曾宪义《中国法制史》(第2版)【教材精讲+考研真题解析】讲义与视频课程【18小时高清视频】(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)


发布时间:2020-05-28 23:05:42

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曾宪义《中国法制史》(第2版)【教材精讲+考研真题解析】讲义与视频课程【18小时高清视频】

曾宪义《中国法制史》(第2版)【教材精讲+考研真题解析】讲义与视频课程【18小时高清视频】试读:

视频讲解教师简介

张锋,中国人民大学法学院法学博士,研究方向为中国法制史、中国法律思想史,公开发表多篇论著,参与国家社会科学基金项目和教育部重大课题子课题各一项,专业功底扎实,对法学的学习和讲授注重理论知识与实践相结合。教学经验丰富,曾在多家法学辅导机构进行辅导。

授课特点:条理清晰,生动风趣,深入浅出,通俗易懂。

第一部分 教材精讲[15小时视频讲解]

第一章 夏商法律制度

序论  关于“三代”法制的基本情况

一、“三代”法制的时代特征

1.中华法的开端

2.习惯法的时代

二、“三代”法制的背景和分期:

1.关于“三代”的基本概况

中华文明早期的国家:夏、商、周th

2.国家与法的产生时期:21BC

3.“三代”法制的分期:(1)夏代法制:从夏启到夏桀:传十四代,历十七王。约thth21BC——16BC(2)商代法制:从商汤到商纣:传十七代,历三十一王。约thth17BC——11BC(3)周代法制:从周文王到周赧王:分西周和东周,共享国约th800年。约11BC中叶——256BC

三、本章主题:夏、商时代的法律制度

第一节  中国法律的起源与夏代法制简况

一、中国法律的起源

1.夏奴隶制国家的产生(1)经济动力:生产力的发展(2)暴力基础:武装军队的产生与发展(3)社会结构:阶级的分化与阶级矛盾(4)新秩序的建立:与民众分离的公共权力的产生

2.原始习惯到奴隶习惯法的转变(1)法的胚胎:氏族习惯(2)氏族习惯的内容

3.习惯法的产生(1)国家的产生(2)从习惯到习惯法:国家意志与国家暴力

4.中国法律起源的特点(1)规范模式的礼法结合性(2)法的产生具有“早熟性”(与西方法律文明相比)(3)维护王权专制的特性(4)重刑轻民(5)保留大量氏族习惯传统

二、夏代法制概况

1.法律形式(1)习惯法(主要)(2)制定法(3)军誓

2.“禹刑”与“夏刑三千”:刑事法律的原则与内容(1)基本概况:(2)大量保留和继承前代的氏族习惯法

典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛[jiá]、职、秩,常也。

——《尔雅·示诂》

灋,刑也。平之如水,故从水;廌[zhì]所以触不直者去之,从去。

——《说文解字》

代表国家意志的“刑书”已经出现。

帝舜三年,命皋陶[ɡāo yáo]作刑。

——《竹书纪年》

夏有乱政,而作《禹刑》。商有乱政,而作《汤刑》。周有乱政,而作《九刑》。三辟之兴,皆叔世也。

——《左传》

夏刑:大辟二百,膑辟三百,宫辟五百,劓、墨各千。

——《周礼·司刑》郑玄注(3)夏代的刑法原则

象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。眚灾肆赦,怙终贼刑。钦哉,钦哉,惟刑之恤哉!

——《尚书·舜典》、《史记·五帝本纪》

帝曰:“皋陶,惟兹臣庶,罔或於予正。汝作士,明於五刑,以弼五教,期於予治。刑期於无刑,民协於中,时乃功,懋哉!”皋陶曰:“帝德罔愆,临下以简,御众以宽。罚弗及嗣,赏延於世。宥过无大,刑故无小。罪疑惟轻,功疑惟重。与其杀不辜,宁失不经。好生之德,洽于民心,兹用不犯於有司。”帝曰:“俾予从欲以治,四方风动,惟乃之休。”

——《尚书·大禹谟》(伪)

——《左传》引《夏书》(4)夏代的刑名与刑罚“昏、墨、贼,杀”。皋陶之刑也

——《左传》引《夏书》

象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑。眚灾肆赦,怙终贼刑。钦哉,钦哉,惟刑之恤哉!

——《尚书·舜典》

若古有训,蚩尤惟始作乱,延及于平民,罔不寇贼鸱[chī]义,奸宄夺攘矫虔。苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜,爰始淫为劓[yì]、刵[èr]、椓[zhuó]、黥[qínɡ]。

——《尚书·吕刑》(5)夏代的军誓

大战于甘,乃召六卿。王曰:“嗟!六事之人,予誓告汝:有扈氏威侮五行,怠弃三正,天用剿绝其命,今予惟恭行天之罚。左不攻于左,汝不恭命。右不攻于右,汝不恭命。御非其马之正,汝不恭命。用命,赏于祖。弗用命,戮于社,予则孥戮汝。”

——《尚书·甘誓》

3.《政典》:行政与官制法《政典》曰:“先时者杀无赦,不及时者杀无赦。”【注】夏后为政之典籍。若《周官》六卿之《治典》。

——《尚书·胤征》(伪)

4.夏代的政权组织(1)职官:夏后氏官百

——《礼记·明堂位》(2)疆域:①肇十有二州,封十有二山,濬川。

——《尚书·舜典》

②肇十有二州,决川。

唯禹之功为大,披九山,通九泽,决九河,定九州,各以其职来贡,不失厥宜。方五千里,至于荒服。

——《史记·五帝本纪》

③茫茫禹迹,画为九州,经启九道

——《左传·襄公四年》

5.夏代的土地制度与贡赋制度(1)土地制度:

氏族公社土地公有→土地国家(王)所有

溥天之下,莫非王土。率土之滨,莫非王臣。

——《诗经·北山》(2)贡赋制度:

自虞夏时贡赋备矣

——《史记·夏本纪》

夏后氏五十而贡

——《孟子·滕文公章句上》

6.夏代的审判制度:审判机关与神明裁判

7夏代的监狱制度

圜[yuán]土:(1)夏帝芬三十六年,作圜土。

——《竹书纪年》(2)“司圜中士六人。”郑玄 注引 郑司农 云:“圜,謂圜土也。圜土,謂獄城也。”

——《周礼·秋官·司寇》(3)自孔甲以来而诸侯多畔夏,桀不务德而武伤百姓,百姓弗堪。乃召汤而囚之夏台,已而释之。

——《史记·夏本纪》

8.夏代法律总评(1)国家草创,法制初萌

①夏代的国家机构还很不完善,法律制度也很简单,保留了大量的氏族习惯法。

②夏代的法律,以习惯法为主,据传已经有初步的制定法。(2)礼法结合,特重於刑

①礼是源自祭祀活动的社会规范,与氏族社会信仰密切关联,在中国国家秩序出现之初,扮演了极为重要的角色,夏代的礼和法一样,大体上仍然是以习惯法状态存在的社会规范。礼与法(刑)密切结合,互相支持,是中国传统社会法律秩序的重要特点。

②“刑”起源于氏族社会中的军事和战争,所谓“刑起於兵”就是说“刑”这种法律规范体系是从军戎征伐活动发源的。在中国法律起源之初,中华法律传统就尤其强调使用严厉的刑罚处置违反社会规范的行为。所以在中国的法律传统中,刑法部门显得异常发达,甚至成为中国传统法的核心。(3)五刑初肇,刑书秘藏

①“墨”、“劓”、“刵”、“椓”、“大辟”的奴隶制肉刑“五刑”体系,开创了中华法中刑分五等的传统。

②夏代已经出现了初步的制定法,即所谓“禹刑”之类的“刑书”,这些“刑书”的内容已经不得而知,但可以基本确定的是,当时的“刑书”并不是公开的法律,而是被氏族贵族阶层垄断的秘密法。

第二节  商代的法制

一、商代的立法思想

1“王权神授”的法律思想(1)商代是一个非常崇拜鬼神的朝代。所谓“鬼”,即是商代列王和贵族的先祖,所谓“神”,在政治和法律领域,主要指“天”或“帝”这个至高无上的神。(2)商王相信,他的先祖(“鬼”)和“帝”(“天”)系同出一源,如此便将“敬天”和“崇鬼”(“法祖”)合二为一,“天命”也就成为“祖命”,俗世的王权的合法性,也就来自“帝”和“鬼”(祖先)的共同授予。这就构成了商代最重要的法律思想:“有殷受天命”。商代的法律和王命,也多通过占卜的方法获取“天帝”和“祖先”的认可或授权。

2“天讨”与“天罚”的法律思想(1)基于“王权天授”的思想,商王认为,其刑杀和对外战争(中国传统上认为,战争是刑罚的一种),都是奉“天命”而为之的。(2)“天讨”与“天罚”的法律思想,不仅强化了法律的权威,更由此强化了法律的国家意志性。客观地说,这是一种历史进步。

3商代的法律形式(1)殷商上承姒夏,下接姬周,在三代时期的中国法律史上占有重要地位。(2)殷商文明与夏代文明相比,其文明水平远超夏代,是中华文明中青铜文明最辉煌灿烂的时代,法律制度也有了长足的进步。

与夏代相比,商朝的法律形式,在法的成文化水平上取得了更加明显的进步,文献的相关记载更加丰富,考古的证据也越来越多地证实,商代的成文法已经有了相当的水平,来自前国家时代的氏族社会习惯法逐渐退居次要地位。

二、商代的法律形式

1秘密的刑书

夏有乱政,而作《禹刑》。商有乱政,而作《汤刑》。周有乱政,而作《九刑》。三辟之兴,皆叔世也。

——《左传》

祖甲二十四年,重作汤刑

——《竹书纪年》

罚蔽殷彝,用其义刑义杀

——《尚书·康诰》

商代的王公贵族,相信“刑不可知,则威不可测”的法律原则。所以,和夏代一样,垄断法律规范的内容和法律知识的教育,既不公布法律条文,也不向民间开放法律教育,以便统治者“临事以制”,以便于其恣意断狱,镇压奴隶与平民的反抗。

2军誓:

和夏代一样,商代也在军事和战争行动中,由军事统帅(尤其是商王)亲自发布一系列作战命令和作战规范。这就是所谓的“誓”。

王曰:“格尔众庶,悉听朕言。非台小子,敢行称乱。有夏多罪,天命殛[jí]之。今尔有众,汝曰:‘我后不恤我众,舍我穑[sè]事,而割正夏。’予惟闻汝众言,夏氏有罪,予畏上帝,不敢不正。今汝其曰:‘夏罪其如台。’夏王率遏众力,率割夏邑。有众率怠弗协,曰:‘时日曷丧?予及汝皆亡!’夏德若兹,今朕必往。尔尚辅予一人,致天之罚,予其大赉[lài]汝。尔无不信,朕不食言。尔不从誓言,予则孥戮汝,罔有攸赦。”

——《尚书·汤誓》

3商王与大臣的命令、文告(1)商王拥有商王朝至高无上的权力,其发布的命令(一般称为“命”或者“诰”)具有王朝内的最高效力。(2)王命多针对某种具体事项而发,在该事务的处理上具有最高效力,从这个角度看,王命可以视为一种特别法。(3)商代典型的王命,可参见《尚书·盘庚》和《史记·殷本纪》中引的《汤诰》。(4)辅弼商王的重要臣僚,往往根据商王的意志发布一系列命令或文告,一般被称为“训”,具有法律效力。

商代典型的“训”,可参见《尚书·伊训》。

三、商代的主要法律

1《汤刑》

夏有乱政,而作《禹刑》。商有乱政,而作《汤刑》。周有乱政,而作《九刑》。三辟之兴,皆叔世也。

——《左传》

2《官刑》

呜呼!先王肇修人纪,从谏弗咈,先民时若。居上克明,为下克忠,与人不求备,检身若不及,以至于有万邦,兹惟艰哉!敷求哲人,俾辅于尔后嗣,制官刑,儆[jǐn]于有位。曰:‘敢有恒舞于宫,酣歌于室,时谓巫风。敢有殉于货色,恒于游畋[tián],时谓淫风。敢有侮圣言,逆忠直,远耆德,比顽童,时谓乱风。惟兹三风十愆[qiān],卿士有一于身,家必丧;邦君有一于身,国必亡。臣下不匡,其刑墨,具训于蒙士。’

——《尚书·伊训》

3“民居”(“明居”)之法“咎单作《明居》”

——《史记·殷本纪》

4车服之令

据《玉海》引《帝王纪》称,商汤曾制定“车服之令”以区别身份等级。

四、商代的法律内容

1军事与战争法(1)“天讨天罚”的出师之名(见前)(2)“不从誓言”的军事罪名(见前)

2刑法(1)刑名:“不吉不迪”、“颠越不恭”、“暂遇奸宄”、“三风十愆”等(2)刑罚:“五刑”:

①墨、劓、剕、宫、大辟(分斩、醢[hǎi]、脯[fǔ]、焚、剖、刳[kū]、剔等)

②族刑:“殄[tiǎn]灭无遗育”

3行政与官制法(1)行政罪名:“三风十愆”(见前)、臣不匡君。(2)行政制裁:丧家、亡国、墨(针对不匡君之臣)。

4民事法(1)土地法:继续实行土地国有制(王有制)(2)婚姻家庭法:一夫一妻多妾制,媵嫁制(3)财产法:家庭所有制,家长支配土地以外的财产。(4)继承:从兄终弟及制逐渐向嫡长子继承制过渡。

商王朝的第十一代王武丁创立了太子制。

5商代的职官制度

6商代的审判特点(1)商代司法审判的主要特点有:(2)充斥着神判色彩(3)充斥着天命观(4)用刑残酷

7商代的监狱制度(1)继续保有圜土制度(2)圜土内的监犯受到的自由限制可能较轻(3)出现了“囹圄[línɡ yǔ]”这种监狱,用以囚禁要犯(4)囹圄中的监犯受到的自由限制可能较重,经过考古工作的努力,现在已经发现了商代佩戴脚镣、手铐的俑。

据说,商纣王曾经把周文王西伯昌囚禁在名叫“羑[yǒu]里”的监狱里。

五、商代法制总评

1成文法的深化

在商代,成文法逐渐取得越来越大的优势地位,传统的氏族习惯法则开始走向式微。

同时,法律的国家权威性不断加强。

2神权法的顶峰(1)商代是中国神权法的顶峰时期,神权思想浸透到法律制度之中,乃至法律制度中的每一项设计,都带有鲜明的神权法色彩。(2)商代神权法的主要特色,在于“敬天”和“法祖”的结合。“鬼神天命”的思想下,法律的国家权威性和神意性大为加强,从而提高了法律的地位、权威与实施效力。

第二章 西周时期法律制度

导论  西周时代在“三代”时期的地位和意义

一、西周时代在“三代”时期的地位:

1.承上:“三代”法制的顶峰

2.启下:后代中国法制的基础

二、西周时代在“三代”时期的意义:

1.上古(青铜)文明的全盛

2.奠定了中国后世法制的基础

周代的疆域

第一节 西周时期的法律简况

一、西周法制的指导思想

1.继续保留和坚持“天讨”、“天罚”的“天命”思想

天休于宁王,兴我小邦周;宁王惟卜用,克绥受兹命。今天其相民,矧[shěn]亦为卜用。呜呼!天明畏,弼我丕丕基。

——《尚书·周书·大诰》

时甲子昧爽,王朝至于商郊牧野,乃誓。王左杖黄钺,右秉白旄以麾,曰:“逖矣,西土之人!”王曰:“嗟!我友邦冢君,御事司徒、司马、司空,亚旅、师氏,千夫长、百夫长,及庸、蜀、羌、髳、微、卢、彭、濮人。称尔戈,比尔干,立尔矛,予其誓。”王曰:“古人有言曰:‘牝鸡无晨。牝鸡之晨,惟家之索。’今商王受惟妇言是用,昏弃厥肆祀弗答,昏弃厥遗王父母弟不迪,乃惟四方之多罪逋逃,是崇是长,是信是使,是以为大夫卿士。俾暴虐于百姓,以奸宄于商邑。今予发惟恭行天之罚。今日之事,不愆于六步、七步,乃止齐焉。夫子勖哉!不愆于四伐、五伐、六伐、七伐,乃止齐焉。勖哉夫子!尚桓桓,如虎如貔,如熊如罴,于商郊。弗迓克奔,以役西土,勖哉夫子!尔所弗勖,其于尔躬有戮。”

——《尚书·周书·牧誓》

2.周人“天命观”的新发展:(1)以德配天的思想

①“天命靡常”说:

穆穆文王,於缉熙敬止。假哉天命,有商孙子。商之孙子,其丽不亿。上帝既命,侯于周服。侯服于周,天命靡常。殷士肤敏,祼将于京。厥作祼将,常服黼冔。王之荩臣,无念尔祖!

——《诗经·文王之什》

王若曰:“尔殷遗多士,弗吊,旻天大降丧于殷。我有周佑命,将天明威,致王罚,敕殷命终于帝。肆尔多士,非我小国敢弋殷命。惟天不畀允罔固乱,弼我,我其敢求位?惟帝不畀,惟我下民秉为,惟天明畏。我闻曰:‘上帝引逸。’有夏不適逸,则惟帝降格。向于时夏,弗克庸帝,大淫泆有辞。惟时天罔念闻,厥惟废元命,降致罚。乃命尔先祖成汤革夏,俊民甸四方。自成汤至于帝乙,罔不明德恤祀。亦惟天丕建保乂有殷,殷王亦罔敢失帝,罔不配天其泽。在今后嗣王,诞罔显于天,矧曰其有听念于先王勤家?诞淫厥泆,罔顾于天显民祗,惟时上帝不保,降若兹大丧。惟天不畀不明厥德,凡四方小大邦丧,罔非有辞于罚。”

——《尚书·多士》

公曰:“君奭[shì],我闻在昔成汤既受命,时则有若伊尹,格于皇天。在太甲,时则有若保衡。在太戊,时则有若伊陟[zhì]、臣扈,格于上帝,巫咸乂王家。在祖乙,时则有若巫贤。在武丁,时则有若甘盘。率惟兹有陈,保乂有殷,故殷礼陟配天,多历年所。天惟纯佑命,则商实百姓。王人罔不秉德,明恤小臣,屏侯甸。矧咸奔走,惟兹惟德称,用又厥辟。故一人有事于四方,若卜筮,罔不是孚。”

——《尚书·君奭》

王曰:“呜呼!敬之哉!官伯、族姓,朕言多惧。朕敬于刑,有德惟刑。今天相民,作配在下,明清于单辞。民之乱,罔不中听狱之两辞,无或私家于狱之两辞。狱货非宝,惟府辜功,报以庶尤。永畏惟罚,非天不中,惟人在命。天罚不极,庶民罔有令政在于天下。”

——《尚书·吕刑》

②“皇天无亲,惟德是辅”说:

皇天无亲,惟德是辅。

——《左传》引《尚书·周书》

③“敬天保民”说:

民之所欲,天必从之

——《左传》引《尚书·泰誓》(2)“明德慎罚”的思想

王若曰:“孟侯,朕其弟,小子封。惟乃丕显考文王,克明德慎罚,不敢侮鳏寡,庸庸,祇祇,威威,显民。用肇造我区夏,越我一二邦以修。我西土惟时怙冒,闻于上帝,帝休。天乃大命文王,殪戎殷,诞受厥命,越厥邦厥民,惟时叙。乃寡兄勖,肆汝小子封,在兹东土。”

王曰:“呜呼!封,汝念哉!今民将在祇遹乃文考,绍闻衣德言。往敷求于殷先哲王,用保乂民。汝丕远惟商耇成人,宅心知训。别求闻由古先哲王,用康保民。弘于天,若德裕乃身,不废在王命。”

——《尚书·周书·康诰》(3)中国人本思想的起源

从西周时代开始,中国法律的指导思想的重心,逐渐从对“神”的关注转移到对“人”的关怀,从而开启了中华法律文明中人本思想的源头,西周时代“保民”、“民之所欲,天必从之”的思想,成为启迪后世“仁”、“仁政”法律思想的源头。

二、西周的“礼治”秩序和宗法制度

1.西周是“礼治”时代的顶峰(1)在以“德”配天和“明德慎罚”指导思想下,周代在法律制度建设方面,在前代的基础上,开创了中国历史上“礼治”时代的辉煌期。“礼治”是“德教”的制度体现,是君主“配天”之“德”的秩序设计。(2)西周礼治的核心原则,可以归结为“亲亲”和“尊尊”。

①所谓“亲亲”,第一个“亲”是动词,“亲爱”之意。第二个“亲”是名词,“亲属”之意。“亲亲”原则即是要求社会成员依照周代礼制的规定,有等差地亲爱自己法定范围内的亲属。所谓“亲亲父为首”,即是要求首先要亲爱父和父系的亲属,由此强化起一整套以父系为核心的亲属法,并由此确定身份、家庭、继承乃至家、国、天下列国的秩序。如果要继续概括这个原则,“亲亲”的首要原则就是“孝”。

②所谓“尊尊”,第一个“尊”也是动词,“尊崇”、“尊敬”、“遵从”之意。第二个“尊”也是名词,“尊长”之意。“尊尊”原则即是要求社会成员依照周代礼制的规定,有等差地确立起一整套上下身份秩序,在这套秩序中,位阶靠下的阶层要尊敬与服从位阶靠上的阶层,并由此确立起各阶层间不同的权利和义务。所谓“尊尊君为首”,就是要求首先尊敬与服从自己的君主,而更重要的,是必须遵从上承天命的“天子”这个最高君主。“尊尊”的核心原则就是“忠”。

③“亲亲”与“尊尊”在周代“家国一体”的体制下,不是孤立的,而是互相关联在一起的。这就是《论语》中所称的:

有子曰:“其为人也孝弟,而好犯上者,鲜矣。不好犯上,而好作乱者,未之有也。

——《论语·学而》

2.西周时期的宗法制度

在“家国一体”的礼治秩序下,西周奉行的国家体制,被称为“宗法”体制。“宗法”体制是西周国与家“礼治”秩序的基础,通过“封邦建国”的“分封制”国家结构形式实现。其核心内容是:第一,以血缘为纽带确定尊卑贵贱的等级(由“亲亲”而定“尊尊”)。第二,以嫡长子为核心,确立一整套大宗与小宗间的权利义务秩序。

具体而言,这套体系由以下三层要素维系:(1)宗法封建体系的各阶层一律实行嫡长子继承制:这样就分别出嫡长子一系“大宗”和旁支诸弟的“小宗”,并以此区分大宗和小宗之间的权利义务分配。(2)宗法封建制中的基本宗法关系原则是:小宗服从大宗,诸弟服从长兄。(3)由这种宗法封建制决定,西周时期的国家结构形式实行“家国一体”的模式。这种模式的表现是多方面的,例如,西周在任官制度上上采用“任人唯亲”的基本原则,并由此形成“世卿世禄”的“世官制”。“治家”与“治国”和“治天下”在逻辑思路上具有相近性。而所有的社会规范,也都在“礼”的制度下展开。

周代宗法封建体制示意图

三、西周时期的法律形式

1.礼

昔殷纣乱天下,脯鬼侯以飨诸侯。是以周公相武王以伐纣。武王崩,成王幼弱,周公践天子之位,以治天下。六年,朝诸侯於明堂,制礼作乐,颁度量,而天下大服。七年,致政於成王。成王以周公为有勋劳於天下。

——《礼记·明堂位》

周代礼治秩序的流程

西周时代的礼刑关系

1

2.《吕刑》

吕命,穆王训夏赎刑,作《吕刑》。吕刑:惟吕命,王享国百年,耄荒,度作刑以诘四方。

——《尚书·吕刑》

3.“九刑”“周有乱政,而作《九刑》”

——《左传》

4.“遗训”和“殷彝”

王曰:“汝陈时臬事,罚蔽殷彝,用其义刑义杀,勿庸以次汝封。乃汝尽逊曰时叙,惟曰未有逊事。已!汝惟小子,未其有若汝封之心,朕心朕德惟乃知。凡民自得罪,寇攘奸宄,杀越人于货,暋不畏死,罔弗憝。”

王曰:“封,元恶大憝,矧惟不孝不友?子弗祇服厥父事,大伤厥考心。于父不能字厥子,乃疾厥子。于弟弗念天显,乃弗克恭厥兄。兄亦不念鞠子哀,大不友于弟。惟吊兹,不于我政人得罪,天惟与我民彝大湣乱。曰,乃其速由文王作罚,刑兹无赦。

——《尚书·康诰》

5.王命

与夏商两代一样,周天子发布的“王命”在全国具有最高效力。

6.习惯

周代的成文法已经相当发达,但尚未出现公开的成文刑书,成文法仍然是以秘密法的形式作为贵族垄断的特权工具而使用。除了礼、刑等成文法以外,沿袭先代的习惯法仍然在国家和社会生活中占有重要地位。

第二节 西周的礼及礼刑关系

一、礼的渊源与发展

1.礼的来源

氏族时代的祭祀规范。

礼,履也,所以事神致福也。

——《说文解字》

国之大事,在祀与戎

——《左传》

2.周礼

周礼是在继承夏商两代礼制的基础上,加以系统化、丰富化的成果,周礼是周代礼治的根据,是周代的一种法律规范。

殷因于夏礼,所损益,可知也;周因于殷礼,所损益,可知也。

周监于二代,郁郁乎文哉。

——《论语》

二、周礼的性质与作用

1.礼是周代社会规范秩序的核心,具有规范性、国家意志性和国家强制性,是周代的特有法律形式。

2.礼调整和规范着周代国家社会的每一个方面,是“家国一体”、“封邦建国”的国家体制下起到核心支撑作用的法律规范。

三、西周时期的礼刑关系

1.周代“刑”的含义:(1)指斩刑(2)泛指所有刑罚(3)泛指与刑罚相关的法律规范(“刑法”)

2.礼与刑的区别:(1)礼的规范模式:“教化民众,禁恶于未然”,即主动规定人的行为模式,在违法行为出现前就规定好人的行为模式,避免人违法。礼的规范模式往往是:“XXXX,礼也”(XXXX是符合礼的规定的),“XXXX,非礼也”(XXXX是不符合礼的规定的),“礼,XXXXXX”(礼的规定是,XXXXXXX)。(2)刑的规范模式:“惩治奸宄,惩恶于已然”,即在违法行为出现后,对违法行为进行事后惩治。刑的规范模式大多是:“XXXXX(行为),其刑XX(刑罚)”。

四、关于“礼不下庶人,刑不上大夫”

1.礼不下庶人(注:为其遽於事,且不能备物),刑不上大夫(不与贤者犯法,其犯法则在八议轻重,不在刑书)。刑人不在君侧(为怨恨为害也。《春秋传》曰:“近刑人,则轻死之道”)。

2.“礼不下庶人”者,谓庶人贫,无物为礼,又分地是务,不服燕饮,故此礼不下与庶人行也。《白虎通》云:“礼为有知制,刑为无知设。”礼谓酬酢之礼,不及庶人,勉民使至於士也。故《士相见礼》云“庶人见於君,不为容进退走”是也。张逸云:“非是都不行礼也。但以其遽务不能备之,故不著於经文三百、威仪三千耳。其有事,则假士礼行之。”

3.“刑不上大夫”者,制五刑三千之科条,不设大夫犯罪之目也。所以然者,大夫必用有德。若逆设其刑,则是君不知贤也。张逸云:“谓所犯之罪,不在夏三千、周二千五百之科。不使贤者犯法也,非谓都不刑其身也。其有罪则以八议议其轻重耳。”

○注“不与”至“刑书”。

○正义曰:与犹许也。不许贤者犯法,若许之,则非进贤之道也。大夫无刑科,而《周礼》有犯罪致杀放者,郑恐人疑,故出其事,虽不制刑书,“不与贤者犯法,其犯法则在八议轻重,不在刑书”。若脱或犯法,则在八议,议有八条,事在《周礼》。一曰议亲之辟,谓是王宗室有罪也。二曰议故之辟,谓与王故旧也。三曰议贤之辟,谓有德行者也。四曰议能之辟,谓有道艺者也。五曰议功之辟,谓有大勋立功者也。六曰议贵之辟,谓贵者犯罪,即大夫以上也。郑司农云:“若今之吏墨绶有罪先请者。”案汉时墨绶者是贵人也。七曰议勤之辟,谓憔悴忧国也。八曰议宾之辟,谓所不臣者,三恪二代之后也。《异义》:“《礼戴》说‘刑不上大夫’。《古周礼》说士尸肆诸市,大夫尸肆诸朝。是大夫有刑。许慎谨案:《易》曰:‘鼎折足,覆公餗,其刑渥,凶。’无刑不上大夫之事,从《周礼》之说。”郑康成駮之云:“凡有爵者,与王同族。大夫以上適甸师氏,令人不见,是以云刑不上大夫。”如郑之言,则於《戴礼》及《周礼》二说俱合,但大夫罪未定之前,则皆在八议,此经注是也。若罪已定,将刑杀,则適甸师氏是也。凡王朝大夫以上及王之同姓,皆刑之於甸师氏,故《掌戮》云,凡有爵者及王之同族有罪,则死刑焉,是也。若王之庶姓之士,及诸侯大夫,则戮於朝。故襄二十二年,楚杀令尹子南,尸诸朝,是大夫於朝也。列国大夫入天子之国曰某士,明天子之士亦在朝也。诸侯大夫既在朝,则诸侯之士在市,故《檀弓》云:“君之臣不免於罪,则将肆诸市朝。”郑云,大夫於朝,士於市,是也。

——《礼记·曲礼》

第三节 西周时期的刑事法律制度

西周时期形成的一系列刑事法律原则与制度,不仅是三代时期法制的顶峰,也为中国后世的刑律发展奠定了坚实的基础

一、刑法基本原则与基本刑事政策

1“三刺、三宥、三赦之法”

司剌掌三剌、三宥、三赦之法,以赞司寇听狱讼。壹剌曰讯群臣,再剌曰讯群吏,三剌曰讯万民。壹宥曰不识,再宥曰过失,三宥曰遗忘。壹赦曰幼弱,再赦曰老旄,三赦曰憃愚。以此三法者求民情,断民中,而施上服下服之罪,然后刑杀。

——《周礼·秋官·司刺》

2区分眚、非眚,惟终、非终

王曰:“呜呼!封,敬明乃罚。(叹而敕之,凡行刑罚,汝必敬明之。欲其重慎。)人有小罪,非眚,乃惟终,自作不典,式尔,(小罪非过失,乃惟终身行之,自为不常,用犯汝。○眚,所领反,本亦作省。)有厥罪小,乃不可不杀。乃有大罪,非终,乃惟眚灾,適尔,既道极厥辜,时乃不可杀。”(汝尽听讼之理以极其罪,是人所犯,亦不可杀,当以罚宥论之。○)

——《尚书·康诰》

3罪疑从轻,罪疑从赦

两造具备,师听五辞。五辞简孚,正于五刑。五刑不简,正于五罚。五罚不服,正于五过。五过之疵:惟官,惟反,惟内,惟货,惟来。其罪惟均,其审克之。五刑之疑有赦,五罚之疑有赦,其审克之。简孚有众,惟貌有稽。无简不听,具严天威。墨辟疑赦,其罚百锾,阅实其罪。劓辟疑赦,其罚惟倍,阅实其罪。剕辟疑赦,其罚倍差,阅实其罪。宫辟疑赦,其罚六百锾,阅实其罪。大辟疑赦,其罚千锾,阅实其罪。墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚其属二百。五刑之属三千。

——《尚书·吕刑》

4刑罚世轻世重

上下比罪,无僣[jiàn]乱辞,勿用不行,惟察惟法,其审克之。上刑適轻,下服。(重刑有可以亏减则之轻,服下罪。)下刑適重,上服。(一人有二罪,则之重而轻并数。轻重诸刑罚各有权宜。○并,必政反。数,色住反。)轻重诸罚有权。刑罚世轻世重,惟齐非齐,有伦有要。罚惩非死,人极于病。非佞折狱,惟良折狱,罔非在中。【疏】:“上刑適轻”者,谓一人虽犯一罪,状当轻重两条,据重条之上有可以亏减者,则之轻条,服下罪也。“下刑適重”者,谓一人之身轻重二罪俱发,则以重罪而从上服,令之服上罪。或轻或重,诸所罪罚,皆有权宜,当临时斟酌其状,不得雷同加罪。刑罚有世轻世重,当视世所宜,权而行之。行罚者所以齐非齐者,有伦理,有要善。戒令审量之。

——《尚书·吕刑》

5刑罚求“中”

西周时在定罪量刑上求“中道”、“中罚”、“中正”,即追求宽严适中,不偏不倚。

二、西周刑法的主要罪名

与夏、商相同,西周时的刑法还没有发展到十分规整的成文律典的水平,仍然按照“议事以制,不为刑辟”的原则,由有司根据具体的案件确定不同的罪名。大体上说,这一时期还没有特别规整的罪名体系。从文献所载的一些“罪名”看,还多是指一些非常具体的犯罪行为,罪名的抽象化和体系化水平都不高。简略而言,西周时期的主要罪名主要有:

1不孝不友

王曰:“封,元恶大憝[duì],矧[shěn]惟不孝不友?子弗祇服厥父事,大伤厥考心。于父不能字厥子,乃疾厥子。于弟弗念天显,乃弗克恭厥兄。兄亦不念鞠子哀,大不友于弟。惟吊兹,不于我政人得罪,天惟与我民彝大湣[hūn]乱。曰,乃其速由文王作罚,刑兹无赦。

——《尚书·康诰》

2犯王命

鲁武公以括与戏见王,王立戏,樊仲山父谏曰:“不可立也!不顺必犯,犯王命必诛,故出令不可不顺也。令之不行,政之不立。行而不顺,民将弃上。夫下事上,少事长,所以为顺也。今天子立诸侯而建其少,是教逆也。若鲁从之而诸侯效之,王命将有所壅,若不从而诛之,是自诛王命也。是事也,诛亦失,不诛亦失,天子其图之!”王卒立之。鲁侯归而卒,及鲁人杀懿公而立伯御。

——《国语·周语》

3“九伐之法”

贤王制礼乐法度,乃作五刑,兴甲兵以讨不义。巡狩省方,会诸侯,考不同。其有失命、乱常、背德、逆天之时、而危有功之君,遍告诸候,彰明有罪。乃告于皇天上帝日月星辰,祷于后土四海神祗山川冢社,乃造于先王。然后冢宰征师于诸侯曰:“某国为不道,征之。以某年月日师至于某国,会天子正刑。”冢宰与百官布令于军曰:“入罪人之地,无暴神祗,无行田猎,无毁土功,无燔墙屋,无伐林木,无取六畜、禾黍、器械。见其老幼,奉归勿伤;虽遇壮者,不校勿敌;敌若伤之,医药归之。”既诛有罪,王及诸侯修正其国,举贤立明,正复厥职。

会以发禁者九:凭弱犯寡则眚之,贼贤害民则伐之,暴内陵外则坛之,野荒民散则削之,负固不服则侵之,贼杀其亲则正之,放弑其君则残之,犯令陵政则杜之,外内乱、禽兽行则灭之。

——《司马法》

4“寇攘奸宄,杀越人于货”

凡民自得罪,寇攘奸宄,杀越人于货,(凡民用得罪,为寇盗攘窃奸宄,杀人颠越人,於是以取货利。○攘,如羊反。宄音轨。)暋[mǐn]不畏死,罔弗憝[duì]。(暋,强也。自强为恶而不畏死,人无不恶之者,言当消绝之。○暋音敏。憝,徒对反,徐徒猥反。强,其丈反。无不恶,乌路反,下“所大恶”、“疾恶”、“亦恶”并音同。)

——《尚书·康诰》

5“群饮”

王曰:“封,予不惟若兹多诰。古人有言曰:‘人无於水监,当於民监。’今惟殷坠厥命,我其可不大监抚于时?予惟曰,汝劼[jié]毖[bì]殷献臣,侯、甸、男、卫,矧太史友,内史友?越献臣百宗工,矧惟尔事服休服采?矧惟若畴圻父,薄违农父?若保宏父,定辟,矧汝刚制于酒?厥或诰曰:‘群饮。’汝勿佚。尽执拘以归于周,予其杀。又惟殷之迪诸臣,惟工乃湎于酒,勿庸杀之,姑惟教之,有斯明享。乃不用我教辞,惟我一人弗恤,弗蠲乃事,时同于杀。”

——《尚书·酒诰》

6违背盟誓

周代的“违背盟誓”罪带有明显的神权法色彩,违背盟誓被视为对神的冒渎。因此要受到严厉的惩罚。

7失农时

周族是农耕起家的民族,对农事十分重视,并以法律对农业生产进行调整。据《礼记》称:

仲秋之月……乃命有司趣民收敛,务畜菜,多积聚。乃劝种麦,毋或失时,其有失时,行罪无疑。

——《礼记·月令》

三、西周时期的主要刑罚

1“五刑”与“九刑”(1)墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚其属二百。五刑之属三千。

——《尚书·吕刑》“周有乱政,而作《九刑》”

——《左传》(2)沈家本在《历代刑法考》以《逸周书·尝麦解》为依据,认为《九刑》是以刑名为篇目的刑书,即在墨、劓、剕、宫、大辟五刑以外,加上“鞭”、“扑”、“流”、“赎”之刑,合为九篇。(3)“鞭”和“扑”都是较轻的刑罚,用于教化惩处轻微的犯罪行为。(4)“流”即将犯人流放。在周代,流放刑是主要适用于上层贵族的一种“特权刑”。(5)“赎”即用一定数量的财货来折抵刑罚。据《吕刑》:

墨辟疑赦,其罚百锾,阅实其罪。劓辟疑赦,其罚惟倍,阅实其罪。剕辟疑赦,其罚倍差,阅实其罪。宫辟疑赦,其罚六百锾,阅实其罪。大辟疑赦,其罚千锾,阅实其罪。

——《尚书·吕刑》

2圜土、嘉石、肺石之制(早期的有期徒刑和拘役)

以圜土聚教罢[pí]民,凡害人者,寘[zhì]之圜土而施职事焉,以明刑耻之。其能改过,反于中国,不齿三年,其不能改而出圜土者,杀。

以嘉石平罢民,凡万民之有罪过而未丽於法,而害於州里者,桎梏而坐诸嘉石,役诸司空。重罪旬有三日坐,期役;其次九日坐,九月役;其次七日坐,七月役;其次五日坐,五月役;其下罪三日坐,三月役;使州里任之,则宥而舍之。

以肺石远穷民,凡远近惸[qiónɡ]独老幼之欲有复於上而其长弗达者,立於肺石,三日,士听其辞,以告於上,而罪其长。

——《周礼·司寇》

上罪三年而舍,中罪二年而舍,下罪一年而舍。

——《周礼·司圜》

第四节 西周时期的民事法律制度

一、土地所有权制度

1仍以“普天之下莫非王土,率土之滨莫非王臣”的王田国有制为主。

2西周中期以后,随着生产力的发展,王田制开始走向名存实亡的道路,各级封臣的土地使用权之间的买卖、转让、交换日益频繁,土地私有制已经开始逐渐萌动。除了“公田”以外,还出现了建立有私人所有权的“私田”。

二、债与契约

1随着私有制的不断发展,债的关系也日益丰富,相应的法律规定也开始出现。西周时期的债,称为“责”。据文献上的说法和金石考古的印证,可以确定当时已经出现了侵权之债与契约之债的区别。

凡有责者,有判书以治,则听。

凡属责者,以其地傅,而听其辞。

——《周礼·司寇》

2契约之债的种类。

西周时期的契约之债分为两种,一种叫“质剂”,一种叫“傅别”。(1)“质剂”用于买卖,其中,“质”用于奴隶、牛马之类的交易,“剂”用于兵器、珍玩之类的交易。(2)“傅别”用于借贷。“傅别”就是将契券分为两部,债权人与债务人各执一部,以为凭证。

三、婚姻、家庭、继承制度

1结婚的要件与程序:(1)一夫一妻多妾制:用以别嫡庶。(2)父母之命、媒妁之言(3)同姓不婚(4)“六礼”的程序:

①纳采:男家请媒氏携礼物到女方家提亲;

②问名:女家家长同意议婚后,男家请媒氏问女子的生辰、身份,并于祖庙卜问吉凶;

③纳吉:卜得吉兆后,男家携礼物到女家确定缔结婚姻;

④纳征:又称纳币,男家送彩礼至女家,正式缔结婚姻;(即现代人所说的订婚)

⑤请期:男家携礼物至女家,确定婚期;

⑥亲迎:在结婚之日,新郎至女家迎娶,将女子迎娶回男家,婚姻最终成立。

2婚姻关系解除的条件与限制(1)七出

依周礼,妻有不事舅姑(逆德)、无子(不孝)、淫(乱族)、妒(乱家)、恶疾(不可共粢盛)、口多言(间亲)、盗窃(反义)七种行为,丈夫可以休妻,即解除婚姻关系,此称为“七出”、或“七去”。(2)三不去

依周礼,有三种状况,夫不得休妻。这三种状况是:有所娶无所归(妻无娘家可归),不去;与更三年丧(妻与夫一同曾为公婆守孝三年),不去;前贫贱后富贵(夫家在贫贱时娶妻,娶妻后家族富贵发达者),不去。

妻在犯“七出”的情况下,又有“三不去”情形,夫亦不得休妻。“三不去”对“七出”有一定的限制,其对维护婚姻关系的稳定有一定的积极作用。

3继承制度(1)身份继承:秉持嫡长子继承制,“立嫡以长不以贤”,“子以母贵,母以子贵”。(2)财产继承:依照封建原则处理。

第五节 西周时期的司法制度

一、司法机构

1中央司法机关:周王、卿士、太史、大司寇、小司寇。

事实上,中央其他官吏也各有一定的司法权。中国古代并不存在完全独立的司法权。

2地方司法机关:各级诸侯、诸侯的命卿、大夫,各乡的乡士、士师等基层官吏。

周代的官制与司法机关示意图

二、诉讼审判制度

1区分刑事诉讼(狱)和民事诉讼(讼)“狱,谓相告以罪名;讼,谓相告以财货。”

2审理(1)受理:

以两造禁民讼,入束矢於朝,然后听之。以两剂禁民狱,入钧金,三日乃致于朝,然后听之。

——《周礼·司寇》(2)五听:

以五声听狱讼,求民情。一曰辞听,(观其出言,不直则烦。)二曰色听,(观其颜色,不直则赧然。)三曰气听,(观其气息,不直则喘。)四曰耳听,(观其听聆,不直则惑。)五曰目听。(观其眸子视,不直则毦然。)

——《周礼·司寇》(3)以八辟丽邦法:

以八辟丽邦法,附刑罚:一曰议亲之辟,(郑司农云:“若今时宗室有罪,先请是也。”)二曰议故之辟,(故谓旧知也。郑司农云:“故旧不遗,则民不偷。”)三曰议贤之辟,(郑司农云:“若今时廉吏有罪,先请是也。”玄谓贤有德行者)四曰议能之辟,(能谓有道艺者。《春秋传》曰:“夫谋而鲜过,惠训不倦者,叔向有焉,社稷之固也,犹将十世宥之,以劝能者。今壹不免其身,以弃社稷,不亦惑乎?”)五曰议功之辟,(谓有大勋力立功者。)六曰议贵之辟,(郑司农云:“若今时吏墨绶有罪,先请是也。” )七曰议勤之辟,(谓憔悴以事国。)八曰议宾之辟。(谓所不臣者,三恪二代之后与?)

——《周礼·司寇》(4)“读鞫”与“乞鞫”:

读鞫,即当众宣读判决书。乞鞫,即当事人对判决不服者,在法定期限内上诉。

3法官责任:

五罚不服,正于五过。五过之疵:惟官,惟反,惟内,惟货,惟来。其罪惟均,其审克之。

——《尚书·吕刑》

4监狱:

见前圜土之制。

西周诉讼流程简图

第三章 春秋战国时期法律制度

第一节 春秋时期法律制度的变化

一、春秋时期社会的发展与变化

公元前770年,周平王把国都东迁雒邑(今河南洛阳),史称“东周”。从东周开始至公元前476年的二百四十余年间,史称“春秋”。春秋,是我国奴隶制瓦解、封建制逐步确立的时代。井田制遭到破坏,郡县制逐步取代分封制,王权旁落,政权下移,宗法制日趋衰落,法治取代礼治等等,是这一时代的基本特点。

1.生产力的发展,井田制的破坏(1)西周中后期土地私有现象的深化;(2)生产技术的进步导致私有土地数量不断增加;(3)税制的变化:齐“相地而衰征”(685BC)、晋“作爰田”(654BC)、鲁“初税亩”(594BC)、楚“书土田”(548BC)、郑“作丘赋”(528BC)。

2.郡县制的出现(开始代替分封制)“县”本意同“悬”(这两个字在古字里面写法是一样的),指远离国都的国君直辖地(大多是驻有重兵的军事要地)。县的长官最早叫“县大夫”、后来叫“县令”,由国君直接任免。县下设郡,郡的长官叫郡守(春秋时期的郡比县小,也不是所有的国家都设郡,而战国时期郡比县大,这一点要注意)。

3.礼制的衰落(1)“王纲解钮”:周天子“天下大宗”地位的失落;(2)“礼崩乐坏”:封建宗法等级制度的崩坏;

二、春秋时期公布成文法的主要活动

1.郑、晋、楚各国的公布成文法运动(1)郑国:子产铸刑鼎,驷歂[chuán]杀邓析而用其竹刑;

三月,郑人铸刑书。叔向使诒子产书曰:“始吾有虞於子,今则巳矣。昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。犹不可禁御,是故闲之以义,纠之以政,行之以礼,守之以信,奉之以仁,制为禄位,以劝其从,严断刑罚,以威其淫。惧其未也,故诲之以忠,耸之以行,教之以务,使之以和,临之以敬,涖之以彊,断之以刚。犹求圣哲之上,明察之官,忠信之长,慈惠之师,民於是乎可任使也,而不生祸乱。民知有辟,则不忌於上。并有争心,以徵於书,而徼幸以成之,弗可为矣。夏有乱政,而作《禹刑》。商有乱政,而作《汤刑》。周有乱政,而作《九刑》。三辟之兴,皆叔世也。将以靖民,不亦难乎?《诗》曰:‘仪式刑文王之德,日靖四方。’又曰:‘仪刑文王,万邦作孚。’如是,何辟之有?民知争端矣,将弃礼而徵於书。锥刀之末,将尽争之。乱狱滋丰,贿赂并行。终子之世,郑其败乎!肸闻之:‘国将亡,必多制。’其此之谓乎!”复书曰:“若吾子之言,侨不才,不能及子孙,吾以救世也。既不承命,敢忘大惠?”

——《左传·昭公六年》

郑驷歂杀邓析,而用其《竹刑》。邓析,郑大夫欲改郑所铸旧制,不受君命,而私造刑法,书之於竹简,故云“竹刑”。

——《春秋左传正义·定公九年》(2)晋国:文公披庐之法,赵盾为“常法”,范宣子制“刑书”,赵鞅、荀寅“铸刑书”。

冬,晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨,遂赋晋国一鼓铁,以铸刑鼎,著范宣子所为刑书焉。仲尼曰:“晋其亡乎!失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度,以经纬其民,卿大夫以序守之,民是以能尊其贵,贵是以能守其业。贵贱不愆,所谓度也。文公是以作执秩之官,为被庐之法,以为盟主。今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵?贵何业之守?贵贱无序,何以为国?且夫宣子之刑,夷之蒐也,晋国之乱制也,若之何以为法?”蔡史墨曰:“范氏、中行氏其亡乎!中行寅为下卿,而干上令,擅作刑器,以为国法,是法奸也。又加范氏焉,易之,亡也。其及赵氏,赵孟与焉。然不得已,若德,可以免。”

——《左传·昭公二十九年》(3)楚国:文王作“仆区[ōu]之法”,庄王作“茆门之法”。

2.公布成文法引起的争议与影响(1)争议:叔向、孔子、蔡史墨。(2)影响:开启了中国成文法典公开化的时代,改变了传统贵族垄断立法和司法的局面。

第二节 战国时期的法律发展

史学界一般称周元王元年即公元前475年到公元前221年秦始皇统一六国这一时期为“战国”。从春秋以来,由于奴隶起义、平民暴动和各诸侯国之间的兼并战争,原来一百多个诸侯国,到战国只剩下二十多个,其中最强大的有秦、楚、齐、魏、赵、韩、燕七国,史称“战国七雄”。

一、变法运动

1.各国的变法(1)魏国的变法:魏文侯任用李悝为相,变法,李悝作《法经》。《法经》是战国初期魏国大臣李悝制定的中国封建社会的第一部系统的法典。《法经》有六篇:《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。李悝认为,“王者之政莫急于盗贼”,因此将《盗法》、《贼法》列于篇首。从整体上看,《法经》是一部“诸法合体” 的法典。《法经》初步确立了封建法典的体例和基本原则,是中国古代第一部比较系统的封建法典,标志着中国古代的立法技术已开始走向成熟,成为后世立法的滥觞。(2)楚国的变法:楚悼王任用吴起为令尹,变法。(3)秦国的变法:秦孝公任用商鞅为左庶长,变法,作《秦律》。

2.立法活动(1)魏:文候时李悝的《法经》,惠王时相邦惠施的“治国之法”,襄王时的“大府之宪”,安釐王时的修订,《魏户律》、《奔命律》两条(1975年云梦秦简出土);(2)楚:怀王时曾命屈原作“宪令”而未成;(3)秦:孝公时商鞅携《法经》入秦,“改法为律”,作《秦律》;(4)赵:分晋之初,作“国律”;(5)韩:申不害作“刑符”;(6)齐:《守法》《守令》等(1972年山东临沂银雀山汉墓出土)

二、立法指导思想

1.“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”的“法治”主义

2.“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也”概念的形成

3.“行刑,重其轻者”的重刑主义

三、李悝的《法经》

1.历史背景“王者之政莫急於盗贼”

2.主要内容与阶级本质(1)《盗》、《贼》、《囚》(《网》)、《捕》、《杂》、《具》。(2)《盗法》是涉及公私财产受到侵犯的法律;《贼法》是有关危及政权稳定和人身安全的法律;《囚法》是有关审判、断狱的法律;《捕法》是有关追捕罪犯的法律;《杂法》是有关处罚狡诈、越城、赌博、贪污、淫乱等行为的法律;《具法》是规定定罪量刑的通例与原则的法律,相当于现代刑法典的总则部分。其他五篇为“罪名之制”,相当于现代刑法典的分则部分。

3.历史意义(1)《法经》是战国初期魏国大臣李悝制定的中国封建社会的第一部系统的法典。(2)从整体上看,《法经》是一部“诸法合体”的法典。(3)初步确立了封建(社会经济意义上的)法制(大一统的中央集权帝国)的基本原则和体系。(4)对当时新兴地主阶级的利益予以保护,对土地私有制基础上的小农经济和地主经济都有所保护。

四、商鞅变法与秦国法制

1.商鞅变法(1)第一次变法(359BC,秦孝公三年):

①什伍连坐:“令民为什伍,而相牧司连坐”。

②奖励告奸:“不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏。匿奸者与降敌同罚”。

③奖励务耕:“民有二男以上不分异者,倍其赋”,“僇力本业,耕织致粟帛多者,复其身。事末利及怠而贫者,举以为收孥。”

④奖励军功:“有军功者,各以率(音律)受上爵。”“宗室非有军功论,不得为属籍。”按军功“明尊卑爵秩等级”,“有(军)功者显荣,无(军)功者虽富无所芬华”。(2)第二次变法(350BC,秦孝公十年)

①重申“民有二男以上不分异者,倍其赋”的禁令。又宣布“令民父子兄弟同室内息者为禁”

②取消分封制,普遍建立郡县制。“集小(都)乡邑聚为县,置令、丞,凡三十一县。”

③废除井田制,全面确立土地私有制。具体办法是:“为田开阡陌封疆,而赋税平。”实行按亩收税,并准许土地买卖。

④统一度量衡制度,“平斗桶(郑玄曰:“今之斛也。”)权衡丈尺”。

2.秦国法制概况(1)“改法为律”;(2)律典体系还很庞杂,大多就事论事,仍有待精炼;

3.商鞅变法的意义(1)振兴秦国。(2)为秦统一天下打下了基础。

第四章 秦代的法律制度

导论  秦代法制概况

秦王政二十六年,公元前221年,秦军入临淄灭齐,六国一统,中国历史上第一个君主专制中央集权的大一统帝国宣告建立。

秦帝国的法制基本沿袭商鞅变法以来的秦国法制,全面贯彻法家“抱法处势”、“一断于法”的“壹抟”、“法治”等主张,在广阔的帝国疆域内推行原秦国的法制。

相比前代的法制,秦帝国的法制是全新的法制形态,充分反映了一个全新种类国家形态的特征,为中国后世的法制建设奠定了基本的法律制度模板。

一、统一后的秦代法制

1秦代主要法律形式

律、令(命,制、诏)、式、法律答问、程、课、廷行事(1)秦代的律

①律是经过专门立法程序而制定颁布的法律形式,自从商鞅携李悝《法经》入秦进行变法“改法为律”以后,律就成为秦国(朝)主要的法律形式。

②文献所载的律文仍准《法经》六篇之名目。睡虎地秦简中发现的律有十八种:《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《关市》、《工律》、《工人程》、《均工》、《徭律》、《司空》《军爵律》、《置吏律》、《效》、《传食律》、《行书》、《内史杂》、《尉杂》、《属邦》。

③秦《田律》例举。春二月,毋敢伐材木山林及雍(壅)隄水。不夏月,毋敢夜草爲灰,取生荔、麕[jūn,獐][“蠻”之上部下加“鹿”](卵)鷇[kòu,由母哺食的幼鸟],毋毒魚鱉,置穽[jǐnɡ,捕獸用的陷阱]罔(網),到七月而縱之。唯不幸死而伐綰(棺)享(槨)者,是不用時。邑之紤(近)皀及它禁苑者,麛[mí,幼鹿]時毋敢將犬以之田。百姓犬入禁苑中而不追獸及捕獸者,勿敢殺;其追獸及捕獸者,殺之。河(呵)禁所殺犬,皆完入公;其它禁苑殺者,食其肉而入皮。《田律》。(2)秦代的令(命)

①秦代的“令”,或称“命”,为国君(或以国君名义)针对某一特定事项而发布的法律文件。令与律一样,都是秦帝国的主要法律渊源。由于专制皇权位于法律之上,令大多拥有比律更高的效力。

②秦统一六国后,经李斯等议上,由秦始皇批准,皇帝发布的“命”称为“制”,“令”称为“诏”。

③按照东汉学者蔡邕[yōnɡ]的说法,“制书,帝者制度之命也,其文曰‘制’。诏,诏书。诏,告也。”也就是说,“制”基本上是创制、修改法律制度的命令,而“诏”则是将皇帝的意旨告诫臣民的文书。

④《史记·秦始皇本纪》载“制诏皇帝”尊号。

秦初并天下,令丞相、御史曰:“异日韩王纳地效玺,请为藩臣,已而倍约,与赵、魏合从畔秦,故兴兵诛之,虏其王。寡人以为善,庶几息兵革。赵王使其相李牧来约盟,故归其质子。已而倍盟,反我太原,故兴兵诛之,得其王。赵公子嘉乃自立为代王,故举兵击灭之。魏王始 约服入秦,已而与韩、赵谋袭秦,秦兵吏诛,遂破之。荆王献青阳以西,已而畔约,击我南郡,故发兵诛,得其王,遂定其荆地。燕王昏乱,其太子丹乃阴令荆轲为贼,兵吏诛,灭其国。齐王用后胜计,绝秦使,欲为乱,兵吏诛,虏其王,平齐地。寡人以眇眇之身,兴兵诛暴乱,赖宗庙之灵,六王咸伏其辜,天下大定。今名号不更,无以称成功,传后世。其议帝号。”丞相绾、御史大夫劫、廷尉斯等皆曰:“昔者五帝地方千里,其外侯服夷服,诸侯或朝或否,天子不能制。今陛下兴义兵,诛残贼,平定天下,海内为郡县,法令由一统,自上古以来未尝有,五帝所不及。臣等谨与博士议曰:‘古有天皇,有地皇,有泰皇,泰皇最贵。’臣等昧死上尊号,王为‘泰皇’。命为‘制’,令为‘诏’,天子自称曰‘朕’。”王曰:“去‘泰’,著‘皇’,采上古‘帝’位号,号曰‘皇帝’。 他如议。”制曰:“可。”追尊庄襄王为太上皇。制曰:“朕闻太古有号毋谥,中古有号,死而以行为谥。如此,则子议父,臣议君也,甚无谓,朕弗取焉。自今巳来,除谥法。朕为始皇帝。后世以计数,二世三世至于万世,传之无穷。”【集解】蔡邕曰:“制书,帝者制度之命也,其文曰‘制’。诏,诏书。诏,告也。” 制诏三代无文,秦始有之。(3)秦代的式

①式是秦帝国国家机构办事程序、公文程式的法律文件。

典型的式,在云梦秦简中发现的,有《封诊式》,是有关现场勘验、法医检验和诉讼程序方面的文书程式规范。

②治獄,能以書從跡其言,毋治(笞)諒(掠)而得人請(情)爲上;治(笞)諒(掠)爲下;有恐爲敗。

——《封诊式·治狱》(4)秦代的程、课

①程与课,是秦帝国法律中规定劳动者生产额度以及生产考核、

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