70％需要进口。

中国制造业以低廉劳动力成本和低端技术取得的优势，随着人民币升值和劳动力成本上升而逐渐丧失。据全球商业咨询公司2009年公布的研究报告显示，中国已经丧失了世界最低成本制造市场的地位，“世界工厂”称号或将让位于墨西哥和印度。这份报告指出，中国和美国的制造业成本逐渐接近，中国只比美国工厂低6％。因此，必须通过自主创新来提高竞争能力，特别要选择一些关键的产业、重点的企业作为知识产权创造的突破口。

当代中国正面临新一轮产业结构调整和新兴产业发展的重大机遇。国家已颁布发展规划，要重点发展新材料、新能源、生物医药、生物育种、环保节能、电动汽车和信息等战略性新兴产业。因此，我们不仅应注重技术专利的数量和规模，更应考虑技术专利的质量和效益，实现高新技术产业化和传统产业的高新技术化，促进社会经济的可持续发展。为此，中国专利战略应在以下三个方面作出努力：

第一，提高研发投入占GDP的比例。2010年中国的研发投入占GDP的总量达到1.4％，创新型国家的研发投入平均为GDP总量的2％，美国达到2.7％，日本占到3.4％。因此，要不断健全科研激励机制，加大新兴产业的财政支持力度。

第二，提高科技成果的转化率。技术专利的获取是产业创新的第一步，专利技术产业化与市场化才是其最终目的。目前，我国企业对专利技术的产业化重视不够，应用水平不高。不少企业存在着有技术无专利、有专利无应用、有应用无产业化的现象。目前，中国科技成果的平均转化率在25％左右，与发达国家60％以至80％的水平相比，存在很大的差距。因此，要促进科技成果向生产力转化，着力提高专利产品应用率与附加值。

第三，提高科技创新对GDP的贡献率。在创新型国家，科技创新对GDP的贡献率高达70％，美国和德国甚至高达80％，而中国科技创新对GDP的贡献率目前只有45％。大力发展具有高科技含量的新兴产业，提高科技对经济增长的贡献率，是建设创新型国家的重要举措。二、中国创意：版权战略与国家文化软实力

在当代国际竞争领域，国家竞争力的形成，国家与国家之间的实力较量，已经从硬实力的较量转变为软实力的比拼。1990年，美国哈佛大学约瑟夫·奈教授首创了“软实力”概念，将其概括为国家凝聚力、文化被普遍接受的程度和参与国际机构的程度。与硬实力相比，软实力注重民族精神的凝聚力、意识形态和社会制度的吸引力、民族文化的影响力，是一种“通过吸引而非强迫或收买的手段来达己所愿的能力”。在这里，民族文化的影响力涉及文化创新和文化创意产业的发展。

文化创意产业是知识经济时代的核心。创意产业是英国的经济学家霍金斯在20世纪末提出来的，霍金斯将创意产业与知识产权紧密地联系在一起，即创意产业指的是脑力劳动占主导地位，劳动成果拥有知识产权的产业。自从霍金斯提出这个理论以后，英国政府成立了一个创意产业的工作小组，专门出台了《英国创意工业路径文件》。美国没有采用文化创意产业的概念，而是将文化创意产业称为版权业。版权业是美国优先发展的朝阳产业，包括软件、电影、音像、图书、传媒等。我认为，文化创意产业相当于美国的版权业，而文化创意产业或者说版权业构成中国传统意义上的文化产业的主体部分。具体而言，包括了新闻出版、广播影视、文学艺术、文化娱乐、广告设计、工艺美术、计算机软件、网络信息等各个产业。

世界各国把发展文化创意产业都放在了十分重要的位置。文化创意产业有“四高三低”的特点，即“高技术、高智力、高附加值、高效益、低投入、低消耗、低污染”。因此，发展文化创意产业，提高文化创新能力，挖掘文化产品的潜在附加值，符合可持续发展的基本要求，也是提高文化软实力的根本保障。

目前我国文化创意产业发展还存在以下问题：一是文化创新能力不足，缺乏自主文化品牌。自主文化品牌是文化创意产业核心竞争力所在，也是一个国家维系和传播民族文化的重要砝码。在知识产权创名牌、保名牌问题上，文化产业的经营者意识不够，能力不强。“郑和下西洋”被英国人写成《1421：中国发现世界》，这部畅销书在全球赚取1.3亿英镑；《三国演义》、《水浒传》被日、韩改编成游戏获取巨额经济利益；美国版的《木兰从军》在全球带来25亿美元的票房收入。我们看到，中国观众必须支付费用，才能观赏以西方艺术形式表现的中国本土文化。我国拥有丰富的文化资源，但没有被充分地开发和利用，相反，一些国家却对我们的传统文化进行创意开发，形成体现该国文化理念的文化创意产品，从而带来巨大的文化影响和经济效益。二是文化市场本土化水平不高，自主知识产权文化精品太少。我国是文化产品的进口国，尤其在电影、动漫等方面仍依赖外国进口。以电影产业为例，截至2011年4月，中国内地电影票房历史排行榜前十名中，美国大片五部，占据55.18％的票房份额，其中《阿凡达》以13.787亿元高居榜首，另一个数据是关于全球动漫品牌认知度的问题。据新浪网的调查，中国青少年最喜爱的20个动漫形象中，19个来自海外，本土动漫形象只有一个“孙悟空”。再看一组美国的数据，美国目前控制了世界75％的电视节目和60％以上的广播节目的生产和制作，使得美洲、非洲和部分亚洲国家成为美国节目的接收站，其广播电视节目中的美国节目占到60％～70％；此外，美国只生产了全球6.7％的电影，却赚取了全球85％的票房收入。

提升民族文化的影响力，应从文化活动的创新力、文化产品的传播力和文化产业的竞争力等三个方面着手。有些文化学者认为，只有是民族的，才能是世界的。但如果我们缺乏创新的活力，缺乏文化产品的传播手段，缺乏相关文化产业的发展力度，你的文化是民族的但未必就是世界的。版权制度是推动文化创新、发展文化创意产业最重要的制度。中国版权战略的实施，应该考虑以下三个方面的问题：

第一，提升文化产品在国际市场上的占有率。现在世界文化市场的分割，依然是西方主流文化一统天下，从而对发展中国家构成了文化霸权。据中国文化软实力研究中心等机构联合发布的《文化软实力蓝皮书：中国文化软实力研究报告（2010）》显示，世界文化市场，美国独占鳌头，欧盟紧随其后；亚洲国家，除日、韩处于领先地位外，包括中国在内的其他亚太地区国家所占仅为4％。因此，实施文化“走出去”战略，关键在于提高我国文化产品在国际市场的占有率，提升民族文化的影响力。

第二，注重版权产业的增长率。据资料显示，世界版权产业的发展非常迅速，每天创造的产值达220亿美元，并且以5％的速度不断增长。在创新型国家，文化创意产业增长速度更快，英国为12％，美国为14％，而中国在过去改革开放的三十年，GDP平均增速达到9％，但我们的文化创意产业的增长速度只有5％～6％。同时，我国版权产业的发展模式有待完善。要注意选一些关键的文化产业、重点文化企业为突破口，特别注重发展软件、动漫和游戏产业，进一步振兴影视、音像业，促进出版、广告、会展和网络产业。

第三，提高版权产业对GDP的贡献率。创新型国家的版权产业对GDP增长至关重要，其版权产业所创造的产值已经构成GDP的重要部分，美国是25％左右，日本占到20％，欧洲在15％左右。我国文化创意产业对GDP的贡献率达到了6.7％，但潜力远未完全发挥。因此，应着力实施版权战略，发展文化创意产业，提升文化软实力，大力提高中国文化产品在国际社会的影响力。三、中国形象：商标战略与国际品牌影响力

国家形象的形成，一是靠国家的外在面貌，二是靠国民的内在素质。从一定意义上讲，中国品牌的营造就是中国形象的营造，中国品牌在世界上“品牌”着中国。我们注意到：在知名品牌的背后往往是一个有竞争力的企业，一个有生命力的产业，一个有经济实力的城市，一个有世界影响力的国家。拥有国际知名品牌的国家和地区将成为全球市场利润分配中的主要受益者，不具备品牌实力的国家则处于被动地位。

与驰名商标这一法律概念不同，国际知名品牌是一个经济概念，它必须具备以下条件：第一，商标价值在10亿美元以上；第二，使用商标的商品的海外销售额、利润额分别占到销售总额和利润总额的20％和30％以上；第三，该商品在市场具有广泛的影响力和相当的控制力。我们要以战略眼光和国际视野争创更多知名品牌，而不能盲目、片面地追求商标的数量。

中国现在是商标大国，但远不是一个品牌强国。截止到2010年，中国的商标注册申请量已经连续九年位居全球第一，当年注册商标量已达135万，其中外资企业、合资企业占有10％，中国本土企业拥有121万件。中国企业拥有的商标数量虽大，但世界知名品牌并不多。中国企业商标的运作存在以下问题：第一，中国企业的品牌在海外屡屡被抢注。在中国知名品牌500强中，46％没有在美国注册，76％没有在欧盟国家注册。在过去的五年间，因为品牌被他人抢注，造成的损失有2亿～3亿美元，影响商品出口达20亿～25亿美元。第二，出口企业主要是定牌生产、加工贸易。在外贸企业200强中，75％使用的是外商的品牌。第三，中外合资企业90％使用的是外国品牌。比如，食品医药行业的30％、啤酒行业的70％、碳酸饮料行业的90％用的是外国品牌。因此，中国商标战略的实施，必须在以下两个方面作出努力：

第一，扩大国际知名品牌的增长率。据由世界品牌实验室（ World Brand Lab）2010年度提供的最新数据：国际知名品牌500强，美国拥有237个，法国47个，日本41个，英国40个，德国25个，瑞士21个，我国17个。中国入选的17个品牌，排名最靠前的是中央电视台，其次是中国移动、中国工商银行、国家电网。我国在国际知名品牌500强中仅占到3％左右，而且绝大部分是“国字头”企业，这与当今世界中国经济总量已经居世界第二，制造业总量居世界第一，货物出口量居世界第一的地位不相符合。因此，培育国际知名品牌应该作为中国商标战略实施的重点。

第二，提升知名商品在国际市场的占有率。知名商品具有高附加值、高认知度，国际知名商品的畅销，既可以提高我国相关产业的竞争力，又可以提升中国的国家影响力。目前，国际知名商品约8.5万种，但90％的知名商品品牌为先进的工业化国家和创新型国家拥有。同时，联合国计划发展署统计数据表明，国际名牌占全球商标总量只有3％，但知名品牌所代表的商品在国际市场占有率达到40％，销售额达到50％；个别商品，比如计算机和大型客机的占有率甚至超过了90％。而中国最有影响力的500个著名商标在国际市场的影响力只有6.2％。现在人类社会已经进入了全球信息化的时代，产品的消费在某种意义上就是品牌的消费。品牌预示着企业的市场份额，展示着国家的外在形象。正如日本前首相中曾根康弘所说：“代表日本左边脸的是松下，代表日本右边脸的是丰田，品牌就是国家的脸面。”

在知识经济的崭新时代，全球范围内已有二十多个国家步入创新型国家行列。中国要在2020年实现这一宏伟目标，实施专利战略、提高国家科技竞争力，实施版权战略、增强国家文化软实力，实施商标战略、提升国家品牌影响力，既是中国走向创新型国家的必由之路，也是实现中华民族伟大复兴的必然选择。

创新造就未来，未来照耀中国，中国属于世界。

文化大发展、大繁荣与版权战略实施

继2007年党的十七大报告明确提出“提高国家文化软实力”之后，有关文化创新、文化产业发展和文化软实力的政策和建议频繁见诸党和国家的重要文件之中，从《中共中央关于制定“十二五”规划的建议》关于创新文化走出去模式的构想，到十七届六中全会颁布的有关文化大发展、大繁荣的规定，再到十八大报告中增强文化整体实力和竞争力的要求，文化建设问题得到高度重视。文化建设问题涉及文化软实力的产权表现、文化走出去的产品形式、文化大发展的产业状况，说到底都是与版权有关的问题。发挥版权制度的“正能量”，传播中国文化的“好声音”，应该是我们版权人的“中国梦”。一、文化软实力的国际竞争与著作权的制度功能

当今世界，国家与国家之间的竞争是综合国力的竞争。国家的竞争力是指一个国家在世界经济的大环境下所具备的创造增加值和促进国民财富不断增长的能力。它包括三个部分：核心竞争力、基础竞争力和环境竞争力。其中，核心竞争力最为重要。一个国家的核心竞争力主要表现为科技、文化和经济等方面的实力。具言之，国家的核心竞争力表现为产业的国际竞争力，产业的国际竞争力又以企业的市场竞争力为基础。例如，国家核心竞争力居于世界前列的美国，其在经济、科技、文化等方面的实力都远超其他国家，而美国的核心竞争力主要表现为信息产业、飞机制造业和影视产业这三大支柱产业的国际竞争力；这三大支柱产业由许多极具市场竞争力的公司企业所组成，例如信息产业中的苹果、微软、IBM、英特尔、戴尔、惠普等；飞机制造业中的波音、洛克希德、联合技术公司等；影视业中的迪士尼、好莱坞等。由此我们可以看到，国家、产业和企业之间的核心竞争力是紧密地联系在一起的。

根据当代国际战略理论的分析，国家与国家之间的竞争已从硬实力的比拼扩展到了软实力的较量。硬实力指的是基本资源、军事力量、经济力量和科技力量等这些可以实际支配的能力。“软实力”的概念是美国学者约瑟夫·奈（Joseph S．Nye）于1990年首先提出的，它指的是一个国家国民的精神凝聚力、文化被普遍接受的程度和参与国际机构的程度。软实力是一种“通过吸引而非强迫或收买的手段来达己所愿的能力”，其核心是文化软实力。就其构成来说，主要有三个方面：第一，民族精神的凝聚力，即本国国民在重大场合、重要时刻表现出来的向心力和战斗力；第二，意识形态和社会制度的吸引力，这种制度不仅为本国国民所拥护，而且为外国国民所向往；第三，民族文化的影响力，这种文化不仅能在本土被传承和发展，而且能够产生国际影响，为他国文化所吸收或接受。有的文化学者讲，文化只有是民族的，才能是世界的。我认为，在经济全球化与文化传播全球化的今天，文化虽是民族的，但未必是世界的。民族文化在国际社会的影响，关键在于文化活动的创新力、文化产品的传播力、文化产业的竞争力三个方面，而版权则是激发、保持和发展这些创新力、传播力和竞争力的重要政策工具。

版权或说是著作权，是年轻的财产权制度，是近代商品经济和传播技术发展的产物。一般认为英国在1709年颁布的《安娜法令》，是世界上第一部版权法（著作权法）。该法令明确宣布它的立法宗旨在于授予作者、出版商以专有复制权，鼓励人们创造作品和兴办出版物。版权主要有两项制度功能：首先，创作激励功能。版权作为一种精巧的制度工具，通过授予作者以专有权利来鼓励创作，是文化创新活动源源不断的重要动力。其次，产业指引功能。版权所涉及的各种权能，如复制权、发行权、表演权、广播权、网络信息传播权、演绎权等，每一项财产权都是一条产业化渠道，可以说版权制度为文化成果的产业化指明了方向。世界上那些版权制度比较完善且能够有效实施的国家，大都是文化创意产业比较发达的国家。版权以激励文化创新活动为目标，以促进文化产业发展为使命，它是文化创新的激励之法、文化产业的发展之法。二、创新型国家的文化扩张与版权发展谋略

在知识经济时代，世界各国特别是创新型国家，都将版权政策的运作与文化产业的扩张放在一个重要的战略地位。版权的政策功用和制度价值表现为以下三个方面：

一是国力体现：版权优势就是文化实力优势。一个国家的科技、文化和经济实力，在法律层面集中地表现为知识产权的数量和规模、质量和水平。其中，文化实力就集中地表现为版权的拥有量。据中国软实力研究所2011年报告中提供的数据，在国际文化市场份额构成中，美国占到总量的43％，欧洲国家的份额是34％，亚洲占有量最大的日本是10％，中国与其他亚洲国家在国际文化市场上的份额总量不足4％，当今国际文化市场依然是欧美国家的天下。近十年来，中国的科技、经济取得了长足的进步，中国现已成为全球第二大经济实体，GDP规模占全球总量的10％左右；同时也是第一工业制造大国，在国际制造业中所占的份额为19.8％。但是，我们在国际文化市场中地位有限，影响不大，中国文化实力的优势还没有得到充分的体现。

二是战略选择：版权战略就是文化强国战略。创新型国家在其发展过程中，都有一个共同的规律，相同的经验，那就是在社会发展转型过程中，以科技为先、经济为重、文化为核；先是科技、经济大国，尔后谋求成为文化大国。有个政治家言道，经济使国家富裕、科技使国家强盛，而文化使国家伟大。创新型国家在其发展过程当中，大都十分重视版权制度建设和版权产业发展，通过版权制度来实现本国文化在全球的扩张。在这一点上，20世纪20年代的美国和20世纪90年代的韩国最具代表性。20世纪20年代出现了全球性的经济大萧条，美国经济一蹶不振，在这样一种大危机面前，美国的电影业通过制度创新和技术创新实现了逆流而上。可以说，美国的朝阳产业是从影视业开始的，美国的世纪起步是通过文化产业的腾飞开始的。从1980年到1995年，韩国被喻为“东亚经济奇迹的领航者”。在经历亚洲金融危机的重创之后，韩国提出“创意韩国”的发展战略，于1999年颁布了《文化产业促进法》，通过十几年的发展，现已成为世界第五大文化产业大国。从这两个事例我们可以看出，实施版权战略是促进文化发展繁荣的重要手段，是促进一国成为文化强国的必然选择。

三是竞争焦点，版权竞争就是文化产业竞争。当今世界，文化产业已经成为发达国家的支柱产业和新的增长点。中国是一个典型的文化消费大国、相对的文化生产大国，但并非国际意义上的文化产品出口大国、文化产业发展强国。据统计，在全球15个主要国家文化产业竞争力要素比较中，美国为第一集团，竞争力指数为0.87；第二集团是英、法、德等国，平均指数为0.6～0.7；第三集团是澳、意、日等国，平均指数为0.52～0.59；中国位居第四集团末位，仅为0.12。可以说，我们已经进入了一个风险文化的时代。文化产业国际竞争力的强弱，既涉及经济能否增长的问题，又事关一个国家能否有效地维护文化主权和文化安全。

以版权制度为基础的文化创意产业，是知识经济时代产业发展的重心，发达国家都把创意产业发展放在一个相当重要的战略地位。在美国，版权业与信息产业、飞机制造业并称为“朝阳产业”。美国生产了占全球市场份额2／3的软件，生产了赚取全球80％的票房收入的电影，生产了占全球总量20％的唱片，因而美国在国际文化产品的贸易中具有明显的优势。在意大利，文化创意产业的发展独树一帜。意大利号称世界和欧洲的“设计中心”，尤其是汽车设计、家具设计和时尚设计极具影响力。从20世纪末到21世纪初，日本经济发展被称为“失落的20年”。但在这一时期，日本的文化创意产业却并没有停步。以“美丽日本”为宣传形象的日本文化产业，既包含动漫、时尚等流行文化产业，也包含茶道、插花、建筑等传统文化产业，尤其是日本的动漫产业，在全球依然处于领先的地位。在韩国，文化产业的产值占GDP的比例接近15％。韩国的文化产品在国际文化市场的份额接近5％，号称全球第五大文化产业国。其文化产品形成一股“韩流”，在全球特别是在亚洲的影响是毋庸置疑的。三、文化创新领域中的著作权制度

版权是文化领域中最重要的知识产权，文化创新、文化产品贸易、文化产业发展都离不开版权制度。版权保护的对象是文学、艺术和科学作品，这种作品与专利权所保护的技术、商标权所保护的标记是有区别的。版权作品要具有独创性，即作品是作者独立创作，而不是抄袭的；专利技术则要求首创性，即某一技术是某个领域的重大突破，是前所未有的；而商标标记则要求具有可区别性，即能够将同一种商品和类似商品区分开来。具体说来，文化领域中的版权制度可以概括地分为三个部分：

第一，权利的内容。著作权的类型可以分为两个方面：一是作品创作者的权利，这是一种狭义的著作权。我国的《著作权法》一共规定了17种权利，如署名权、发表权、复制权、传播权等；二是作品传播者的权利，即相关权，包括表演者权、音像制作者权、广播组织权。版权产业的发展与版权权利的内容密切相关，包括新闻出版、广播电视、文艺表演、工艺美术等在内。文化创意产业，都是以版权的存在为基础，以版权的交易为纽带，以版权的保护为后盾。可以说，没有版权，这些产业将不复存在。

第二，权利的利用。著作权的权利是独占性的，即使用作品的权利为作者所控制，法律为此设立了一个有限的保护期。使用也分为不同的情形，有非经济目的的自由使用，即合理使用；有以合同为基础的对价使用，即授权使用；有根据法律规定的使用，包括法定许可使用和强制许可使用。这些使用构成了著作权利用的完整制度。

第三，权利的保护。作品版权的商品化、市场化、产业化，在很大的程度上是通过权利保护制度来实现的。一般认为，著作权的保护方法包括以赔偿为主的民事责任制度、以处罚为主的行政责任制度和以刑罚为主的刑事责任制度三种。

除了版权制度之外，其他知识产权也可以为文化产品提供保护，如通过商标法对文化产品品牌提供保护，通过专利法对数字版权的技术提供保护等。版权业是文化与技术、商业的结合，以版权保护为主、以商标和专利保护为补充来构建权利保护制度，是较为合理的选择。四、版权战略中的文化创新与文化产业发展

当前，我国的文化创新和文化产业发展，存在着许多不足，有待在版权战略实施中予以重点突破和逐步解决：

第一，创新能力不足，品牌产品较少。在国际文化市场中，文化产品的竞争非常激烈，文化产品要形成自己的特色，才具有产品优势，如美国的好莱坞电影、微软软件，日本的动漫，韩国的网游，法国的时尚设计等。中国要实施文化走出去战略的任务非常艰巨。在版权方面，应减少跟风、仿冒等行为，同时增加对传统文化挖掘再创造的投入，以形成我国的文化品牌。

第二，产业技术薄弱，文化传播乏力。当前，电子技术、数字技术、网络技术、移动通信技术都与文化产品传播相联系。意大利的达·芬奇曾经发出“艺术借助科学的翅膀才能高飞”的感慨。《阿凡达》29亿美元的全球票房和3D《泰坦尼克号》的再次成功证明，高新技术对文化传播具有重大的支撑作用。

第三，文化本土化水平不够，对外依存度高。中国的文化“只有立足于本土，才能传播于世界”，这是中国传统文化传承和现代文化创新发展的重要理念。目前，我国本土文化精品严重不足，如电影票房收入的50％以上归属进口影片，少年儿童喜欢的动漫60％来自日本和欧美，网络游戏市场的半壁江山被外国公司所占领，畅销图书亦多为外国产品或中外合作产品。本土文化精品过少会导致中国丧失文化市场的控制力，丧失对社会主流文化的支配力。

第四，盗版行为盛行，文化发展受阻。关于盗版问题的解决，可以从以下几方面着手：首先，外打强权，内打侵权。即对外，不屈从于一些国家的压力，而以我国的国情为出发点完善相关政策和法律；对内，通过打击盗版来形成良好的法制环境和正版的法律文化，以便实现文化创意产业的可持续发展。其次，打击盗版，重在产销，即加强对侵权作品、盗版作品的生产商和经销商的惩处。再次，保护版权，重在数字版权。电子图书、数字期刊、网络原创文学、数字文学、网络游戏、网络动漫等都是电子出版物，目前在这些领域，我国的盗版率一直居高不下，所以数字版权应列为重点保护领域。

包括版权战略在内的国家知识产权战略，其实施的成功与否将决定21世纪中国建成创新型国家的发展走向。当前，应致力于实施版权的创造、管理、运用和保护战略，以提高文化活动创新力、文化传播影响力和文化产业竞争力，现提出以下三点建议：

第一，激励版权创造，发展创意产业。版权创造是版权战略的首要目标，对一国创意产业群的形成具有重要的推动作用。促进文化创新和文化产业的发展，就要选择一些关键领域，如数字内容产业、网络文化产业、动漫产业等新兴文化产业和文艺表演、文化娱乐、工艺美术等传统文化产业，寻求重大突破，建立一批有代表性的创意产业群，形成强势自主版权和自主品牌。

第二，注重版权管理、运用，构建创新政策体系。通过版权的管理和运用，将版权制度与国家的有关政策相互配合，是促进创意产业的发展，推进文化活动创新的必然选择。具体而言，在产业政策方面，应着力调整创意产业结构，促进文化创新成果产业化；在科技政策等方面，应加大对发明创造者的保护力度，注重创意性科技成果的产权化、产业化；在对外贸易方面，应转变对外贸易增长方式，优化进出口商品结构，扩大具有自主版权、自主品牌的文化产品出口；在文化政策、教育政策方面，应鼓励文化创新，推动文化的版权化、市场化；在投资政策方面，应增加对创意产业的资金扶持，细化文化创新的财政投入。

第三，加强版权保护，营造创新文化环境。文化创意产业的健康发展，有赖于文化产品市场的规范和版权保护与管理的加强。版权是文化创意产业主体维护自身利益的法律手段。唯有加强版权保护，严厉打击盗版假冒行为，才能使我国的文化产业主体将人力与物力投入文化的创新与品牌的维护上，才能形成健康有序的市场环境，使创意经济发展实现良性循环。

我们强调保护版权，既有源自国际社会的压力，但更多的是自身发展的需要。创新改变中国，创新赢得未来，版权战略将为我国的文化创新和文化产业发展提供重要的政策支撑和制度保障。

WTO与中国企业专利发展战略

WTO以贸易为中心，在全球范围内将货物贸易、服务贸易与知识产权紧密地联系在一起，从而实现了专利保护全球化，知识经济时代知识产权成为企业生存发展的核心问题，企业的生产、经营、管理都必须以知识产权为中心进行战略定位。专利是市场经济下的一种合法垄断，专利就是市场，要积极发挥专利技术的市场效用。加入WTO以后，中国市场成为全球市场，中国企业必须立足发展中国家的现实，积极进行战略布局，才能在与跨国公司的竞争中生存和发展。专利战略已成为中国企业实施可持续发展的战略选择，成为中国企业开展市场竞争的战略重点，也是中国企业进行对外贸易的战略举措。一、问题背景：WTO对企业发展战略的影响

2001年12月11日，中国正式加入了世界贸易组织，这是中国的一项战略决策，它直接决定了21世纪中国的国家战略走向，也势必影响中国企业在新世纪的战略抉择。入世近二年来，世界贸易组织已经给中国经济以及中国人的观念带来了巨大的冲击，既然已经入世，再评论加入WTO利大还是弊大已没有什么实质意义，对于中国的企业来说，现在的关键问题是，如何利用WTO机制带来的机遇，如何制定科学的企业发展战略，应对挑战，促进企业持续、稳健的发展。

众所周知，WTO法律框架包括三部分，即货物贸易、服务贸易与知识产权。关税与贸易总协定起初并不涉及知识产权问题，直到20世纪80年代中期，以美国为首的发达国家强烈要求将知识产权问题直接纳入WTO多边机制，经过近十年的多边谈判，终于形成了WTO框架内的三大支柱之一——与贸易有关的知识产权协议，即TRIPs协议。关于TRIPs协议的形成原因很多，但有两点是关键的：第一，现代国际贸易中技术因素的迅速增长的需要。发达国家无论是货物贸易还是服务贸易，都是靠高新技术来支撑，这必然涉及知识产权的保护问题。第二，现代国际贸易中技术优势与成本优势较量的结果。例如，美国在20世纪80年代就淘汰了那些消耗原材料、易造成环境污染的劳动密集型产业和企业，主要发展软件设计、芯片制造和生物工程产业。目前占美国出口第一位的不是汽车和飞机，而是传媒、音像、软件等构成的版权业，同时美国企业在软件设计、芯片制造和生物工程等高新技术领域拥有占世界1／4以上的核心专利，由此支撑其取得了全世界的技术主导地位。然而，专利等知识产权的地域性限制阻碍了美国企业在国外取得技术优势，擅自仿造、假冒专利产品、擅自使用专利方法给美国企业造成了巨大损失，使得美国企业无法谋划全球战略，美国政府的全球战略也无法实现。为了维护自己的战略优势，美国先是借助双边谈判、用国内法对侵权国家实行单边报复等手段，继而谋求在世界范围内进行多边保护。WTO就是以美国为首的发达国家努力促成的多边贸易法律机制，它在全世界范围内提高了知识产权的保护标准，有利于拥有自主知识产权和核心技术的企业的发展。WTO确立了知识产权领域的国民待遇原则、最惠国待遇原则、非歧视原则以及透明度原则，它设定了专利保护的最低标准，将专利标准全球化，从而直接影响到每一个企业在全球范围内的生产和经营。总体上说，它主要反映了发达国家的利益诉求，发展中国家必须谨慎应对。

事实上，无论是国际贸易还是国内贸易，其主体都是企业，一个企业要想生存，必须要有长远的规划，这个规划就是企业的发展战略。在不同的社会历史阶段，市场对企业的要求不同，相应的企业的战略规划也就不同。如果说农业经济时代企业战略的核心是土地所有权，工业经济时代是资本所有权，那么知识经济时代企业的战略重心应是知识产权。过去我们讲知识就是力量，现在则可以说，知识就是市场、就是财富。二、定位分析：专利在现代企业中的战略地位

就专利本身而言，它是对技术的一种合法垄断。通过设定一定的期限以及公开有关信息，专利权人取得了对该技术范围内的技术专有权，凡是权利要求书所限定的，其他人未经同意都不得实施，否则将构成侵权，而专利权人则丧失了对技术的保密性和永远持有技术的可能性。所以，专利是把双刃剑，就看如何对其应用，只要应用得法，无论专利权人还是非专利权人，都可获利。

对于企业来说，获得专利、公开技术信息的目的就是在一定期限内垄断该技术，垄断技术则是为了占领和控制市场。在加入世界贸易组织，全球专利保护一体化的情况下，拥有专利就是拥有全球市场，这在高新技术产业尤其突出。比如说美国IBM公司，它拥有大量电脑芯片制造的核心技术，目前一年的专利费收入就是17亿美元。由于拥有雄厚的技术基础，IBM公司在计算机硬件行业一直占据领先地位，而其专利申请也连续10年位居美国专利申请的榜首。又如美国高通公司，它依靠出售CDMA标准，垄断了韩国、中国目前的大部分移动通信市场而大获其利。最近，为了竞争中国市场，由诺基亚、爱立信等欧洲电信商以及中国的大唐电信又组成新的CDMA标准与高通公司竞争，以分享高达1万亿元以上的中国移动通信市场。这些标准的背后就是由核心专利组成的专利族群。一句话，在电信市场上，得专利者得天下。再比如前一阶段发生的松下、日立、时代华纳等公司向中国DVD生产厂家索要专利使用费纠纷，最后以中国厂家支付高达30亿元的专利费而告终。这使得中国DVD生产厂家生产费用大增，许多企业破产。过去中国人以成为世界上自行车、VCD播放机、DVD播放机最大的生产国而自豪，现在却看到最大的赢家不是中国厂商，而是掌握核心专利技术的外国跨国公司。这充分说明，专利就是市场，专利就是利润，专利与企业的生存与发展已经无法分开了。如果说在加入WTO之前还可以采取行政手段、高关税壁垒来保护民族工业、限制外国专利冲击的话，入世后则必须抛弃这种侥幸心理。WTO所要求的低关税甚至零关税政策以及知识产权保护的全球化使得技术优势得到了充分发挥，大部分行业面对专利的冲击都成了不设防的自由贸易区；如果不从长远的角度、战略的角度来谋划企业专利发展战略，则该企业的生产无法展开，产品无法销售，因为技术市场已被瓜分完毕，相应的产品市场也就控制在专利权人手中。但是，专利不仅能够保证自己的市场，而且还可以排斥对手的市场进入。一个企业如果不甘于做别人的加工厂，就必须拥有核心技术，必须制定专利战略，防止处处落入别人的专利雷区。

中国有句名言，战术上重视敌人，战略上要藐视敌人，这是为了提高自信心，但绝不是要求企业进行低水平重复，搞内部恶性竞争。长期以来，由于对外开放时间较短，我国企业大部分并没有参与国际竞争，甚至根本就没想去国际上和别人比一比，而是整天盯着国内的竞争对手，打价格战。就DVD产业来说，这几年来各大生产厂家竞相降价，都想把对方逐出国内市场，价格低得惊人，甚至仅仅是为了抢占市场而不顾是否盈利。结果，国内小厂家倒闭了很多，农村市场也启动了，但却收到了松下、日立、时代华纳等6大技术开发商的通牒，要求缴纳巨额的专利使用费，这使得整天忙于争抢国内市场，只有产品销售战略而不重视专利开发的国内厂商顿时面临生存危机。虽然结果以双方协商而告终，但国内DVD生产商以后每生产一台DVD，就要向别人上交巨额的专利使用费，而且，松下等技术开发商还拥有随时终止授予专利使用权的权利。这意味着什么呢？别人叫你生产你才能生产，但要交费；别人叫你停产你就得停产，因为你侵犯了专利权。DVD专利之争是国内企业的企业战略失策的典型表现，它意味着若仅仅将眼光放在产量上、放在价格战上是一种战略性失误。企业要想生存和发展，必须站在技术竞争的高度，将专利战略纳入企业战略的核心位置，然后才能有经营战略、销售战略。事实上，没有技术就谈不上企业的长远规划，就无法制定企业发展战略。价格战的主要原因是没有自己的核心技术，产品严重同质化。当然，这也受中国目前整个市场体制的制约，即恶性竞争，企业不搞研发，只注重数量优势，企求短期获利。然而这种状况是不可能维持下去的。伴随DVD专利战而来，在数码相机领域、电信领域、软件领域，跨国公司已向中国企业亮出了专利利器，矛头直指华为、联想等国内技术较先进、发展较成功的企业，可以预见，中国企业面临的专利战将涉及越来越多的领域和企业，甚至传统的农业、加工制造业也不例外。

在国际竞争中，跨国企业的通行做法是产品未动，专利先行。它们首先在关键的核心技术领域申请专利，然后进行专利宣传，不但占领了技术制高点，还进行了广告宣传，一举两得。近几年，我们看到微软、思科等跨国企业在中国建立了众多的培训、认证机构，这其实是其知识产权战略的一部分，通过这些宣传培训，跨国公司就拥有了技术施展的空间和潜在的客户。一旦国家政策允许市场准入，它们就迅速向国内企业发难，通过状告国内企业侵犯其专利来挤垮这些企业，或者向国内企业收取高额专利使用费，从而控制中国市场。相形之下，国内企业要么充当加工厂，要么支付巨额专利使用费而无法与跨国企业进行竞争，甚至立即就因无法继续生产而倒闭。

在中国入世前后，跨国公司就在中国进行专利战略布局，而国内企业却在进行激烈的价格战。当跨国公司突然发难时，我们才发现，真正的竞争对手不是国内同行，而是拥有核心技术、蓄谋已久的外国同行。我国目前的专利形势是令人担忧的：据国家知识产权局统计，在航空航天、计算机和办公设备、电子和通信设备以及医药制造业领域的专利申请中，国外申请就占据了76.7％；多年来，我国每年在国外申请的专利都在300件以下，而IBM、索尼等公司每年就申请外国专利几千件，其中有许多就是中国专利；与此相反，我国专利结构层次较低，大部分是实用新型，高质量的发明专利很少。甚至有资料显示，我国至今仍有70％以上的大中型企业，95％以上的小型企业没有申请过专利。我国在国际上发表的科技论文总量已居世界第8位，大量的研究成果被外国公司稍作加工就申请了专利。这种状况并不能用国家科技实力弱来解释，需要强调的是，不重视专利申请，没有市场意识，没有专利意识，即使有先进的研究成果也无济于事。与此同时，我国许多企业拥有自己的某项核心专利，却千方百计地保守技术秘密，垄断专利技术，试图以此长久地占领市场，结果却发现没过多久，竞争对手更先进的技术已经出现，而它自己的专利已经失去效用，本来可以通过专利许可、转让从而开发新技术，结果反而被别人甩在后面。这种抱着一棵树坐吃山空的想法同样是缺乏专利战略眼光的表现。要知道，专利是一种技术，只有转化为市场的力量才有价值；技术是飞速前进的，只有时时更新，利用已有专利收益进行技术更新，才能使专利成为利润的源头活水。

事实上，跨国公司就是通过转让、许可已有技术，从而取得研发资金开发新的专利技术，以实现长期居于领先地位的专利发展战略目标。所以说，企业关键是要有敏锐的专利战略眼光，要从观念上改变重产品、轻技术，重保密、轻开发的落后观念，要敢于领先、善于领先。必须清醒地看到，入世后中国企业面临的是一个全球经济一体化的市场机制，企业的所作所为必须立足于全球战略，立足于市场，力争领先世界潮流。世界贸易组织的游戏规则是我们无法改变的，只有适应它、熟练运用它，我们才能立足于现实而求发展。从一定意义上说，中国加入WTO以后，企业已经进入了全球战略时代，进入了专利战略时代。由于专利保护的全球化，以全球眼光、全球专利战略来筹划企业的发展，是摆在我国企业面前的一条不归路。

入世在给我们带来挑战的同时，也给我国企业提供了机遇。中国的发展是要融入世界的，晚入不如早入，晚痛不如早痛。面对全新的市场格局，我们必须立足于发展中国家这样一个现实来积极应对。其实在与跨国公司的专利谈判中，有许多机会可把握，在有些情况下，跨国公司正是利用我国企业不熟悉专利规则而漫天要价，如果没有防备则会落入圈套。这是专利战略指导下的具体战术问题。世界上大的公司都将专利作为企业的长远发展战略来抓，一般将专利调查、专利申请、专利实施以及专利防御作为一个系统过程实施，甚至将专利与企业的整体形象结合起来，这就是通常所说的CI（Corporate Identity）战略。发明、外观设计、实用新型专利与商标、商号等结合在一起，可以形成一个整体的产品形象体系，因为消费者购买产品时并不会关注其中到底包含哪些技术，而更多的是从产品外观以及与其他产品的比较中进行选择的。这样的一种战略布局，是将产品的技术开发、生产、经营、管理一起考虑，也就是说，以专利为后盾形成企业的整体发展战略是现代成功企业的通行做法。在专利全球化的时代，企业在进行产品开发时必须首先进行专利检索，然后才能投入开发，国内领先、国内第一对于企业来说已经不再具有实质性意义。我们要切实记取的是，专利必须具有的不是与国内技术相比的先进性，而是要与所有在我国已申请的专利技术相比要先进。在技术落后的情况下，要恰当运用已过保护期的专利技术以便节省成本；在专利许可的谈判中，一定要进行专利调查，对于该技术的专利有效期、实用性进行严格审查，避免花大钱而购买没有多大效用的技术。曾经有一个国内企业，外国公司一提出专利侵权的威胁就立即与别人进行谈判，在支付大量专利许可使用费以后才发现该技术仅仅在中国进行了专利申请，还没有授予专利权。这样的例子其实在实践中并不少见，只是形式各样而已。所以，入世以后我国企业肯定要有一段学习期，学习别人的先进管理经验、先进技术，更要从观念上改变对经营管理的传统观点，要临阵不惧。必须清醒地认识到，中国巨大的市场吸引了全世界的目光，许多跨国公司由于我国政策或者本公司全球战略布局的考虑，并不会真正地在中国进行企业布局，它们还必须依靠中国企业来发展中国市场，这就给国内企业进行专利谈判增加了砝码。

专利保护的国际化并没有完全去除地域性的限制，世界上大部分专利技术还必须到中国注册才能在中国取得专有权，国内企业在相互竞争的同时，有必要形成战略同盟应对跨国企业，联手进行谈判，这样才能形成共存共荣的结果。同时，国内企业必须立足于可持续发展的战略思想，尽可能走出国门，参与国际竞争，这样做一开始肯定会有巨大困难，但长远来说则是企业发展的必由之路。如果企业在国内盲目竞争而对国际市场一无所知，那么在面临外国企业的专利要挟时就会手忙脚乱，一次专利纠纷就可能葬送一个发展前景看好的企业，这在中国入世后会表现得更加明显。事实上，跨国公司往往是在国内企业做大以后，对之形成威胁或者可以收取巨额专利费的情况下才发难的，这样它们就能进退自如，坐收其利。针对跨国公司的这种战略布局，国内企业必须清醒地认识到，从长远出发，进行专利战略布局是极其重要的企业战略选择。入世以后的转型时期，我们可以利用WTO为发展中国家设定的过渡期间，趁跨国公司立足未稳之机，迅速实行战略布局，参与国际市场竞争。三、解决途径：WTO与中国企业专利发展战略选择

WTO既是一种法律机制，又是一个国际组织实体，它以贸易为中心，实际上在全球范围内形成了一个经济联合国。对于中国来说，关键是要在全球贸易体制内找到自己的合理定位，才能制定科学的发展战略。基于知识经济时代专利战略的重要性，专利战略已成为中国企业实施可持续发展的战略选择，成了中国企业开展市场竞争的战略重点，也是中国企业进行对外贸易的战略举措。简而言之，WTO机制将专利、市场、贸易结合起来，它奠定了中国企业发展的战略框架。

第一，专利战略是中国企业实施可持续发展的战略选择。

随着中国制造业在世界范围内的崛起，特别是中国入世以后，“中国制造”的相关问题引起了世人的关注，以至于有人提出“中国已成为世界工厂”。在世界经济史上，被称为“世界工厂”的国家，先后是英国、美国和日本，中国能否获此殊荣，现在下结论为时尚早。事实上，目前在全球制造业的产业链上，中国企业大多处于产业链的低端。以IT业为例，发达国家实际上是靠卖标准、卖技术赚钱，它们在人力资源、原材料方面的投入很少，获取的则是整个产业70％以上的利润，而中国等一些发展中国家则处于IT产业的组装末端和低端，所获利润仅为6％左右。现在流行一种说法，三流企业卖力气，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业则卖标准。反观我国企业，产品数量虽大，但品种少、档次不高，附加值低，这种企业是缺乏生命力和竞争力的。在知识经济时代，企业发展的硬件不是厂房和设备，而是核心的专利技术。没有技术支撑，不但产品无法生产销售，而且难以网罗人才，从而企业的软件——智力资源也注定要枯竭。从国际范围来看，全球企业的平均寿命是12年，超过12年的企业仅占20％左右。一些跨国公司之所以成为国际市场的常青树，有一个共同的特点，即它们拥有某一领域的专利技术和享誉世界的商标，而这些知识产权才是它们利润的主要源泉和创造动力。驰骋风云百年的国际企业，诸如英国的邓禄普公司、德国的西门子公司、美国的贝尔公司，无一不将专利作为企业发展的战略武器。同理，中国目前发展比较好的企业，例如海尔、联想、华为等，也是较早开展知识产权战略的企业。由于拥有自己的核心专利技术，这些企业利润率也较高，从而就可以大量进行研究开发，在这一战略方针之下，企业进入了相对良性的发展轨道。然而即便是这些企业，相对外国企业而言专利战略也尚处于初步建设和摸索阶段，因而时时面临外国公司的专利战，不得不付出巨大成本去应对。前不久，思科公司在美国起诉中国IT行业目前经营最好的企业之一华为公司，提出的侵权内容涉及版权、专利、商业秘密等5项，业界认为华为一旦败诉，将可能破产。虽然通过此案将华为逐出市场的可能性不大，但足见专利战略对企业生死兴衰的重要性。因此，在全球化背景下，专利战略应当成为中国企业入世之后寻找长远发展的战略选择。我们立志做世界制造工厂，而不是世界加工厂；要形成一个具有技术竞争力的中国制造业，而不能成为任人宰割、没有专利的加工厂。

第二，专利战略是中国企业开展市场竞争的战略重点。

随着科学技术的发展，知识、技术、信息的含量在国际竞争中越来越占主导地位。20世纪初，在国民经济的增长中，技术进步带来的增长只占5％，而到20世纪70年代后，发达国家已达到60％以上。目前国际之间综合实力的竞争集中表现为科技和经济实力的竞争，企业生命力的竞争则突出地集中在专利技术与品牌之争，其中专利的拥有量及价值，成为考察一个国家、一个企业竞争力的重要指标。美国政府在卡特总统期间就将知识产权作为国家战略，这使得美国能够在20世纪90年代以后将日本远远甩在后面。最近，日本小泉政府在内阁中专门成立“知识产权战略保护本部”，将知识产权提高到了国家经济振兴的基本战略高度上来，其中一个主要矛头就指向对日本构成竞争压力的中国。在此之前，日本是技术立国，现在则是知识产权立国。这种转变代表了发达国家新世纪的战略发展走向，必须引起高度重视。近几年来，外国公司在中国的专利申请以每年30％的速度增长。在信息产业、生物工程、高清晰度彩电以及西药制造方面，外国公司在中国的专利申请已占国内专利申请的80％以上，这种大量申请专利的目的就是与国内企业争夺甚至垄断入世以后的中国市场。中国企业要想在竞争中立足，就必须转变观念，将产品竞争与专利竞争结合起来，将专利的获取、管理与保护作为入世后市场竞争的核心内容。

第三，专利战略是中国企业进行对外贸易的战略举措。

WTO已经将知识产权与国际贸易结为一体，这表现在两个方面：一是知识产权本身构成了货物贸易、服务贸易的有机组成部分；二是知识产权保护制度成为国际经济贸易体系与规则的重要内容。

从国际市场来看，中国入世以后，并不意味着自由的、宽松的、无限制的对外贸易环境的自然形成，中国企业面临的是与以往的关税壁垒、市场准入限制等不同的更为严峻的贸易保护问题。虽然世界贸易组织的宗旨是消除贸易壁垒，实现自由贸易，但现实的国际态势却是发达国家依靠科技、资金优势构筑了非关税壁垒，而发展中国家不但失去了利用关税壁垒保护本国民族企业的可能，在对外贸易中却要面临发达国家主导下的新的贸易壁垒。这些贸易壁垒是技术主导型的，是国际经济旧秩序的新形式，发展中国家要谨慎应对，其中两个问题应引起注意：

一是技术标准与技术专利所形成的技术壁垒。外国公司利用专利所形成的技术标准是技术壁垒的集中体现，技术标准与单项的专利许可相配合，形成了中国企业跨越国境进行全球竞争的巨大障碍。中国企业总体上技术水平不高，生产大部分采用发达国家的技术标准，而这些标准不是一般的技术指标，而是由外国公司大量专利构成的专利标准。用什么标准，就要采用什么专利，实际上标准就是专利分割市场的一种高级形式。例如中国联通目前采用的CDMA2000标准，就是美国高通公司包含1400多项专利的技术标准。高通公司依靠这些专利就占领了整个韩国移动通信市场，甚至著名的三星公司都必须受制于它而向其支付大量专利使用费。最近，不甘受制于人的韩国公司和中国大唐电信等企业也在斥巨资进行技术开发，试图形成自己的专利标准。欧洲的西门子、诺基亚、爱立信等公司为了占领市场主动权，凭借其雄厚的技术实力形成了WCDMA标准。这些标准本身就是一系列专利许可使用权组成的。所以，无论是单个技术还是技术标准，实质上都指向专利。熟悉标准、掌握标准或者加入外国公司发起的标准联盟以便获取专利许可，甚至在某些高科技领域后发制人，自行组建标准联盟，是企业打破技术壁垒，竞争国外市场的战略举措。

二是环保标准与产品质量标准所形成的绿色壁垒。中国企业目前的绿色经济观念缺乏，环保标准与发达国家的标准尚有距离，农牧产品生产分散，未能达到标准化生产的要求。近年来中国茶叶、蜂蜜、海产品出口受阻，中国企业应该研究对策，通过国际认证的绿色标志加上统一质量保证的出口品牌（即商标）是跨越绿色壁垒的重要举措。

当今时代是一个全球化的时代，WTO将中国与世界更紧密地连在了一起，中国市场成了全球市场，中国企业必须转变观念，以全球战略的眼光来制定自己的生存发展战略。如果说过去我们还可以采用关税壁垒、行政手段拒“狼”于国门之外的话，那么今天就必须与狼共舞。这是一个国家的战略决策，也是企业求得长远发展、争取国际市场的必然选择。中国拥有巨大的市场和丰富的人力资源，只要运用得当，就能转化为无尽的财富。知识就是财富，知识产权在世贸组织的全球体系中占据了战略性的核心地位，我国企业也必须顺应时代发展潮流和国际形势的发展需要，制定科学的专利发展战略，以在全球竞争中实现持续快速发展。参考文献：

［1］孔祥俊．WTO知识产权协定及其国内适用［M］．北京：法律出版社，2002

［2］雷注发．标准之争白热化启动3G看中国？［N］．通信消息报，2002-11-12

［3］李政．加入WTO与我国专利制度面临的形势和发展［ EB／OL］．http://www.whipb.gov.cn/iplt/15.htm

［4］思科状告华为侵权：2003年IT行业第一案？［ EB／OL］．http://www.chinabyte.com/20030124/1650035.shtml

［5］关鹏．日本知识产权保护“利剑”将刺向中国［ EB／OL］．http://business．sohu.com／12／66／article210246612.shtml

面对“入世”的商标发展战略

在推行国内经济市场化改革的同时，中国面临着经济全球化的国际大环境，特别是面临加入WTO的机遇。作为目前世界上最大、最有影响的多边经济贸易组织，WTO的宗旨是“通过建立一个开放、完整、健全和持久的多边贸易体制，促进世界货物和服务贸易的发展，有效而合理地利用世界资源改善生活质量，扩大就业，确保实际收益和有效需求的稳定增长”。中国加入WTO，是社会主义市场经济生成和发展的必然结果，是推动改革开放进程的客观需要，是促进中国国民经济现代化的内在要求，对于“十五”计划的顺利完成与市场化改革目标的最终实现，有深远的影响和重要的意义。

经过漫长而艰苦的谈判，中国加入WTO已成定局，面对即将入世带来的发展机遇与巨大挑战，政府与企业该如何应对？二、问题的提出

中国从计划经济走向市场经济，以国家和集体财产为市场经济主体的主要成分，主要依靠国家的力量创造市场，这是因为市场的幼稚和不完善，是因为国家的经济职能决定了其经济管理的范围、方式。市场经济并非完全排斥政府职能的发挥，也不减少政府的责任和作用，只是改变政府作用的重点与方式，即创造和维护公平竞争秩序，以间接调控和服务为主。企业作为市场经济活动的基本主体，应壮大实力、积极参与国际竞争，在摆脱依赖“市长”找“市场”的同时，还应具备风险意识和战略意识，充分发挥企业这一可以永续存在的法人组织形式的优势，将商品、服务拓展到国外市场。局限于国内市场与国内竞争是不适应加入WTO后的国际环境的。

商品和服务的被接受，质量是非常重要的，但并非唯一的因素，仅有少数的消费者认知、认同只能带来有限的市场回报。在激烈的竞争中，在诸多的商品与服务中，如何脱颖而出抓住消费者的目光？政府能做哪些工作，培育市场主体、保护竞争中的胜利者、维护竞争秩序？如何成功运用间接调控手段，影响企业的发展战略？这是市场的管理者和参加者共同关注的问题。三、对问题的分析

作为自然人，因其姓名而区分于他人；作为法人，因其名称而标示主体；作为对商品或服务的区分，商标则是表示来源的一种标记。按我国《商标法》的有关规定，商标是“企业、事业单位和个体工商业者在其生产、加工、制造、挑选或经销的商品上或者提供的服务上所使用的，由文字、图形或其组合构成的，具有显著特征，便于识别商品或服务来源的标志”。从经济意义上来说，表示商品出处的功能就在于保证一种“顾客吸引力”，因为生产领域制造的商品只有在流通领域销售出去才能实现价值的增值与货币化。

商标尤其是知名品牌，具备如下功能：（1）标明商品出处的功能。表明该商品使用者自己所生产、制造、加工、拣选、经销的，即表示商品出处的作用。如果商品上没有商标，消费者将无法知道该商品是谁生产、制造、加工或经销的，那么就不会使消费者同商品生产者或经营者联系起来。有了商标，经营者可以将自己商品的声誉和名声凝聚于商标，使商标产生“顾客吸引力”。（2）广告宣传的功能。商品的生产、制造，其目的是让渡商品的使用价值来获取交换价值。这一目的的实现要通过商品的销售来完成，欲使购买者认识并购买其商品，则应加以广告宣传，而商标正可以达到广告宣传作用。（3）表彰商品品质和企业信誉的功能。商标可以与商号结合表彰商品来源、出处，但在市场经济条件下，商品种类多数量大，致使一般公众难以完全弄清商品的生产者与销售者。由于商品的质量是通过商标标示出来的，而消费者所注意的是商品的质量，所以商标具有表彰商品品质的功能。（4）价值功能。商标经过多年的使用，并且不断地改进其产品品质，使该商标商品建立起优良的市场信誉之后，该商标即变成交易上的主要因素。经核准注册的商标，是使用者的专有财产，并且可以货币数额评估计算，列入企业的资产负债表。一般而言，凡属品质优良、广告普遍、销售量大的商品，其商标所具有的财产价值就高，反之亦然，故商标是一种无形资产，具有相应的价值。

过去，商标仅被视为一种商品或服务的营销手段和市场竞争手段，忽视了其作为无形财产蕴涵的巨大价值。据法国《世界报》资料，美国作为世界级的品牌大国，占据全球10大知名品牌中的9位，位居前三名的“可口可乐”、“微软”、“IBM”的商标市值分别达到725亿、702亿、532亿美元。外国企业进入发展中国家的市场有一个“三步曲”：首先是实物（洋货）——商品直接输入。低廉耐用的消费品源源不断地充斥发展中国家的市场，在销售柜台上占据显眼位置，洋货占据大量市场份额，使消费者产生被动接受的消费习惯，使输入国民族工业受到排挤。市场位置稳固确定后，就开始提价，消费者的依赖与被动接受带来居高不下的市场回报。然后是货币（洋钱）——资金输入替代商品输入而居于重要地位。东道主国家丰富的资源与低价的劳动力成为外国资本输入的考虑重点。东道主国家多为发展中国家，国内建设需要大量资金投入，利用外资势在必行。于是，大量外资在东道国政府投资政策指引下进入工商业各个领域，通过合资、建立全资子公司、技术合作加投资等方式进行运作，以股息红利等方式源源不断地获取丰厚回报。最后则是洋品牌与洋技术——以知识产权名义的品牌与技术的输入。耳熟能详的洋品牌纷纷进驻中国，如德国大众、法国雪铁龙、美国通用、韩国大宇等汽车工业巨头将其本土品牌通过输出延伸，在保持高质量同时扩大了市场份额，获得比单纯出口汽车成品或单纯资金投入高得多的市场回报。如果说洋货、洋钱的进入让国人实实在在看到了财富的增加，那么洋品牌的进入则让不太注重无形资产的国人感到“气虚”。以美国可口可乐公司为例，它并未在中国输入一条生产线也无须投放资金，仅以“可口可乐”商标使用权和饮料配方的技术秘密，每年就从中国拿走相当可观的利润。

可资为鉴的岂止汽车与饮料行业，我国的洗涤用品行业80％的市场已由美国P＆G、德国汉高、英国利华、宝洁等四家外资控制。在投资方面，境外的大型财团和跨国公司把目标对准设备先进、技术力量强、管理水平高、市场占有率高、资本利润率高的国有大中型企业，有的还进行控股。在我国现有市场结构下，中外合资、外商独资企业在我国垄断某一产品或服务的可能性越来越大；而根据WTO的非歧视性的国民待遇原则与透明度原则，中国必须承担起保护投资者利益的义务。这些工商业界的巨头同时都是品牌巨人，它们品牌、技术加管理的输出模式成功地奠定了它们在东道国市场上的独占地位，商标飘扬在商场柜台、户外和室内广告上，嵌入消费者的心中。可见在入世后的国际市场上，作为竞争主体的企业，其优势不仅体现为资本金的雄厚、规模的巨大这些量的因素，而且体现在质的因素——竞争力上，商标的知名度、持有数即成为一个重要指标。四、解决方案：商标发展战略

工商业巨头输出商标收取许可使用费，这不能简单地理解为企业在成熟期的一种经营行为，也不能单纯地看做企业海外或对外扩张经营的一种手段，应该把它看做企业发展战略的一个组成部分。因为品牌输出是一项低成本、低风险、高效率、高利润的投资方式，可以实现品牌“滚雪球式”地增长价值，还可以化解经营中的部分风险。在直接输出商品与资金不经济的情况下开展合资，以商标使用权出资获取持续、稳定的利润，同样可以达到占领东道国市场，拓展企业业务的目的。

商标发展战略的实施，是目前我国经济发展的一件大事，因为商标是一个地区、一个行业经济发展的火车头，是地区乃至国家经济综合素质和整体实力的反映。如上分析，洋品牌对中国市场的冲击导致了国内企业市场份额的缩减，因此合资或与洋品牌结盟不是唯一的出路。我们要走自己的路，培育民族知名品牌，而这需要政府、企业共同设计、实施商标发展战略。（一）政府

市场经济是竞争经济，而竞争环境的创造要靠政府来完成，没有公平的竞争环境，企业就没有创名牌的积极性，也就培育不出名牌产品与服务。市场经济要求小政府大社会的体制，真正实现政企分开，要求政府及其职能部门在各自职责范围内为企业商标发展营造一个良好的外部环境。（1）加大打击商标侵权行为的执法力度。政府职能部门应严格知识产权执法，避免地方保护行为；同时，应调动商标权人维护自身合法权益的积极性，与企业联合开展工作，在执法中普法。针对商品消费特点，在销售旺季开展专项打假，遏制商标侵权行为泛滥的现象，净化市场环境。（2）加大商标法律法规宣传工作。执法打击只是事后调整手段，还应与事前调整相结合。政府应利用掌握宣传机构的职能，有效开展商标法制宣传教育工作，在全社会形成商标法制意识。（3）加大对商标权人的扶持。政府应在能源、运输、信贷、立项、技改等方面对知名品牌的所有权人给予优先保证；对知名品牌的宣传，宣传部门应给予倾斜和优惠。（4）规范知名品牌及产品的评奖活动。传统的评选优质产品的“标准法”正日益为“比较法”取代。以市场调查、用户、消费者评价为主的比较法较为科学、公平，政府可以考虑成立权威中介机构专司此职，以克服现在商标及商品评奖泛滥、奖出多门与不正之风等现象。在时机成熟的时候，在实践中逐步引进民间机构对“知名品牌”的认定机制。对当前各种以营利为目的的乱排序、乱评比活动予以制止和取缔、规范公平竞争的市场秩序。（5）加强对商标权人的政策引导。市场经济条件下的政府以宏观调控、间接引导取代计划经济下的微观管理与直接控制。各级政府应认识到商标发展战略在实现经济增长方式由粗放型向集约型转变中的重要作用，以名牌产品企业为重点，以资本运营为纽带，以名牌产品为龙头，围绕名牌产品进行技术创新和管理创新，并以之为核心带动产业、地方经济发展，把名牌产品做大、做强，形成名牌产品群，避免企业“小名即安”现象的发生。（二）企业

加入世贸组织之后，企业作为市场活动的主体，自然也是商标发展战略的主体，必须发挥自身的能动性，积极制定和实施企业商标战略。（1）加强质量管理与技术创新。企业的新技术、新产品的开发以及技术改革和引进，是企业保证名牌有长久生命力的原动力。商品的质量与商标二者之间是内容与形式的关系，质量决定商标的影响力，商标的影响力通过市场销售作用于商品质量：市场需求量大，商标影响力大，销量也就随之上升，必然要求生产扩大，带来高市场回报，这也会刺激商标权人提高质量，保持并扩大市场份额与商标影响；反之则形成恶性循环，商标与质量共同降低。纵观目前市场上的名牌产品，其科技含量都在不断地增加，生产工艺都在不断改进，都在瞄准市场潜在需求的产品，大多数企业已经设立了R＆D机构（Research and Development研究与发展）作为企业科技创新的专门机构。企业要适应快速发展变化的市场，没有科技创新、技术创新，就不能永远站在科技的制高点，也就不能保持绝对优势的市场份额。因此，高技术含量带来高附加值，技术创新就是创建品牌的根本，这在入世后面临国际竞争时表现得更为突出。企业要抓住“十五”时期我国进行经济结构调整的机遇，利用自有技术人员和其他各种科研力量实施技术创新，实现产品的升级换代，走产、研、发结合的道路。

企业还应认真调查，了解市场需求，及时开发满足潜在用户需求，有商标卖点的新产品。只有通过分析市场找出该品牌的卖点，并不断制造差别以提高商标的市场份额，才能建立起自己的商标优势，并获取利润。在严格的质量管理、认真的市场调查之外，还有一个非常重要的环节，即建立品牌优质的售后服务，这是商标成为名牌的重要保障。售后服务跟不上，商品质量再好也不会被消费者认同，品牌信誉度就降低，很难想象一个失去信誉的商标权人在信用经济与竞争经济时代的生存质量，其入世后失去的将是国际市场，这值得让人注意和重视。（2）慎重对待合资后的商标战略。据统计，在我国现有二十多万个“三资”企业中，竟有90％以上的企业使用外方商标。外资对合资企业控股会对中方原有商标产生影响：要求产品使用外方商标，使中方品牌消失；或对中方商标仅保留而不使用，不追加投资，待2至3年后中方商标评估价值低，使产品销售依赖外方，外方则通过中国《公司法》关于20％无形资产的规定达到影响整个企业发展前途的目的。小小商标，意义重大，是一只可吞象的“蛇”。中方应运用控股权保护原有商标的使用，防止因合资而失去品牌与市场。（3）对照相关国际条约调整经营行为。根据“条约必须遵守”的国际法准则，中国政府应承担条约规定的国际义务，修改相关国内法，与国际条约相一致。这需要一个过程，企业的经营却不会因此而停止。企业应以市场的不同调整经营行为，仅以商标保护期限为例，中国《商标法》规定为10年，续展无限次，而《知识产权协议》规定为不得超过7年。如果某中国企业的商标已在国外申请注册，则应在第七年向该外国提出续展申请，而在国内则可据现行法律在第九年半提出续展申请。（4）探索新的宣传商标及商品、服务的形式。现有的宣传形式多为新闻舆论、广告宣传、名优评选等社会活动手段，加入世贸组织之后，则可利用国外有影响的媒体进行商业化运作，扩大商标的海外影响。

企业向国家工商局提出确认本企业商标为驰名商标是一项非常好的举措，《知识产权协议》规定，未注册的商标也可确认为驰名商标，只要达到“为本国的有关公众所熟知”程度。《巴黎公约》规定，成员国有义务对任何一个成员国认定的驰名商标加以特别保护。这些都为驰名商标的保护提供了有利的法律环境。

企业还可利用现代传媒，在国际互联网上开展网上商标的宣传活动。此外，正确地利用司法诉讼，也可扩大企业商标的影响。这两项措施分别适应了商务电子化形势和大众好奇心理的特点，运用得当，可收到较好的宣传效果。例如，海尔集团拥有的“Haier”商标在欧洲遭一公司恶意抢注，海尔集团通过与该公司长达一年零三个月的诉讼最终夺回“Haier”商标，同时利用自身品牌和这一诉讼在欧洲的影响进行海外扩张，输出商标给另一家欧洲公司使用，迈出了企业国际化经营的第一步。这是民族工业成功运用商标战略的一个范例。（5）设置专门机构处理涉商标业务。商标的注册申请、续展、诉讼业务、价值评估业务，配合执法机关打击侵犯商标权行为，这都需要企业熟悉有关商标知识的人员参与，常设专门机构处理此类事务可达到提高效率、简化配置的效果。

企业知识产权战略：目标与重点

党的十六大以来，中央对自主创新予以了前所未有的重视。基于国际竞争的压力和国内环境的需求，国家适时提出了制定知识产权战略的总体性规划。十七大报告进一步提出了要实施知识产权战略。从战略的主体角度来看，知识产权战略包括宏观上的国家知识产权战略，中观上的区域、行业知识产权战略以及微观上的企事业单位知识产权战略。但是，每一层次的知识产权战略并不是分割而孤立的，而是互相衔接的，它们共同构成我国的知识产权总体战略。在这些战略主体中，企业是市场的直接参与者和技术创新的主体，因此，国家战略、地区战略、行业战略归根结底都是为企业战略服务的，企业战略是国家战略、地区战略、行业战略能够最终落实的基础。与此同时，作为国家战略的落脚点，企业战略的制定和实施也要以国家战略为指引，与地区战略相协调，与行业战略相配合。当前，我国知识产权战略实施在即，企业应该以此为契机，制定、完善以至实施自己的知识产权战略。

企业知识产权战略的目标

企业知识产权战略的内容包括知识产权的创造、管理、运用和保护。胡锦涛总书记在中共中央政治局2006年5月26日进行的第三十一次集体学习中强调，加强我国知识产权制度建设，大力提高知识产权创造、管理、保护、运用能力，是增强我国企业市场竞争力、提高国家核心竞争力的迫切需要。企业竞争力主要考察一个企业在市场上的综合竞争力，也就是影响企业竞争力的各个要素的总体情况及其相互关系，换言之，企业核心竞争力主要考察的是一个企业相对于其他企业，能够持续保持竞争优势的主要因素是什么。资源、能力和制度等都是企业竞争力的来源，但并非所有的资源都可以成为企业核心竞争力的源泉，只有相对于其他企业而言具有优势的那些要素，才成为一个企业战胜其他企业的关键要素，才成为企业核心竞争力的源泉。企业核心竞争力的提高关键在于如何运用知识产权。正如英国政府的一份白皮书指出，竞争的胜负取决于我们能否充分利用自己独特的、有价值的和竞争对手难以模仿的资产，而这些资产就是我们所拥有的知识产权。因此，企业知识产权战略的实施必须始终以增强企业的核心竞争力为重心。

就国家核心竞争力而言，国家核心竞争力表现为若干产业的国际竞争力，而产业国际竞争力又是以企业核心竞争力为基础的。例如，美国的核心竞争力集中体现在计算机和办公设备业、饮料业和飞机制造业等产业的国际竞争力上，而这些产业的国际竞争力又表现为相关企业的核心竞争力。诸如计算机和办公设备业的微软、IBM、惠普、戴尔、康柏等企业，饮料业的可口可乐、百事可乐、安霍伊泽等企业，飞机制造业的波音、联合技术公司、洛克希德—马丁公司、特克斯特朗等企业，形成了美国相关产业在国际市场上的强大竞争力。可以说，在国际市场中，国家之间经济、科技实力的竞争，在很大程度上就是企业之间的竞争，国家核心竞争力的提高最终取决于该国企业核心竞争力的增强。我们有理由认为，企业知识产权战略的实施也必须以企业核心竞争力的增强为最终目标。

企业知识产权战略的重点

一般认为，企业的核心竞争力包括企业员工的知识和技能、企业的技术开发和创新能力、企业的管理和生产经营能力、企业创造品牌和运用品牌的能力、企业独特的文化和价值观。以增强企业核心竞争力为导向，企业应重点从以下几个方面来制定和实施企业知识产权战略。

1．鼓励知识产权创造，提升企业的技术开发和创新能力

在知识经济时代，技术创新是企业发展的关键。对于企业而言，技术创新需要一定的周期和较大的资金投入，而且可能承担较大的技术风险和市场风险；由于专利和商业秘密对市场形成合法的垄断，企业通过合法途径获得与技术创新有关的知识资源的难度和成本都比较大。上述因素决定了竞争者之间缩小技术差距具有相当的难度。在这种情况下，企业的自主创新具有特别的意义，正是技术创新使得企业能够在市场上实现差异化的竞争，不仅能够在竞争中取胜，而且还能够获得足够的利润，保证企业的长久持续发展。

我国企业应该在科技创新上投入更多的人力和物力，提高科研能力，并将科研成果以专利的形式加以保护。在这一方面，国内的联想、海尔、华为等企业做了较好的表率。有数据显示，2006年，海尔、华为、联想的研发投入分别为67亿、59亿和28亿，与此同时，3家企业也包揽了当年中国电子信息百强企业的前3名。由于重视科研投入，拥有了自己的核心专利技术，这些企业的利润率也较高，从而就可以大量进行研究开发，使得企业进入了相对良性的发展轨道。但是，在应对跨国公司的专利战中，我国企业依旧困难重重，这集中表现在：企业发明专利不足，尤其在高新技术领域，发明专利多为外国公司所掌控；企业职务发明专利数量以及取得国外专利授权的数量太少。因此，中国企业不应片面地在专利数量上做文章，而更多的应在专利质量上下工夫。具体而言，企业应该有长远的战略眼光，注重在高端技术领域寻求突破，抢占技术制高点，使企业居于领先地位。同时，企业在某个技术获得专利后，可以其为基本专利，继续研发其改进技术及外围相关技术，并将它们均申请为专利，构筑一个由基本技术与外围相关技术一起构成的专利网，从而形成本企业强项技术的专利壁垒，使竞争对手无法突破。时机成熟时，要尽可能走出国门，积极在国外申请专利，参与国际竞争。

2．重视知识产权管理，增强企业的管理和经营能力

知识产权管理是企业管理战略的重要组成部分。加强知识产权管理，建立企业内部的知识产权管理部门，可以帮助企业有效地管理创新成果，巩固技术和经营优势，从而提高企业的运营能力，增强其核心竞争力。

我国企业应该高度重视知识产权的管理工作，树立知识产权风险防范意识。对于准备在海外谋求发展的国内企业，更应该做到“产品出口未动，知识产权先行”。围绕准备出口的产品和技术，首先，进行知识产权的检索和论证，提前申请注册商标和专利，尽力降低可能出现的知识产权风险。目前，国外企业知识产权管理体制大体可分为三种：以IBM公司为代表的集中管理制、以佳能公司为代表的行列管理制和以东芝公司为代表的分散管理制。尽管管理体制有所差异，但是，其相同之处在于都建立了相应的知识产权管理部门。这些部门的职责包括知识产权的经营管理、情报研究工作、保护工作、教育培训等。其实，早在1992年，海尔集团就成立了国内首个企业知识产权管理部门——海尔知识产权办公室，对其知识产权进行管理。3年后，华为公司也成立了相应的知识产权部，负责知识产权管理事务。但是，我国绝大多数企业的知识产权管理意识不强，缺乏知识产权管理规划，也没有建立相应的管理部门。

3．注重知识产权运用，提高企业开拓市场的能力

知识产权运用是将企业知识产权优势转化为市场优势的关键步骤，也是企业提高开拓市场能力的战略重点。对于专利权的运用，高科技领域的跨国公司往往通过转让、许可已有技术，从而取得研发资金开发新的专利技术，实现不断开拓市场的目的。例如，IBM公司每年的技术转让收入高达11亿美元，朗讯公司为5亿美元，PHILIPS公司达4亿美元。而在那些非高科技的传统生产领域，一些公司则加强品牌营销，扩大它们在消费者中的影响力和认同感，同样也创造了非凡的业绩。比如，食品行业的“可口可乐”公司、“麦当劳”公司，运动服装行业的“耐克”公司、“阿迪达斯”公司等都是成功的例子。尤其是“可口可乐”公司，其生产的碳酸饮料并不包含多大的科技含量，但它却以700多亿美元的品牌价值超越许多高科技企业。

中国企业应该重视知识产权的运用。在专利方面，企业在作出有关的发明创造、掌握其核心技术后，应及时申请专利并将其产业化，投入到生产领域，抢占市场，率先为企业赢得利润。待市场成熟后，就将这些技术使用权转让给其他企业，以获得技术转让费用。此时自己再通过新一轮的技术创新抢占新的技术制高点，进而占领新的市场，如此循环往复，从而达到在竞争中的步步领先。在品牌方面，企业要以品牌的扩张和品牌的商品化来带动企业无形财产的增值。一方面，企业要保证产品质量，提高商标的美誉度。亦即要以质量为本，不断地为消费者提供创新的产品和高质量的服务。将商标使用到不断推出的不同的高质量商品上，使消费者由对产品和服务的认同进而形成对商标的认同和忠诚。另一方面，要改进宣传方式，扩大商标知名度。企业应该选择适当的宣传方式，使得消费者对其商标有所认识并留下深刻印象。在商标具有一定的美誉度和知名度后，企业又可以利用消费者对商标的认同，将成熟的商标不断使用在各种产品和服务上，以带动商品和服务的多元化发展。

4．加强知识产权保护，维持企业的市场竞争能力

在知识经济时代，知识已经成为最重要的经济资源。对于企业而言，知识经济带来的是财产结构的重大变化，企业固定资本、金融资本的重要性已经让位于企业所拥有的知识财产。这即是说，企业的竞争优势在于企业所掌控的知识产权。因此，有效地保护企业的知识产权，是维持企业竞争优势的需要。

企业知识产权的保护包括两部分，一是外部保护，二是内部保护。就外部保护而言，企业应该熟悉国内外的知识产权法律法规，积极应对知识产权纠纷，求助司法机关、行政执法机关对自己的知识产权进行保护。同时，也可以通过行业协会或行业自律组织来保护自己的知识产权。内部保护是企业通过内部管理而对知识产权实施的自我保护。其手段包括：完善与员工劳动合同中的保密条款和竞业禁止条款；对商业秘密采取特殊保密措施；采取职务分离制度，即每个员工仅能接触到特定部分的技术等。

企业核心竞争力与知识产权

人类社会已经步入知识经济时代。知识经济是以现代科学技术为核心的，建立在知识和信息的生产、存储、使用和消费之上的经济。尽管在农业经济和工业经济时代创造财富也离不开知识，但在知识经济时代，知识将成为最重要的经济资源和生产要素，具有特别的意义和更重要的价值，成为生产的支柱和经济发展的决定性因素。这不仅对以往资源经济时代形成的价值观念、分配原则、生活方式、管理机制、政府政策等带来冲击，而且会引起有关法律规范这一“游戏规则”在国际范围的重构。其中最明显的就是知识产权的地位和作用空前提高。知识产权作为保护智力创新成果的法律制度，具有保障和激励知识创新的双重功能，其已经成为大至国家、小至企业最有活力、最有竞争性、具有最大增值效应的资产，如果对其进行有效的利用将会产生巨大的经济效益。

中国市场已经与全球市场融为一体，对于中国企业而言，如何利用知识产权在全球化的市场竞争中占得先机是中国企业急需解决的问题。毫无疑问，知识产权将成为现代企业核心竞争力的强大支撑，使企业的创新成果成为无形资产，把企业技术优势转化为市场优势。因此，一个企业拥有知识产权的质和量将成为决定其核心竞争力的重要因素。

中国企业正面临着知识产权一体化的国际环境。自20世纪80年代以来，经济全球化成了不可逆转的潮流，各国的经济结构因此受到了重要影响。发达国家将一些环境污染严重、资源浪费较大的低端产业转移到了发展中国家，而国内产业集中于更富有创造性的工作。这种变化逐渐形成了“发达国家出技术、出理念，发展中国家出人力、出资源”的格局。发达国家越来越以“知识创新”作为其经济增长的主要来源。如果这些创新性成果在国际上得不到有效保护，发达国家的知识经济优势就会丧失殆尽。因此，为了保护自己的创新性智力成果能够转化为优势和利润，发达国家积极将智力资源优势形成知识产权优势，由知识产权优势形成市场优势，而其使用的手段就是将知识产权的保护与国际货物贸易、国际服务贸易紧密结合起来。

为解决经济全球化和知识经济时代背景下国际贸易领域内出现的包括与贸易有关的知识产权的保护等一系列新问题，在世界贸易组织正式成立后，知识产权保护被引入国际贸易中，知识产权与国际贸易结为一体，成为国际贸易中不可分割的一部分，由此形成的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第一次以国际法律文件的形式正式确认了知识产权与国际贸易间的合法关系，从贸易的角度构建了知识产权国际保护的新体系，并将WTO的争端解决机制引入知识产权国际保护领域，强化了知识产权国际保护的实施机制。

这一知识产权保护体制的特点在于：首先，《知识产权协议》确定了知识产权国际保护的“最低标准”，扩大了保护范围。它要求各成员国对知识产权的保护必须达到这一最低标准。这提升了国际知识产权保护水平，使所有缔约方的保护水平达到以往只有发达国家才具备的标准。其次，《知识产权协议》将原关贸总协定以及世界贸易组织关于货物贸易的原则和机制，如最惠国待遇原则、透明度原则、对行政终局决定的司法审查和复审原则等延伸到知识产权保护，创造了知识产权国际保护的若干新原则。再次，世界贸易组织关于争端解决机制的基本程序，包括协商、斡旋、调解、调停、仲裁，专家小组、上诉机构、争端解决机构的决定及其实施之监督等也适用于知识产权纠纷。协议还允许缔约方在知识产权受到侵犯未得到妥善解决和必要补偿时，可以采取贸易报复。这些都增强了知识产权争端解决机制的强制性、可执行性和约束力。我们可以认为，知识产权制度的国际化特征表现了这一制度的基本原则和主要规则在全球范围的普适性。它意味着在WTO体系下的知识产权领域，国际法高于国内法，国内法同于国内法，国内法遵从国际法。其实质意义在于各国知识产权制度所表现的一种趋同化与一体化的基本特点。

中国作为世界贸易组织的成员国，在知识产权一体化、国际化的潮流中，必须遵守《知识产权协议》所规定的国际义务。因此，我们不能再抱怨我国依照加入世界贸易组织的承诺而修改后的知识产权保护水平“太高”。处在一个全球化的时代，我们必须在统一的规则下参与竞争，如果坚持按照我们自己认为“适当”的水平来保护知识产权，只能导致“闭关自守”进而“自我淘汰”。正因为如此，中国企业需要认清形势，适应和参与在统一的规则之下与外国企业展开竞争。但是，我国企业对此明显准备不足，尤其在知识产权方面，近年来外国政府与企业对我国企业在知识产权问题上的一系列纠纷，不得不引起我们的注意。如由美日企业共同组成的联盟对我国DVD企业的专利诉讼、欧盟对我国温州打火机厂实施的技术壁垒以及日本摩托车企业组成的对华“打假团”等，都让我们的企业措手不及。这说明，我国企业在以往对知识产权保护问题重视不够。我国多数行业和企业应用的核心技术和关键设备基本上依赖国外，缺乏能够支撑经济结构调整和产业技术升级并拥有自主知识产权的技术体系。据统计，当前国内拥有自主知识产权核心技术的企业，仅占大约万分之三。我国的高端医疗设备，半导体及集成电路制造设备和光纤制造设备，基本从国外进口。很多企业处在有“制造”无“创造”，有“产权”无“知识”的状态，甚至靠仿造过日子。

反观进入中国的跨国公司，对知识产权的运用却是驾轻就熟。其通过各种手段，熟练运用国际公约和相关法律的规定，进而实现对中国市场的占有。第一，跨国公司基于研发优势，在我国大量申请专利，积极地“跑马圈地”，通过广泛的专利覆盖，抢占专利制高点，压制中国企业的技术研发和专利申请，降低中国企业的潜在竞争力。第二，跨国公司积极参与、影响甚至控制国际标准组织的标准化工作，将其专利渗透到国际标准之中，从而达到获取巨额利润，借此把我国企业逐出市场。第三，跨国公司开始加强对中国企业知识产权侵权指控，一些国外企业甚至来华进行“联合打假”，以侵犯商标、专利等知识产权为由，通过法律手段挤压和阻止中国企业在国际国内市场上的发展。同时向使用其专利的厂家收取巨额专利费，压缩中国企业的利润空间。第四，在合资、合作的过程中，跨国公司加紧攫取我国本已少得可怜的传统优秀技术，一味打压、收购、淡化甚至消除中国民族品牌，削弱中国企业的市场竞争力。可见，在知识产权一体化和国际化的前提下，我国企业已经为其所面临的知识产权纠纷付出了沉重代价，围绕着知识产权所进行的竞争已经成了全球企业竞争的新战场。

中国企业正处于知识革命的时代环境，知识经济时代的核心竞争力就是知识产权。核心竞争力概念最早是由美国学者普拉哈德和哈默于1990年在《哈佛商业评论》的一篇论文中提出的。他们认为，企业的竞争优势取决于企业的竞争能力，而企业竞争能力包含许多因素，如获取资源的能力、掌握某种重要技术的能力、创造低成本的能力、开拓市场的能力、构建市场营销网络的能力等。但并非每种能力都同等重要，而只有那些能使企业保持长期竞争优势、获取稳定超额利润、明显优于且不易被竞争对手模仿、能够不断提高顾客价值并能使企业获得可持续发展的能力，才是企业最关键的竞争力，即企业核心竞争力。

一般认为，企业的核心竞争力包括企业员工的知识和技能、企业的技术开发和创新能力、企业的管理和生产经营能力、企业创造品牌和运用品牌的能力、企业独特的文化和价值观。在市场经济条件下，企业的核心竞争力是围绕消费者的需求而构建的。而在核心竞争力的这几大构成要素中，最容易为消费者所感知的就是技术和品牌。因为对于消费者来说，他们最关心的不是某个公司的组织结构、经营战略，而是其生产的产品，更确切地说是产品的技术含量和产品的品牌。不管你的组织结构有多合理、战略有多科学、企业文化有多好，如果你的产品技术太落后或得不到消费者的认同，消费者依然不会购买。所以企业的核心竞争力最终要落实到技术创新和品牌上来。

在现代市场竞争中，技术创新需要一定的周期性和较大的资金投入，而且需要冒较大的技术风险和市场风险。并且由于知识产权制度中的专利制度和商业秘密制度的存在，通过合法途径获得与技术创新有关的知识资源的难度和成本都比较大，而这些因素都决定了竞争者之间技术差距缩小的难度相对而言要大得多。正是技术创新使得企业能够在市场上实现差异化的竞争，不仅能够在竞争中取胜，而且还能够获得足够的利润，保证企业的长久持续发展。

任何一个企业都不是天生就出名的，它们都存在着一个由无名到有名的过程，即创名牌的过程。在这个过程中，产品的质量、价格、技术含量都起到了决定性的作用。一旦该品牌在消费者心目中的地位确立，取得消费者的认同，品牌甚至可以成为高质量和高技术含量的代名词。而在相同的质量和技术含量的情况下，是品牌的名誉度而不是价格成了影响消费者购买的决定性因素。综观现代市场消费趋势，一个明显的特征就是消费者的消费已经由产品消费转向品牌消费。这种消费趋势在消费行为上的体现就是崇尚品牌、追求品牌，所以提高品牌的知名度、美誉度和忠诚度以提升品牌和企业形象，是塑造企业核心竞争力的重要措施。而知识产权制度中的商标制度，保证了企业的品牌在正常情况下能够保持“唯一性”。成功的企业大都注重最大限度地发挥技术创新和品牌的竞争力。美国总统老布什的经济顾问曾经说道：“不管是芯片还是薯片，能够赚钱的就是好片。”这其中芯片赚钱靠的是技术创新，而薯片赚钱靠的就是品牌。

在高科技领域，每当说到某个成功的企业时，我们都会将它们和某项优势技术的名称联系在一起，可以说，拥有自主知识产权的核心技术是这些著名公司之所以著名的关键，也是其得以迅速发展壮大、在国际市场上纵横驰骋的秘诀所在。这些公司往往最先作出有关的发明创造，掌握其核心技术，并迅速将其产业化，投入到生产领域，抢占市场，以获得“第一桶金”。待市场成熟后，就将这些技术转让给其他企业，技术转让费用就成为其获得的“第二桶金”。此时，再通过新一轮的技术创新，去抢占新的技术制高点，进而占领新的市场，如此循环反复，从而达到在竞争中的步步领先。

而在那些非高科技的传统生产领域，一些公司则加强品牌营销，扩大它们在消费者中的影响力和认同感，同样也创造了非凡的业绩。比如食品行业的“可口可乐”公司、“麦当劳”公司，运动服装行业的“耐克”公司和“阿迪达斯”公司都是成功的例子。尤其是“可口可乐”公司，其生产的碳酸饮料并不包含多大的科技含量，但它却以675.25亿美元的品牌价值超越许多高科技企业，2005年继续蝉联最有价值品牌冠军。因此，无论是技术创新还是商标保护，无论是高科技领域还是传统产业，企业核心竞争力就是知识产权。

知识产权的竞争是全球化知识经济时代企业和国家竞争的核心，知识产权的拥有量已经成为衡量企业实力的重要标准。我国企业要在全球化的市场中立于不败之地，必须尽快树立依靠技术创新和品牌塑造为中心的科学发展观，必须认识到新时代条件下知识产权竞争已经成为企业间竞争的焦点和主要竞争手段，必须进一步培养企业大胆创新、锐意进取的独立创新精神及国际竞争意识，克服企业中的技术依赖、因循守旧的传统思想，变压力为动力，使企业的竞争意识真正转移到知识产权的形成上来。参考文献：

［1］吴汉东．国际化、现代化与法典化——中国知识产权制度的发展道路．法商研究，2004（3）

［2］吴汉东．知识产权国际保护制度的变革与发展．法学研究，2005（3）

［3］吴汉东．加入WTO后的中国企业知识产权战略分析.2002年中国高校知识产权研究会第十届年会交流论文

［4］姜国祥．核心竞争力．北京：中国商业出版社，2004

［5］谢立仁，张明亲．企业核心竞争力的市场观．载中国企业管理研究会编．企业核心竞争力问题研究．北京：中国财政经济出版社，2003

［6］樊哲银．强化知识产权意识，增强企业核心竞争力．湖南行政学院学报，2005（5）

试论知识产权的无形资产价值及其经营方略

知识产权在资本形态上表现为无形资产。较之有形资产，以知识产权为主要内容的无形资产，是企业的重要战略资源。知识产权作为企业的战略资源，通过维护企业技术的领先性，保证品牌的独特性，以提升企业的核心竞争力。面向经济全球化的国际市场，中国企业应有效运作其无形资产，即实施以技术创新为基础、以品牌为核心的知识产权一体化战略。

知识产权在资本形态上表现为无形资产。在管理学那里，无形资产属于固定资产的范畴，是一种不具有实物形态的独占性经济资源。运用管理学的基本范畴与方法，研究知识产权中的单一资产要素的产出发展和各个资产要素的综合应用，探求知识产权作为无形资产资源在创造、流通各个环节的运动规律，涉及知识产权经营、管理、评估等方面的问题分析和对策谋划，具有重要的应用研究价值。一、知识产权与无形资产的关系

无形资产是关于企业拥有的智力资源的总称。《国际评估准则》（2001）将无形资产定义为“是以其经济特性而显示其存在的一种资产，无形资产不具有实物形态，但为其拥有者获取权益和特权，而且通常为其拥有者带来收益。”国家财政部颁布的《资产评估准则——无形资产》（2001），将无形资产表述为“特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源”。严格来讲，无形资产（intangibles）是会计学的定义，经济学界则往往称其为知识资产（knowledge assets）或智力资本（intellectual capital），它泛指各种非物资形态的未来收益要求权。

在无形资产的框架内，涉及三类非物质形态的财产权：一是知识类财产权利。该类财产主要由知识、技术、信息等无形资产利益所构成，可以分为创造性成果与经营性标记，其权利形态包括著作权、商标权、专利权等，是为典型的知识产权。二是资信类财产权利。该类财产主要是经营领域中的商誉、信用、形象等具有经济内容的商业人格利益，其权利形态包括商誉权、信用权、形象权等，这些即是与知识产权有关的其他无形财产权。三是特许类财产权。该类财产权利有主管机关或社会组织所特别授予的资格优惠、特权等法律利益所构成，其权利形态即是特许经营权，其特许的财产利益范围包括但不限于知识产权要素。

知识产权在资本形态上具有无形资产的基本特点：（1）知识产权是以知识形态存在的独占性经济资源。知识产权为特定主体所控制，且具有非实物资产特征。我国财政部《企业会计准则——应用指南》（2006）规定：“无形资产主要包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等”。在上述文件所规定的无形资产构成要素中，知识产权（即专利权、商标权、著作权、特许权等）是以知识形态存在的，但土地使用权并非知识形态资源。此外，国际上有关规则还提出诸多无形资产要素，如智力资本、职工队伍、劳动力组合、优惠融资、优惠合同、生产和销售系统、失业评价、电磁频率使用权等，这些未必都具有知识形态。管理学认为，无形资产主要是以知识形态存在的经济资源，这种知识形态资源就是知识产权。（2）知识产权是能够长期使用并且预期带来经济效益的非货币性资产。非货币性资产是指货币性资产以外的资产。所谓货币性资产是指企业拥有的现金、银行存款，以及将来可以固定或可确定金额收益的资产，如应收账款、长期投资等。无形资产不仅具有非实物形态，而且不具备货币性资产形式；无形资产受益期长，可在一年或一个经营周期以上使企业获得预期经济效益，但这些未来经济利益具有不确定性。由此可以认为，无形资产具备非实物形态，但又区别于货币性资产，后者依会计惯例视为长期资产，是企业在一定经营周期中获取经济利益，因而不是流动资产；知识产权虽能提供未来经济利益，但利益预期具有不确定性，其收益额及收益期会基于各种原因产生波动。（3）知识产权是一种具有独占性质的法定无形资产。在国内外会计惯例中，无论是采取概括主义方法定义无形资产，即这一资产“源自合同性权利或其他法定权利”（财政部：《企业会计准则》2006）；还是采取列举主义方法给出无形资产范围，即“无形资产主要包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等”（企业会计准则编审委员会《企业会计准则——应用指南》），在这些规范性文件中，无形资产的构成要素主要是一种法定权利，或者说知识产权的资本形态表现为一种法定无形资产。知识产权作为一种独占性无形资产，不同于有形资产。在市场上，可以有许多相同内容、相同功能、相同性质的有形资产，但不可能存在着内容、功能、性质相同的无形资产。换言之，在两个或两个相同的有形财产之上，可以拥有各自独立的财产所有权；而对于两个或两个以上相同的知识财产，权利只能授予其中一个。总之，在管理学那里，知识产权是“以专属支配权为本质的知识资产”。

知识产权只有实现资产转化，才能作为企业可利用的无形资产。首先必须承认，知识产权是法定无形资产的基础。这即是说，没有知识产权，就不会有法定无形资产；但有了知识产权，并不当然产生法定无形资产。知识产权的产生，以国家主管机关授权为依据，这是一种法律上的认可。而知识产权在企业中成为无形资产，主要以取得经济效益为标准，这是一种市场上的认可，可以说，知识产权为企业带来某种经济收益的可能性，企业拥有知识产权的数量和规模与企业盈利的实际水平并不产生必然关联性，要使这种预期收益的可能性变成产生收益的现实性，则要采取措施和创造条件，促使知识产权转化为无形资产。知识产权转化为无形资产，一般应经过以下过程：一是应用化，即知识产权所涉及的知识、技术已应用于企业的生产经营中，基本体现或完全体现其使用价值；二是商品化，即知识产权已经为企业创造了经济效益，通过与他人的交易，在交换价值中实现其价值；三是资产化，即知识产权经评估或合同确认其价值，且企业将这一价值计入“无形资产”账户。只有完成上述过程或达到这三条标准，知识产权才是完整意义的无形资产。二、知识产权与企业战略资源

企业资源是企业竞争优势的主要来源。在企业战略管理研究中，企业资源分为有形资产、无形资产和能力三类。其中，有形资产是企业的固定资产以及其他以有价证券形式存在的财富资源，诸如厂房、设备、土地、其他资本货物和债券、债权和银行存款等。无形资产包括知识形态资产、人力资本资源、技术资源、声望、数据库等。能力的内涵是把一组资源结合起来用于执行一定的任务或活动的技能，它包含个人的技能或群体的技能，也包括将企业狭义资源进行整合的组织路径和相互作用。从企业资源与竞争优势的关联性来看，可分为一般资源和战略资源。战略资源是指能够给企业带来竞争优势的资源，该类资源具有独特性、有价性、不可替代性、难于模仿性、可持续发展性等要素。

无形资产比有形资产更具企业战略资源的特质。“无形资产是各行各业的必备资源，它在单位总资产中的比重有超过有形资产的趋势。世界上当前单项资产价值最高的是无形资产，经济技术寿命最长的是无形资产。”现代化的企业经营应以无形资产经营为主。原美国证券交易委员会委员史蒂文·沃曼曾指出，“我们的社会已经由以工业为基础的时代，进入到了以知识为基础的时代。在这个社会中，知识产权、软资源和其他迅速增长的无形资产，构成了创造财富的主体资源”。对于企业而言，知识经济带来的是财产结构的重大变化，企业固定资本、金融资本的重要性已经让位于企业所拥有的无形资产。一些跨国公司形成了大量高质量的无形资产。据统计，微软公司的无形资产超过其总资产的70％。OECD成员国的无形资产已超过总资产的60％。1982年，美国500家代表性上市公司的市值中，有形资产与无形资产的比例分别为62％与38％；到了1992年，比例发生逆转，两者分别为38％与62％；在2002年，有形资产比例缩小到了13％，而无形资产比例高达87％。无形资产要素中最具战略意义的是知识形态资产。随着经济全球化进程的加快，知识已经打破了国界在全球范围内活动，促进了全球经济的发展。在WTO框架下进行的国际贸易，无论是货物贸易，还是服务贸易，许多都与知识产权有关。在国际上，发达国家和它们的跨国公司极力将其拥有的智力成果优势转化为知识产权优势，最终形成国际市场的竞争优势。正如英国政府的一份白皮书所指出的那样，竞争的胜负取决于我们能否充分利用自己独特的、有价值的和竞争对手难以模仿的资产，而这些资产就是我们所拥有的知识产权。

企业核心竞争力的形成，在很大程度上取决于企业的战略资源，即无形资产中的知识产权。美国学者普拉哈德和哈默于1990年在《哈佛商业评论》的一篇论文中提出了核心竞争力的概念。他们认为，企业的竞争优势取决于企业的竞争能力，而企业竞争能力包含许多因素，如获取资源的能力、掌握某种重要技术的能力、创造低成本的能力、开拓市场的能力，构建市场营销网络的能力等。但是并非每种能力都同等重要，只有那些使企业保持长期竞争优势、获取稳定超额利润、明显优于且不易被竞争对手模仿、能够不断提高顾客价值并使企业获得可持续发展的能力，才是企业最关键的竞争力，即企业核心竞争力。在市场经济条件下，企业的核心竞争力是围绕消费者的需求而构建的。在核心竞争力的这几大构成要素中，最容易为消费者所感知的就是技术和品牌。因为对于消费者来说，他们最关心的不是某个公司的组织结构、经营战略，而是其生产的产品，更确切地说是产品的技术含量和品牌价值。不管你的组织结构有多合理、战略有多科学、企业文化有多优秀，如果你的产品技术落后或产品品牌得不到消费者认同，消费者依然不会购买。所以企业的核心竞争力最终要落实到技术创新和产品品牌上来。

在现代市场中，技术创新需要一定的周期和较大的资金投入，而且需要承担较大的技术风险和市场风险。此外，由于知识产权制度中的专利权和商业秘密的存在，通过合法途径获得与技术创新有关的知识资源的难度和成本都比较大，而这些因素决定了竞争者之间的技术差距。正是技术创新使得企业能够在市场上实现差异化的竞争，不仅能够在竞争中取胜，而且还能够获得足够的利润，保证企业的长久持续发展。

现代市场消费的趋势表现，消费者的消费已经由产品消费转向为品牌消费。这种消费趋势在消费行为上的体现就是崇尚品牌、追求品牌。一旦品牌在消费者心目中的地位确立，取得消费者的认同，品牌甚至可以成为产品高质量和高技术含量的代名词，在相同质量和技术含量的情况下，是品牌的声誉而不是价格成了影响消费者购买产品的决定性因素。因此，提高品牌的知名度、美誉度和忠诚度，是塑造企业核心竞争力的重要措施。而知识产权制度中的商标权，保证了企业的品牌在正常情况下能够保持“唯一性”。成功的企业大都注重最大限度地发挥技术创新和品牌的竞争力。美国人常说：“不管是芯片还是薯片，能够赚钱的就是好片。”这其中芯片赚钱靠的是技术创新，而薯片赚钱靠的就是品牌。

无形资产中的知识产权，作为企业的战略资源，在提升企业核心竞争力方面具有以下作用：一是维护企业技术的领先性。知识产权制度对技术的保护主要是通过专利来进行的。在专利制度下，企业的某项技术经过国家专利部门授权，成为专利，就可以在该国境内享有该项技术的独家使用权。企业在某个技术获得专利后，以其作为基本专利，并将有关改进技术及外围相关技术均申请专利，从而形成一个由基本技术同外围相关技术一起构成的专利网。这种基于企业强项技术的专利壁垒，使竞争对手无法突破。所谓专利网，实际上是堵住了竞争对手在技术上前进的正常道路，竞争对手要想绕过这些专利构筑的障碍，就要从非正常的技术角度进行创新，但这些必然要耗费大量额外的人力、物力和财力，加大企业的经营成本。况且，当该企业基本技术专利到期后，其对竞争对手的专利围困并没有消失，外围技术专利仍然有效，依旧可以保证该企业在技术方面的领先性。二是保证品牌的独特性。商标是消费者与企业发生联系的中介和桥梁，消费者一般不同企业直接打交道，而是通过产品的商标来认识企业。消费者对商标的印象实际上就决定了他们对于企业的印象，而一个企业的品牌要花费大量的时间和成本才能在消费者心目中树立良好的形象。对于一个有竞争力的企业而言，最担心的就是自己产品的商标与其他产品的商标发生混淆，使消费者不能将本企业与其他企业区分开来，出现其他企业对本企业“搭便车”的情况。由此可见，企业必须维持自己品牌的独特性。商标法具有保证品牌的独特性的重要功能。依据商标法的规定，如果企业对其商标进行了申请注册并获得批准后，那么未经该企业允许，在其所申请的商品类别和相似的商品类别内，就不能再有其他的企业使用相同或相似的商标，否则就是违法行为。一旦企业商标成了驰名商标，它还能够受到商标法的特殊保护，更能够彰显自己品牌的独一无二性。三、企业无形资产运用中的知识产权战略

在企业无形资产资源的运用过程中，应考虑产品属性、技术进步的速度、消费者的特点以及同一企业不同品牌之间的溢出效用，既要充分发挥各个知识形态资产的效应，又要以形成强势技术和培育强势品牌为中心来构建企业市场竞争中的长久优势。这即是企业知识产权一体化战略的重要举措。

进入知识经济时代以来，许多跨国公司已经跨越了以往主要依靠物质资源消耗的发展阶段，更多地依赖于“创新研发”与“市场营销”两大主轴，即通过技术与品牌所依附的知识产权去维护和扩展自己的竞争优势。从20世纪80年代开始，知识密集型产品和服务在国际贸易中所占的比重逐年上升，涉及的知识产权问题越来越多。在国际市场和对外贸易方面，知识产权控制了大约一万亿美元的货物贸易和服务贸易，知识产权领域已经成为全球企业竞争的关键战场。对于跨国公司而言，知识产权的作用体现在两个方面：第一，知识产权是跨国公司进行投资的首要资本。企业的资产构成往往可以反映出该企业的市场竞争力。在知识经济时代，以知识产权为核心的无形资产在企业资产中的比例越重，在某种程度上可以说明该企业的市场竞争力越强。世界五百强企业的前十名，无一不是拥有高质量知识产权的企业。据统计，一种新型化学药品或生物药品的开发需要1亿～6亿美元，并花费十年的时间才能投入使用，但如果药品研制成功，将给企业带来丰厚的利润。因此，跨国公司为了占领市场，纷纷将知识产权作为最有回报的资本。第二，知识产权是跨国公司进行竞争的重要工具。在经济全球化时代，跨国公司之间、跨国公司与本地公司之间的竞争逐渐转化为知识产权的竞争，知识密集型产品和服务在国际贸易中的比例逐年上升。中国加入世贸组织之后，跨国公司频频以知识产权为武器对我国企业实施打压。从DVD等专利纠纷到丰田诉吉利的商标侵权，虽然表面上是知识产权侵权纠纷，但本质上就是国际企业之间的市场竞争。可见，即使跨国公司拥有企业规模大、销售网络广、资源整合率高等优势，但其从来没有放弃使用知识产权制度来强化其竞争优势。

作为国际经济贸易活动的主角，跨国公司已经将知识产权视为其经营战略的重要组成部分，保护和利用自己的知识产权，就是维护和扩张自身的竞争优势。因此，跨国公司通过多种途径来实现自身知识产权利益的保护。（1）通过知识产权构筑合法“贸易壁垒”。在国际市场，跨国公司利用其资金和技术优势，熟练运用知识产权规则对中国企业构筑新的但又是合法的“贸易壁垒”。一是“技术壁垒”，即影响甚至控制国际标准组织的标准化工作，将技术标准溶入技术专利之中，占领产业链的高端区位并获取高额利润，导致使用外国技术标准的中国企业在国际市场遭遇生存困境；二是“绿色壁垒”，即制定国际认可的环境标准和绿色标准，提高进入发达国家市场的商品准入标准，导致不符合国际认证的绿色标准和缺乏统一质量保证的出口品牌的中国农副产品、电子产品，在出口时屡屡受阻；三是“反假冒壁垒”，即动用《知识产权协议》新规定的海关措施，对一些冒用他人商标、商号、地理标志的中国出口产品，采取查封、扣押的“反假冒”保护措施。（2）通过技术转让延长知识产权实际收益期限。由于地区经济发展的不平衡，不同国家对消费品的需求水平也存在着巨大差异。一项在发达国家的前沿技术放在发展中国家可能无法实现其经济价值，但是随着发展中国家人民生活水平的提高，一些技术的经济价值会在该地区内逐步得到实现。一般而言，跨国公司往往通过四个途径对外输出技术，即输出产品、出售专利、与政府合作和在外国投资。这四种途径事实上都是在输出的过程中获得较高的企业竞争力的过程。就同一种技术产品而言，在技术水平明显较低的市场上出售有更强的竞争力。出售专利予第三方也是延续专利实际寿命的手段。可以说，技术转移是跨国公司全球经营战略的需要；同时，知识产权只有在技术转移的过程中才能获得最大效益。因此，跨国公司往往利用地区经济的差异性，通过跨国、跨地区技术转移来赚取其知识产权最大可能的利润。

总之，从世界范围来看，跨国公司对于知识产权制度的整体战略目标是，利用知识产权制度增强其自身优势，同时，通过政治、经济等各种手段影响知识产权制度的发展进程，使制度的变化有利于保护其竞争优势。

中国作为世界贸易组织的成员国，在知识产权一体化、国际化的潮流中，必须遵守《知识产权协议》所规定的国际义务。处在一个全球化的时代，我们必须在统一的规则下参与竞争，如果坚持按照我们自己认为“适当”的水平来保护知识产权，只能导致“闭关自守”进而“自我淘汰”。正因为如此，中国企业需要认清形势，适应和参与在统一的规则之下与外国企业展开竞争。但是，我国企业对此明显准备不足，其面临的知识产权困境集中表现在以下几个方面：（1）缺乏从低水平保护到高水平保护的必要过渡期。西方国家既是知识产权的最早创制者，也是知识产权的最大受益者。它们的知识产权制度大抵经历了一个从“弱保护”到“强保护”的缓慢过程，而且这种由弱到强的转变都是根据发达国家本国企业的自身发展状况来决定的。发达国家的一大批企业就是在这样一个缓慢的过程中逐渐做大做强。可以说，发达国家以知识产权为公共政策工具来为本国企业的发展和扩张保驾护航。然而，21世纪的中国企业面临的是一个完全不同的环境。中国作为世界贸易组织的成员国，在知识产权一体化、国际化的潮流中，必须遵守《知识产权协议》所规定的国际义务。《知识产权协议》确定了知识产权国际保护的“最低标准”，扩大了保护范围。这意味着中国企业对知识产权的保护就必须达到以往只有发达国家才具备的标准。（2）缺乏应对“知识产权陷阱”的经验。在中国市场，跨国公司往往是“产品未动，知识产权先行”，对中国企业设置了“知识产权陷阱”：它们基于研发优势，在我国大量申请专利，特别是在关键技术、核心技术领域“跑马圈地”，对中国企业形成专利合围；在合资合作过程中，利用资金优势，收购乃至消除中国企业的民族品牌，极力运作外来品牌占领中国市场，削弱中国品牌已形成的传统影响力和未来竞争力；加强对中国企业侵权指控，甚至组成来华“打假团”，以侵犯专利、商标等知识产权为由，通过法律手段阻止和抑制中国企业的生存空间。相形之下，中国企业缺乏积极的应对方略。如果不尊重他人知识产权，不拥有自主知识产权，中国企业在国际、国内两个市场都会受制于人。（3）缺乏有效实施知识产权制度的条件、手段和社会环境。实现知识产权制度目标，有赖于一般社会条件的成就。这就是说，影响知识产品生产、传递、利用的基本条件必须具备，包括知识产权制度得以存在和有效实施的经济、科技、文化、教育等物质设施和社会环境，以及基于知识产权政策导向而配套形成的相关公共政策体系。以专利制度为例，专利权是科技领域最重要的知识产权，其有效运作需要两个最重要的条件：第一，建立以专利权为导向的涵盖技术创新、技术成果转化、技术中介服务、技术产权保护的公共政策体系。在相关制度缺失的情况下，不少行业和企业存在着有技术无专利、有专利无应用、有应用无产业的现象。第二，提供自主创新所需要的研发资金和物质条件。这一方面的问题更为严重，由于研发投入不足，直接影响到企业专利数量规模和质量水平，缺乏支撑经济结构调整和产业技术升级并拥有自主产权的技术体系，很多企业处在有“制造”无“创造”，有“产权”无“知识”的状态。

中国企业走出知识产权的国际困境，走向经济全球化的国际市场，有赖于国家宏观政策的调整和企业微观决策的施行：（1）政府公共政策对企业知识产权运用的指引。企业知识产权运用能力的提高与核心竞争力的增强离不开政府公共政策的指引。对于企业而言，政府的作用主要在于：第一，制定新兴产业促进政策。将提高自主创新能力和经济竞争能力、掌握知识产权、发展战略性新兴产业作为主要目标。国家产业政策和发展规划要把发展新兴技术产业摆到优先位置，在财税、信贷和采购等政策上给予重点扶持。新兴科技的知识产权申请、管理与利用制度应与有关政策联动配套，即建立一个以知识产权为导向的公共政策体系。第二，调整对外贸易政策。实施知识产权兴贸工程，建立以政府政策为引导、企业为主体、以市场机制为基础的知识产权创造、管理、保护与运用的体系与机制，提高引进技术的消化、吸收和创新能力，扩大具有自主专利和自主品牌的技术产品出口，转变贸易增长方式，实现从贸易大国向贸易强国跨越的战略目的。（2）企业知识产权运作一体化战略的实施。企业应提高自身的知识产权运用水平，着力实施以技术和品牌为主导内容的一体化战略：第一，以技术创新为基础，加强专利的申请与保护。掌握了专利，就意味着拥有了某种竞争优势。中国企业不但应该继续在科技创新上投入更多的人力和物力，更要将这种投入所形成的技术以专利的形式加以保护。实践表明，专利数量就意味着市场占有率，控制了专利就是控制市场。这是知识产权基本特征的集中体现。中国企业应积极创造、保护和运用专利，将其作为维护自己技术与市场优势的法律武器。第二，以品牌培养为核心，带动企业知识产的增值。商标的优势来源于产品的多样性和质量的稳定性，而产品的多样性和质量的稳定性的基础都是企业的创新。一方面，企业应该以质量为本，不断地为消费者提供创新的产品和高质量的服务。将商标使用到不断推出的不同的高质量商品上，使消费者由对产品和服务的认同进而形成对商标的认同和忠诚。另一方面，企业也可以利用消费者对商标的认同，将成熟的商标不断使用在各种产品和服务上，以带动商品和服务的多元化发展。

《国家知识产权战略纲要》专家建议稿

知识产权是人们依法对科学、技术、文化、艺术等领域创造的成果所享有的专有权利，是区别于传统动产和不动产所有权的一种无形财产权。知识产权涉及专利、商标、作品、集成电路布图设计、地理标志、植物新品种、商业秘密、传统知识、遗传资源、民间文学艺术等项内容。

知识产权制度，是指有关知识产权的法律、法规、规章、政策、执法体制和行政管理体制的总和；是科技、经济和法律相结合的产物，它在实质上解决“知识”作为财产的归属问题。

从个人层面而言，知识产权是知识财产私有的权利形态。知识产权制度保护的对象是无形的知识财产。知识要成为财富，成为知识创造者控制和享有的财产，有赖于国家法律的确认与保护。知识财富的法律化、权利化的形态就是知识产权。从国家层面而言，知识产权是公共政策的制度选择。是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。知识产权制度已经成为一国走向现代化的必然选择。从国际层面而言，知识产权是国际贸易体制的基本规则。在世界贸易组织的制度框架下，知识产权保护已经纳入国际贸易体制之中，《知识产权协议》（TRIPs）与《货物贸易协议》（GATT）、《服务贸易协议》（GATS）一起成了世界贸易组织的三大主体制度。《知识产权协议》以国际法律文件的形式正式确立了知识产权与国际贸易的合法关系，形成了国际贸易的“知识化”与知识产权的“国际化”。

人类社会正迈向知识经济的新时代。随着科学技术的发展和全球化进程的推进，作为激励知识创新、促进知识传播、加强知识管理、防止知识流失的重要制度形式，知识产权已成为市场经济健康运行的重要环节，成为衡量一个国家、一个地区、一个行业以及一个企业核心竞争力的重要指标。在某种意义上讲，我们所处的时代是一个知识经济时代，同时也意味着是一个知识产权时代。为了应对知识经济时代的新变化，推动知识产权建设事业的健康、有序发展，促使知识产权在国家的经济建设、政治建设、文化建设、和谐社会建设和创新型国家建设中发挥更大作用，实现我国经济社会全面、协调和可持续发展，有必要制定《国家知识产权战略纲要》，对我国知识产权工作进行统筹安排和宏观协调。本纲要包括七部分，分别是战略意义、战略定位、战略内容、战略主体、战略政策、战略决策和战略措施。一、战略意义

制定国家知识产权战略是党中央、国务院审时度势，综合考虑当前国际发展新形势和国内社会发展需要作出的重大决策。国家知识产权战略的制定将会对我国的经济和社会发展产生深远影响。（一）制定国家知识产权战略的背景

1．制定国家知识产权战略的国际背景

在知识经济和经济全球化的大潮中，知识产权已成为许多国家发展和参与国际竞争的重要手段。为抢占知识产权领域的制高点，提升本国的综合竞争力，以美国为代表的一些发达国家利用自身在全球经济中的优势地位积极倡导将知识产权的保护与贸易直接相联系，并最终促成了WTO《知识产权协议》的通过。进入21世纪以来，无论是科技领先型的美国、技术赶超型的日本，还是引进创新型的韩国，无一不是以知识产权为战略武器，去占领国际竞争的制高点和提升自己的国际竞争力。例如，日本政府制定了“知识产权战略大纲”，出台了《知识产权基本法》；美国专利商标局发布了“21世纪战略纲要”，形成了对知识经济的快速反应机制；澳大利亚政府推出了旨在推进本国知识产权战略的“创新行动计划”；印度政府发布了《知识大国的社会转型战略》，确定了国家未来发展目标；韩国政府通过有效的知识产权制度，提升本国的科技竞争力，旨在2015年成为亚太地区的科研中心，2025年进入科技领先国家的行列。因此，制定和实施国家知识产权战略是我国面对知识经济和全球化时代要求、全面参与国际竞争的必然选择。

2．制定国家知识产权战略的国内背景

我国是一个传统的发展中国家，也是一个新兴的工业化国家。经过二十多年的改革开放，我国的经济、文化和社会发展都取得了巨大的成就。知识产权的研究水平、立法实践、执法水平、管理能力已经有了长足的发展，全民知识产权保护意识也有了较大范围的普及。我国的GDP增长率已经连续多年居世界前列，国家的财力正不断增强；在“两弹一星”、载人航天、陆上成油理论、杂交水稻、高性能计算机等领域已达到一定甚至较高的科技水平，某些方面已初步具备了与世界强国竞争的实力；涌现出了如海尔、华为等一批拥有自主知识产权、具有全球竞争力的高科技企业。但我们也必须清醒地看到，许多制约我国发展的因素仍然存在，尤其是经济社会发展与资源环境的矛盾日益突出；经济增长方式仍然以粗放型为主；经济发展中的自主创新能力不够；经济结构中存在着许多不合理的地方。为了实现经济社会全面、协调和可持续发展，党中央提出了“以科学发展观统揽全局”，出台了《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）》，提出了建设创新型国家的奋斗目标，把增强自主创新能力作为发展科学技术、调整产业结构、转变增长方式、全面提高国家竞争力的重要手段，并把制定和实施国家知识产权战略作为优化创新环境的重要制度保障，这是符合我国目前国情、全面提升国家竞争力、具有可行性的重大举措。（二）制定国家知识产权战略的重大意义

1．制定和实施国家知识产权战略有助于提升我国科技创新能力

我国是世界第一人口大国，具有丰富的劳动力资源。但与世界许多发达国家及一些发展中国家相比，我国的科技创新能力明显不足。我国每百万人拥有的年国内发明专利申请量不到日本的1％，德国、美国和英国的20％，韩国的50％。我国每百万人拥有的年国内发明专利授权量为4件，只有韩国的1％、美国和德国的2％、英国的6％、日本的0.43％。我国每百万人拥有的国际专利（PCT）申请量仅0.7件，不到日本和英国的1％，韩国的2％，德国的0.44％，美国的0.47％。我国企事业单位知识产权创造和保护的作为明显不够，2004年国内专利申请量中职务发明比例仅39.9％，远远低于国外95％以上的职务发明比例。在研发经费投入、研发投入产出、研发产出实施等方面，我国与上述国家相比也存在着较大的差距。以研发投入产出为例，我国每亿美元的研发经费产出的国内发明专利为23件，只占德国的20％，日本的29％，美国和英国的73％，韩国的62％。我国每万名研发人员产出的国内发明专利为56件，只有日本和韩国的5％，英国和德国的15％，巴西的61％。科技创新能力不足的状况已经严重影响经济和社会的发展，成为实现国家全面、协调和可持续发展、实现建设创新型国家目标的重要瓶颈。要改变这种状况，除了继续深化现有的科技创新机制及人才培养机制外，还需要通过制定和实施知识产权战略，充分发挥知识产权制度的激励功能，为科技创新提供强大、有效及持久的动力和保障。

2．制定和实施知识产权战略有助于把握我国经济发展主动权

目前，我国经济的外贸依存度已达60％以上，而以美国为首的西方发达国家通过主导全球主要知识产权运行规则制定的主动权，特别是通过制定《知识产权协议》，将许多对发展中国家不公平的知识产权内容直接融入了整体的贸易规则之中。作为WTO的成员国，我们有义务遵守这些规则。同时我们也必须清醒地认识到，我国目前拥有自主知识产权的重大创新成果较少，发明专利在整个专利中的比例过低（2004年我国发明专利累计授权量国内部分仅占35.9％，当年仅占37％），且缺少基础性、原创性发明专利，信息、生物和新材料等高新技术领域专利多为跨国公司所拥有。我国拥有的具有国际影响的品牌数量极少，全国各类进出口企业拥有自主商标的不到20％。在版权领域，我国目前引进的图书版权远远超过了输出的图书版权数量。创新能力不足、拥有的自主知识产权数量和质量较落后等客观情况已使我国在对外经济交往中处于非常被动的地位。以美国为首的西方发达国家通过“专利地雷阵”、构筑“知识产权封锁线”等手段，已把知识产权作为其对外经济交往中向我国施加压力、维护或提高其竞争优势的重要工具。因此，制定和实施国家知识产权战略，尽快构建和完善促进科技创新的制度环境、提高自主知识产权的数量和质量、维护公平竞争的市场环境已成为在国际贸易中主动应对的迫切需要。

3．制定和实施知识产权战略有助于调整我国经济发展结构

新技术革命及新国际贸易体制的出现，加快了全球经济结构的调整步伐。虽然我国已成为全球新的加工业重要基地，但是多数加工企业处于产业链的低端，企业发展仅仅依靠提取少量的加工费。与此相对照，跨国公司通过在我国国内直接投资办厂或者通过向我国收取高额的知识产权许可费用获得了非常可观的经济收入。在关系国家经济安全的高新技术领域，我国尚未出现大量的拥有自主知识产权的企业或企业集团。随着我国劳动力成本的上升以及经济发展与生态、能源及资源的关系日益紧张，当前不合理的经济结构对经济发展的制约作用更加突出。为此必须从战略上实现从“制造大国”到“创造大国”的转变，在引进国外先进的科技成果的同时，充分运用知识产权制度这一战略武器，增强企业的自主创新能力，提高企业的核心竞争力，为实现社会的可持续发展奠定坚实的基础。二、战略定位

当今世界，国家基本战略可以分为国家安全战略与国家发展战略两大类。国家知识产权战略是我国国家发展战略的重要内容。它以我国国家经济利益为中心，着眼于新世纪我国的基本国情和全球动态，将为我国经济和社会发展提供基本的战略指引。知识产权制度既是我国的三大基本发展战略——科教兴国、人才强国、可持续发展战略的基本内容，又是对其的制度综合和重要保障，是社会主义制度文明的具体体现。（一）国家知识产权战略的基本特征

国家知识产权战略是一种全局性、历史性、长期性和国策性的国家发展战略，是我国实现可持续快速健康发展，建设社会主义现代化强国的必然选择。

1．全局性

国家知识产权战略的制定和实施关系到我国经济发展的全局，它不仅意味着要大力创造和引进、吸收作品、专利、集成电路布图设计等知识产品，也意味着用这些知识创造成果来装备传统产业，实现产业结构升级；它涵盖了知识产权法律、政策、管理、服务等整个知识产权运作体系，涉及国家主要的行政管理部门和企业的主要方面，关乎我国国民经济发展的全局；国家知识产权战略不是对科教兴国战略、人才强国战略、可持续发展战略的补充，而是实现这些国家基本发展战略的制度综合和重要保障，因此应当从国民经济发展的全局来谋划和实施。

2．历史性

国家知识产权战略的制定和实施是历史的产物，是知识经济时代实现国家跨越式可持续发展的必然选择。知识产权制度并非鼓励科技创新和知识创造的唯一途径，但在当今世界却是基本的途径。由科教兴国、人才强国发展到知识产权强国，是人类社会制度文明发展的结果。应当历史地看待国家知识产权战略的制定和实施，将之作为国家走向现代化的基本战略，并对之进行不断的丰富和完善。不仅要对西方发达国家的知识产权制度进行批判地继承，而且要不断创新，使之内化为国家的基本制度体系。在中国已经发展成为新兴的工业化大国，中国市场成为全球市场重要组成部分的背景下，要想实现跨越式可持续发展，制定和实施国家知识产权战略已经成为现实的要求和历史的必然。

3．长期性

国家知识产权战略的制定和实施将是一个长期的过程。新技术革命正在蓬勃发展，科学与技术，知识与资本的结合将是今后相当长时期的社会特点，国际知识产权竞争也将愈演愈烈，因此，我国在制定和实施国家知识产权战略时必须放眼未来，抢占科技制高点，提高国家的核心竞争力。要在关键的技术和知识领域形成一批基础性、全局性的创新成果，加快科技与生产力的转换，在全社会形成尊重知识、尊重人才、尊重知识产权的良好社会氛围，实现知识产权强国的战略目标。

4．国策性

国家知识产权战略的国策性意指基于知识产权在经济和社会发展中的重要性，知识产权工作已经从具体的部门性事务层面提高到国家性事务层面，并成为国家发展和参与国际竞争的基本手段。知识产权战略作为一项基本国策，应是一种以权利保护为重要内容的整体战略，这也不仅仅是法律问题，而更多的是与国家的科技政策、产业政策、文化政策、教育政策、外贸政策等相关的公共政策选择问题，并日益成为国家政治活动、经济活动和文化活动的重要内容。（二）国家知识产权战略与建设创新型国家战略目标

面对新的形势，我国政府提出了15年内建设创新型国家的战略目标。建设创新型国家，必须大力提高自主创新能力，必须拥有更多的自主产权。知识产权既是自主创新的出发点，又是自主创新的落脚点。在经济学的“新经济增长理论”中，经济增长的要素来自于技术创新和制度创新。其中，技术创新是经济增长的动力机制，而制度创新则是经济增长的保障机制。可以说，在创新体系中，技术创新和制度创新是相辅相成、不可分割的。在历史上，知识产权是财产权制度变革与创新的结果，也是直接保护技术创新活动的基本法律制度。在新形势下，知识产权战略是推动自主创新的基本工具，是实现创新型国家宏伟目标的战略支撑。

国家知识产权战略是在建设创新型国家中激励创新的战略保障。国家知识产权战略需要对现行知识产权制度进行战略审视，并促使知识产权制度在激励创新、为创新提供智力资源方面发挥更重要的作用。知识产权制度可以为创新活动提供最经济、有效和持久的激励机制，通过赋予创新者在一定的时间内对其创新成果享有专有权，不仅为创新者收回成本提供了可能，而且能激励创新者持续不断地投入智力创新活动中去，从而促进创新成果所蕴涵的先进性生产力的快速增长。与此同时，创新者取得知识产权的前提条件，是公开自己的知识、技术、信息。在创新活动前查询这些已经公开的科研信息，可以提高创新活动的起点，避免因低水平重复研究造成的浪费，提高产出效果。此外，引进、消化、吸收再创新也是自主创新的重要组成部分。通过知识产权创造和保护战略，充分把握技术引进的动态和信息，能够有效地克服技术引进中存在的总体水平偏低、重复引进、核心技术和关键装备偏少的弊端。

国家知识产权战略是在建设创新型国家中实现创新成果产业化的战略手段。创新不单是指研究开发，而且还是一个从研究开发到产业化和商业化的过程。在这一过程中必须强调知识产权的综合运用与保护。知识产权战略包括技术创新成果的运用战略。我国要想使自己的新技术产品最大限度地占领国内外市场，就必须使自己的新技术产品权利化，拥有其专利权或商业秘密权；同时，结合商标权制度、著作权制度以及外观设计权制度，对产品商标、包装装潢、产品说明书、广告图案等进行综合保护，防止被他人不当使用。这样才能够使创新者的收入与科技成果的市场效益挂钩，促使创新者积极地将创新成果投入市场运作中去。

国家知识产权战略是构建创新型国家中维护创新环境的战略条件。在社会主义市场经济条件下，创新活动主要还是作为一种商业行为而存在，必须在一个公平有序的竞争环境中进行。知识产权战略的重要性就在于其不仅规定了创新者对自己的创新成果在一定的期限内享有排他的专有权，还规定了对侵犯这种专有权行为的各种法律制裁措施，包括民事责任、行政责任和刑事责任。这样，就可以有效地制止未经创新者许可而违法使用创新成果的行为的发生，维持创新者之间的公平竞争。此外，知识产权战略还意味着在保护创新者个体利益的同时，还通过合理使用、法定许可使用、强制许可使用等制度，对创新者滥用权利的行为进行限制，保证创新者个体利益与社会公共利益之间的平衡，以促进社会整体创新水平的发展。（三）国家知识产权战略与三大基本发展战略的关系

科教兴国战略、人才强国战略、可持续发展战略是我国的三大基本发展战略，国家知识产权战略与这三大战略不是并列关系，而是这三大战略的部分内容的制度综合和重要保障。国家知识产权战略作为制度文明的成果，应当作为一个独立的战略问题加以重视。

1．科教兴国战略是国家发展战略的根本

发展科技和教育，是提升国家综合国力的根本措施。优先发展教育，是把我国巨大的人口压力转化为科技创新的人才资源的根本途径，是建设创新型国家的根本保证，也是创新知识、增进财富的根本措施。大力倡导科技创新，依靠科技来优化国家的经济结构，促进社会财富的不断丰富，加强自主创新，不断提高自主创新能力，是建设现代化国家的战略方向。因此，科教兴国战略是提高自主创新能力，建设创新型国家的根本，是知识产权制度得以建立、国家知识产权战略得以制定和实施的根本保证。国家知识产权战略则是在经济、科技竞争中具体实现科教兴国的战略目标的制度安排，有利于形成科学和教育良性发展和快速发展。

2．人才强国战略是国家发展战略的基础

人才强国战略是科教兴国战略的延伸，是科教兴国战略得以实现的重要支撑。在发展教育和科技的基础上，只有以人为本，承认知识创造者的价值，用有效的社会制度来鼓励其创造，才能储备强大的人才资源，促进知识产权的创造和利用，最终实现经济、社会、文化的繁荣和发展。国家知识产权战略是人才强国战略的重要内容和客观需要，它通过经济利益的刺激，鼓励劳动者勇于创造、乐于创造，将知识转化为财富，实现创造的良性循环。如果没有有效的激励机制来尊重人才、尊重知识，就可能造成人才流失，使国家创新能力和竞争力衰退，人才强国战略就无从实现。

3．可持续发展战略是国家发展战略的目标

无论是科教兴国还是人才强国，其目标都是促进经济社会的可持续发展。我国作为一个发展中大国，在实现工业化进程中，无法照搬发达国家先污染后治理的发展模式，必须依靠科技进步来解决发展中已经突出存在的能源制约和环境污染等问题，以科技进步来促进产业升级，才能够保持经济的快速增长，真正实现建设小康社会的目标。科技进步的市场形式主要表现为知识产权，因此，知识产权制度成为可持续发展战略的重要组成部分和制度保障，而国家知识产权战略的目标也是为了实现经济、社会的可持续发展。

4．国家知识产权战略是科教兴国、人才强国、可持续发展战略的制度综合

知识产权作为制度文明的产物，主要是为了保护和促进创新，实现市场主体通过知识创造所应当取得的经济利益。无论是科教兴国、人才强国还是可持续发展战略，都是国家宏观的基本发展战略，其角度各有侧重。国家知识产权战略则是落实这些国家基本战略的制度综合，其内容不局限于三大战略中的一项战略，它是实现三大基本战略的重要制度保障，是建设社会主义制度文明，确认知识创造成果的制度工具。国家知识产权战略的制定和实施，是知识经济时代保证科教兴国、人才强国和可持续发展战略目标实现的制度保障，必将在物质文明建设和精神文明建设中发挥战略性作用。三、战略内容

总的来说，我国知识产权战略的主要内容应当包括创造战略、利用战略、保护战略和人才战略，四者相互影响、相互促进，构成一个有机整体。（一）创造战略

坚持以政府为主导、企业积极参与的方针，以制度创新为核心，从制度创新和技术创新两个层面提高企业自主创新能力和国家核心竞争力，从立法、制度、中介体系、科技创新、知识管理等知识产权的各个方面进行资源整合。

1．改革科技管理体制，提高科技产出的质量与效率

政府应该加强和改善宏观管理，提高科技资源的统一协调和配置。在国家安全和信息安全、关系国计民生和国民经济基础等不宜采取市场化的领域，应坚持以政府为主导的科技管理导向，通过科研资金的严格管理和有效运作，形成一批具有国际领先水平、具有自主知识产权的科研成果，并在此基础上形成产业转化与产业链。改革宏观科技管理体制，激励企业进行自主创新，对中小企业加大资金信贷和政策倾斜的力度。改变地方的政绩考核模式，把扶持与发展本土高科技企业当成使命，重建国家和地方经济的评价体系。

2．改革当前军民分割的科技体制，形成融合创新体系

我国将在今后相当长的一段时间里采用鼓励“军民两用”并行发展的技术路线处理军用和民用的关系，但是在民用技术十分成熟、已经商业化、且成为新的经济增长点时，民用技术拥有优先权，民用市场应当优先开放。国家积极推动加强国防军工生产与市场经济紧密结合的体制，建立开放的环境和条件，保障各种有效资源的优化配置和充分利用，促进科技要素在军民之间的双向流动和转移，形成长期稳定的军民融合创新体系及运行机制。

3．改革教育体制和科研评价体系，为创新提供良好的教育基础与长效后备机制

教育是科学知识的传播、储存和创新的重要手段，世界上没有一个国家能够在落后的教育基础上建立起居于世界领先地位的科技和经济。教育体制的改革方向是通过学术规范化、制度化建设，为建设创新型国家提供智力支撑与人才后备，为国民经济的新一轮发展提供扎实基础。国家要继续深化教育体制和科研评价体系的改革，改善科学和教育的大环境和支撑体系。加大对基础学科的投入，增加交叉学科的设置，培养复合性和应用性的人才，为新一轮的经济增长提供扎实的科研后备队伍；通过采取教育科研机构与企业联合培养高规格人才、共同攻克技术难题等多种形式，面向市场和技术前沿进行高层次的技术合作，探索优化整合教育资源、进行更深层次的科研合作的新途径，为创新提供良好的教育基础与长效后备机制。

4．改革现有知识产权行政管理体制，促进政府知识产权管理部门的职能转换

积极发挥政府知识产权职能部门在知识产权系统的技术、经济、法律综合信息平台作用，加快知识产权信息的扩散，积极为企业知识产权战略管理提供信息帮助，促进公民、企业、大学等主体的知识产权创造和商业化。（二）利用战略

1．倡导利用政府采购支持民族产业的发展

一国政府对国货的态度反映了该国的民族性格和精神面貌，政府在同等条件下对国货的采购符合法律的规定，同时具有支持民族产业发展的示范作用。通过正面引导本国媒体对国货精品的宣传行为，倡导在政府机构、教育机构等部门、在大型体育和文娱活动中使用国货，为本土企业有竞争力的产品提供发展机遇。在知识产权利用方面将进一步提升政府的政策导向与实际拉动作用。

2．鼓励企业充分利用知识产权制度分享先进技术

对企业来说，在核心技术领域，鼓励有实力的大公司瞄准技术前沿进行攻关，形成自主知识产权，同时针对海外竞争对手的已有专利技术进行包围，针对技术发展趋势进行产品或方法改进，通过申请专利从初始发明人那里要求交叉许可专利权的地位。政府则应考虑本国创新者、外国投资者与消费者的利益平衡，建立和实施有利于市场动态竞争的法律制度。

3．完善技术市场，走产学研一条龙的产业化发展道路

按照加入WTO后的国际市场形势，树立以企业为市场主体的观念定位，将企业作为自主创新的主体，将大学等科研机构作为协作机构和服务机构，根据市场导向，提高科研资金的利用效率，提高科研成果的实用性；鼓励科研机构通过技术市场转让技术成果、通过成立公司持有股权和联合进行技术攻关分享最终成果等多种方式，将技术成果的利用率和市场主体地位结合起来，形成科研成果开发利用—业成长壮大—成产业化优势—国际化道路的良性循环。完善技术市场和技术交易管理体制，为知识产权的利用与产业化创造高效、通畅的信息平台。

4．利用技术发展的周期规律，在非核心领域里通过技术引进或技术合作克服现有难题

克服对“以技术换市场”失败论的片面观念，对非核心技术领域的技术难题，利用技术发展本身的周期、国际市场的导向以及专利保护的时间性等特点，通过技术引进或合作加以解决，但应避免重复引进。

5．充分消化吸收引进的技术成果，通过技术改进走“专利＋商标”再创新之路

认真分析和消化吸收引进的技术成果，考虑通过检索专利文献和技术人员分析，预测技术发展的趋向，对于那些构成专利法上“现有技术”的已公开的技术进行技术改造，走再创新之路。对创新成果通过“专利＋商标”提高市场竞争力。

6．充分利用国际公约和国内法的规定，利用知识产权强制许可制度解决公共健康危机

为解决知识产权保护与公共健康危机之间的矛盾，缓解政府财政压力，国家应通过专利强制许可等手段增加药品供应，同时实施为公众健康或其他社会目标建立药品定价制度，控制专利药品价格的上涨，以解决国内的公共健康危机和维护国民的生存权与健康权。（三）保护战略

1．通过国内立法扩大保护对象，推动WTO知识产权新议题

从总体上来看，中国在自主知识产权的拥有及利用方面不占优势，而在地理标志、生物多样化和传统知识保护方面具有重大利益，可以考虑认真进行实证调查，把传统知识纳入国内法的保护范围，建立有偿输出文化遗产的制度。同时，积极参与国际合作，在国际层面表达中国的观点，将有关内容纳入获得国际普遍承认的法律体系内，消除我国在传统知识产权保护方面的不平衡，和其他发展中国家一起推动WTO的知识产权保护新议题，最大限度地维护国家利益。

2．充分利用国际公约规定，适当选取保护水平和保护方式

在遵循最低国际保护标准的基础上，针对不同的知识产权对象采取不同的保护强度，以适应不同阶段经济发展的实际需要。

3．鼓励成立行业协会等民间知识产权组织，充分发挥其联络政府与企业的中介作用

鼓励组建行业协会等民间组织，发挥中介作用。在对外诉讼中发挥集体优势，维护合法权益；参与重大的法律制定和修改，表达利益诉求。

4．建立知识产权预警机制

政府职能部门牵头对新技术、新材料的发展趋势进行调查、分析和研究，向行业协会进行定期公布，作为对科研和开发的指导；对尚未进行产业化的知识产权进行市场可行性分析，判断是否存在产业化的可能以及盈利预期；对已经出现的知识产权纠纷，由企业行业协会或者委托律师事务所进行系统采集和分析，建立系统性的、经常性的预警工作体系，对可能发生的知识产权争端及其法律后果、诉讼对策等向关联企业发出预报。（四）人才战略

1．创造良好的知识产权文化氛围

通过“世界知识产权日”、典型案例、公开审理、新闻媒体等渠道，充分利用传媒和远程教育等现代教育手段，展示知识产权法律在中国切实起到的重要作用，增加个人、企业对中国知识产权法律制度的信心。实施公众教育计划，培育国民对知识产权的认知、尊重、创造和保护意识，形成全社会保护知识产权的法律观念。

2．建立健全的知识产权教育体系

政府积极发展知识产权教育，建立以尊重人类创造力和知识产权价值为中心的人才基础和社会氛围，树立终身学习的知识产权教育观念，建立与知识社会发展相适应的知识产权教育体系。在理工科类专业的课程设置中要求将专利法和商标法作为必修课程，文科类专业将著作权法作为必修课程。同时，加快知识产权职业教育的发展，实施“法律与科技计划”等跨学科综合教育模式。在普通高校和职业技术院校设置包括知识产权、合同、税收、贸易、技术管理、市场营销、商业策略及资产评估等在内的课程，培养大批熟悉知识产权法律并精通技术的专业人才，支持企业的新技术发展和知识产权竞争。通过企业与教育研究机构的联合，将知识产权的教育延续到创新、利用与保护的具体实践之中。

3．切实发挥知识产权常设部门的作用，锻造知识产权人才队伍

鼓励企业建立常设的知识产权部门，与研发、销售等部门一起设计新技术或新产品的知识产权保护架构，将知识产权保护贯彻到企业的每一个管理与经营环节之中，通过企业的知识产权人才将知识优势转化为知识产权优势，将专利等知识产权优势转化为市场优势和产业优势。四、战略主体

知识产权战略体现的是国家以制度配置为基础而对企业进行自主创新的推动和指导，它的制定、实施和推进是在国家层面上来完成的，企业则是自主创新的基本主体、是知识产权战略的直接承受者；同时，各地区和行业组织在知识产权战略的实施方面也具有重要地位。只有以上各类主体充分发挥自己的作用，知识产权战略的意义才能体现出来。（一）国家

诚如党的十六大报告所明确提出的，国家“要鼓励科技创新，在关键领域和若干科技发展前沿掌握核心技术和拥有一批自主知识产权”，同时“完善知识产权保护制度”，以提高市场主体的国际竞争力。在知识产权战略中，国家的工作重心在于制度设计和营造基础环境；具体说来，其地位和作用应体现为以下几方面：

1．在宏观层面上，国家应立足于自主创新的战略思想，抓住产业结构转型的历史机遇，结合我国在市场机制、企业创新、产业生态、创新文化等方面的比较优势，制定符合我国国情的知识产权战略，以充分发挥知识产权激励创新、吸引投资、促进交易、规范竞争的重要作用。坚持“产业第一、企业为大”的指导方针，充分反映市场主体的内在利益需求，突出产业的自主创新，在知识产权创造、保护、管理、利用等的各个环节，加强知识产权制度建设和基础环境建设。国家应当鼓励企业积极主动地利用国际知识产权规则进行自主创新，并在宏观层面上调动政府、行业、企业、中介等各方面资源，全社会、全方位、全过程地推进知识产权战略的实施。

2．制定和完善与实施知识产权战略相配套的法律法规。根据《知识产权协议》的内容和要求，不断修改及完善传统知识产权立法，扩大知识产权保护的范围，加强国际贸易中的知识产权保护。制定有针对性的、直接促进知识产权战略实施的行政法规或条例，鼓励转化创新成果方面的立法工作，全面调整知识生产、权利运用等活动所引发的利益关系。

3．国家应当积极制定及培养推动知识产权战略实施的一些基础性配套机制。建设强有力的打击知识产权侵权行为的行政执法机构，形成知识产权知识普及的长效机制，借此引导各市场主体强化知识产权意识，建立奖励机制，对从事技术创新、运用知识产权等活动而获得重大经济社会效益的有关人员予以重奖。有关部门要加快培养一批知识产权方面的高级人才，充分运用信息化手段，加快建设知识产权网络服务体系和专业的信息资源库。积极推进知识产权管理制度的创新，促进和完善知识产权的中介服务体系，充分发挥行业协会在知识产权方面的作用。

4．国家应提供政策支持及营造投资环境，做好培育风险基金市场方面的工作。引导和规范市场，优化配置各种有效资源，促进经济结构的调整升级。建立高新技术开发区、并于其中施行有针对性的、行之有效的政策和措施，促进高新技术的研发以及成果的转化。建立有利于高新技术产业发展的风险投资机制，推行产权重组，允许管理、技术、信息、知识产权等知识要素参与分配。对技术引进应该进行合理的引导和限制，加强系统与集成，使一些重大项目的引进能够迅速走上引进、消化吸收和自主创新的良性发展轨道。（二）地区

各地区应当根据自身的经济社会发展状况，形成与国家知识产权战略相适应的工作体系和相关机制。具体说来，在知识产权战略的实施过程中，各地区的主体性地位表现为：

1．在实施国家知识产权战略的过程中，采取优先发展战略和跨越式发展战略相结合的模式。对于优势产业，可以采取优先发展战略，积极鼓励和资助这些领域的科研成果申请知识产权，取得竞争优势；而对于目前尚不具备技术优势的产业，则采取跨越式发展战略，将引进先进技术和自主研发结合起来，并加快形成自主知识产权。

2．制定并实施地区性的知识产权重点工程。制定地方性的“知识产权发展与保护条例”，鼓励本地区企业建立健全的知识产权产生、申报、管理、利用及保护制度和流程。积极推动和支持行业自律组织的建立，促进大型专业市场的形成。各地区在主导产业领域应当积极引导知识产权预警与应急机制，积极创设知识产权评估、咨询、代理等专业服务机构，加强对知识产权各类专业机构的管理。

3．各地区应当根据市场主体的需求创新知识产权公共服务，加强知识产权公共信息服务体系的建设，并以此作为政府公共资源配置的决策依据。加快建设公共技术平台，加强前瞻性、共同性和关键性技术的研究和公关，并进一步完善政府科技计划项目的知识产权管理。

4．努力提高本地区自主知识产权的产品产值在高新技术产品产值中的比例，同时，还要提高自主知识产权的产品出口额在总出口额中的比重，从而明显提升知识产权对本地区经济结构优化和经济增长的贡献。

5．建立知识产权专项资助基金，发挥专项基金的示范导向作用，同时加大各地区对知识产品的研发、知识产权的申请以及实施产业化的投入力度。（三）行业协会

行业协会属于自律组织，它是由某一行业内的全部或一定数量的企业自行成立的机构，它也是影响国家知识产权战略实施的一类重要主体。就贯彻实施国家知识产权战略而言，充分发挥行业协会的作用应当是我国企业应对挑战的有效手段。

1．根据不同产业的发展状况，在重点行业创设行业协会，避免同一行业内企业之间的不良竞争、重复投资或利益侵害，消除成员之间的冲突、不信任和对抗，从而形成成员间的一致性，通过联合行动和内部协调，促进本行业的发展、并使得成员利益都能得到最大程度的实现。

2．支持行业协会制定行业知识产权保护公约，妥善解决行业内的知识产权纠纷，依法维护成员的整体利益。支持行业协会与海内外的对口协会展开协作交流，开展专业服务。（四）企业

企业是实施自主创新的主体，能否实现知识产权战略目标取决于企业开展自主创新的结果，企业应在以下几方面充分发挥主动性：

1．建立起知识产权内部管理制度，对企业内部的知识产品创造、知识产权运用等活动进行管理。企业必须明确创新目标、了解自身的竞争优势，从而慎重选择开展自主创新的切入点（包括适宜的项目、规模和资金投入），避免盲目投资。企业应脱身价格战，积极投入技术研发，同时，注意采取法律手段来保护自己的研发成果。

2．充分利用知识产权的有关文献，指导技术研发与生产经营活动。在这一过程中，企业可以对高新技术的发展进行追踪，从而得到新技术开发的构想。企业应当善于追踪发现各种知识产权障碍，并通过解决这种障碍而获得市场空间。尽快提升企业的知识产权意识，力争做到“产品未动、知识产权先行”，这也是市场主体参与国际市场的竞争所必须具备的条件。

3．在竞争的基础上开展协作，提高企业的国际竞争力。在总体策略上还处于防守阶段的国内企业应该通力协作，加强协作是企业应对全球经济一体化发展所引发之巨大挑战的有效策略，由此才能提高我国各行业的国际竞争力。

4．关注标准的制定，提高参与制定标准的能力。企业应高度重视标准化工作，加强技术标准战略的研究与实施，积极参与国家主导或国际组织主导的技术标准的制定工作。五、战略政策

知识产权战略政策主要是与知识产权保护、产业化紧密相关的国家政策，主要包括文化教育政策、科学技术政策、产业经济政策、对外贸易政策等。其目的在于在纵向上协调我国现有政策、主导相关政策今后一段时间的变化与发展，以统一政策、综合考虑减少相关政策间的摩擦与重叠。它体现了知识产权在我国文化教育、科学技术、产业经济与对外贸易中的举足轻重的地位，也反映出协调相关政策的战略必要性。我国知识产权战略政策的制定，是在充分运用和完善现有政策法规的基础上，对相关政策进行指导协调的过程。具体而言，国家知识产权战略政策体现为如下方面：（一）文化政策

我国的文化政策主要包括：文化事业发展战略和规划、文化产业规划和政策、文化市场的发展规划、社会文化事业发展规划、图书馆事业管理促进政策。促进社会文化的发展自知识产权制度产生之时便始终成为其重要目标，文化政策作为国家社会文化的基本政策也自然与知识产权制度紧密相连。

1．文化事业发展规划与知识产权战略

在制定文化政策时，采用知识产权的保护方式保存我国现有的大量优秀的历史文化遗产，促进“口头和非物质文化遗产”的法律保护。同时，对民族民间文化资源积极予以保护与开发，协调不同地区间文化事业发展的重点，利用知识产权制度建构历史文化保护与资源合理开发的战略规划，加快相关文化事业立法工作。

2．文化产业发展规划与知识产权战略

文化产品的产业化是以文化产品的权利化为核心、以市场调节为手段的改革过程，将文学艺术等形式推向市场。文化产品的特殊形式就使得知识产权保护成了其进行产业化和市场化开发的前提条件。知识产权制度的有效介入保障了文化产业有序、健康、持续的发展。应当尽快完善文化产业知识产权登记制度和相应的执法体系，加强重点文化产品和形式的知识产权保护力度。

3．文化市场发展规划与知识产权战略

文化市场的有序健康发展是建立在良好的产权交易市场、健康的文化市场竞争环境以及有序的多层次市场发展的基础之上的。在此要求下，应当加快文化市场知识产权执法体系的现代化、层次化、网络化的建设，维护文化市场的发展，从而以市场形式优化文化艺术资源配置，加快所有制结构的改革，逐步形成以国有文化单位为骨干，多种所有制文化单位并存、竞争的文化发展新局面。制定和完善支持民族产业发展的政策、积极运用高新科技改造提升传统文化产业，开发新兴文化产业。

4．公益性文化政策与知识产权战略

在发展公益性社会文化事业的同时，必须加强知识产权相关政策法规的建设，为我国文化信息资源共享工程提供法律保障。出台相关法律法规，在注意知识产权保护的前提下，运用知识产权规则保障公益性文化事业，实现社会文化与知识产权保护的和谐发展。（二）教育政策

教育政策在很大程度上实际影响到知识产权战略的落实与持续发展。具体而言，与知识产权相关的教育政策主要包括高等学校的知识产权促进与管理政策，知识产权人才培养政策。

1．高等学校知识产权促进与管理政策

针对目前的知识产权保护状况，应当加大高校的科研投入，拓宽投入的范围和途径，鼓励高校研究人员与研究机构加强科学研究，提高专利申请量。明确相关知识产权的归属与管理方式，改变原有单一的高校知识产权权属形式，开展多层次、多步骤的知识产权管理与促进工作。不但要强调高等学校自身知识产权的系统管理，同时也要注重科研人员配套奖励机制的建立。建立多元的知识产权促进政策，统一高等学校知识产权评价与考核机制，将知识产权促进和保护工作的绩效纳入学校和教师综合考察的范围。推进高校知识产权管理工作，鼓励在读硕士生、博士生申请专利，推进知识产权管理示范学校建设，加强高校的知识产权教育。

2．知识产权人才培养政策

从初等、中等教育到高等教育应探索一整套加强创新型教育的模式和方法，推进素质教育的发展。在初等、中等和高等教育中开设知识产权相应的普及课程。设立以知识产权教学和科研为核心的专门机构。在非法学学科专业中开展多层次知识产权法学专门教育，鼓励高校开展多层次、多形式知识产权非学历教育。（三）科技政策

1．科技投入政策与知识产权战略

研发投入作为科技投入政策的核心内容，应以多层次、大范围的国家科技计划为主要表现形式。运用经济杠杆和知识产权等相关政策手段，引导、鼓励各类企业增加科技投入，使其逐步成为科技投入的主体。与技术引进、技术改造经费相配套，将一定数量的资金用于技术创新工作。保持知识产权创新战略的长期性、持续性。

继续拓宽科技金融资金渠道，大幅度增加科技贷款规模。国家政策性银行要增加科技信贷规模，对综合性的高技术重大工程项目给予重点支持。金融机构要支持科技事业的发展。发展科技风险投资事业，建立科技风险投资机制，并且建立健全与之相适应的知识产权交易与保护机制。积极吸收海内外资金支持科技事业。

同时，应加强国家科技计划的知识产权管理。对国家科技计划的知识产权管理提出明确具体的要求，确立有利于国家科技计划项目成果转化的知识产权归属政策，明确国家科技计划管理各环节的知识产权管理内容和科技计划组织实施者的知识产权管理义务。

2．自主创新政策与知识产权战略

我国提出建设创新型国家的战略目标，其核心就是将增强自主创新能力作为发展科学技术的战略基点，走出中国特色自主创新道路，推动科学技术的跨越式发展。知识产权的开发、利用与保护在建设创新型国家的过程中必将发挥举足轻重的作用。

尽快完善相关政策的协调，以知识产权战略的制定与实施为契机，建立健全与之配套的保障和促进创新的知识产权政策与法规；调整创新相关的知识产权管理体制，强化知识产权的现代化与网络化管理与高效利用；建立以鼓励自主创新为主要内容的奖励激励机制，将知识产权与科技奖励相协调，将市场激励与政府奖励相结合，塑造良好的科技创新激励环境；在加强自主创新能力宣传的同时，强化自主创新的知识产权意识，大幅提升我国科技领域知识产权保护与利用的水平。加强科技立法和执法工作，制定和完善相关的各种法律、法规，强化科技法律、法规的实施；依法保护知识产权，保护科研机构、科技人员、发明创造者的合法权益不受侵犯，依法惩处各种形式的侵犯知识产权的违法行为，使科技工作沿着法制的轨道有序地进行。（四）产业政策

1．高科技产业促进政策与知识产权战略

国家产业政策和发展规划要把发展高技术产业摆到优先位置，在财税、信贷和采购等政策上给予重点扶持。要努力提高国产高技术产品的性能、质量和市场竞争力，提高高技术产业的规模效益和在国民经济中的比重，使一些高技术产业逐步成为国民经济的支柱产业。

在高科技产业促进政策中，高科技的知识产权申请、管理与利用制度应与财税、信贷等政策置于同等重要的地位。行业、企业知识产权战略的实施与知识产权在相关产业的产业促进政策紧密相连。各级政府部门应推动与本行业、本地区科技、经济发展状况相适应的高科技产业，特别是拥有自主知识产权与核心技术的高科技产业。

国家高新技术产业开发区是培育和发展高技术产业的重要基地，国家应适当给予优惠政策。在开发区建立良好的管理和运行机制，区内企业要率先建立现代企业制度。重点塑造一批掌握知识产权、拥有自主开发能力和市场竞争力强的大型高技术企业或企业集团。

国家继续组织实施高技术研究发展计划，遴选一批重点课题，组织以中青年人才为骨干的精锐队伍，加强集成和协调攻关，力求取得重大突破和创新。要在电子信息、生物、新材料、新能源、航天、海洋等重要领域接近或达到世界先进水平，形成自主知识产权和自主品牌，在世界高技术的若干重要领域占一席之地。

2．对外贸易政策与知识产权战略

实施知识产权兴贸工程，加强知识产权对我国外贸发展的促进作用，是我国知识产权战略的重要组成部分，也是今后一个时期国家知识产权管理部门、科技管理部门和商务管理部门共同的战略重点。

知识产权兴贸工程主要包括如下方面：（1）以自主知识产权培育工程为基础

自主知识产权的培育不仅是科技发展的重点，也是产业发展和对外贸易的基础。建立国家科技计划成果知识产权预案制度，加强科技计划成果的知识产权化；建立企业知识产权咨询服务机制，解决企业知识产权信息不畅问题；建立重大科技成果知识产权查询咨询制度，促进产业技术进步。（2）实施自主知识产权出口基地工程

出口基地是企业、技术、人才密集地区，也是技术创新基地和专利等知识产权的主要产生地。以市场化手段鼓励出口基地及企业主动成为示范标杆，成为知识产权兴贸工程的重点实施单位。创造基地良好环境，完善知识产权服务体系；扶持中小企业，建立自主知识产权专项资金；发挥示范作用，加强基地的知识产权应用与实施。（3）以自主品牌工程为突破口

自主品牌是国家和企业的核心竞争力。做大、做强自主品牌是我国企业面临的重要历史使命。加强自主品牌的培育，树立自主品牌形象，提高品牌国际竞争力。（4）以知识产权人才培育工程为支撑

加强行业知识产权战略研究，培育行业知识产权战略人才；提高科学决策意识，培育知识产权管理人才；加快“走出去”步伐，培育知识产权谈判人才；提高知识产权中介服务水平，培育知识产权专业咨询人才。（5）以知识产权维权工程为保障

建立行业知识产权纠纷应对机制，提高知识产权纠纷法律支援能力。建立与外商投资企业的知识产权保护沟通机制，将有助于加强同主要国家知识产权的对话与沟通，了解外商投资企业在打击专利侵权、保护知识产权等方面的意见和建议，为知识产权兴贸工程提供保障。六、战略决策

国家知识产权战略不仅要着眼于国家内部的经济社会发展，也应当从国际竞争的角度进行考虑，使之成为我国参与国际竞争的重要武器，为我国创造良好的国际竞争环境。为此，我国应当从参与国际知识产权体系的建构和国内具体制度安排两个层面着手，从战略的高度沉着应对知识产权制度的新变革。（一）国际战略对策

在国际战略层面，我们要注意把握国际知识产权制度发展的基本动态，积极推动国际知识产权制度的改革，并且针对《知识产权协议》执行中的诸多问题，完善知识产权国际保护制度，把发展更公平、更公正、更合理的知识产权制度作为自己的战略目标。《知识产权协议》正处于一个不断完善的过程之中。针对当前《知识产权协议》在实施过程中暴露出来的种种问题，以及国际社会特别是广大发展中国家对该协议的批评，根据2001年11月WTO多哈会议的决定，《知识产权协议》理事会已经自2002年年初开始启动了《知识产权协议》的新一轮谈判，目前该谈判还在进行当中。我们应当抓住这一有利时机，研究《知识产权协议》条款，联合广大发展中国家，积极参与到多哈回合的谈判过程中去，修改或者废除协议中的不合理规则，制订一个平衡知识产品的生产者和使用者利益、发达国家与发展中国家利益的合理机制。

中国应当在多哈回合的知识产权谈判中表达以下的观点：

1．加强对传统资源（包括传统知识和遗传资源）的法律保护《知识产权协议》所确立的知识产权制度建立在独创性或首创性要求的基础之上，偏重对于“创新性”知识产品的保护，而相对忽视了对作为创新智力源泉的传统资源的保护。其结果是他人未经许可获得并利用社区的传统资源完成新的发明可以获取知识产权，但是持有这些传统资源的社区却没有任何利益分享的途径，甚至限制原持有者的使用，造成当地社区和其所在国家的资源流失。与发达国家相比，发展中国家在传统资源方面具有比较优势，因而发展中国家应当为传统资源争取更为有利的国际保护。

2．重视保持发展中国家与发达国家之间的利益平衡《知识产权协议》所确立的识产权保护最低标准，在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段，加大了发展中国家知识创新的难度，没有很好地考虑与发展中国家成员有切身利益关系的技术转化与援助。《知识产权协议》的实施，使得发展中国家成员丧失了在以往的相关国际公约中所享受的优惠，束缚了处于弱势地位的发展中国家的手脚，导致强者更强，弱者更弱。因此，要在国际知识产权体系的建构中重视保持发展中国家与发达国家之间的利益平衡，使其有利于发展中国家的经济社会发展。

3．促进知识产权与人权的协调发展《知识产权协议》所确立的知识产权国际保护制度忽视了对作者精神权利的保护；对作为表现自由所涉及的信息过分强调专有权利，会在一定程度阻碍公民的表现自由；信息数据库权利的扩张可能会造成与公民隐私权保护之间的冲突；过分强调药品专利权会对公众健康权的保护形成威胁；现有的国际技术转让制度使广大发展中国家不能很好地实现自身的发展权。因此，应当将国际知识产权保护与实现其他人权紧密结合，实现两者的协调发展。（二）国内制度安排

在国内战略层面，知识产权战略制定和实施的成功与否也决定了21世纪的中国社会发展的最终走向。在知识产权法一体化、国际化的潮流中，中国作为世界贸易组织成员，理所当然应遵守《知识产权协议》所规定的国际义务。但是中国是一个发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不必过于攀高，而应最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。

1．确立合理的知识产权保护水平

中国的知识产权保护应当遵循《知识产权协议》规定的最低标准，而不是追随发达国家的高标准；反对知识产权“超国际标准”和“超国民待遇”的保护，在知识产权国际保护中加强合作与理解；坚持知识产权保护的“阶段论”和“范围论”的有机结合，逐步推动知识产权保护范围的扩大；推动我国优势知识产品资源的国际保护，争取降低我国劣势知识产品的保护水平；在遵守知识产权国际公约规定义务的前提下，灵活对待本国知识产权保护的具体情况。

2．注意防范滥用知识产权的行为

知识产权实际上是法律赋予权利人的一种合法的垄断权，知识产权本身会导致市场垄断，所以必须考虑知识产权对竞争的损害，以达到知识产权的权利人和社会公共利益之间的平衡。应充分利用《知识产权协议》中有关滥用知识产权的规定以及有关许可贸易中限制竞争行为的规定，在完善我国知识产权法律法规的过程中，建立对滥用知识产权行为界定、约束和惩处的机制。

3．重视传统资源的知识产权保护

我国在传统资源方面具有比较优势，应更加重视与传统资源有关的知识产权保护工作，充分利用WTO将传统资源的保护纳入多哈回合谈判的有利时机，联合广大发展中国家积极参与相关国际规则的制定。加快制定专门的法律，出台《民间文学艺术作品保护条例》。同时应提供技术、法律、资金、培训等方面的援助，帮助传统资源所在社区鉴别、分类、记录和保存有关传统资源；探讨传统资源的集体管理模式，帮助有关成员取得、维护、管理和实施相应的知识产权及其他权利。七、战略措施

为具体贯彻和实施国家知识产权战略，实现创新型国家的战略目标，建议采取以下具体措施：（一）进一步完善知识产权法律体系

我国知识产权法律制度已基本符合国际规则，但也有一些不完善的地方。知识产权法律体系比较分散，而且法律之间存在着不少矛盾；一些法律规定操作性不强，使其法律功能不能真正落到实处；惩罚力度偏轻和地方保护主义现象并存，导致这些法律规范的实效不佳；缺乏限制知识产权滥用的法律，助长了部分知识产权滥用行为。因此应进一步完善相关的法律、法规，消除它们之间的矛盾冲突，增强其可操作性，并配套制定一批鼓励创新、促进智力成果产业化的法律规范，同时对传统知识、遗传资源等提供知识产权保护，尽快出台《反垄断法》。（二）推动知识产权的法典化建设

分散的知识产权法律体系不利于知识产权法律制度的统一适用，不利于知识产权体系化构建。应当逐步走向知识产权制度的法典化。在制定《民法典》时仅对知识产权作一般规定，保留知识产权单行法。待时机成熟后编纂知识产权法典。其中，民法典中关于知识产权的一般性规定，包括知识产权的性质、范围、效力、利用、保护，与其他法的关系等原则性条款，可作为知识产权法典的总则；同时整合、汇集各知识产权单行法规，成为知识产权法典的各个专章。（三）切实加强知识产权保护

当前，我国知识产权的行政管理比较分散，知识产权司法审判工作还需进一步加强，知识产权保护的定位不够明晰，侵犯知识产权的违法行为在某些地方、某些领域还比较严重，知识产权保护不力的状况还没有完全改观。这既不利于改善引进外资环境、提高引进外资质量，也不利于我国拥有自主知识产权的核心技术和配套技术的研发与产业化。因此要通过深化体制机制改革，在国务院设立统一的知识产权行政管理部门，整合知识产权行政管理资源，提高行政管理效率。通过深化司法改革，秉承公正与效率的主题，在法院系统设立统一的知识产权上诉法院，整合知识产权案件的司法管辖。建构起知识产权日常监管与专项治理相结合、行政保护和司法保护相配套、中央和地方相呼应的工作机制，确保知识产权保护工作的真正落实。（四）加强知识产权创新文化和意识的培育

当前我国公众和企事业单位尊重他人知识产权、维护自身合法权益的意识尚待加强。多数国内企业、高等学校、科研院所还没有建立专门的知识产权机构和知识产权工作机制。对国际规则的了解还比较贫乏，运用知识产权制度参与市场竞争尤其是国际市场竞争的准备和经验不足。基于此，应当在全社会倡导和形成以创新为荣，以形成自主知识产权为荣的社会风尚，通过知识产权保护激励创新文化，通过创新文化推动知识产权事业。将着力提高全社会的知识产权意识作为当前工作的重点之一，针对不同对象，综合运用公众宣传、专题培训、基础教育等形式培养全民族的知识产权意识。特别是要通过宣传教育，让企业切实提高知识产权自我保护意识、尊重他人知识产权的意识以及运用知识产权进行创新发展的意识。（五）加强知识产权的产业化运用

通过鼓励政策并提供便利，引导企事业单位及时将科研成果、核心技术和名优产品申请知识产权保护，特别是鼓励先进技术到国外申请知识产权保护。建立和完善知识产权的咨询机构、中介组织和有关知识产权的其他服务机构，建立相关制度保障这些组织的权益和促进它们的发展，促进知识产权的产业化和市场化。应当畅通知识产权交易渠道，及时发布知识产权交易信息，完善知识产权评估技术及方法，积极探索对知识产权创造者的股权、期权激励机制。明确市场进入规则，制定合同范本及相应的应用指南，加大市场监管力度，确保专利、商标、商业秘密的安全、便捷流通。应当促进“产学研”的知识产权联合，充分发挥高等院校、科研院所的研发优势及企业自身的生产优势，积极促进企业、个人的研发资金投向大学、科研院所，同时加快高等院校、科研院所的技术成果、知识产权的产业化进程。加强先进技术、专利产品的商业化扶持。重视和加紧现代企业制度的建立，改革公司治理机制，明晰公司产权，建立和完善我国的“创业板”市场，加大对中小企业和风险投资企业的资金支持，为知识产权产业化提供更强的政策支持。（六）推动知识产权信息高速公路建设

在国家知识产权战略制定和实施过程中，应当因应信息时代的要求加快知识产权信息化步伐。加大虚拟知识产权管理机构建设，扩大知识产权信息化的国际合作，建立与美国、欧洲和日本等国家的知识产权信息合作服务平台；加大有关知识产权行政管理的自动化和网络化的建设，尽早实现知识产权申请的数字化；加大知识产权信息资源库群和通用检索系统的建设，建立知识产权信息专家咨询系统和分析系统，为公众提供完整、准确和高效的知识产权信息服务。（七）加强知识产权国际事务的交流与合作

在当前对现行国际知识产权体系和规则进行改革的呼声愈加高涨之时，我国作为一个在全球有重大政治影响力的发展中大国，应当与其他国家、国际组织和外商投资企业在知识产权领域广泛开展对话与沟通。根据国际知识产权制度变革的最新动向，通过宣传我国知识产权保护的决心和举措，妥善应对某些发达国家在知识产权保护方面日益突出的诉求。通过对我国具有优势的知识产权资源加强国际保护，团结带动其他发展中国家，在国际知识产权保护规则的修订和制定方面增加话语权。

第二编 知识产权法律制定与规范适用

知识产权立法体例与民法典编纂

关于知识产权制度与未来民法典之关系，一直是个颇有争议的问题。不少民法学者主张在民法典的框架内，整合一个包括知识产权在内的财产权体系，其理由是：知识产权的保护手段基本是民事性质的，应将这一权利与其他财产权等同看待，并纳入民法典进行规范；国外已有民法典规定知识产权之立法例，我国《民法通则》在“民事权利”中，亦专节规定了各类知识产权，因此这一制度应成为民法典的组成部分。笔者对此有不同看法，本文试以范式民法典为参照系，从历史考察与现状分析相结合的角度，探讨知识产权立法体例与民法典编纂之关系，希冀为我国民法典体系的设计提供些许有益的思想资料。一、失之交臂：近代民法典编纂与知识产权制度产生

知识产权制度是近代法制史上的新页，是科学技术与商品经济发展到一定阶段的产物。一般认为，英国于1623年制定了世界上第一部专利法（即《垄断法规》），1709年制定了第一部著作权法（《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》），法国于1857年制定了第一部商标法（即《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》），是为具有近代意义的知识产权制度的开端。

随着资本主义制度在西方的确立，各主要资本主义国家自18、19世纪以来都先后开始了知识产权的立法活动。其中最有代表性的立法例有：美国1790年《联邦版权法》、法国1793年《作者权法》、德国1837年《保护科学和艺术作品的所有人反对复制或仿制法》、日本1899年《著作权法》；美国于1790年、法国于1791年、德国于1877年、日本于1885年先后制定的专利法；英国于1875年、美国于1870年、德国于1874年、日本于1884年先后颁布的商标法。上述知识产权立法与近代民法典编纂都未发生历史的机缘。

英美法系国家有着自己的法律传统，没有形式意义上的民法即民法典的存在。英美学者在学术上将私法分为合同法、侵权行为法、财产法、信托法、家庭法等部分，上述规范在法律形式上以判例法或制定法的形式存在。无论在英国还是美国，知识产权法都表现为制定法的形式，历来都是一种独立的财产法律制度，并不涉及民法典编纂的问题。大陆法系国家承袭了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法与德国民法，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，它们的民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇纂》；其知识产权立法早在民法典编纂之前就已大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”。因此近代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。关于其立法动因，似可从以下几个方面加以解释：

1．近代知识产权制度是从特权到私权嬗变的产物

近代知识产权法的孕育，经历了封建特许权制度近三百年的长期阵痛。与保护精神产品相关的封建特许权，包括印刷专有权和产品专营权，它以敕令或令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。这种封建特许制度的受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者、发明者。这一制度不仅适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，而且决定了原始知识产权的地域性特点。封建特许权的存在意义在于它同近代知识产权制度的产生具有某种历史连接作用。在欧洲，出版特权或专营权授之于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成了被许可人的排他的权利意识。他们认为对于印刷品、专营品应产生一种新的所有权，而不仅仅是行政庇护的特权。尔后，由于封建王朝的衰落与市民阶级私权观念的进化，他们开始主张这种印刷专有权、产品专营权不应由国王特许才产生，而应基于创造者“精神所有权”的转让而取得。“精神所有权”的理论认为，对于其创造者的思想以及基于思想所产生的物化产品都享有所有权，这种精神产品的权利也是所有权的一种。十分明显，“精神所有权”已具有近代知识产权的基本含义了。知识产权作为一种私人享有的无形财产权，是为法定之权而不是特许之权，直到资产阶级革命时期才得以形成，1789年法国的“人权宣言”将思想作为精神财产，称之为“自然和不可废除的人权”，并确认自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一。近代资产阶级国家立法使知识产权由公法领域进入私法领域，由特权转变为私权。法律制度在发生质的转变的同时，也保留了某种历史的惯性，即多数知识产权具有国家授予的特征。这种权利取得的国家授予性与权利产生的本源性并不是矛盾的。美国学者认为，创造性活动是知识产权产生的“源泉”（ source），而国家法律规定则是知识产权成立的“依据”（ origin），因此知识产权是一种法定的有限制的独占权利。知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所生存的私法环境，因而近代立法者在法律体系的设计与安排方面采取了不同的方法。从特权到私权，反映了近代知识产权的属性变化，但并非表明知识产权与其他财产权采用相同的立法形式。

2．近代知识产权制度是私权领域中财产“非物化革命”的结果

在罗马私法体系中，财产权制度是一个物质化的权利结构体系。罗马人基于财产的主要构成限于有体物的认识，构建了物与物权制度。他们以物为客体范畴（主要是有形的物质客体——有体物，也包括无形的制度产物，即除所有权以外的财产权利——无体物），并在此基础上，设计出以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权、债权为主要内容的“物法”体系。随着近代商品经济的发展，在社会财产构成中，出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型。以知识、技术、信息为主要内容的“知识财产”，有别于以往物质形态的动产、不动产，是不同于传统意义上的另类客体。黑格尔在《法哲学原理》一书中写道：诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西。十分明显，传统的物化财产权结构是无法包容抽象化、非物质化的知识财产的。1804年《法国民法典》继承并发展了罗马法的传统，将客体物分为有体物与无体物，同时扩充了无体物的范围。后者专指具有财产内容的权利，其中，除了民法典所规定的债权、股权外，还包括新兴的知识产权。知识产权本归为动产物，以后又被划归更具重要价值的不动产类别中。1896年《德国民法典》在继承罗马法传统方面，形成了自己的德意志民族风格。其立法文件不承认无体物，所谓物仅涉及有体物的概念。但在学说中，知识产品可以称为“无体物”，但它不能归类于物权法的客体物范畴，而仅是知识产权法规范的客体。

概言之，知识产权制度的建立，是罗马法以来财产权领域中一场深刻的制度创新与变革。无论“法学阶梯体系”（法国法）还是“学说汇纂体系”（德国法），都只是在罗马法编纂基础上的改造，知识产权这一新兴财产权制度未能进入传统民法典的体系范围。

3．近代知识产权制度尚未形成一个体系化的财产权利族群

知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利，是一个属于民法范畴但又相对独立的财产权制度体系。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶法国学者卡普佐夫，后为19世纪比利时法学家皮卡弟所发展。皮卡弟认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。在近代法时期，以知识产权的名义实现权利制度的体系化，并未在立法活动中得以实现。换言之，“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括”。从17世纪中叶到19世纪，是近代欧洲知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权、商标法在西方国家陆续产生。毫无例外，上述法律都以单行立法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。1804年《法国民法典》明确肯定商标权应与其他财产权同样受到保护。这一规定不过是对商标权即为财产权的民法定位，并无在民法典中独立成编的立法意义。正是在民法典这一基本法的指引下，法国于1857年颁布了具有历史意义和国际影响的商标法。毋庸讳言，对各项知识产权进行体系化整合并作为民法典的组成部分，无疑在立法技术方面存有困难。对此，法国学者指出，“多数情况下，有形财产整体性地置于单一法律规则的体系内加以调整。例如，所有权在涉及有形不动产或动产时，总是具有同样的内容。诚然，两种不同财产的地位并不总是相同，但这并不能否认内容丰富的有形财产所有权的一些一般规则的存在”；“相反，无形财产具有不同性质，它们不能置于同一的法律体系而只能置于一系列独立的、不同的体系，存在于一定的期间”。可以说，由于民事立法技术的原因，近代立法者并未像构建物权体系那样，将专利权、著作权、商标权整合成一个概括的、统一的知识产权法律体系。

近代民法典的编纂，自是“言必称罗马”，诸如物权、债权、继承权等财产权都可以从罗马私法体系中找到它的雏形，而知识产权难以在传统的体系中与物质化的财产相融。基于罗马法以来法典化的传统，加之立法技术的不能，知识财产终究未能以体系化的权利制度出现在近代社会的范式民法典中。二、并非范式：现代民法典体例对知识产权制度的接纳

自20世纪以来，知识产权制度有了长足的发展：基本规范不断完善，保护范围不断扩大，一体化、现代化的趋势日益明显。与此同时，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国的民法典，并在90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。我国有的学者将其称之为民法典编纂的巨大进步，弥补了近代范式民法典的一大缺憾。还有的学者以此立法例为范式，主张在未来的民法典中规定一个包括知识产权在内的大一统的财产权体系。笔者对上述观点持有疑虑，现试就几个“范式”立法例作出具体分析：

意大利民法典。1942年《意大利民法典》在大陆体系的法典化历史中占有重要地位，它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系，而且对秘鲁1984年民法典及其他美洲国家的民法典的改革方案产生了影响。在此之前的1865年《意大利民法典》主要效仿的是法国模式，1942年民法典在部分保留原法典痕迹的同时，有了新的突破和发展，规定了工业化进程中在企业和劳动关系方面出现的新问题。知识产权作为一种新问题、新关系、新制度，就规定在民法典的“劳动”编中。该法典第六编冠名为“劳动”，实际是关于劳动关系、公司（合伙）、合作化、企业、知识产权、竞争与垄断等规范的混合编。《意大利民法典》所涉及的知识产权主要为著作权、专利权、商标权、商号权。其中，标记性权利规定在名为“企业”的第八章，包括第一节“一般规定”、第二节“商号和标识”、第三节“商标”；创造性权利规定在题为“智力作品权和工业发明权”的第九章，包括第一节“文学作品和艺术作品著作权”、第二节“工业发明专利权”、第三节“实用新型和外观设计专利”。《意大利民法典》关于知识产权的规定有两个缺陷：第一，该类规范是关于知识产权制度的原则性规定，即主要规定各类知识产权的性质、对象、内容、主体、转让等，即具有私法内容的规范性条款。民法典强调有关权利的取得、行使及其存续期间由特别法加以规定。实际上，在民法典的相关规定之外，各种知识产权专门法依然存在。知识产权在民法典中的规定，是象征性、宣言性的，缺乏实际操作的意义。第二，知识产权在民法典中的制度安排，分设为“企业”与“作品权和发明权”两章，此类体例设计无疑割裂了知识产权的完整体系。同时，现代知识产权法已成为门类众多、权项庞杂的规范体系，民法典仅规定了四类知识产权，显见其体系的包容性不足。由上可见，1942年《意大利民法典》很难说是一个关于知识产权立法的范式民法典。

荷兰民法典。荷兰是新民法典编纂运动的杰出代表。早期荷兰的私法体系基本上是法国法的翻版，自19世纪末开始受到德国法的影响，至20世纪在糅合“法学阶梯体系”与“潘得克吞体系”的基础上形成了具有独特风格的《荷兰民法典》结构。1992年《荷兰民法典》分为10编，包含传统的民法、商法，以及消费权益保护法和其他私法法规，并把具有重要价值的判例也编入其中。该法典第九编是为“智力成果权”。根据立法计划，“智力成果权”即知识产权，包括当时拟定的专利、商标、版权、商号等。其中，具有私法性质的条文纳入第九编，那些具有行政、程序法和刑法性质的条文则另置他处。民法典中关于知识产权编的设计，后来由于立法技术上的困难而被取消。另一重要原因是，自《马斯特里赫特条约》签订之后，欧盟一直致力于制定一个适用所有成员国的“欧共体法”。人们认为，“欧共体法”不是国际法，它与相关国际公约不同，是一个超国家的法。自《荷兰民法典》颁布后，欧共体先后制定了统一商标法、专利法以及其他知识产权条例，所有的成员国需要与其保持一致，而不能进行补充和修订。荷兰学者认为，在这种情况下，将上述法律搬到新民法典第九编是不合适的，因为它们不仅包含私法的内容，而且各类知识产权有不同的转让、设质的规则，可见知识产权已难以融于民法典体系之中。

俄罗斯联邦民法典。1922年苏俄民法典有关财产权各编分别是所有权、债权、继承权，没有涉及知识产权。1961年的《苏联民事立法纲要》及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既弥补了以往的不足，同时也带来了新的缺憾，具言之：该民事立法纲要及民法典在第四编、第五编、第六编中分别规定了著作权、发现权和发明权，上述制度列入民法典之中的限于调整有关平等主体的财产关系和人身非财产关系的规范。这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破，但这三编并没有总括为“知识产权”编，同时它将包括专利权、商标权在内的工业产权排除在外，其有限的内容也不可能概称为知识产权。1991年的《苏联民事立法纲要》推动俄罗斯民事立法模式的发展进入一个新的阶段。新民事立法纲要的基本结构是总则、物权、债权、著作权、在生产中利用发明的其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则，共7编。其中，除著作权以外的“创作成果的权利”包括专利权、外观设计权、商标权、商号权、合理化建议作者权、商业秘密权、植物新品种权。1994年《俄罗斯联邦民法典》不完整地再现了这一纲要所设计的模式，拟定的知识产权编为第五编，冠名为著作权和发明权，没有包括专利权和商标权。事实上，1992年9月，该国已经以特别法的形式颁布了《专利法》和《商业标记法》。这部被称为独联体国家的“示范民法典”尚未完成世人关注的“知识产权编”，但其总则在“民事权利的客体”一节中已涉及知识产权的有关问题。立法者将“信息；智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”与物、工作和服务、非物质利益等同列为权利的客体。新的《俄罗斯联邦民法典》关于知识产权的规范有两点值得检讨：首先，总则拓宽了权利客体的范围，一是承认作为财产权利的无体物，将知识产权本身也作为客体；二是将信息及智力活动成果作为另类客体，以区别于一般意义上的物。但是总则关于“智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”的规定，将两类客体混为一谈，令人费解。其次，民法典拟定的知识产权编限于著作权和发明权，其他知识产权则以特别法形式出现，这就肢解了完整的知识产权体系，与1991年《民事立法纲要》的初衷相去甚远。

越南民法典。1995年《越南民法典》是后社会主义国家民法典编纂运动的产物，其体系结构在相当程度上受到1991年的《苏联民事立法纲要》和1994年《俄罗斯联邦民法典》的影响。《越南民法典》专编系统地规定了知识产权，在法典于1996年生效之时，同时废止了1989年《工业所有权保护法》、1994年《著作权保护法》、1988年《引进外国技术法》。越南没有像意大利、俄罗斯那样采取基本法与特别法并用的方法来规定知识产权，这在世界立法例中是不多见的。《越南民法典》第六编名为“知识产权和技术转让权”，含“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。其中：第一章“著作权”，计35条，规定了作者与著作权人、受保护作品、著作权内容、作品使用合同、邻接权等，几乎是将一部著作权法移植入民法典之中。第二章“工业所有权”，规定了主要的工业产权，包括专利权、商标权、地理标记权。该章计26条，规定了工业产权的标的、工业产权的确立、工业产权的主体、对工业产权的限制、工业产权的保护。从上述规范内容来看，第二章多为工业产权的私法规范，关于专利与注册商标的申请、审查、异议、复审、核准、管理等均未涉及。这些程序性规范显然无法包容在民法典之中，而只能以条例、规章的形式另行加以规定。第三章“技术转让”，计17条，规定了技术转让的标的、技术转让权以及技术转让合同。专利权、商标权以及技术秘密权的转让，均可以适用上述规范。应该说，《越南民法典》在知识产权立法体例上颇具代表性，是迄今为止关于知识产权的规定最为集中与完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。该法典仅仅规定了传统的主要知识产权类型，而对新兴的知识产权制度没有予以回应；同时，该法典似乎像其他民法典一样，无力解决实体法与程序法的关系问题，有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成。

20世纪以来，几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进行了改造与突破，以不同的体例和方式规定了知识产权编，这无疑是民法典编纂活动中的一种制度创新。这一变革源于人们对知识产权本质属性的认识。在历史上，知识产权经历了一个“封建特许权—精神所有权—无形财产权”的发展过程；在今天，知识产权则已成为世界各国所普遍承认的私权，一种新型的民事权利。笔者以为，知识产权是民法对知识形态的无形财产予以权利化、制度化的产权形态。客体的非物质性是知识产权的本质特性，但其私权的基本属性与物权、债权等并无实质性差别。从这个意义上说，立法者将知识产权与其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。问题是，由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权制度融入其体系之中。上述民法典的起草者采取了两种方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。由于涉及诸多公法规范的处理，这一方式难以适用于所有的知识产权制度（如越南法）。二是从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性与形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利法）。总体说来，现代民法典对知识产权制度的接纳，是具有历史意义的，但却是不足效法的。三、民事特别法：当代知识产权立法的通行体例

单行立法是目前世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法，这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的，在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。

20世纪末，采取知识产权单行立法传统的法国将23个与知识产权有关的单行法律法规整理汇编成统一的法典，这即是1992年《法国知识产权法典》。有学者认为，该法典是世界上知识产权保护领域的第一部法典，有可能成为21世纪知识产权法与民法普遍分立之典型。《法国知识产权法典》既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果，其立法成就是值得重视的。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：

首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。《法国知识产权法典》的译者黄晖博士对此写道：1804年《法国民法典》颁布时，知识产权的重要性没有现在这么突出，民法典也没有针对知识产权的专门规定。因此，法国决定对知识产权采取单独立法的方式后，十分注重处理其与民法、商法等一般法的关系问题，并取得较好的效果。例如：知识产权是一种无形财产权，民法典关于有形财产权的很多规定不能直接适用于知识产权；为保护作者权益免遭损害，对契约自由进行大量限制；有关智力创作的劳动合同不影响作者享有精神权利和思想权利；有关著作权与婚姻和继承的关系也存在不同于一般法的特别规定。除上述例外规定外，作为民法典的基本法所规定的普遍原则仍然是适用的。这说明，《法国知识产权法典》与《法国民法典》是体系分立的两部法典，但并非地位平行的两部法典，它们仍是一种基本法与特别法的关系。在私法多元体制中，民法典是作为民事普通法或基本法存在的，它规定的是私权的一般问题；而知识产权法典则属于特别法，它对知识财产的特别问题作出专门规定。将两部法典作出上述区分的意义在于：在知识财产问题的法律适用方面，知识产权法典的适用应优先于民法典。前者有专门规定的，应优先适用其规范；无特别规定的，则应适用基本法规范。可以说，知识产权法典虽冠名为法典，但并没有改变其民事特别法的基本地位。

其次，《法国知识产权法典》是专门法规系统化的特殊形式。一般意义的法典，不是已有规范性文件的简单汇总，而是在原有法律规范基础上经过加工、整理而成的系统化的法律文件。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求。法国知识产权法典在立法技术上有两个优点：一是体系完整。该法典共分三个部分，第一部分为文学和艺术产权，规定有著作权、邻接权、数据库作者权等；第二部分为工业产权，规定有外观设计权、发明专利权、技术秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标权以及其他标记权等；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。就其基本制度来说，法典几乎囊括了现代知识产权的全部内容。二是内容协调。该法典较好地处理了各项知识产权制度的内部关系，避免了原单行立法出现的各种冲突。例如计算机程序应受著作权保护而不得授予专利；对数据库制作者的保护独立于著作权对数据库或其组成部分的保护；植物新品种不受专利保护而取得专门权利；有关著作权、外观设计权、人身权、地理标记权、商号权等在先权利的标记不得作为商标使用注册等。但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能也许不可能设计出一个与民法典相同的总则。正如译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法律法规的汇集，是专门法的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。

以法典形式出现的法国知识产权制度，在相关立法体例上并没有走出多远，从世界范围来说，民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。笔者以为，作出以上选择，主要是出于以下几点理由：

第一，现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。知识产权制度从其产生之初，即是以综合性法律规范、多样性法律制裁措施为其主要特征的专门法律，它与作为民法典的民事基本法有着显著的差别。知识产权制度本为保护创造者权利之实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序、权利变动程序、权利管理程序、权利救济程序等，即在实体法中规定了程序法的内容，程序法依附实体法而存在；知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范，在立法技术上具有私法与公法规范相结合的特点。诚然，知识产权法律规范的特殊性，并不影响其作为民法体系组成部分的本质属性，但是从知识产权规范的特殊性出发，则需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法。如果将知识产权制度全部纳入民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上将难以兼容，民法典也就无法实现其形式上的“审美要求”；如果将知识产权制度根据其规范性质不同，分别纳入民法典和进行单独立法，则会造成同一法律制度被人为割裂的状况，徒增法律运用的不便。

第二，现代知识产权法是一个开放式的法律规范体系。与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比，现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系，借用《成立世界知识产权组织公约》的规定来表述，它是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动所产生的权利制度的总和。自新技术革命从20世纪中叶兴起，知识经济不仅孕育了“知识＝财富”的新的财产观，而且促生了新的知识财产制度。这主要表现在两个方面：一是“边缘保护法”，即采用专利权和著作权的若干规则，创设了一种新的制度即“工业版权”，集成电路布图设计专有权即属此类。二是“单独保护法”，即为特殊的知识产品设定“准专利”或类似其他知识产权的保护。植物新品种权与域名权即属此类。在新的知识产权制度继续出现的同时，旧的相关制度也逐渐演变成为知识产权法律体系的新成员，其中最具意义的就是商业秘密与反不正当竞争。商业秘密是一种无形的信息财产，它与专利技术不同，其权利不具有严格意义上的独立性，也不受地域和时间的限制，权利的效力完全取决于商业秘密的保密程度。正是由于这一特性，大陆法系国家长期采取合同法或侵权法的保护方法，商业秘密不包括在传统的知识产权体系之中。自20世纪60年代以来，国际商会（ICC）率先赋予商业秘密以产权属性，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包括在知识产权之中。至90年代，《知识产权协议》专门规定“未公开信息”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。此外，反不正当竞争亦与知识产权有密切关系。最初，竞争法对于知识产权仅是一种补充保护，意在为各类知识产权制度的交叉领域或真空地带提供兜底保护。而在现代社会，反不正当竞争已归类于知识产权法领域。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不正当竞争同列为工业产权的对象，1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不正当竞争的权利纳入知识产权范围，1994年《知识产权协议》强调缔约方遵守《巴黎公约》的有关条款，即确认反不当竞争作为知识产权组成部分的规定。上述情况表明，现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，其权利制度是一个动态的、开放的法律体系。如将这种频频变动的法律置于一个需要相对稳定的民法典，显然是不合时宜的。

第三，现代知识产权是一个不断创新的法律规范体系。现代化、一体化是知识产权立法的两大趋势，前者动因于现代科学技术的发展，后者受制于新国际经济秩序的形成。知识产权法从其兴起到现在具有三四百年的时间，基于科技革命而生，由于科技革命而变，其制度史本身就是一个科技创新与制度创新相互作用、相互促进的过程。从这个意义上说，知识产权制度无疑是“制度文明的典范”。自20世纪下半叶至今相继出现的新技术革命与信息革命（或称为知识革命），使得现代知识产权法总是处于剧烈变动的状态。著作权法告别19世纪的“印刷版权”时代，走过20世纪的“电子版权”时期，继而开始“网络版权”的新纪元。这一进程使得传统的著作权保护范围在不断扩大，新的著作权权项陆续产生，著作权效力在虚拟空间逐步拓展；专利法大大缩小非专利对象的范围，着力保护化学物质和药品专利，增加微生物品种及方法专利，这一最具“科技含量”的法律制度，在实现立法现代化的目标之后，又面临着21世纪基因技术专利问题的挑战；商标法在网络空间里，不仅涉及传统商标制度的变革（例如商标权地域性与因特网国际性的冲突、商标分类保护与网上商标权排他性效力的矛盾、网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等），而且必须考虑域名保护制度的创新（例如域名的登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其他在先权利的冲突、域名权的保护与域名纠纷的处理等）。知识产权法不仅要通过制度创新实现立法现代化，而且要在全球范围建立新的知识产权保护机制，即通过制度改革实现立法的一体化。在国际社会里，知识产权保护与国际经济、贸易有着密切的联系。通过乌拉圭回合的一揽子谈判，在世界贸易组织框架内形成了《货物贸易协议》、《服务贸易协议》与《知识产权协议》三大主体制度。由于世界贸易组织与上述公约的有效运作，知识产权保护现已成为国际经贸体制的组成部分。从国际上看，知识产权制度进入了一个统一标准的新阶段。在这一背景下，各国立法者不得不“修纲变法”，按照国际公约的相关要求重新审视本国知识产权制度。正是基于上述情况，自20世纪70年代以来，知识产权法处于频频修订之中。据资料记载，发达国家的著作权法平均不到10年即修改一次。法国知识产权法典颁布后的6年间先后12次进行修改和增补。中国商标法、专利法自制定后分别于90年代初和新千年伊始进行两次重大修改。需要说明的是，这些法律修改活动都是在专门法的形式下完成的，而具有系统化、稳定性特征的民法典，则不具备上述便利。四、我国立法选择：民法典一般性规定与民事特别法专门规定

我国民法典草案目前正处于法案草拟、专家论证阶段，对知识产权制度做如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。在过去较长的时间里，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权制度纳入民法典。比较各国立法例，本人得出以下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。为此，我以《知识产权制度不宜编入我国民法典》为题在2002年9月29日的《法制日报》阐述了自己的观点。同年10月，笔者参加了全国人大法工委召开的民法典草案的专家讨论会，聆听了起草者及各位学者的意见，进而调整了我对这一问题的立场。从最初提交讨论的民法典草案来看，知识产权已被列为专门一编，含有一般规定、各项权利规定、其他规定共100多条款项。可以说，该类法律制度是平行移植到民法典而成为“知识产权编”。在这次会议上，本人对此提出异议（其理由参见本文第二、三部分），但同时提出修正案，即民法典仅对知识产权制度作一般规定，其单行法依然保留。笔者作出上述修正，主要是出于以下考虑：第一，知识产权是私权。对此世界贸易组织的《知识产权协议》在其前言中已作明确宣示。知识产权虽是知识类无形财产的权利形态，但其基本属性与财产所有权无异，都应归类于民事权利的范畴。将无形财产权在民法典中作出反映，有助于与有形财产权形成完整的、丰富的财产权利体系。第二，知识产权是受民法典保护的权利。知识产权法虽含有若干程序法、公法性的规定，但依然是以实体法为基础的私法制度，隶属于民法这一法律部门。民法典作为民事基本法，在法律分类上具有更高的位阶和权威。在民法典中对知识产权进行明确定位，有助于维系这一权利的神圣不可侵犯性。第三，知识产权已在我国民事基本法中作出原则规定。1986年《民法通则》第五章第三节专门规定了知识产权，仅为著作权、商标权、专利权及其他科技成果权的列举性、宣示性条款，无其他实体性规定内容。《民法通则》集中而概括地描述了知识产权基本制度，并将其与其他财产权及人身权合为民事权利专章，在当时被称为民事立法上的创举。考虑到立法体例的传承性，未来中国民法典对知识产权作出一般性规定，并无不可。

关于知识产权新的立法体例，即民法典作一般规定和特别法作专门规定之立法方法，与他国民法典的知识产权编是有所不同的。意大利民法将各种知识产权制度的私法规范编入法典，但相关专门法律照样存在，徒增法律适用之不便；越南民法将知识产权法律规范全部纳入法典，但其权利种类顾此失彼，公法规范不能进入，更难言有可取之处。日前在上海举行的中国知识产权论坛上，来自世界知识产权组织（WIPO）的权威人士称：WIPO并不赞成在民法典中详细规定知识产权问题，作出此类立法例的国家如意大利、俄罗斯、越南等正在反思这个问题。但是WIPO认为，在民法典中就知识产权问题作出一般规定是可以的，也是有益的。

民法典中的“知识产权编”，仅是一般性规定，其相关条款的规定应考虑遵循以下规则：首先，民法典所规定的基本原则与一般制度，应适用于各项权利制度，包括知识产权制度。基于上述规范的普遍适用性，“知识产权编”不另作规定。其次，“知识产权编”所规定的一般性条款，应是从各项知识产权制度中抽象出来且共同适用的，该编并不影响相关民事特别法的独立存在。再次，“知识产权编”着力描述的应是该类制度与其他民事权利制度的不同之处，即基于知识产权制度特性所体现的一般性规范，具体说来，可包括知识产权的性质、范围、效力、利用、保护等。

笔者试拟条款如下：

第一条［知识产权的性质］

知识产权属于民事权利。

说明：本条旨在阐明知识产权的本质属性。知识产权是民法对知识形态财产进行法律调整的结果，是从传统所有权中分离出来的新的独立的财产形态。尽管知识产权具有自身的法律特征，但是在“私权”这一本质属性方面，与其他民事权利并无二致。这一条款是对《知识产权协议》关于“知识产权为私权”的立法回应，是对知识产权在私法领域中地位的明确肯定。

第二条［知识产权的范围］

知识产权包括以下权利：（一）著作权和与著作权有关的权利；（二）专利权；（三）商标权；（四）商号权；（五）原产地标记权；（六）商业秘密权；（七）集成电路布图设计权；（八）植物新品种权；（九）与反不正当竞争有关的权利；（十）其他知识产权。

说明：本条旨在概括知识产权的体系范围。以我国参加的《成立世界知识产权组织公约》、《知识产权协议》等主要国际公约为基础，以我国现行知识产权制度为依据，将知识产权体系界定为著作权、专利权、商标权三大主体制度和其他知识产权制度。特别需要说明的是：第一，有关商事主体的名称权宜称之为商号权，企业名称权的说法有失精确。在国际公约中，商事主体的名称，多称为商号或厂商名称。我国相关立法文件习称为企业名称。其实，企业不是生产经营者的唯一主体形式。《民法通则》规定，“法人、个体商户、个人合伙享有名称权”。因此，商号权是一切商事主体所享有的专用标记权，较之企业名称权有更大的包容性。第二，发明权、发现权不是具有私权性质的知识产权，该类权利只是取得荣誉及获取奖励的权利，相关智力成果的权利是为国家所有，即归属于公有产权。除《成立世界知识产权组织公约》及少数公有制国家外，绝大多数国家的法律与国际公约都没有承认发现权、发明权的私法性质。该项制度似可归类科技法，“知识产权编”不宜规定。第三，《保护工业产权巴黎公约》斯德哥尔摩文本与《成立世界知识产权组织公约》均将有关反不正当竞争的权利纳入知识产权的范围。《知识产权协议》强调缔约方应遵守《巴黎公约》的有关条款，应理解为承认反不正当竞争的知识产权属性。“知识产权编”作出相应规定，有助于对各知识产权制度之间产生的交叉部分、空白地带给予补充保护，如对商品假冒、欺骗性宣传、商业诽谤、滥用工业产权专有权等行为进行制裁。第四，“其他知识产权”是一个“兜底条款”，以弥补上述权利列举性规定之不足。鉴于知识产权体系的开放性、动态性特征，作出这一规定是适宜的。诸如传统知识的保护、数据库的保护、生物多样化的保护、网络域名的保护等，相关权利制度的建立正在探讨之中，倘若有关单行立法正式出台，依照该项条款亦可纳入“知识产权编”中。

第三条［知识产权的效力］

知识产权的权利内容及其限制和例外、保护期限、地域效力等，根据有关法律、法规确定。

说明：本条旨在界定知识产权的效力范围。这是与财产所有权的主要区别所在，有必要专门规定。知识产权的效力包括权项内容及权利限制两大部分。前者涉及知识产权的使用权、禁止权等权利行使问题，后者涉及权能限定、时间限定、地域限定等权利限制问题，其具体内容由专门法律、法规加以规定。

第四条［知识产权的利用］

知识产权的权利人可以转让或者许可他人使用其知识产权，法律、行政法规另有规定的除外。

知识产权的转让或者许可使用，除法律或合同另有规定之外，不意味着相关信息的有体介质（载体）所有权的转移。反之亦然。

说明：本条旨在说明知识产权的利用方式及法律后果。第一款说明知识产权的利用方式，主要是转让与许可使用。转让意味着知识产权的财产权利的全部让渡，即知识产权主体的变更。许可使用只是表明知识产权中的一个或几个权项的有条件利用，即形成同一客体为不同主体同时使用的情形。这是与有形财产使用的不同之处。第二款说明知识产权利用的法律后果，即在转让与使用中知识产权与所有权的关系。具言之，智力成果所体现的知识产权与智力成果之有形载体所体现的所有权，是两种不同的财产权利，除有特别规定或者约定之外，转让或者许可使用其中一种权利，并不意味涉及另外一种权利。

第五条［与在先权利的关系］

从事智力创造活动，享有及行使知识产权不得侵犯他人的在先权利。

说明：本条旨在说明知识产权与在先权利的关系。在先权利是指先行合法存在并得到保护的其他民事权利。相对某一知识产权来说，在先权利可以是其他知识产权，也可以是其他民事权利。知识产权不得对抗在先存在的其他民事权利。关于各项知识产权及与相关权利的冲突，国际公约及国内立法都规定有尊重在先权利的基本原则，知识产权不得对抗在先存在的其他民事权利，例如，不得擅自将他人的美术作品用做申请外观设计专利，不得将他人的肖像、姓名作为注册商标的标记等。这一规则是其他民事权利制度所不具有的，“知识产权编”应特别作出规定。

第六条［知识产权的保护］

国家保护依照法律、法规取得的知识产权。

侵犯知识产权的，应当依法承担损害赔偿等民事责任。

侵犯知识产权构成对行政管理秩序侵害的，应当依法承担行政责任；构成犯罪的，应当依法承担刑事责任。

说明：本条旨在规定知识产权的法律保护及侵权责任。在各类知识产权中，除著作权、商业秘密权外，大多数知识产权须经国家机关的确认。尽管创造性活动是知识产权产生的本源，但国家机关的授权行为是该项权利得以成立的必经程序。国家法律保护的是依法取得的知识产权。侵犯知识产权的法律责任主要是包括损害赔偿在内的民事责任，但在侵权行为构成对行为管理秩序侵害或情节严重、构成犯罪时，还须承担行政责任或者刑事责任。

第七条［禁止知识产权滥用］

知识产权权利人不得滥用其知识产权损害社会公共利益和竞争者的合法利益。

滥用知识产权损害社会公共利益的，国家有关行政机关可依法给予行政处罚，给竞争者造成损害的，应承担损害赔偿或者其他民事责任。

说明：本条旨在规定知识产权滥用的禁止及其法律后果。“权利不得滥用”本为民法的一项基本原则，本条的规定使得该项基本原则得以具体化，同时与《知识产权协议》的原则精神相一致。

第八条［与民事特别法的关系］

本编涉及知识产权的其他具体规范由特别法规定。

说明：本条旨在说明民法典“知识产权编”与相关民事特别法的关系，即知识产权立法采取民法典作一般规定、特别法作具体规定的体例。在各项知识产权法有具体规定时，得适用该特别法，该法律、法规无规定时，则可直接适用民法典的有关规定。结语

立法体例的选择，不仅是一种法律传统、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法规则的运用，进而言之，还应受制于一定社会政治、经济、科技等因素的影响。基于以上历史考察与现状分析，笔者有理由认为，我国的知识产权制度，宜在民法典作原则规定，但同时保留民事特别法的体例。

试论《民法通则》中的知识产权制度

知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自18世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品，一样成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了与传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。

知识产权制度产生的历史不长，它的兴起至今只有两三百年的时间，但对于推动资本主义社会科学技术和国民经济发展的作用是不可忽视的。在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平高低的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了它们的知识产权制度。随着科学技术的飞速发展和知识产品市场的不断扩展，世界各国日益重视知识产权的立法问题；通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系中的重要组成部分。

在我国，党的十一届三中全会以来，对知识产品的认识出现了有重大意义的突破。《中共中央关于经济体制改革的决定》和《中共中央关于科学技术管理体制改革的决定》，不仅对我国现阶段存在着的商品经济作出了正确的说明，而且明确地承认技术已经成为独立存在的知识形态的商品。这些科学论断正是我们建立中国知识产权制度的指导思想和理论基础。几年来，经过巨大的努力，我们先后颁布了《商标法》（1982年），《专利法》（1984年），修订了《发明奖励条例》（1985年），《自然科学奖励条例》（1985年），发布了《合理化建议和技术改进奖励条例》（1982年）。1986年4月通过的《民法通则》在第五章对知识产权作了专节规定，从而为建立我国的知识产权法律规范体系提供了指导性原则。

我国《民法通则》把知识产权直接编入民法中，这在国际上是一个首创，是对传统民事立法体系的突破。知识产权范围十分广泛，根据世界知识产权组织公约的规定，它包括：关于文学、艺术和科学作品的权利，关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利，关于人们努力在一切领域里的发明的权利，关于科学家发现的权利，关于工业品外观设计的权利，关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利，关于制止不正当竞争的权利，以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。在各国立法中，对知识产权的法律规定，大抵是以单行法规的形式颁布，也有少数国家（如苏联）规定在民法典中，但限于著作权、发明、发现权等部分内容。我国《民法通则》根据本国的具体情况，参考了国际上通用的知识产权概念，列举了公民和法人所享有的各项知识产权，明确简练、系统全面。

我国《民法通则》遵照宪法保护科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的原则，注重保护知识产品创造者的合法权益，授予其具有人身和财产双重内容的专有权利，并规定了侵犯知识产权必须承担的民事责任。这些规定，对于调动人们进行智力创造性活动的积极性，推动科学文化事业的发展，促进社会主义物质文明和精神文明的建设，无疑有着重要的意义。二、知识产权的法律特征

知识产权的客体是知识形态的精神产品，即知识产品，它具有创造性、非物质性、公开性的特点。因此，知识产权与其他民事权利有着不同的法律特征：

1．知识产权具有人身权和财产权的双重性质。在我国《民法通则》“民事权利”一章中，第一、二节规定的所有权、债权，属于财产权的范畴；第四节规定的是人身权，包括身份权和人格权两大部分；第三节规定的知识产权，则是人身权和财产权的结合。知识产权之所以具有人身权的性质，关键在于它的权利客体与权利主体的人身密切相连。这种权利的客体主要是人类脑力劳动的创造物，与特定人的人身相联系。文学艺术作品是作者创造的；发明、实用新型和外观设计是发明人和设计人创造的。这种具有人身内容的权利一经授予，即与特定的人身不可分离，除依法规定的外，不得以任何形式转让。知识产权之所以具有财产权的性质，在于知识产品具有财产价值和商品属性。知识产权的客体是一种非物质财富，具有价值和使用价值。知识产权的主体，是知识财产的受益人，充分享有对其知识产品占有、使用、收益和处分的权利。

2．知识产权是一种专有性民事权利。生产相同的物质产品，不问其数量如何，都可以分别取得独立的财产权。而相同的知识产品，只能根据法律程序将专有权授予其中的一个。知识产权是一种独占性权利。这种权利一经授予即为权利人所专有，权利人垄断这种专有权并受到法律保护。权利人以外的第三人不得侵犯这种权利，未经权利人的同意，不能享有或使用该项权利。权利人对这种权利可以自己行使，也可转让他人行使，并从中收取报酬。总之，这种权利只属于对知识产品作出创造性智力劳动的公民或法人。

3．知识产权具有严格的地域限制。知识产权具有严格的领土性，其效力只限于本国国境以内。一般说来，对有形财产权的保护，原则上没有地域性的限制，无论是公民从一国移居另一国携带的财产，还是一个法人从一国进入另一国投资的财产，都照样归权利人所有，不会发生所有权失去法律效力的问题。而知识产权不同，按照一国法律获得承认和保护的知识产权没有域外效力，只有在同一条约参加国之间或者签有双边协定的互惠国之间，知识产权才能在有关的第三国取得保护。

4．知识产权只在法定期限内发生效力。知识产权时间性的特点，是指这种权利仅在法律规定的期限内受法律保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。这一特点是知识产权与有形财产权的主要区别之一。对于有形财产权来说，概无时间限制。只要该财产没有灭失，即可受到法律的保护。在诉讼时效的情况下，只涉及财产权利主体的变更，而财产本身作为权利客体的地位并不会发生变化。三、知识产权的种类

根据我国《民法通则》的规定，公民和法人所享有的知识产权有：著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。

1．著作权（版权）。我国《民法通则》，第94条规定：“公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”

著作权，是作者依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利。关于作品的权利，各国有不同的称谓。大陆法系国家基于“天赋人权”学说，把这种权利称为“作者权”（如法国）或“著作权”（如日本）。英美法系国家从“商业版权”学说出发，把这种权利叫做版权。在我国的《民法通则》中，著作权与版权并无严格区别，它们作为等同概念，都是表示作者基于作品而产生的专有权利。

著作权的主体，是依法享有著作权的人（包括公民和法人）。作者是第一个著作权所有人。作者，除了作家以外，也可以是画家、雕刻家、作曲家、舞蹈家或其他艺术家。这里所说的作者，必须是直接创作作品的人，即通过自己的独立构思，创作出反映自己的观点，体现自己独特风格的作品的人。此外，根据有关的规定，作者以外的第三人也可以依合同转让或继承转让成为著作权的主体，但他们不能享有作者的人身权利。

著作权的客体，即采用各种手段和方式发表的科学研究、文学艺术等方面的著述和创作，它包括口头作品、文字作品、音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品、美术作品、电影作品、摄影作品等多种形式。但并不是所有的作品都可以得到著作权的保护，对受保护作品和不受保护的作品，著作权法一般都有规定。

著作权的内容，可以分为人身权和财产权两个部分。人身权主要有发表权（将作品公布于众的权利）、署名权（在作品上署名和要求承认是作品的作者的权利）、作品的不可侵犯权（保护作品完整性的权利）。财产权主要有复制权（制作作品复制品的权利）、展览权（公开展出尚未发表的作品或其复制品的权利）、表演权（通过朗诵、演唱、舞蹈等现场演出的形式传播作品的权利）、播放权（通过无线或有线等装置传播作品的权利）、演绎权（翻译和改编作品的权利）。

2．专利权。我国《民法通则》第95条规定：“公民，法人依法取得的专利权受法律保护。”

专利权，是指专利权人在法定期限内对其发明成果享有的专有权。专利权的取得与著作权的取得方法不同。我国对著作权的产生采取自动保护原则，即作品一经完成，作者就依法享有著作权。而专利权则须由当事人提出申请，经专利局审批后，才能使发明成果成为专利，使发明人或设计人成为专利权人。

专利权所保护的对象有三种；发明、实用新型、外观设计。按照我国《专利法》的规定，发明和实用新型要取得专利，必须具有新颖性、创造性和实用性，外观设计只要求具备新颖性即可申请专利。对于科学发现、智力活动的规则和方法，疫病的诊断和治疗方法，食品、饮料和调味品，药品和用化学方法获得的物质，动物和植物的品种，用原子核变换方法获得的物质等，我国不授予专利。

专利权的内容包括人身权和财产权。人身权是发明人或设计人在专利文件上写明自己是发明人或设计人的权利。财产权是专利权的主要内容，包括对专利发明制造，使用和销售的独占权，对专利发明的转让权以及放弃专利权的处分权。

3．商标专用权。我国《民法通则》第96条规定：“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。”

商标专用权，是商标注册人对其注册商标的独占使用权。商标专用权具有财产所有权的一般特性，它包括使用权和禁止权两个方面。所谓使用权，即是商标注册人对其核准注册的商标在核定使用的商品上有充分支配和完全使用的权利，这是商标专用权绝对性的法律表现；所谓禁止权，即是商标注册人禁止他人未经其许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的权利，这是商标专用权排他性的法律表现。商标专用权与著作权、专利权有所不同。在主体上，《民法通则》有所限制，即不是所有的民事主体都能取得商标专用权，仅限于法人、个体工商户和个人合伙；在权利期限上，《商标法》规定商标专用权在有效期限届满后，可以不断续展，从而使得商标专用权可以长时间有效；在权利内容方面，一般认为商标专用权具有单纯财产权的性质，但商标设计人可作为实用工业美术的设计人，其人身权受著作权的保护。

4．发现权。我国《民法通则》第97条规定：“公民对自己的发现享有发现权。”

发现权，是指发现人因其发现成果而享有的领取发现证书、奖金或其他奖励的权利。所谓发现，是对自然界或其他客观规律的新认识，是在科学技术发明中有重大意义的科学理论成果，与表现为科学技术成果的发明是不同的。发现权也包括人身权利和财产权利的内容，其人身权利是发现人的最根本的权利，即获得发现证书及荣誉证书和奖章的权利，其财产权利是发现人取得奖金等物质奖励的权利。

5．发明权。我国《民法通则》第97条规定：“公民对自己的发明或者其他科技成果”享有发明权。

发明权是发明人对自己的发明成果享有的领取荣誉证书、奖金或者其他奖励的权利。发明是一种重大的科学技术新成就，它具备“前人所没有的”、“先进的”、“经过实践证明可以应用的”三个条件。这与授予专利权的发明所具备的新颖性、创造性、实用性基本一样。发明权制度是对专利权制度的重要补充。在发明成果的保护方面，我国实行专利制度为主、奖励制度为辅的保护体制，对于自己的发明，是取得专利权还是取得发明权，发明人可根据自己的意愿从中选择。与专利权不同，发明权不具有专有权利的性质。这种制度着重保护发明人的人身权利，发明人有权获得荣誉证书、奖章，同时发明人也享有一定的财产权利，可以因发明获得国家给予的奖金。与上述权利相对应，发明人有义务将自己的发明成果的处分权交给国家。

6．其他科技成果权。我国《民法通则》第97条规定：“公民对自己的发明或者其他科学成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。”

其他科技成果，在这里是指除了发明、发现以外的科技领域内其他成就。常见的主要有两种：一是合理化建议，即为了更有效地利用

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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