中国大陆行政诉讼：制度、立法与案例(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：胡建淼,赵大光

出版社：浙江大学出版社

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中国大陆行政诉讼：制度、立法与案例试读：

总序

行政诉讼制度是一套重要的法律制度。从宪政角度看，行政诉讼是监督国家权力、保障人民权利最直接的制度保障，关系到一个国家司法救济制度的完善、人权保障程度的健全，决定着公民与国家之间格局的形成。从社会效果看，在全球化浪潮汹涌和多元文化盛行的当今时代，行政诉讼确立起一套可供操作的制度框架，能够使层出不穷的利益冲突和观念分歧消弭在这套制度框架之内，从而确保社会的稳定和进步发展。可以说，追求行政诉讼制度的完善，是现代法治进程的重要环节。

由于历史的原因，中国大陆、台湾、香港、澳门在行政诉讼文化和制度方面存在诸多差别。从历史进程上看，既有中国大陆自新中国成立尤其是改革开放以后的“推倒重来”，也有台湾地区带着国民政府制定的“六法全书”漂洋过海后的“继往开来”；从法系归属上看，既有香港地区遵循英国法律制度的“普通法系”渊源，又有台湾地区效仿德国行政法制度的“大陆法系”传统；从发展阶段上看，既有大陆在法治发展进程中从近代到现代的蹒跚学步，又有香港、台湾地区现代化法治进程基本完善，甚至面临现代化“祛魅”的后现代尴尬……带着加强对话与交流的心情，我们想要把我国大陆、台湾、香港、澳门既有的行政诉讼制度及其立法和判例的状况真实地呈现给读者（也因此，我们保留了各地在写作上的不同规范形态。由此引起阅读上的不便，敬请读者谅解），这就是本书写作的初衷所在。

值得一提的是，中国大陆、台湾、香港、澳门有着共同的文化背景，特别是澳门和台湾地区，在法律的移植和继受上与大陆几乎同根同源，他们的制度和实践对于大陆具有极其重要的参考价值。正值中国大陆《行政诉讼法》修改被提上议事日程之际，我们也非常期待本书的写作能够对中国大陆《行政诉讼法》的修改有所裨益。此外，在全球化、信息化的时代背景下，更好地了解和把握中国大陆、台湾、香港、澳门的法律制度，也是探索更好地求同存异和解决一国区际法律冲突的途径所在。

本丛书分为四部，分别阐述中国大陆、台湾、香港、澳门的行政诉讼制度。每一部又分别从制度、立法和案例三个方面对行政诉讼展开介绍。在“制度”部分，试图宽泛地结合有关行政诉讼理论的分析框架，较为全面和概括地再现中国大陆、台湾、香港、澳门既有的行政诉讼制度。在“立法”部分，收录了中国大陆、台湾、香港、澳门有关行政诉讼方面的法律法规，它对于“制度”部分以及紧随其后的“案例”部分都是不可或缺的依据和参考资料。最后的“案例”部分，主要收录了在中国大陆、台湾、香港、澳门行政诉讼发展史上较为重要和经典的一些案例，并且对这些重要案例作了评述。可以说，真实地展现中国大陆、台湾、香港、澳门行政诉讼制度、立法和判例的客观情况，是写作中试图保持的重要特色。

本丛书由中国大陆、台湾、香港、澳门的法官、检察官和从事研究工作的学者共同写作完成，使之能兼顾学理界与实务界对行政诉讼制度的把握。我们试图使之成为一套具有下列特色的参考资料：首先，它立足“实然”，附带“应然”，相比于对原理的探讨，更注重对现有制度、立法和司法实践的归纳分析。其次，它以介绍为主，附带简要评述，注重资料的直观性和对比性。再次，它并非纯粹的资料汇编，而试图关注到立法和司法层面的实践性，动态地展现中国大陆、台湾、香港、澳门的行政诉讼制度现状。“红日初升，其道大光；河出伏流，一泻汪洋。”希望本书能够为我国大陆、台湾、香港、澳门在行政诉讼制度方面的交流和学习提供必要的基本资料，也希望我们的努力能够抛砖引玉，吸引更多学者参与到对行政诉讼制度的探讨和关心中来。当然，尽管是老生常谈却依然不得不指出的是，由于能力所限，错误在所难免。我们怀着与同道们对话交流的心情，希望能够得到广大读者的批评和回应。从书编委会2009年6月1日

第一编　中国大陆行政诉讼制度概况

第一章　中国大陆行政诉讼制度概述

第一节　中国大陆行政诉讼制度的历史沿革

要了解中国大陆行政诉讼制度的现状，就不能避而不谈中国大陆行政诉讼制度的历史。要讨论中国大陆行政诉讼制度的历史，就不能不对近代意义上的行政法和行政诉讼法的内涵作一个恰当的定位。

如果只把行政法理解为“与行政有关的法”，那么有学者以中国古代《云梦秦简》、《唐六典》中存在政府职能部门和官吏行为规范内容为例说明中国古代也存在行政法就不足为奇了；同样，如果以单纯的形式意义上的“民告官”制度来理解行政诉讼，那么说中国古代早有行政诉讼也似乎可以接受，因为中国历史上“京控”、“告御状”等制度确实是古已有之。然而，需要说明的，下文对中国大陆有关行政法和行政诉讼制度的考察是建立在近代意义上对行政法和行政诉讼的理解之上的。换言之，直到近代社会，产生了宪法，进入宪政社会，并在赋予人民以各种自由和权利的基础上，行政法和行政诉讼制度才得以真正产生的。从这个意义上说，我国的行政诉讼制度是从民国时期才真正开始的。

一、1949年以前中国的行政诉讼制度（一）北洋政府时期的行政诉讼制度

尽管清末曾经提出过效仿西方、设立“行政审判院”的构想，但以规范形式开创近代意义的行政诉讼制度的，当属1912年南京临时政府颁布的枟中华民国临时约法》，其第10条规定，“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权”；其第49条规定，“法院，依法律审判民事诉讼及刑事诉讼；但关于行政诉讼及其他特别诉讼，另以法律定之”。然而，尽管《中华民国临时约法》在规范上对于确立行政法院制度和行政诉讼制度具有开创性意义，但当时并没有设置任何行政诉讼审判机构。直到1914年3月31日，袁世凯的北洋军阀政府以大总统教令公布了《平政院编制令》，同年4月10日颁布[1]《纠弹令》，8月10日公布《平政院处务规则》，平政院正式成立，与大理院、审计院位于平等地位，相关的行政诉讼审判机构也才真正建立和运作。

袁世凯窃取革命政权，巩固自己的权力后，于1914年5月正式废除了《临时约法》，公布了维护个人独裁的《中华民国约法》，其第8条规定，“人民依法律所定，有诉愿于行政官署及陈诉于平政院之权”；其第45条规定，“法院依法律独立审判民事诉讼，刑事诉讼，但关于行政诉讼及其他特别诉讼，各依本法之规定行之”。同年5月8日，以教令第68号公布了《行政诉讼条例》，同年6月8日以教令679号颁布《平政院裁决执行条例》，6月30日依照《约法》成立的参议院正式集会，议定行政诉讼法，并于7月20日公布实施。这在中国历史上第一次公布了行政诉讼法，自此，民国行政诉讼制度正式建制，平政院也正式开始挂牌运作。

北洋政府时期的行政诉讼制度体现出以下特点：（1）北洋政府仿照法国和日本的体制，在审理民事刑事诉讼的普通法院之外，另设立行政法院，称平政院。（2）平政院直属于大总统。在组织机构上，设院长一人，评事十五人；设置总会议，由院长和评事组成；书记处分设记录、文牍、会计、庶务四科办事；院内分置三庭，各由评事五人组织，行使审理权。（3）行政诉讼只解决行政行为是否违法的问题，“不得受理损害赔偿之诉讼”（行政诉讼法第1条）。（4）行政诉讼采取一审终审制，“行政诉讼经平政院裁决后，不得请求再审”（行政诉讼法第4条）。（5）平政院初期设立肃政庭，置肃政史，确立肃政史制度。“平政院肃政史，于人民未陈诉之事件，得依行政诉讼条例之规定，对于平政院提起行政诉讼”（平政院编制令第8条），“平政院肃政史依纠弹条例，纠弹行政官吏之违反宪法行贿受贿滥用威权玩视民瘼事件”（平政院编制令第9条）。（6）从《平政院编制令》的规定看，民国初年所设置的平政院并非单纯的行政裁判机关，而兼具有纠弹及审理违法官员的职权。但从1917年撤销肃政庭、废止《纠弹令》之后至1928年间，平政院仅仅是单纯的行政审判机关。

在平政院设立期间，受理了不少民告官的行政诉讼案件。如今经常被提起的鲁迅先生状告教育部案件，就是诉至平政院而获得胜诉的。1920年初发生在如今浙江省的钟兰亭等不服浙江省长公署禁采石岩之决定案也是民国时期有名的行政诉讼案件。根据统计，平政院在1915年至1928年间，取消行政决定率为百分之二十四，变更行政[2]决定及处分率为百分之二十二。（二）南京国民政府时期的行政诉讼制度

1928年，国民革命军北伐，南北统一，平政院随之退出历史舞台。南京国民政府于1932年11月17日公布行政诉讼法和行政法院组织法。南京国民政府实行五权分立制，在国民代表大会下设置立法院、行政院、司法院、考试院、监察院五院，在司法院之下设置行政法院，行政法院和最高法院、司法行政部、官吏惩戒委员会同属于司法院之管辖。行政法院组织法规定：“行政法院掌管全国行政诉讼审判事务”（第1条），“行政法院分设二庭或三庭，每庭置庭长一人”（第3条）。行政法院的法官称评事，行政法院组织法规定：“行政法院每庭置评事五人，掌理审判事务”（第4条）。行政诉讼法规定：“人民因中央或地方官署之违法处分致损害其权利，经依诉愿法提起再诉愿而不服其决定，或提起再诉愿三十日不为决定者，得向行政法院提起行政诉讼”（第1条），“提起行政诉讼得附带请求损害赔偿”（第2条），行政诉讼法采用一审终审制，“对于行政法院之裁决，不得上诉或抗告”（第3条）。至于普通得民事刑事诉讼和行政诉讼的权限争议，行政诉讼法规定由行政法院自行裁定，“行政法院关于受理诉讼之权限，以职权裁定之”（第5条），“行政法院审查诉状，认为不应提起行政诉讼或违背法定程序者，应附理由以裁定驳回之；但仅系诉状不合法定程式者，应限定期间命其补正”（第11条）。

南京国民政府时期的行政诉讼制度与北洋政府时期的行政诉讼制度比较，其异同点在于：（1）南京国民政府时期依然区分普通法院和行政法院两套体系审理不同的案件，并直接称为“行政法院”。（2）与北洋政府时期的平政院一样，均由若干名评事审理行政案件，行政诉讼采用一审终审制。（3）南京国民政府时期的行政诉讼不仅仅局限于对行政处分的合法性审查，还可以附带提起请求损害赔偿，这是一个重要的进步。（4）考虑到普通法院和行政法院的权限划分问题，南京国民政府时期的行政诉讼法规定权限争议的认定权由行政法院行使，这种规定方式虽然看到了问题所在并试图加以解决，但难免会落入自己做自己法官的窘迫境地。

二、1949年到1979年间的行政诉讼制度状况

尽管在北洋政府时期成立了专门审理行政案件的机构平政院，在南京国民政府时期设置行政法院，并且均颁布行政诉讼法和有关行政法院组织法的成文规范，但由于时事政治的动荡，加上当时行政诉讼制度缺乏社会基础和思想基础，平政院、行政法院以及当时的行政诉讼制度并没能在中国大陆得到持续的发展。我国新的行政诉讼法制是在社会主义宪法指导下建立起来的。

新中国成立前夕，我国公布的具有宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》第19条规定：“人民和人民团体有权向人民监察机关或人民司法机关控告任何国家机关和任何公务人员的违法失职行为。”但是由于缺乏程序性规定和相关制度的保障，这一控告的权利更多地停留在政治口号的层面而难以付诸实施。新中国成立后，1949年12月20日由中央人民政府批准的《最高人民法院施行组织条例》曾规定在最高法院里面设置行政审判庭，以审理行政诉讼案件，但由于种种原因也成为一纸空文，既没有建立这个机构，更没有受理过什么行政案件。1954年颁布的第一部《宪法》第97条规定，“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利”，明确授予公民提起行政诉讼的宪法权利。但是，从50年代后期开始，我国的民主与法制建设遭受毁灭性的全面破坏，根本没有建立行政诉讼制度的可能性。

三、1979年以后中国大陆的行政诉讼制度

如前所述，从清末产生设立“行政审判院”的构想，到民国时期设立平政院采行行政诉讼，到新中国成立后短期的有立法、无制度的空白，中国大陆在探索行政诉讼制度的道路上受到了历史局限、政权更替、时局动荡和指导思想缺位等多方面因素的影响。直到党的十一届三中全会以后，才开始真正肃清方向，建设和发展有传承性的中国行政诉讼制度。从1979年至今，我们分几个阶段来看待我国大陆行政诉讼制度的发展。（一）1979年至1989年：行政诉讼制度的初创时期

十一届三中全会以后，邓小平同志倡导的“解放思想、实事求是”的思想路线得到了全面的贯彻执行，我国加强了民主与法制建设，推行了经济体制、政治体制和法律制度的改革和对外开放的政策，在客观条件的要求下，行政诉讼制度应运而生。

最早授予行政管理相对人提起行政诉讼的权利的是1980年的《中外合作经营企业所得税法》和《中外合资经营企业所得税法》。这两个法明确规定：外国组织、外国公民对我国税务机关的行政行为不服或者纳税决定不服可以到法院提起诉讼。此后，越来越多的法律、法规作了类似的规定。为了解决行政诉讼程序的规范问题，1982年[3]《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》规定，人民法院审理行政案件，适用民事诉讼法的规定，从而解放了人民法院审理行政案件的程序问题，我国的行政诉讼开始进入参照民事诉讼程序时期。1982年[4]《宪法》第41条也明确规定，公民具有对任何国家机关和国家工作人员，提出批评建议、申诉控告或者检举的权利，并规定了公民要求国家赔偿的权利。从此，行政诉讼制度不仅具备程序的规范性，并且获得宪法规范的保障。1987年规范治安行政领域的《中华人民共和[5]国治安管理处罚条例》（以下称《治安管理处罚条例》）出台，大量的治安行政诉讼案件开始涌现，当时的实践部门开始尝试设置单独的行政审判庭，试图应对不断增加的行政审判要求。

随着行政案件的增多和行政诉讼经验的积累，行政诉讼与民事诉讼的区别开始受到认同。加上行政诉讼理论研究开始逐渐起步，行政诉讼的特殊性以及国外的有关制度设置理论和经验开始传入，人们普遍感到审理行政案件难于适用民事诉讼程序，有必要制定专门的行政诉讼法。1986年10月，我国成立了行政立法研究小组，并于1987年7月起草了《中华人民共和国行政诉讼法（试拟稿）》。1989年4月4日，第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉[6]讼法》（以下称《行政诉讼法》），该法从1990年10月1日起施行。行政诉讼法的颁布与施行，标志着我国的行政诉讼制度的正式确立。

在立法规范不断得到确认的同时，行政审判机构的设置和发展也开始暗自酝酿。1986年10月6日，湖北省武汉市中级人民法院成立了全国第一个中级人民法院的行政审判庭。同一天，湖南省汨罗市（原汨罗县）人民法院成立了第一个基层人民法院的行政审判庭。1988年10月4日最高人民法院成立行政审判庭。（二）1990年至1999年：行政诉讼制度的初步发展阶段

1989年《行政诉讼法》的颁布与施行，标志着我国行政诉讼制度的正式建立。《行政诉讼法》共分11章75条，规定了有关总则、受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、起诉和受理、审理和判决、执行、侵权赔偿责任、涉外行政诉讼和附则的内容，初步确立了行政诉讼的规范框架。1990年至1999年期间，尽管呈现高低起伏，但我国的行政诉讼制度开始了真正的发展。1990年9月，最高人民法院在河南省郑州市召开了第一次全国法院行政审判工作会议。然而总体来说，90年代初，经过具有某种意识形态倾向性的治理整顿，行政诉讼法颁布后的三年依然是行政诉讼制度发展的低谷时期，直到邓小平同志视察南方前后才有所好转。

这里非常值得一提的是，1991年最高人民法院为了贯彻实施行政诉讼法，制定《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下称《最高人民法院〈贯彻意见〉》）。由于行政诉讼法起草时行政审判的经验积累相对还比较少，条文规定相对简单，很多实务操作中的细节得不到具体指导，因此根据当时的背景和实践需要制定的《最高人民法院〈贯彻意见〉》对于贯彻实施行政诉讼法起到了积极的作用。《最高人民法院〈贯彻意见〉》共计115条，于1991年6月11日由最高人民法院审判委员会讨论通过。尽管从现在的角度看，它存在着这样或那样的问题，但是在当时的背景下它也是经过很大的努力才取得的一种成果，有些条款是具有创意的。当然，由于它的内容不可避免地受到当时背景、情况的制约，所以随着实践的推移，它逐渐不适应行政审判工作的要求。这就推进了后来《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的出台。

1994年《中华人民共和国国家赔偿法》（以下称《国家赔偿[7]法》）的颁布实施不仅实现了对1982年宪法有关公民请求国家赔偿权的程序性保障，并且对行政诉讼制度的发展也起到了某种激励和推动作用。之后，《中华人民共和国行政处罚法》（以下称《行政处罚[8]法》）于1996年制定颁布，《中华人民共和国行政监察法》（以下称[9]《行政监察法》）于1997年制定颁布，《中华人民共和国行政复议[10]法》（以下称《行政复议法》）于1999年制定颁布，它们为行政诉讼的合法性审查提供了实体和程序上的依据，再次推动了我国行政诉讼制度的发展。《行政处罚法》共8章64条，分别对总则、行政处罚的种类和设定、行政处罚的实施机关、行政处罚的管辖和适用、行政处罚的决定、行政处罚的执行、法律责任、附则等问题作出了规定。有很多行政法的法律原理和制度第一次在实定法中明确规定，例如行政行为的成立、公民的陈述辩解权利、听证制度、一事不再罚原则、行政委托制度等。《行政复议法》共7章43条，对总则、行政复议范围、行政复议申请、行政复议受理、行政复议决定、法律责任和附则的有关内容进行了规定。这一系列单行法的制定，为行政诉讼制度的发展提供了很好的规范依据，行政诉讼制度在这一阶段得到了较好的发展。

尤其值得一提的是，1996年2月，“依法治国”被明确提出。党的十五大报告第一次深刻地阐述了依法治国的涵义，把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略，提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的历史任务。1999年3月，全国人大九届二次会议通过的宪法修正案明确写上“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，正式把这一治国方略以国家根本大法的形式确定下来。在这一法制建设的大背景下，行政诉讼制度的落实和贯彻也水涨船高，迎来了发展的好时机。（三）2000年至今：行政诉讼制度的持续发展阶段

从2000年开始，尽管有学者怀有中国大陆的行政诉讼又陷入低潮的忧虑，但总体看来，中国大陆的行政诉讼制度保持着平稳而持续的发展。这主要表现在以下几个方面：

1.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干[11]问题的解释》（以下称《最高人民法院〈若干解释〉》）的出台标志着我国行政审判的理论和实践有了进一步的发展。随着理论的不断推进和审判实践的发展，《最高人民法院〈贯彻意见〉》已经不能完全适应行政审判工作的需要，有必要进行修改。最高法院从1997年开始着手修改原有的《最高人民法院〈贯彻意见〉》。在历时两年多的研究论证、征集各方意见的基础上，《最高人民法院〈若干解释〉》在最高法院审判委员会第1088次会议上讨论通过。现有的司法解释的条文虽然比过去的115条要少，但内容却更为丰富和科学。它体现出的基本指导思想和主要思路是：（1）进一步规范受案范围和受案行为，确保行政管理相对人的诉权；（2）采取有效的法律措施，确保人民法院依法独立公正地行使行政审判权；（3）合理配置行政审判权和行政诉讼权利，实现行政审判的程序公正；（4）完善行政审判方式，实现法律效果与社会效果的统一；（5）支持和保障行政机关依法行使行政职权，提高行政管理的效能；（6）进一步规范审判[12]行为，提高行政审判工作的效率。

2.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称[13]《最高人民法院〈行诉证据规则〉》）进一步完善了行政诉讼的证据制度。继1989年的《行政诉讼法》、1999年《最高人民法院〈若干解释〉》对于行政诉讼证据制度的规定之后，《最高人民法院〈行诉证据规则〉》进一步细化规范了行政诉讼的有关制度。证据制度既是诉讼理论和诉讼立法上的难点问题，也是司法实践中的重点和难点问题。《最高人民法院〈行诉证据规则〉》的出台是行政审判实践的一个总结，也为未来行政诉讼证据制度的规范化操作提供了方向和依据。[14]

3.《中华人民共和国行政许可法》（以下称《行政许可法》）的颁布实施为行政许可领域的行政诉讼提供了新的实体和程序依据，有助于行政诉讼制度的发展。可以说，行政许可制度在各国的行政实务中都有体现，但单独制定行政许可法的，中国却属独一无二。《行政许可法》共分8章83条，分别对总则、行政许可的设定、行政许可的实施机关、行政许可的实施程序、行政许可的费用、监督检查、法律责任以及附则的有关内容作了规定。它在确保一些旧有制度，如听证制度的同时，引入了理论界新近倡导的信赖保护原则、公共利益和补偿原则、案卷排他原则等重要的行政法原则。

4.加入WTO为我国行政诉讼制度的发展提供新的挑战和契机。在经历了长达14年的不懈努力之后，中国终于恢复了其在世界贸易组织（WTO）中的成员国地位。2001年11月在多哈召开的世界贸易组织部长级会议批准了《中国加入世界贸易组织的议定书》（Protocol on Accession of China）和《世界贸易组织中国工作组报告》（Working Party Report on China摧s Accession）以及其他一系列法律文件，标志着中国加入国际贸易组织。入世对中国行政法的发展提出了新的要求，促使行政诉讼制度不断发展，实现与国际接轨。最高人民法院出台了不少司法解释以应对和指导与WTO有关的行政诉讼案[15]件，例如2002年制实施的《最高人民法院关于审理国际贸易行政[16]案件若干问题的规案件应用法律若干问题的规定》以及《最高人民[17]法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》。如今，《最高人民法院关于审理知识产权案件若干问题的规定》正在起草阶段。

四、对中国大陆行政诉讼制度未来发展的展望

以上主要是从有助于推进行政诉讼制度发展的法规范角度来审视行政诉讼制度的发展。要展望中国大陆行政诉讼制度的未来发展，可以从以下几个方面展开：

从规范上看，有关行政法规范的制定实施依然是行政诉讼制度重要的推进力量。在未来的立法规划里，《行政强制法》的出台有望在对相对人权利影响重大的行政强制领域作出专门的实体和程序上的规定，正如同行政处罚法、行政许可法等单行行政法规范颁布的那样，可以促使有关行政强制行政诉讼制度的发展和完善。已经提上议事日程的《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的修改将是行政诉讼制度领域的一次大革新，尤其在学者大力呼吁确保人权的前提下，它们的修改定会朝着确保公民权利的方向迈进。而理论界和实务界都酝酿已久、期盼不已的《行政程序法》的立法工作更是有望在行政程序领域确立里程碑式的意义，它对中国大陆行政诉讼制度发展的作用将不可小视。

从理论上看，视野日渐开放、渐趋成熟的行政法理论发展能为行政诉讼制度的发展提供理论依据和力量支撑。近几年来，理论创新行政法制观念进一步更新，行政法律关系的主体渐趋开放，行政权力运作方式的多样化，行政程序法地位的突显，权利救济方式的多样化与实效性，这些现代行政法制的理念和价值取向直接推进行政诉讼受案范围的扩大，影响到行政诉讼制度的发展。

随着理论的拓展和权利观念的普及，行政审判的实践也出现令人欣喜的现象。法院在行政审判中的理论把握和说理依据等方面进步明显。不少案件在缺乏既定法明文规定的情况下，开始援引法律原则、法学原理等进行判决，这种法律解释和法律论证说理的方式，不仅反映出近年来行政审判经验的积累、行政审判法官素质的增长，而且表明我国的行政诉讼制度已经通过某种“微调”的方式，正悄无声息地通过判决发展着法律。不出意外的话，这种来自审判实践部门的可喜现象将会持续到未来的行政审判中，从而为中国大陆行政诉讼制度的发展作出贡献。

行政法发展的全球化、信息化和网络化背景促使中国大陆的行政诉讼制度不断与国际接轨。全球化进程不可避免地推动着行政法制朝着现代化方向发展。我国加入WTO，在法制统一、透明、非歧视、正当法律程序、司法审查的范围和标准等诸多方面，直接推动着具体行政法律规范的立改废和行政诉讼制度的发展。信息化和网络化的程度的提高，拓展了信息的公开化和传播速度，它不仅促动行政管理观念和行政管理方式的变革，而且拓展民众参与行政的途径和理性的权利意识的觉醒，这些都将对未来中国大陆的行政诉讼制度产生影响。

当然，在对中国大陆行政诉讼制度的未来发展持乐观态度的同时，应当看到，行政诉讼制度在中国大陆依然是一个历史相对短暂，经验相对贫乏，立法界、理论界与审判实务界的脱节现象依然较为严重的诉讼制度。正如有学者指出的那样，中国大陆的行政诉讼制度还[18]存在诸多难点，这一方面有利于我们缩短制度建设的进程，及时借鉴吸收先进的行政诉讼制度和理念，但另一方面也促使我们更加关注行政诉讼制度建设的本土化和实效性等问题。

[1]“平政院”的概念产生和机构设置经过比较繁复的过程。最早出现“平政院”一词的，是宋教仁1911年起草的《中华民国临时政府组织法草案》，其14条规定，人民得诉讼于司法，求其审判。其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院。该草案后来被参议院退回，但设置平政院的意见却被采纳，因此才有了《中华民国临时约法》中有关平政院的条款。

[2]

黄源盛：《民初平政院裁决书整编与初探》，载《国家科学委员会研究期刊：人文及社会科学》2000年，十卷四期，第493页。

[3]

1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过，自1982年10月1日起试行。自《中华人民共和国民事诉讼法》1991年4月9日施行之日起，该法废止。

[4]

1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行，根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修订。

[5]

1986年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，根据1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈中华人民共和国治安管理处罚条例〉的决定》修改。

[6]

1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1989年4月4日中华人民共和国主席令第16号公布，自1990年10月1日起施行。

[7]

1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，1994年5月12日中华人民共和国主席令第23号公布，自1995年1月1日起施行。

[8]

1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，1996年3月17日中华人民共和国主席令第63号公布，自1996年10月1日起施行。

[9]

1997年5月9日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，1997年5月9日中华人民共和国主席令第85号公布，自公布之日起施行。

[10]

1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，1999年4月29日中华人民共和国主席令第16号公布，自1999年10月1日起施行。

[11]

1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年3月8日公布，自2000年3月10日起施行。

[12]

参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第2-24页。

[13]

2002年6月4日最高人民法院审判委员会第1224次会议通过，2002年7月24日公布，自2002年10月1日起施行。

[14]

2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，2003年8月27日中华人民共和国主席令第7号公布，自2004年7月1日起施行。

[15]

2002年8月27日最高人民法院审判委员会第1239 次会议通过，2002年8月27日公布，自2002年10月1日起施行。

[16]

2002年9月11日最高人民法院审判委员会第1242次会议通过，2002年11月21日公布，自2003年1月1日起施行。

[17]

2002年9月11日最高人民法院审判委员会第1242次会议通过，2002年11月21日公布，自2003年1月1日起施行。

[18]

袁曙宏：《行政诉讼五大难点》，载《人民日报》2002年1月30日。

第二节　中国大陆行政诉讼的立法目的和基本原则

一、中国大陆行政诉讼的立法目的

立法目的，也称立法宗旨，是一种法律精神，统治着其所管辖的所有法律规范，也是成文法解释的正当依据。行政诉讼的立法目的正是由行政诉讼法所确立的一种基本精神，它指导行政诉讼立法的规范设置，统领行政诉讼制度中的司法解释，并间接约束行政执法过程遵循立法目的的轨道，是行政诉讼法中极其重要的内容。我国《行政诉讼法》第1条就开宗明义地规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”这是对我国大陆行政诉讼指导思想的最集中的表述。从该条款可见，我国行政诉讼法所确立的立法目的主要有三项：（一）保证人民法院正确、及时审理行政案件

增进司法功能一般是诉讼法所具有的普遍目的。及时有效地解决纠纷，能够确保社会安定。在行政诉讼制度建设中，以法规范的形式对行政诉讼的各项制度和程序作出规定，一方面能够确保人民法院有效地运用这些制度，另一方面又要求人民法院严格遵循这些程序，从而保证行政诉讼的公正和效率。同时，行政诉讼法为人民法院裁判行政案件提供审查标准和判决类型，规范行政审判权的行使，确保法院正确及时地行使国家审判权。（二）保护公民、法人和其他组织的合法权益

保障公民权利是行政诉讼立法目的的核心和精要所在，这是任何一个颁布行政诉讼法的国家都明确规定了的行政诉讼目的，也可谓是行政诉讼的终极目的。可以说，以人权保障作为行政诉讼立法目的的重心不仅体现了人民主权、人权保障理念在近现代的深入人心，而且也是行政诉讼制度自身正当性和意义所在。以“权利”制约“权力”的宪政理念，在行政诉讼法上的体现，就是通过行政诉讼为社会提供一种机制，即当行政相对人在与行政主体之间发生权益冲突后，最终可以通过一种预设的诉讼程序，获得一种与行政主体平等地对簿公堂的机会，从而达到维护自身权益的目的。就这层意义上说，寻求权利救济本身，就是人权的重要组成内容。（三）维护和监督行政机关依法行使行政职权

对于行政诉讼究竟是应当对行政机关行使职权进行监督，还是对行政机关合法行使职权提供保障，一直是理论界有所争议的问题。从行政诉讼法的这一规定看，它的立法目的旨在统合这两个方面。有学者对这种立法目的的规定提出了质疑，尤其是针对维护行政机关依法行使行政职权，认为这是一种“不应当有的认识偏差”，“行政诉讼的立法目的应当只有一个，即为行政相对人提供一种可以实现权利救济的法律机制”，将维护行政机关依法行使职权作为立法目的是否科[1]学“值得探讨”、“不无忧虑”。

二、中国大陆行政诉讼的基本原则

行政诉讼的基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯彻于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。

行政诉讼的基本原则渊源何处，不同国家、不同地区根据各自法律文化和法律制度的差异有所不同，但基本不会脱离成文法规定、判例以及理论概括。虽然行政诉讼基本原则的重要性很早就获得我国大陆地区学者的认同，但是由于基本原则理论自身的不成熟性，导致学者对行政诉讼基本原则的理解不尽一致。这里介绍中国大陆行政诉讼教科书中最常见的列举方式。一般认为，我国《行政诉讼法》第一章[2]总则部分采用列举的方式集中规定了行政诉讼的基本原则。它们包括：（一）人民法院独立行使审判权原则

在当下的中国大陆，司法制度改革进程中的重点和难点之一，即是通过改革各级法院的机构设置、案件分工，提高法官素质和待遇等，保障司法独立，促进司法公正。法院独立行使审判权，是我国民事、刑事和行政诉讼共有的一项极为重要的原则。（二）以事实为根据，以法律为准绳原则

人民法院审理各类行政案件要以事实为根据，以法律为准绳。为保障贯彻正义原则，法院在审理案件的过程中，应在独立审判的前提下，进一步改革证据规则，坚持证据的质证，注重直接证据和原始证据，加强对证人的保护，同时加强立法机关对法律的解释，提高法官对法律规范内容、立法目的及效力层级的理解和法律适用水平。（三）人民法院对具体行政行为是否合法进行审查原则

这是一条非常重要的行政诉讼的基本原则，可以说是行政诉讼特有的一项原则。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这条原则确立了人民法院进行司法审查的对象和标准，它由两层含义构成：（1）人民法院在行政诉讼中的直接对象是被诉的具体行政行为。将抽象行政行为排除于当下行政诉讼的受案范围之外，一方面是受到立法当时诸多条件的限制，另一方面也是因为我国对抽象行政行为的监督和审查权主要由[3]各级人大及其常委会或上级行政机关行使。随着行政诉讼理念和制度的发展，学界认为法院应对抽象行政行为进行审查的呼声已经越来越高，相信它一定也引起了立法机关的重视。（2）法院审查具体行政行为只审查其合法性，而不审查合理性。之所以如此规定，主要是基于司法权和行政权的相对分立以及法院和行政机关在对待合法性问题和合理性问题上的相对优势。学理上一般将合理性问题归于行政裁量权的范围，法院对之应当予以尊重，从而使司法权与行政权之间保持必要的张力。有学者认为在两种情况下，这一原则是有例外的，即《行政诉讼法》第54条规定的法院对滥用职权的具体行政行为可以判决撤销，对显失公正的行政处罚可以直接判决变更，这表明，法院在[4]有限的范围内依然享有合理性审查的权力。（四）合议、回避、公开审判和两审终审原则

按照现行的行政诉讼法，我国行政诉讼实行合议原则，不存在民[5]事诉讼有独任审判的例外。为了保证案件的公正审理，贯彻自己不做自己法官的正当程序的基础理念，行政诉讼坚持回避原则，任何可能影响案件公正审判的，当事人有权要求回避。除了涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定外，人民法院审理行政案件一律公开进行。两审终审也是我国行政诉讼的一个原则。（五）当事人诉讼法律地位平等原则

这一原则由《行政诉讼法》第7条规定。当事人在行政诉讼中享有平等的法律地位，有平等的诉讼权利和诉讼义务。（六）使用本民族语言文字进行诉讼原则

各民族公民都有使用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用语言、文字进行审理和发布法律文书。人民法院应当对不通晓当地民族通用语言、文字的诉讼参与人提供翻译。（七）当事人在行政诉讼中有权进行辩论原则

这一原则由《行政诉讼法》第9条规定。在行政诉讼中，当事人有权针对案件事实的正误，证据的真伪，适用法律、法规的正确与否等诸方面相互进行辩论。（八）人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则

根据我国《宪法》、《人民检察院组织法》和《行政诉讼法》的有关规定，人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。对法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，人民检察院有权按照审判监督程序提出抗诉。

值得注意的是，以上对我国行政诉讼基本原则内容的概括和分类在学术界并非众口一致，质疑和批判声也是不绝于耳。最主要的理由是认为上述对行政诉讼基本原则的认识，一是没有将行政诉讼法的基本原则与具体制度或规则予以区分，因此不具有高屋建瓴的指导意义；二是没有把行政诉讼法的基本原则与诉讼法的一些同有原则相区分，因此无法体现行政诉讼的独特性；三是简单地将法律条款作为基[6]本原则进行论述，不能挖掘深藏在法律条款背后的法原理。

[1]

章剑生著：《行政诉讼法基本理论》，中国人事出版社1998年版，第4、6页。

[2]

可以参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第37-43页；胡建淼主编：《行政诉讼法学》，复旦大学出版社2003年版，第15-19页（童之伟撰）；叶必丰主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2003年版，第294-299页。也有学者将这些基本原则区分为与民事、刑事诉讼共有的原则和行政诉讼法特有的原则，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第305-308页。

[3]

也有学者认为这条规定并没有排除行政机关对抽象行政行为的监督。行政诉讼法规定的“人民法院在审理行政案件时可以参照规章”，这里的“参照”实际上就赋予了法院一定程度上判断规章是否合法的审查监督权。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第307页。

[4]

持这种意见的学者可以说相当普遍。但是也有学者对之提出批判，他们认为行政机关滥用权力和行政处罚显失公正，已经突破“不当”之界限，构成“违法”。所以，《行政诉讼法》第54条规定的这两种情况依然遵循合法性审查的原则。参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第19页，引注1。

[5]

排除一切独任制和简易程序的合议原则的合理性已经受到学界和实务界的质疑，该条原则有可能随着我国大陆行政诉讼法的修改而有所改变。

[6]

参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第17-18页；章剑生著：《行政诉讼法基本理论》，中国人事出版社1998年版，第22-23页。

第三节　中国大陆行政诉讼制度的主要特点

一、概述

从上述有关中国大陆行政诉讼制度的发展历程可以看到，尽管起步比较晚，但我国行政诉讼制度的理论与实践依然获得了长足进展，从行政诉讼的基础理念到各项制度都朝着好的方向在发展。可以说，《行政诉讼法》于1990年10月1日的实施，大量的行政诉讼案件被法院受理，在监督行政机关依法行政方面发挥了重要的作用，为我国的经济建设和社会的全面发展提供了良好的法治环境，从而推进了我国[1]民主法治化的进程。

但是，同时也应当看到，正是由于起步较晚，中国大陆行政诉讼制度在总体上存在着立法不够全面、制度依然不够完善的特点。行政诉讼法的实施也存在着很多问题，它主要表现在：（1）诉权保护不力，诉讼程序启动难。与民事、刑事案件相比，行政诉讼案件所占比例非常小，从各级信访机构收到和接待的近乎天文数字的来信来访看，公民通过行政诉讼方式表达对行政机关行为不满的比例也非常之小。这说明，行政诉讼法在诉权保护方面还存在明显不足，公民诉讼难、胜诉更难的问题依然十分突出。究其原因，行政诉讼受案范围的狭隘和模糊、起诉条件和起诉期限的规定不甚科学、原告资格限定过于严格、被告制度过于繁琐以及诉讼类型不够充分都可能是导致行政诉讼在权利保护方面依然不尽如人意的原因所在。（2）行政案件审判难，公正和效率的实现程度不甚理想。与其他审判工作相比，行政诉讼的审判受到非正常的干涉情况比较多，撤诉率、不予受理、驳回起[2]诉、上诉改判率也很高。造成这一状况也与我国当下的行政诉讼立法和制度不足有关，例如，合法性审查原则和司法有限变更权过于狭隘，管辖制度的规定存在一定缺陷，审理程序设计不合理、繁简不分，审理规则不甚明朗，判决形式不能满足行政诉讼类型多样性的需求等，都可能造成行政审判难以符合理想目标。（3）诉讼案件执行难，行政非诉执行操作混乱。行政诉讼案件执行难主要表现在行政机关败诉的案件中，行政机关不执行法院判决，或者拖延履行，致使法院判[3]决如“一纸空文”的情形依然时有发生。行政非诉执行是凭借法院来实现行政目的的手段，但它在现实中却操作混乱，表现在行政非诉执行与行政诉讼相比畸多，行政非诉执行混淆了行政权与司法权致使法院成为行政机关的执行部门，行政非诉执行所采取的形式审查的方式致使许多非法的行政行为无法得到制约，以及有时法院会消极回避行政非诉执行，致使行政非诉执行制度形同虚设。上述的种种不尽如人意之处显示了现行行政诉讼制度存在着有待改进的空间和必要性，正如有些学者一针见血地主张：现行《行政诉讼法》的修改已经到了[4]势在必行的地步。

下文想要揭示的中国大陆行政诉讼制度一些具体特点，正是在这种既要真实记录现有制度，又必须带着某种发展的眼光来看待之的态度下进行的。

二、中国大陆行政诉讼制度的主要特点（一）有关判例制度

尽管行政诉讼比较需要强调判例的作用，以符合行政执法情况千差万别和行政审判实际，但是中国大陆并不存在严格意义上的判例制度。这里的原因是多方面的，总体说来，中国大陆的行政诉讼在制度设计的总体思路上以大陆法系国家的行政诉讼制度为蓝本，行政诉讼制度确立的时间还不是很长，在审判经验和理论提升方面还不够成熟，以及判例制度所需要的判例公开和检索通道在我国还不甚明朗，都可能是我国大陆行政诉讼没能确立起判例制度的原因。

与判例制度相关联却迥然不同的一种制度建构的思路是成文法的方式。这在中国大陆的行政诉讼制度建设方面相对比较明显。我国行政诉讼的基础制度都由1989年颁布实施的《行政诉讼法》所确定，此外可以发现，最高人民法院就行政诉讼方面的司法解释对于我国的司法审判实践具有重大的规范作用。成文法的思维倾向还表现在我国行政审判实践中存在的请示制度。与判例制度较多地要求法官发挥司法能动性相比，请示制度最大的特点是在面对成文法不能直接适用的所谓疑难案件或者对法律条款的适用有困难时，可以申请上级法院就案件处理或法条解释作出答复，试图得到一种相对具有确定性的个案指导，其实质是一种非常曲折的成文法的思维方式。

随着全球化的深入、两大法系之间的差距不断缩小，以及对英美法律制度的借鉴学习，在我国，强调判例作用的呼声日趋高涨。近年来，虽然没有判例制度，但刊载在各种形式媒体上的案例对于行政审判的影响已经初现端倪。尤其是最高人民法院有选择性地在《最高人民法院公报》上刊登的案例以及对下级法院请示的批复和答复，都在实质意义上对各地法院的行政审判和法律适用起到了较强的指导作用。（二）有关审判组织

中国大陆行政诉讼在审判机关方面的特点是：（1）中国大陆不存在特殊的行政法院系统，行政案件由普通法院予以审理。中国大陆普通法院系统由四级构成，分别是最高人民法院、高级人民法院、中[5]级人民法院以及基层人民法院。（2）在各级普通法院内部设立行政审判庭，审理行政案件。（3）所有案件实行两审终审制，但最高人民法院作出的第一审判决、裁定为终审判决、裁定，这是两审终审制的一个例外。

在行政诉讼审判机构方面的特点是：（1）行政审判不采用独任制，因此法官

不属于审判机构。（2）行政审判机构分为合议庭和审判委员会。其中，由审判员或者由审判员和陪审员组成的合议庭是作出行政审判的最常见形式；而审判委员会是行政审判组织内部对审判工作实行集体领导的一种组成形式，就审判事务权而言，其有权对重大、疑难案件进行讨论并作出决定。

近年来，行政审判体制改革提上议事日程。为了在行政审判中消除非正常的行政干预和行政对司法潜在的不利影响，审判组织体制方面成为行政诉讼制度改进的一个重要领域。设立独立的行政法院，改革现有的两审终审制、实现三审终审制，撤销现行基层法院行政审判庭、由中级人民法院作为行政诉讼一审法院等，都表达了改革现有审判组织、提高行政诉讼审判质量的呼声。此外，另一个争议较大的问题是行政诉讼能否适用独任制审判的问题。由于现行《行政诉讼法》没有对有关简易程序和独任制审判作出规定，因此无论是理论界还是实务界，对独任制审判和简易程序的呼声都很高，认为无论从权利救济的时效性还是从诉讼成本的经济性角度考虑，都应当确立独任制审判和有关简易诉讼程序。（三）有关起诉要件

人民法院受理一个行政诉讼，需要符合很多要件的规定，这里列举以下几个方面。

1.受案范围。受案范围是行政诉讼中的一项重要内容，解决行政诉讼受理案件的范围，在某种程度上可以说，受案范围是行政诉讼实现公民权利保障的一项重要指针。从现行制度看，我国的行政诉讼存在着受案范围较窄的特点。这也可以说是当下我国行政诉讼制度亟须改进的地方，相信也必将成为行政诉讼法修改的一个重要部分。

2.原告资格。原告资格限制较严是我国行政诉讼制度的又一个特点。根据我国行政诉讼法和有关司法解释的规定，我国行政诉讼在原告资格的认定上采用“法定权利之诉”，这必然会限制部分行政相对人的起诉权利。因此，在理论界有学者提出在原告资格方面我们要从“法定权利之诉”过渡到“利益之诉”，凡是受行政机关行为不利影响[6]的人都赋予其诉讼资格，可以说反映了放宽原告资格的呼声。

与原告资格有一定联系的是公益诉讼问题。我国现行行政诉讼法没有对公益诉讼作出任何规定，可以说，提起公益诉讼在当下的中国大陆行政诉讼中缺乏必要的规范依据。近年来，增设公益诉讼的条款、建构公益诉讼制度，在理论界的呼声尤其高涨，公益诉讼被认为是维护公共利益和公法秩序的必然要求。不少学者呼吁在我国当下公民诉权意识相对较弱、与行政机关实力较为悬殊的情况下，可以将公益诉讼的启动主体设为人民检察院。

3.被告制度。我国的行政诉讼被告的确认实行实体责任归属的原则，这被有些学者诟病为“被告制度过于繁琐，被告很难准确确定”。[7]其原因在于，我国行政机构的结构比较复杂，新的执法机构层出不穷，判断某些执法机构能否成为被告有时连专业人员都难以确认，更何况是非专业的行政相对人，这就给原告起诉带来困难。因此，简化被告制度亦已成为行政诉讼法修改之际的一个重要呼声。（四）有关诉讼程序

在行政诉讼程序方面，中国大陆行政诉讼制度比较明显的特点主要体现在三个方面：

1.在复议和诉讼的程序衔接上，我国采取复议不必然前置的原则。除了法律另有规定的情况外，对行政机关的行政行为不服的行政相对人既可以直接提起行政诉讼，也可以先行提起行政复议，对复议决定不服再提起行政诉讼。这意味着，在我国，一般情况下，行政行为人对行政复议程序有选择适用的权利。

2.我国当下的行政诉讼不适用简易程序。在我国的三大诉讼法中，行政诉讼法是唯一没有设立简易程序的诉讼法。近年来，随着行政诉讼法的修改提上议事日程，要求设立行政诉讼简易程序的呼声也越来越高。学界和部分行政审判实务人员纷纷提出在起诉方式、受理方式、证据收集、举证期限、审理程序、独任制审判以及审理期限等方面体现简易程序对公正和效率的追求，最大限度节省司法资源，切实保障诉讼当事人的权利。

3.我国行政诉讼过程不适用调解。我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”如今，是否需要对行政诉讼程序中引入调解制度作出明确规定成为一个有争议的问题。有学者认为适用调解制度有利于及时解决争议，符合诉讼效率和司法经济的要求。但也有人对此抱有疑虑，行政诉讼程序中适用调解，有可能出现行政机关在与相对人进行协商过程中损害公共利益的情况，调解一旦纳入法律范围，可能成为被告规避败诉风险的一种手段。然而在我国的行政诉讼实践中，调解其实广泛存在。有资料显示，近年来，我国30%左右的行政诉讼案件是以原告撤诉的方式结案，其中相当多是通过原被告双方的协商和调解。相信有关调解制度的立法规范将是行政诉讼法修改时需要重点考虑的对象之一。（五）其他特点

1.中国大陆行政诉讼的主要任务，在纠纷处理与合法性审查之间更加偏重于后者。对行政行为的合法性进行审查是我国行政诉讼的一个原则，在行政审判实践中，有时纠纷解决和合法性审查两者间会有一定张力。从目前我国行政诉讼的立法和制度看，合法性审查是行政诉讼的主要任务，因此可以看到人民法院在行政案件的审理中并不以纠纷解决为唯一重点，这可以从现在不适用调解制度、原告撤诉需要人民法院批准以及人民法院具有法定证据调查权等多方面看出。

2.诉讼不停止执行。根据我国《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。可以说是确立了我国行政诉讼制度上诉讼不停止执行的一项规则。《行政诉讼法》也规定了这一规则的例外情况，主要有三种情况：一是被告认为需要停止执行的；二是原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；三是法律、法规规定停止执行的。

3.司法有限变更。可以说，当下我国行政诉讼中司法对行政行为的变更权十分有限。根据现行行政诉讼法的规定，只有在行政处罚显失公正和行政赔偿决定不合理的情况下，才可以判决变更。尽管有学者提出要扩大司法变更的范围，但是在同时，我们还要考虑到司法权对行政权的必要尊重、行政效率以及行政专业性等特点的需要。

4.诉讼类型不够充分，例如没有公益诉讼、行政附带民事诉讼等重要的诉讼形式。公益诉讼问题在上述原告资格部分已经有所论及，这里谈谈行政附带民事诉讼。现行行政诉讼法没有对行政附带民事诉讼作出任何规定，致使这种诉讼形式缺乏明确的规范依据。理论界对行政诉讼是否应当附带民事诉讼持几乎截然不同的看法。肯定者认为行政附带民事诉讼有利于节省司法资源、保持法院判决的前后一致性、保障行政相对人尤其是遭受损害的公民的权利；但有学者从缺乏明确依据、审查对象混乱以及证据制度混乱等方面反对设置行政附带民事诉讼制度。无论如何，行政附带民事诉讼制度是否应当确立已经成为行政诉讼法修改必须面对的一个重要问题。

[1]

截至2002年12月，法院共受理行政案件815239件，审结811022件，审结率为99.48%；全国法院共撤销违法具体行政行为123804件，占审结案件总数的17%，变更72464件，占0.89%；随着诉讼实践的不断深入，司法审查的广度和力度也在不断加强，例如，田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证等案件促进了行政诉讼对教育权保护的思考，乔占祥诉铁道部2001年春运票价上浮案在一定程度上推进了行政机关价格听证制度的规范化，公证、社会保险、建设工程投标、退伍军人就业安置、交通事故责任认定等新型案件的受理和审判，弥补了早期行政审判保护相对人合法权益范围狭窄的不足，发挥了行政诉讼的权利保障功能。上述有关数据的来源，请参见江西省高级人民法院课题组：《行政诉讼法实施问题的实证分析与思考》，载《法律适用》2004年第5期。

[2]

据统计，1998年至2002年，全国各级法院一审行政案件中，撤诉案件为315600件，撤诉率高达43.35%，共裁定驳回起诉84748件，占结案总数的10.45%，共审结行政二审案件169637件，改判25867件，占15.34%。有关数据的来源，请参见江西省高级人民法院课题组：《行政诉讼法实施问题的实证分析与思考》，载《法律适用》2004年第5期。

[3]

宫晶珠：《政府败诉拒不执行，法院判决如同废纸》，载《法制日报》2001年4月9日。

[4]

章志远：《现行行政诉讼法的修改势在必行》，载《政治与法律》2003年第2期。

[5]

与普通法院相对应的是专门人民法院，它包括铁路法院、军事法院和海事法院。

[6]

薛刚凌、王霁霞：《论行政诉讼制度的完善与发展》，载《政法论坛》2003年第1期。

[7]

江西省高级人民法院课题组：《行政诉讼法实施问题的实证分析与思考》，载《法律适用》2004年第5期；薛刚凌、王霁霞：《论行政诉讼制度的完善与发展》，载《政法论坛》2003年第1期。

第二章　行政诉讼的受案范围

第一节　概述

人民法院受理行政案件的范围，又称行政诉讼受案范围或行政诉讼主管范围，是指人民法院对行政机关的哪些行政行为拥有审判权。换言之，公民、法人或者其他组织在哪些情况下，可以向人民法院控告行政机关。它是解决人民法院与其他国家机关之间处理行政争议的分工和权限的问题。

在社会生活中，行政机关的行政行为引起的行政争议大量存在，种类繁多、复杂，不可能也没有必要都诉诸人民法院通过诉讼程序解决，因此产生了人民法院与其他国家机关之间处理行政争议的分工和权限问题。确立人民法院受理行政案件的范围，对于划分人民法院与其他国家机关之间解决行政争议的职权，防止他们之间因职权不明互相推诿，便于人民群众进行诉讼，对人民法院正确、合法、及时地审理行政案件，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，促使行政机关依法行政，都具有重要的意义。

我国现行《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告和检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实诬告陷害。”全国人民代表大会依据该条的规定，于1982年3月6日制定并通过的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院受理的行政案件，适用本法。”从此，我国各级人民法院开始依据该条的规定受理行政案件，行政案件逐年增加。从《民诉法（试行）》的规定看，法院对行政机关具体行政行为的审查，仅限于“法律规定”。法律未作规定的，一般情况下，法院不得进行审查。当然，当时很多行政案件是作为民事案件来审理的。但是，“司法审查法定”，一直作为一个重要的原则。随着我国的社会主义民主与法制的发展，1989年以来全国人民代表大会及其常委会又依据宪法的此项原则制定了《行政诉讼法》等相关的法律。

关于行政诉讼法的受案范围的立法原则，原全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》（以下称《说明》）中归纳了三点。他指出：“法院受理行政案件的范围，是行政诉讼法首先要解决的重要问题。对于这个问题，草案是根据以下原则规定的：第一，根据宪法和党的十三大的精神，从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发，适当扩大人民法院现行受理行政案件的范围；第二，正确处理审判权和行政权的关系，人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理；第三，考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步[1]扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”王汉斌在《说明》中所说的“适当扩大人民法院现行受理行政案件的范围”，是指适当扩大当时民事诉讼法以及其他法律规定的受案范围。《说明》中所说的“因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行”，反映了立法原意的一个重要内容，即法院司法审查的范围在条件成熟的情况下，应当逐步扩大。

由于各国的国情和法律传统不同，确定行政诉讼受案范围的方式亦有不同，大体上可以概括为以下三种方式：一是概括式。即由法律或者判例概括确定一个标准，只要符合这一标准，行政相对人即可提起行政诉讼的确定受案范围的方式。二是列举式。即由单行法律或者判例分别列举法院可以受理的行政案件的范围，只有符合这些特别规定，行政相对人才可以提起行政诉讼的受案范围的方式。三是结合式。即综合概括式和列举式确定行政诉讼受案范围的方式。《民事诉讼法（试行）》就是采取列举式的方式确定行政诉讼的受案范围。此后直至行政诉讼法实施前，各单行法律、行政法规不断列举可以提起行政诉讼的行政案件种类。列举式存在以下明显的缺陷：一是受案范围不平衡，受案范围过于狭窄，立法不经济；二是不利于行政相对人的诉权保护。由于采取列举式，行政相对人和人民法院在起诉和立案时，都需要查找有关单行法律、行政法规的有关规定，稍有疏忽，就有可能使行政相对人放弃诉权或法院不受理行政相对人的起诉。为了避免列举式存在的缺陷，我国行政诉讼法采取了结合式方式规定行政诉讼的受案范围，既有正面统一规定，又有单行法个别补充规定；既有概括式的一般规定，又有列举式的具体规定；既有肯定式的正面规定，又有否定式的排除性规定。《最高人民法院〈若干解释〉》则以正面概括和反面无例外的排除法，实质上对行政诉讼的受案范围作出正面解释。

[1]

王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉说明》，载《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第18页。

第二节　行政诉讼的肯定范围

一、关于具体行政行为的概念问题

根据《行政诉讼法》第2条和第11条的规定，行政相对人对行政机关作出的具体行政行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。换言之，行政相对人对行政机关非具体行政行为的行为不服，不能提起行政诉讼。因此，有必要弄清具体行政行为的概念。

何谓具体行政行为？这是一个理论和实践上均存在争议的问题。行政诉讼法没有对此明确作出解释。行政诉讼法立法之初，最高法院在参考当时的法学教材并征求了法学界意见的基础上，《最高人民法院〈贯彻意见〉》试图通过给具体行政行为下定义的方式解决受案范围的问题。该意见在第1条中将具体行政行为定义为：“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方面行为。”该定义在后来的实践中遭到行政法学界的强烈反对。归纳起来主要提出如下几点质疑：一是将行政机关委托的组织或者个人列入行使行政职权的主体范围，容易让人误解行政机关委托的组织或者个人也可以成为行政主体；二是行使行政职权的提法，容易让人误解为违法的行政行为，特别是无效的行政行为不是行政行为；三是单方行为的限制，明确排除了双方行政行为（如行政合同）的可诉性；四是将具体行政行为界定为“作出的……行[1]为”，容易让人误认为行政不作为行为不具有可诉性。

由于《最高人民法院〈贯彻意见〉》为具体行政行为所下的定义存在诸多缺陷，加之行政审判实践不断丰富，为了使具体行政行为的定义更为科学，最高人民法院在最初起草枟最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时提出了三个方案：第一种方案是全面列举。由于全面列举难以将所有具体行政行为全部列举穷尽，故没有被采纳。第二种方案是给具体行政行为下一个定义。有学者主张，应当给具体行政行为下定义。可以表述为“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员基于行政职权作出的对其权利义务产生实际影响的行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院的受案范围”。这种方案存在两个问题：一是这种表述只规定可诉的行政机关作出的具体行政行为，没有包括行政机关的行政不作为行为；二是行政职权作出对行政相对人权利义务产生影响的行为，未必都是行政行为，更可能不是具体行政行为，而是民事行为。基于这[2]两点，该方案亦未被采纳。第三种方案采用排除法，即除不受理的行政行为外，其余的行政行为都具有可诉性。这种方案虽然未给具体行政行为下一个准确的定义，仍不尽如人意，但便于各级人民法院立案时掌握行政诉讼的受案范围，因此最终《最高人民法院〈若干解释〉》采纳了第三种方案。《最高人民法院〈若干解释〉》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第12条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”

根据《最高人民法院〈若干解释〉》第1条的规定，具体行政行为应当包括四个方面的内涵：一是必须具有国家行政职权的机关和组织，包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织；二是其内容必须与行使职权有关；三是必须针对特定的事项，不能反复适用；四是必须是对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响。

二、关于行政诉讼法所列举的可诉具体行政行为的界定问题

根据《行政诉讼法》第11条第1款的规定，可以提起行政诉讼的具体行政行为有以下八种：（一）行政处罚行为

行政处罚，是指特定的行政主体基于一般行政管理职权，对其认为违反行政法强制义务、违反行政管理秩序的行政管理相对人所实施的一种行政惩戒措施。《行政诉讼法》第11条第1款第1项规定，公民、法人或者其他组织“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”，可以提起行政诉讼。这里的“等”属于不完全列举，它包括所有的行政处罚行为。即包括《行政处罚法》第8条规定的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留、法律行政法规规定的其他行政处罚。据此，公民、法人或者其他组织认为《行政诉讼法》第11条第1款未列举的其他行政处罚侵犯其合法权益的，均可以依法向人民法院提起行政诉讼。（二）行政强制措施行为

行政强制措施，是指行政主体为实现行政管理目的，依其行政职权采取强制手段限制特定人行使某项权利或者迫使特定人履行某种义务的行为。

根据行政强制措施针对特定人作用的影响来划分，可分为两种类型：一是限制人身权的强制措施。即行政主体为实现行政管理目的，依职权限制公民人身自由的权利。如劳动教养、收容教育、强制戒毒、强制隔离、遣送出境等。二是限制财产权的强制措施。即行政主体为实现行政管理目的，依职权限制公民、法人或者其他组织对其财产行使的权利，或要求其履行有关财产方面的义务。如登记保全、查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴等。公民、法人或者其他组织认为行政主体在实施行政强制措施时，违反法律、法规的规定，侵犯其人身权、财产权的，可以依法提起行政诉讼。（三）侵犯法定经营自主权的行为

经营自主权，是指公民、法人或者其他组织经营办理经济事业的自己作主、不受他人支配的权利。在行政诉讼法中的经营自主权是特指法律明确规定的公民、法人或者其他组织享有的经营自主权。这里的“法律”是广义上的概念，包括全国人民代表大会及其常务委员会按照法定程序制定、颁布的具有普遍约束力的规范性文件；国务院依据法定程序制定、颁布的具有普遍约束力的规范性文件；有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会制定、发布的具有普遍约束力的规范性文件。我国法律、法规明确规定的经营自主权的形式，具体来讲有三种：一是在法律、法规条文中明确规定的公民、法人或者其他组织享有的自主经营的权利；二是在法律、法规条文中明确授予法人或者其他组织的法定代表人的权利；三是在法律、法规条文中明确授予企业的职工代表大会、股东代表大会、股东大会、董事会的权利。

根据我国法律、法规的规定，经营自主权由三个方面的权能组成：一是人事权。即经营者对其管理人员和技术人员及工人有使用、聘任、解聘、晋升、辞退、奖惩等权利。这里需要注意的问题是，代表国家行使股东权的行政机关对国有企业的法人代表的任免，不属于国有企业的经营自主权，但行政机关对非国有企业的法人代表的任免属于侵犯企业经营自主权的行为。二是财物权。即对国家授予其经营管理的财产或者其自己管理的财产占有、使用、依法处分和收益的权利。三是组织生产经营权。即组织其人力、财物进行生产经营活动。人事权是经营管理中的核心权利，财物权是用于组织生产经营管理的物质基础，组织生产经营权是将人事权财物权结合运用取得效益的过程。只有这三项权能有机结合起来，才能构成完整的经营自主权。行政机关作出涉及这三项权能中任何一项权能的，公民、法人或者其他组织不服，均可以依法提起行政诉讼。（四）颁发证照的行为

根据行政许可法的规定，行政许可是指行政机关根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动，认可其资格资质或者确立其特定主体资格、特定身份的行为。有关行政机关对其他机关或者机关内部人事、财务、外事等事项的审批（属于行政机关对内部行为）以及经登记确认特定民事权利义务关系、特定事实，分别依照有关法律、法规的规定办理，不适用该法（即不属于[3]行政许可行为）。《行政诉讼法》第11条第1款第1项将行政许可与执照并列起来，执照实质上属于行政许可中的一种，故在行政许可法实施后，没有必要再将执照单独列出。

行政许可具有以下五个特征：一是以法律对一般人禁止的行为为行政许可存在的前提条件。无“法律禁止”也就不存在须经有关行政机关批准的必要。二是行政许可是行政机关依据特定公民、法人或者其他组织的申请而作出的，没有申请就不能作出。它不同于行政机关依职权主动为行政相对人设定权利义务的行为。三是行政许可是行政机关作出的具体行政行为，一经作出即具有一定的法律效力，非经法定程序不得改变。四是行政许可是赋予特定公民、法人或者其他组织某项权利和资格的凭证，同时解除其不作为的义务。五是行政许可一般采用书面的形式。

公民、法人或者其他组织认为其申请行政许可符合法律、法规规定颁发的条件，主管行政机关拒绝颁发或者不予答复的可以向人民法院提起行政诉讼。这里所讲的“拒绝颁发”包括完全拒绝颁发、部分拒绝颁发、拒绝变更某项内容等。“不予答复”，是指行政机关超过法律、法规及规章规定的审查期限，既不核发，也不作出拒绝核发的决定（包括不给予实质性的答复）。（五）不履行保护人身权、财产权法定职责的行为

根据《行政诉讼法》第11条第1款第5项的规定，公民、法人或者其他组织申请履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，可以向人民法院提起行政诉讼。

这里所讲的“人身权”，是指自然人的人身和法人或者其他组织与实体不可分离的无直接财产内容的权利。它包括公民享有的生命健康权、人身自由权、姓名权、名誉权、肖像权等；法人、其他组织享有的名称权、荣誉权、名誉权等。“财产权”是指有直接财产内容的民事权利。它包括财产所有权、债权、继承权、专利权、商标权、著作权、与财产有关的使用权与经营权、承包经营权、采矿权、相邻权等。《行政诉讼法》第11条第1款第5项中规定的“法定职责”，是指法律、法规明确规定行政主体在行政管理活动中负有处理这类事务的责任。这一“责任”具体来讲，就是当法律、法规规定某一行政主体处理的有关事务的情况发生时，其有权力进行处理，如果不进行处理即属于失职行为。

行政机关拒绝履行保护人身权、财产权的法定职责的情况相当复杂。常见的有，请求主管行政机关履行制止拐卖妇女、儿童，制止侵害商标、专利的行为，制止哄抢财物、流氓犯罪活动，等等。这里需要特别指出，以“主管行政机关拒绝履行或者不予答复”为由提起行政诉讼的，应当是起诉人的人身权、财产权正在或者已经受到侵犯，或者具有受到侵害现实可能性的，没有侵害现实可能性的，不能提起行政诉讼。（六）发放抚恤金行为

抚恤金，是指军人、国家机关工作人员、参战民兵与民工等因公牺牲或者伤残和军人病故，法律、法规规定由民政部门或者其他行政管理部门对死者家属或者伤残者发给的费用。“认为行政机关没有依法发给抚恤金的具体行政行为”包含三层意思：一是必须是法律、法规规定应发给的抚恤金。没有法律、法规的规定的，不发生应发抚恤金的问题。二是必须是行政机关没有依法发给抚恤金的行为。根据有关行政法规的规定，主管行政机关发放社会保险金或者最低生活保障费和社会救济等行政给付行为，不属于发放抚恤金的行为，但对此类行为不符，可以依据《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定，依法向人民法院提起行政诉讼。三是没有依法发给抚恤金包括不发给抚恤金、少发给抚恤金和将发给抚恤金的主体弄错三种情况。

根据《行政诉讼法》第11条第1款第6项，公民“认为行政机关没有依法发给抚恤金的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，可以提起行政诉讼的主体只能是发给抚恤金的对象。即现役军人、复转伤残军人、烈士家属、因公牺牲军人家属、因公伤残者、因公牺牲或者伤残者的家属等依法享有抚恤金待遇的公民；提起诉讼的理由，应当是行政机关没有依法发给其抚恤金。（七）违法要求履行义务的行为

根据我国宪法和法律的规定，行政机关在一定范围内，可以依法要求公民、法人或者其他组织履行行政法上所确定的义务。公民、法人或者其他组织应当自觉履行，否则，行政机关可以采取行政处罚手段督促其履行或者依法采取行政强制措施迫使其履行。但是，行政机关要求公民、法人或者其他组织某项义务，必须有法律、法规依据，按照法定程序进行，在没有法律、法规依据的情况下，要求公民、法人或者其他组织履行义务，实质上是对他们的合法权益的侵犯。

所谓违法要求履行义务，是指行政机关要求公民、法人或者其他组织负担法律、法规没有规定的义务，或要求履行义务虽有法律、法规依据，但超出了法律、法规规定的标准或实施程序违法。现实生活中常见的行政机关违法要求履行义务主要表现形式有以下几种：（1）行政机关向企业事业单位征收自定的费用。如，向企业事业单位征收绿化费、治安费、职工子女入学费等。（2）行政机关向企业事业单位征调自定劳役。如，向企业事业单位征调人力进行修建道路、水利工程、学校等。（3）行政机关向农民征收不合理费用。如，乡政府向农民违法征收广播收听费、小家禽防疫费、农作物防治费等。（4）行政机关向城镇居民征收自定费用。如，城市建设费、煤气开发费、教育费等。（5）超标准征收税费。此外，还有各种名目繁多的过桥费、过路费、会议费、赞助费等。

行政诉讼法将违法要求履行义务的行为纳入行政诉讼受案范围，有利于制止行政机关及其工作人员的乱罚款、乱收费、乱摊派的行为，有利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益，有利于规范行政机关的行政行为，协调政府和人民群众的关系，促进廉政建设。（八）其他有关人身权、财产权的具体行政行为

根据行政诉讼法第11条第1款第8项的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关实施的侵犯其他人身权、财产权的具体行政行为，可以依法提起行政诉讼。这里所讲的“其他人身权、财产权”是指上述一至七类具体行政行为所没有涉及的人身权、财产权。它包括生命健康权、姓名权、肖像权、荣誉权、婚姻自主权、土地所有、土地使用权、专利权、商标权、版权等。

这里需要特别指出，下列几种情况均属于其他人身权、财产权的具体行政行为，可以向人民法院提起行政诉讼：

1.行政机关就民事赔偿争议所作出的裁决。我国一些法律中授权行政机关可以运用行政手段对平等主体之间的民事赔偿争议作出的裁决。这类裁决是行政机关在行政管理活动中行使职权针对特定的人和特定的事项，单方面作出的决定，涉及被裁决人的财产权，并具有一定的强制性。所以说，这类裁决属于可诉的具体行政行为，被裁决人不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。但是，行政机关对民事争议调解处理，当事人事后反悔而起诉的，人民法院不能作为行政诉讼案件受理，而应作为民事诉讼案件受理。

2.行政机关依职权作出的强制性补偿的决定。所谓“行政补偿”，是指行政机关的合法行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损失，依据法律、法规的规定，给予受损失人一定数量的金钱或者其他物质作为补偿。行政机关处理行政补偿的方式有两种：一种是行政机关或者建设单位与受损失人进行协商，达成补偿协议；另一种是行政机关单方面作出给予受损失人经济补偿决定，这种单方面作出的补偿决定就属于强制性补偿决定。行政相对人对前一种方式的处理，事后反悔，向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理；对后一种方式的处理决定不服，向人民法院起诉的，人民法院应依据《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定予以受理。

3.人民政府或者其主管行政管理部门就有关自然资源的所有权或者使用权，或对专利纠纷、商标纠纷作出的确权决定。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》等有关法律的规定，授权人民政府或者其主管行政管理部门，对自然资源、专利、商标等权属争议问题作出处理决定，如果当事人既不起诉，也不履行的，可以依法申请人民法院强制执行。因此，人民政府或其主管行政管理部门作出的这类处理决定就属于有关其他财产权的具体行政行为，当事人不服，可以依法提起行政诉讼。

综上，凡是行政机关及其工作人员作出的有关人身权、财产权的具体行政行为，当事人不服，都可以依法向人民法院提起行政诉讼。

三、关于人身权、财产权以外的具体行政行为可诉性问题

公民、法人或者其他组织认为行政机关有关人身权、财产权的具体行政行为侵犯其合法权益的，依照《行政诉讼法》第11条第1款的规定，都可以依法向人民法院提起行政诉讼。《行政诉讼法》第11条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”但是，根据我国宪法的规定，公民、法人或者其他组织除人身权、财产权外，还有游行、集会、结社、言论、出版、信仰等自由权利，劳动、休息、受教育等权利。行政主体作出的有关人身权、财产权以外的具体行政行为，也就是说，有关人身权、财产权以外的具体行政行为，只有法律、法规规定可以向人民法院提起行政诉讼的，人民法院才能受理；法律、法规没有规定可以提起行政诉讼的，人民法院不能受理。此条规定是为了适应逐步扩大行政诉讼的受案范围需要而特别制定的。行政诉讼法实施后，我国个别法律规定了当事人对有关人身权、财产权以外的受教育等其他权益的具体行政行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。例如，全国人民代表大会常务委员会1991年9月4日通过并公布的《中华人民共和国未成年人保护法》第5条规定：“国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯。”第46条规定：“未成年人的合法权益受到侵害的，被侵害人或者其监护人有权要求主管部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。”根据该条的规定，行政主体的具体行政行为侵害了未成年人的人身权、财产权以外的受教育等其他合法权益，可以向人民法院提起行政诉讼。又如，全国人民代表大会1992年4月3日通过并公布的《中华人民共和国妇女权益保护法》第14条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的文化教育权利。”第48条规定：“妇女的合法权益受到侵害时，被侵害人有权要求有关主管部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。”根据该条的规定，行政主体的具体行政行为侵犯妇女享有的文化教育权利，可以依法向人民法院提起诉讼。法律、法规未规定可以起诉的有关人身权、财产权以外的具体行政行为，当当事人不服，起诉到人民法院时，人民法院不得受理。

全国人民代表大会常务委员会1999年4月9日通过的《行政复议法》第6条第11项规定，公民、法人或其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，可以申请行政复议。同时，《行政复议法》第5条规定，“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”这1条规定，扩大了行政诉讼保护公民权利的范围。值得注意的是，《最高人民法院〈若干解释〉》第1条排除条款中没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉的行政行为之外。其主要原因是行政复议法新的规定。根据行政复议法的规定，经过行政复议的相对人的权益，都应获得司法[4]救济。

[1]

参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第26页。

[2]

参见甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第16页。

[3]

参见《行政许可法》第2条、第3条的规定和原国务院法制办公室主任杨景宇于2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作出的《〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉》的说明。

[4]

参见甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第48-49页。

第三节　行政诉讼的否定范围

一、国家行为

何谓国家行为，各国一般都未通过法律加以明确的界定，通常是采取列举的办法规定其范围。我国学者的解释则不尽一致。有人认为，国家行为是不受法院监督只受政府管辖，以国家名义作出的主权行为。有人认为，国家行为是政治行为，通常指国家主权的运用。有人认为。国家行为是国家机关根据宪法和法律的授权，代表国家，以国[1]家名义作出的行为。在审判实践中，一些地方人为地扩大了国家行为的概念，比如，将行政机关处罚拒绝服兵役公民的行为、公安机关不颁发出国护照的行为、军事机关有关军事设施保护的行为本属于可诉的具体行政行为也都纳入国家行为的范围。

为了司法的相对统一，《最高人民法院〈若干解释〉》第2条专门对国家行为作出解释：“行政诉讼法第12条第1项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”对这一定义需要作以下理解：第一，实施国家行为的主体是特定的。根据我国宪法的规定能够实施国家行为的行政机关只能是国务院、国家军事委员会、国防部、外交部以及特别情况下的国务院部委、省级人民政府。第二，国家行为是一种政治行为。国家行为是以政治上的利益为目的涉及国家主权运用或者重大国家利益的行为。行政诉讼法列举了国防行为和外交行为两种。国防行为主要有对外宣战、宣布战争状态、采取军事行动、设立军事禁区等。外交行为主要有签订国际条约、与他国建立外交关系或断绝外交关系、驱逐外国外交官员或外国记者等。根据行政诉讼法的规定，国家行为不仅限于国防行为和外交行为。例如，在面临自然灾害的时候，国家宣布紧急状态、发布总动员令，在国家动乱期间实施戒严等，均属于国家行为。第三，国家行为的后果由整体意义的国家承担。国家行为是极其严肃的行为，它的实施关系到国家的整体利益和国际声誉。国家行为的失误通常只由有关领导人承担政治责任，而政治责任的承担只能通过立法机关或者议会才能进行追究。我国政府领导人承担政治责任，不由人民法院审理，政府领导人是否称职，由其向人民代表大会及其常务委员会负政治责任。

各国法律将国家行为排除在司法审查范围之外的原因主要有三：一是国家行为是一种政治行为，它通常以国家的基本政策为依据，以国家政治形势变化为转移。有些问题涉及秘密性质的情报不宜公开，或者外交政策的决定本身是政治的，而不是司法的，包含大量复杂、微妙和不可知因素。对这种政治上的重大问题，法院很难对其合法性作出判断，也没有责任、条件和能力予以审查。二是国家行为尽管涉及公民、法人或者其他组织的权益，但更多的是涉及国家整体利益，关系国家的声誉、尊严和安全。该行为的性质通常由特定的行政机关根据宪法的授权，按照该国的宪法或者国际法或者国际惯例作出的，从其具有政治属性的意义上讲已经超出了司法审查的范围。三是对国家行为失误追究领导人的责任的权力，各国法律一般授权议会决定。我国宪法授权全国人民代表大会及其常务委员会决定。据此，我国《行政诉讼法》第12条第1项亦规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对国防、外交等国家行为提起的诉讼。

二、抽象行政行为《行政诉讼法》第12条第2项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。《最高人民法院〈若干解释〉》第3条进一步解释：“行政诉讼法第12条第2项规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’是指行政机关针对不特定对象发布的能够反复适用的行政规范性文件。”

抽象行政行为与具体行政行为一直是长期困扰理论界和实务界的一个难题。根据上述规定，可以从三个方面将两者区别开来：第一，从所针对的对象是不是特定的来区别。一般的行政法理论将针对的对象是特定的作为具体行政行为的特征之一。将所针对对象不是特定的作为抽象行政行为的特征之一。所谓针对特定的对象，是指行政行为针对特定的人或者特定的事项作出的。例如，某市政府作出决定，骑自行车带人罚款50元。因该决定是没有针对特定人或者特定的事项作出的，所以属于抽象行政行为。又如，某县政府作出一个决定，规定在三个月内拆除该县城一条旧街道，进行旧城改造。由于这条旧街道的住户是特定的，因此，该决定应为具体行政行为。第二，从是否能够反复适用来区别。具体行政行为通常针对特定的事的特定人产生效力，离开了特定的事的特定人将丧失其存在的意义。抽象行政行为通常不针对特定事项或者特定的人，而是具有普遍约束力的。因此，具体行政行为只能适用一次，而抽象行政行为可以反复适用。第三，从是否需要另一个行为介入方可执行来区别。抽象行政行为具有普遍约束力，它往往需要以另一个具体行政行为介入方可执行。而具体行政行为就是针对特定事的人作出的，因此，无须其他行为介入就可以执行。

在实践中，行政机关作出的一个法律文件有时抽象问题与具体问题同时存在。比如，某市司法局发出的通知中规定，从2000年1月1日起，凡是超过70岁的律师，不再给予律师执照注册，同时规定××律师事务所2000年不能注册。该通知中有关70岁以上的律师不能注册未针对特定事项中的人，可以反复适用，因此，属于抽象行政行为。行政相对人如果对此部分内容不服，向法院提起诉讼的，法院不应受理。但是被点名的律师事务所对不允许其注册的规定，属于针对特定事项的人作出的，只能对该所一次性适用，所以属于具体行政行为，可以依法向法院提起诉讼。

三、内部行政行为《行政诉讼法》第12条第3项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”提起的行政诉讼。行政诉讼法颁布以后，学术界对该项的“等”究竟是“等内等”，还是“等外等”存在争议。为统一各地法院受理行政案件的标准，《最高人民法院〈若干解释〉》第4条规定：“行政诉讼法第12条第3项规定的‘行政机关对行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”该条表明这里的“等”是等内等，即将行政机关针对公务员作出基于其身份而产生的权利义务的决定，如对公务员的奖惩、任免、调动、考核、升降工资等决定，均排除在行政诉讼受案范围之外。

在司法实践中，外部行政行为和内部行政行为有时很难划分清楚。例如，某县监察局对该县土地管理局公务员，兼下属土地管理局的某公司经理孙某，作出一个行政处分决定，认定孙某在任公司经理期间有违法行为，并决定没收其违法所得1万元，追缴赃款2万元。该监察局在作出行政处分决定时，没有引用所依据的法律规范，孙某向法院提起行政诉讼。对于孙某的起诉，法院是否应当受理的问题，有两种观点：一种观点认为，监察局对孙某的处分，是其任公司经理期间的违法行为，作为监察机关，无权对孙某的经营行为作出行政处分。因此，监察局对孙某的行政处分，实质上是一个行政处罚决定，是一个外部行政行为，法院应当受理孙某的起诉。另一种观点认为，行政监察机关作为政府的一个组成部门，实施的行政处分行为，应当被认为内部行政行为。根据行政监察法的规定，行政监察机关有权对有违法行为的行政机关工作人员作出没收违法所得、追缴非法财物的行政处分决定。该县监察局对作为行政机关工作人员的孙某，作出没收和追缴的决定，是获得行政监察法授权的内部行政行为。该县监察局在作出行政处分决定时，没有引用规范性依据，只能说明该行政处分决定是一个违法的行政监察行为，并不能改变该行为作为内部行政行为的性质。如果所有违法的监察行为都可诉的话，划分内部行政行为和外部行政行为也就失去了意义。我们同意第二种观点。值得一提的是，尽管孙某的违法行为是在其任公司经理期间实施的，但监察机关是根据法律的授权将孙某作为行政机关工作人员来对待而作出行政处分，而非将孙某作为行政管理相对人来对待作出行政处分。监察机关实施的没收、追缴的行政处分决定，是《行政诉讼法》第12条第3项规定的惩罚行为。基于行政诉讼法的规定，在我国，对行政机关作出的这类处分行为，相对人只能寻求行政救济。我们认为，根据行政诉讼法的规定，作出行政处分行为的行政机关是否获得法律的明确授权，是划分内部行政行为和外部行政行为的一个重要标准。需要说明的是，这类行政处分行为往往直接涉及当事人的人身权、财产权，在有些国家，这类行为是可以提起行政诉讼的。

四、最终裁决的具体行政行为《行政诉讼法》第12条第4项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。所谓最终裁决，是指法律规定由行政机关作出最终决定的行为。它具有两个明显的特征：第一，根据行政诉讼法的规定，最终裁决只能由法律规定。这里所讲的“法律”限定为狭义的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会按照立法程序所制定和颁布的具有普遍约束力的规范性文件。它不包括国务院颁布的行政法规、有制定地方性法规权力的地方人大及其常务委员会颁布的地方性法规以及国务院有关部门发布部门规章和有制定规章的地方政府发布地方规章。第二，由行政机关依法作出的最终裁决，当事人不服，只能向作出最终裁决的机关或者上一级机关申请复议或者申诉，而不能向人民法院提起行政诉讼。

在我国行政诉讼法颁布时，我国有四部法律设定最终行政裁决。这些最终裁决又可以分为两类：一类是选择型。即当事人对行政机关的具体行政行为不服，可以向作出具体行政行为的上一级行政机关申请行政复议，需要复议决定为最终裁决；或向人民法院提起行政诉讼，提起行政诉讼后就不能再申请行政复议。《中华人民共和国公民出境入境管理法》第15条和《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第29条都规定，当事人不服公安机关对违反出入境管理的行为所作的行政处罚决定，可以依法申请行政复议，或者依法向人民法院提起[2]诉讼。另一类是单一型。即行政相对人不服行政机关的具体行政行为，只能申请行政复议，行政复议裁决为最终裁决，行政相对人对这类行政行为不能提起行政诉讼。行政诉讼法颁布时的《中华人民共和国商标法》第22条规定，当事人对有关初步审定予以公告的商标裁决不服的，可以申请复审，由商标评审委员会作出终局裁定。《中华人民共和国专利法》第43条第3款和第49条第3款规定，专利复审委员会对关于实用新型和外观设计的复审请求所作的决定、对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求所作的决定为终局决定。

为了适应WTO规则的要求，在我国正式加入WTO之前，全国人大常委会于2000年8月25日修改了专利法，2001年10月27日修改了商标法，修改后的专利法和商标法均取消了有关最终裁决的规定。也就是说，在新的专利法和商标法实施后，有关原终局裁决的行为不再为最终裁决，行政相对人对这类商标、专利的具体行政行为不服，均可以依法向人民法院提起行政诉讼。

全国人民代表大会常务委员会1999年4月29日颁布的《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼；也可以向国务院申请行政复议，国务院作出的行政复议决定为最终裁决。”该条规定亦属于选择型最终裁决。《行政复议法》第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权、使用权的行政复议决定为最终裁决。”该条规定的最终裁决，就属单一型最终裁决。

五、刑事侦查行为

在相当一些国家，公安、国家安全等机关依职权实施的行为，均被认为是一般行政行为，并纳入司法审查的范围。但是，在我国特殊的法律背景下，公安、国家安全等机关依职权实施的行为通常被分为两类：一类是刑事侦查行为。根据我国刑事诉讼法的规定，刑事侦查行为由检察机关实施监督。另一类是行政行为。根据行政诉讼法的规定，人民法院可以通过行政诉讼对具体行政行为进行监督。我国相关法律对公安、国家安全等机关的这两类职权没有进行明确的划分，在实践中如何区分公安、国家安全等机关的刑事侦查行为和行政行为，一直是困扰行政审判实践的问题之一。

在理论上，划分公安、国家安全等机关行为性质的标准主要有：第一，行为的目的。即公安、国家安全等机关实施的行为形式上是侦查，但其目的是为了解决经济纠纷。根据这一理论，公安、国家安全等机关行为的目的是刑事侦查，即使其行为没有必要的形式，如缺乏必要的手续等，仍应视为刑事侦查行为。第二，行为的形式。如果公安、国家安全等机关采取刑事侦查措施具备完整的刑事诉讼法要求的手续，即使其行为的目的存在疑点，也应视为刑事侦查行为。但没有完整的形式侦查手续或者没有刑事侦查的手续，即使其行为目的是为了刑事侦查，也不应认定为刑事侦查行为。第三，行为机构。如果公安、国家安全等机关中非刑事侦查机构实施的行为判定为行政行为；刑事机构实施的行为判定为侦查行为。第四，法律授权。公安、国家安全等机关实施的行为是刑事诉讼法明确授权的侦查行为，判定为刑[3]事侦查行为，没有明确授权的行为判定为行政行为。第五，行为的阶段性。刑事侦查结束后，公安、国家安全等机关继续采取刑事侦查措施的行为，判定为行政行为。我们认为，这五种标准必须综合进行判断，才能科学地区分刑事侦查行为与行政行为。《最高人民法院〈若干解释〉》第2条第2款第2项规定，公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。也就是说，该项规定只采用法律授权这一标准，排除了行为目的、形式、机构、阶段等因素，只要公安、国家安全等机关实施的行为具有刑事诉讼法上的依据，均不可以对该行为提起行政诉讼。尽管采取这种单一划分的标准，比理论上的刑事侦查行为的范围要窄得多，但是其最大的优点是便于各级法院操作。但将公安、国家安全等机关假借刑事侦查之名，实为插手经济纠纷等违法行政行为排除在行政诉讼收案范围之外。公安、国家安全等机关的这类行为检察机关难以监督，人民法院也无法通过行政审判进行监督，使这类行为处在无人监督的真空地带，不仅会使行政相对人的合法权益难以保护，同时将会影响政府在人民群众中的威信。为充分保障行政相对人的合法权益，促进公安、国家安全等机关依法行政，提高政府的威信，修改后的行政诉讼法应当规定，公安、国家安全等机关实施的行为符合刑事诉讼法明确授予刑事侦查行为目的、形式、机构、阶段的，不属于行政诉讼的受案范围。

值得注意的是，该项规定的“刑事诉讼法明确授权的行为”不包括刑法授权的行为。例如，《刑法》第17条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；必要的时候，也可以由政府收容教养。”对于政府的收容教养行为是否可诉的问题，学术界有不同意见。一种意见认为，政府针对的是被确定为犯罪的行为人，因此，其收容教养行为是刑事处罚行为。一种意见认为，尽管相对人被确定为有罪，但因其不受刑事处罚，因此，政府的收容教养行为是行政处罚行为。我们认为，根据《最高人民法院〈若干解释〉》第2条第2款第2项的规定，政府的收容教养行为不属于刑事诉讼法授权的行为。相对人对其不服，应当有权提起行政诉讼。未成年人的这种行为，在很多国家被视为轻微刑事犯罪行为，例如在美国，有些严重的行政违法行为，往往要被定为轻罪，只是处罚权在于法院而不再于警察机关而已。

六、行政调解行为和行政仲裁行为《最高人民法院〈若干解释〉》第2条第2款第3项规定，公民、法人或者其他组织对行政调解行为以及法律规定的仲裁行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

调解的原意是指争议当事人之外的第三人对当事人之间的纠纷进行调停、斡旋等活动。行政调解行为专指行政主体居间对平等主体之间的民事争议所进行的调解活动。行政主体进行调解活动时，必须尊重自愿原则，不得强迫当事人接受调解协议。因此，争议双方当事人在行政主体主持的调解下达成的协议，这种行为属于双方当事人之间的一种合意行为，是双方行为，故不属于具体行政行为。例如，某甲将某乙打伤，某甲请求公安机关处理。在公安机关主持调解下，某甲与某乙达成赔偿协议。某乙事后反悔，向人民法院起诉。因该赔偿协议是某甲与某乙之间的合意行为，不属于具体行政行为。因此，人民法院不能以行政案件受理该案，只能以民事案件受理该案。如果双方当事人达不成协议，行政主体作出赔偿裁决，因该裁决是行政主体单方面行为，则不属于调解行为，而是具体行政行为，当事人不服可以依法提起行政诉讼。

仲裁是法律规定的机构以中立者的身份对当事人之间的民事纠纷，依照一定的程序作出具有法律拘束力的判定的法律制度。仲裁是一种准司法行为，主要特点有仲裁机构具有相对独立性、仲裁程序由法律规定、仲裁文书具有法律效力等。仲裁涉及的范围较广，当事人对仲裁机构作出的仲裁裁决提起行政诉讼的案件也较多。最高法院曾就仲裁是否受司法审查的请示作过答复，明确了相对人对仲裁行为不服，不得提起行政诉讼。我们认为，《最高人民法院〈若干解释〉》规定了当事人对仲裁行为不得提起行政诉讼，符合仲裁具有最终效力的一般法理学原理。当然，不可诉的仲裁，应当是真正意义上的仲裁。任何超出仲裁法定权限实施的具体行政行为，都应当受到司法审查。另外，排除对仲裁的司法审查，应当以法律赋予当事人仲裁救济和司法救济选择权为前提。

七、行政指导行为

行政指导，是指行政机关就其主管的行政事项，采取建议、劝告、说服等非强制手段，取得行政相对人同意和协助，自觉为一定行为或者不为一定行为，从而实现行政目的的活动。行政指导最重要的特征是对行政相对人不具有约束力。行政相对人可以遵守，也可以不遵守。正因行政指导具有这一特征，关于行政指导的可诉性问题，不同国家、不同学者的观点各有不一。在日本，有学者认为对行政指导能否诉讼应当作具体分析，如果行政相对人意识到某种行政指导将会带来损害，却又出于某种考虑判断服从行政指导，结果果然造成损害的，不能提起诉讼。如果在行政相对人实际上不存在自由选择的情况下，行政指导具有实际上的“公权力性质”，在这种情况下，行政相对人不得不服从行政指导，由此而造成对行政相对人的损害应承认其赔偿请求。有的学者则认为，行政指导不具有强制力和约束力，是任意性的。因此，由于行政指导造成的损害是基于自己任意选择的过错而产生，[4]作为行政诉讼的对象还存在很多问题。日本学者成田赖明认为，行政指导本身不构成行政诉讼的对象，须因被指导不服该处分为诉讼对[5]象，并可一并对该行政指导问题进行诉讼。

我国台湾地区的行政法学者普遍认为，行政指导因不具有“行政[6]处分”的性质，故不能对其提起诉愿或者行政诉讼。我国大陆不少学者认为，行政机关不得强迫行政相对人按照行政指导的内容作为或者不作为。行政指导不会因行政相对人不接受而导致其承担不利的法律后果。因此，行政指导不具有可诉性。此种观点实际上是最高人民法院起草《最高人民法院〈若干解释〉》时所采纳的观点。据此，《最高人民法院〈若干解释〉》第1条明确规定，“不具有强制力的行政指导”，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。行政指导实际上不具有强制力，但是，由于当时行政指导在行政法学理论中是一个较新的概念，很多法院的法官，特别是基层法院的法官，对何谓行政指导不了解，该规定在行政指导前增加“不具有强制力”的定语，只是为了进一步说明行政指导的性质。此外，在司法实践中，存在行政机关以行政指导的名义实施实质上不是行政指导的具体行政行为，行政相对人对此种行政行为是可以提起行政诉讼的。这只是为了司法实践的[7]需要，选择目前这种“不规范的表述”。

八、重复处理行为

由于重复处理行为概念较新，不易为人理解。《最高人民法院〈若干解释〉》将重复处理行为限定为“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”。也就是说，只有这一类的重复处理行为不可诉。《最高人民法院〈若干解释〉》规定重复处理行为不可诉是十分必要的，这是行政诉讼起诉期限规则的重要保证。在行政诉讼实践中，经常遇到相对人超过起诉期限后对信访部门驳回申诉的决定不服提起行政诉讼的情况。

我们认为，对该项规定可以作分割理解。一是当事人不服的是行政机关作出的驳回其申诉的行为。这里的“申诉”是通用的法律术语，不包括一些法律、法规中使用属于行政复议性质的“申诉”。二是该行政行为已经生效并且当事人对申诉的事项超过起诉期限，不能提起行政诉讼。三是“驳回当事人对行政机关提起申诉的”是“重复处理行为”的定语。没有这个定语，重复处理行为将具有不确定性，很多人可能无法理解。这里需要指出的是，行政机关的申诉裁决改变原具体行政行为，属于新的具体行政行为，当事人对这类裁决不服而提起行政诉讼的，属于行政诉讼的受案范围。

九、对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为《最高人民法院〈若干解释〉》第2条第2款第3项规定，对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。该项规定，事实上是将行政行为对相对人的权利义务产生实际影响作为可诉行政行为的条件。之所以要这样规定，是因为《行政诉讼法》第41条规定，提起行政诉讼的条件之一是起诉人得有“事实根据”。这里所讲的“权利义务关系”，是指行政法上的权利义务关系。它具有两层含义：一是必须是由法律设定的权利义务关系，而非是一种一般意义上的利害关系。二是能够产生直接的法律后果。也就是说，当该行为一旦生效，将会导致行政相对人在法律上的权利义务增加、减少或者无法取得某种权利，而且通过民事诉讼或者刑事诉讼的途径无法解决的。具体来讲有下列四种情况：（1）确认行政相对人的某项权利义务关系。它不仅包括由于历史遗留下或其他原因，行政主体依职权对争议的权属关系所作出的确权决定，如某县人民政府对甲村与乙村争议的土地作出的土地确权决定；而且还包括行政主体对平等主体之间的民事争议所作出的确权决定，如专利确权决定等。（2）改变行政相对人的权利义务关系。即行政主体的行为生效后，行政相对人完全或者部分丧失某种权利，承担某种义务，增加某种权利或者减少、取消某种义务，等等。例如，某卫生防疫所给予某个体工商户罚款2000元。该行政处罚就确定了该个体工商户承担罚款的义务。某县人民政府将原属甲村的土地征收，交由乙企业使用。甲村就丧失了对该土地的所有权，乙企业就取得了对该土地的使用权。又如，某市工商局变更A公司的营业范围，使A公司的经营范围扩大，就增加了A公司权利。某市税务局减去B公司的税款，B公司将减少纳税的义务。（3）限制行政相对人的某项权利的行使。例如，某县工商行政管理局将某公司的货物扣押就属限制该公司对这部分财产行使财产权的行为。（4）由于负有职责的行政主体不履行某项职责，行政相对人不能获得从事某项活动的权利或者其合法权益得不到应有的保护。行政主体作出的不确定公民、法人或者其他组织权利义务的行政指导、行政委托、行政协调等行政行为，不属于行政诉讼法中的具体行政行为。值得注意的是，根据该项的规定，这里的“影响”包括行政行为对相对人权利产生的有利与不利的影响。

[1]

参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第317页。

[2]《中华人民共和国公民出境入境管理法》第15条规定：“受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第29条第2款规定：“受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”

[3]

参见甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第22页。

[4]

参见室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第158页。

[5]

转引方宁、朱进：《行政指导可诉性探析》，载《行政与法》2003年第4期。

[6]

参见翁岳生编：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第915页。

[7]

参见甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2002年版，第25-26页。

第四节　当前有关行政诉讼范围的若干争议问题

一、关于交通、火灾事故认定行为的可诉性问题

关于交通、火灾事故认定行为是否属于可诉的确认行为，存在不同的主张。有人主张交通事故责任认定行为属于可诉的确认行为。具体理由如下：第一，交通道路事故认定是一种行使行政管理职权的行为，是公安机关行使交通管理的职权作出的行为，非公安机关不得行使，具有排他性。第二，这种认定是根据法律规定作出的行政确认行为。交通管理法律规范规定了各种交通规则，道路交通事故发生以后，公安机关根据交通法律、法规的规定确认事故各方的责任。该确认行为是一种适用行政法律规范的行为，因此，该行为是否合法，依法应受司法审查。第三，交通事故认定不是一般意义上的鉴定行为。一般意义上的鉴定是根据自然科学原理进行的，主要是依靠科学技术手段，而交通事故认定是依据法律法规对违法事实状况作出的认定，有些情况下可能依靠技术手段，但技术鉴定的结果本身并不是责任认定，而是公安机关认定责任事故的依据。第四，如果交通事故认定不公，不能通过司法审查救济，也会影响到司法公正。由于认定机关的排他性，该认定就必然成为该交通事故处理的唯一依据。认为认定有错误的，当事人不能要求司法审查。如果打民事官司，法院只能以认定为依据。这就可能有失公正。如果对认定赋予法院司法审查权，则多了一道程序保障，有利于交通事故有关问题的公正处理。第五，交通认定是行政行为中的一种，不属于《行政诉讼法》第12条以及《最高人民法院〈若干解释〉》第1条第2款对行政诉讼受案范围排除性规定所列举的行为，应当属于行政诉讼的受案范围。

另一种主张认为，公安机关作出的交通事故认定、火灾事故认定行为，是作为行政机关、人民法院作出裁决的证据材料，不属于确认行为，故不应纳入行政诉讼的受案范围。理由如下：第一，交通事故认定书、火灾事故认定书在形式上是一种行政决定，但实质上是一种技术性分析结论，它表明的是交通事故或者火灾事故当事人的违法行为与结果的原因率，是一种因果关系的认定，而不是法律责任分配的认定。如在行人负全部交通事故责任的情况下，汽车驾驶员仍需承担一定的民事责任。在一般情况下，交通事故责任认定的行为，对行政相对人的权利义务可能产生一定的实际影响。但是，这种影响并非通过法院的司法审查才可以消除。这种证明行为，主要是作为行政机关和法院处理交通事故的证据使用，在很大程度上不具有必然的约束力，对行政相对人的权利义务并不直接产生实际影响，故不属于可诉的具体行政行为。第二，在实践中，法院认定交通事故认定违法，根据行政诉讼法的规定，应当判决公安机关重新作出交通事故认定，才能有效地保护原告的合法权益。但是，由于时过境迁，交通事故现场无法恢复，相关证据不充分，这样判决，将会出现公安机关不重做违法，重做也违法的尴尬局面。因此，在实践中很难判决公安机关重新作出交通事故认定。第三，如果法院可以作为行政案件受理，当事人先提起行政诉讼，法院判决维持被诉交通事故认定并发生法律效力后，还得再提起民事诉讼，才能最终解决有关赔偿问题。如果法院撤销被诉交通事故责任认定，令被告重做。被告重新作出后，当事人仍不满意的还要再提起行政诉讼，行政诉讼官司打完后，还得再打民事诉讼，只有这样才能最终解决有关赔偿问题。采取这样的诉讼模式，无疑要给当事人增加诉累，显然是与便于老百姓诉讼的原则相悖的。如果法院作为民事案件受理，公安机关作出的认定书属于证据，法院仍要从证据的合法性、真实性和关联性对其进行审查，这种审查同样可以起到纠正错误的认定书的作用。现在存在的问题是，有些法院在审理民事案件时，不经审查一律作为定案依据，使当事人的合法权益得不到有效的保护。但不能因个别法院观念上存在问题就否定作为民事案件审理不能保护当事人合法权益的论据。第四，在现实生活中，不服认定书提起行政诉讼的原告多数是肇事一方当事人，不少人的目的是拖延其应当履行的责任。这些案件一旦起诉到法院，公安机关不管，被侵害人往往不能及时得到医疗费用，其合法权益难以及时有效地得到保护。

设计一种诉讼程序的目的应当是如何有效地、便捷地保护当事人实体上的权益。如果这种程序不能及时有效地保护当事人实体上的合法权益，必然是失败的。交通、火灾事故案件，实质上是要解决有关民事赔偿问题，按照民事诉讼程序可以及时、有效地解决有关赔偿问题，相对行政诉讼而言其效率相对较高。据此，全国人民代表大会常务委员会于2003年10月28日通过、自2004年5月1日起施行的《中华人民共和国道路交通安全法》第73条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”第74条规定：“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”“经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”根据上述规定，公安机关作出的交通、火灾事故认定书归入鉴定结论的范畴，其性质定为不可诉的证明行为。

二、关于公证行为的可诉性问题

公证是公证机关根据当事人的申请，依法定程序对某项法律事实或者法律关系的真实性和合法性予以证明的行为。司法界对公证行为的可诉性问题，一直存在两种不同观点：

一种观点认为，公证行为具有可诉性。理由有三：第一，我国公证暂行条例第3条规定“公证处是国家公证机关”，也就说明了公证机关的公权属性，具备行政行为的主体要素。第二，公证行为的国家证明性具有公定力，在很大程度上依赖国家的公权力实施公证行为，这些恰恰说明了有必要通过行政诉讼的方式解决公证行为引起的公法争议。第三，公证行为能够申请行政复议，也就说明其性质属于行政[1]行为，当然可以提起行政诉讼。

另一种观点认为，公证行为不属于行政诉讼的受案范围。主要理由有：第一，公证处是国家公证机关，它属于行政机关还是法律法规授权的组织，目前尚难以界定。第二，公证只是对当事人之间既有的权利义务关系予以证明，并没有改变当事人的权利义务关系。第三，从公证行为的效力看，除债权文书外，不具有必然的强制力，因此不能视为具体行政行为。第四，经过公证的事项在履行过程中发生纠纷，公证处可以应当事人的申请进行调解，调解不成的，当事人可以向法院起诉或者申请仲裁。公证行为的可调解性显然与具体行政行为不可调解的属性相异。第五，关于债权文书的执行问题，民事诉讼法有明确的规定，法院可以通过民事诉讼程序审查被申请执行的公证文书。第六，对公证行为可以申请行政复议，不等于对公证行为可以提起行政诉讼。行政复议法仅规定对行政复议决定不服可以依照行政诉讼法的规定提起行政诉讼，但未规定对被复议的行为可以直接提起行政诉

[2]讼。

国务院1982年颁布的《公证暂行条例》规定，公证处是国家公证机关。直辖市、县（自治县）设立公证处，受司法行政机关领导。也就是说，我国按行政区域和行政级别设立的各级公证处，具有很强的行政色彩。从这个角度看，公证机关应当视为行政机关。1993年党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中明确规定要着重发展会计师、审计师和律师事务所，公证和仲裁机构等社会中介组织。这些中介组织依法通过资格认定，依据市场规律性运行机制，承担相应的法律和经济责任，并接受政府有关部门的管理和监督。此后，各地陆续开始改革公证体制，建立了一些独立的公证人事务所。将公证人事务所归入民间组织，公证机关（公证人）通过自己的知识和能力为当事人提供法律服务，收取一定的费用。此时公证机关与当事人之间达成的这种双向合意的行为，实际上是一种社会契约行为，公证机关已不再具有国家属性，从而公证[3]行为不具有可诉性。2000年8月10日，经国务院批准，司法部印发的《关于深化公证改革的方案》中明确规定，现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制，改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。此方案将公证机关纳入国家事业法人之列，将其介于行政机关与社会中介组织之间的状态下，既有体现出其需要按市场运作的社会中介组织的一些味道，但又带有一些行使公权力性质的组织的味道，引发了上述的不同观点，并直接影响了司法实践。各地法院对公证行为的可诉性问题亦做法不一，有的法院直接受理行政相对人对公证行为提起的行政诉讼，有的法院则只受理经过复议后的公证行为，并以作出复议决定的司法行政机关为被告。各国有关公证的体制亦有不同，在很多国家，公证机构往往是民间组织或者属于法院系统的司法机构。凡公证机构属于民间组织或者属于法院系统的司法机构的，公证行为是不能进入司法审查程序的。由于我国迄今为止尚未制定公证法，公证体制仍处在变动之中，因此现在很难将其定位是否属于行政诉讼的受案范围，必须在公证法正式定位后才能作出肯定或者否定的回答。全国人民代表大会常务委员会于2005年8月28日通过、自2006年3月1日起施行的《中华人民共和国公证法》第2条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”第6条规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”根据上述规定，公证机构属于社会中介组织，其公证行为属于一般证明性质，已不再具有国家属性。为此，该法实施后，公民、法人或者其他组织对公证机构作出的公证行为不服提起行政诉讼的，人民法院不应受理。

三、关于鉴定结论的可诉性问题

关于当事人对行政机关作出的鉴定结论不服可否提起行政诉讼的问题，在法学界和实务界存在不同的认识。

不少学者认为，行政机关或者法律法规授权的组织作出的鉴定结论，均属于可诉的行政行为。理由有两点：其一，无论是行政机关还是法律法规授权的组织作出的鉴定结论，其作出的主体是行政主体，它代表国家行使鉴定的行政职权，其结论具有法律约束力，其他机构的鉴定行为没有这个特点。其二，行政机关或者法律法规授权的组织行使鉴定职权与其他行政职权相比，有不同的特点。它的技术性、专业性较强。但是，由于公证、鉴定机关均属于法律法规授权的组织，其行为属于行政证明行为，虽然此类行为并不直接创设对行政相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性，所以，会间接影响当事人的法律[4]地位，应该具有可诉性。

行政机关或者法律法规授权的组织作出的鉴定结论有两种情况：一种是外化的鉴定结论。它是指行政机关或者法律法规授权的组织所作出的鉴定结论已经向社会或者一定人群公开，并对当事人产生某种不利或者有利的后果。例如，技术监督检验检疫机关将抽检产品的鉴定结论依据产品质量法的有关规定向社会公布。当这一鉴定结论公布后，即被行政机关确定，增强该鉴定结论的确定性，对当事人的声誉等将产生一定的影响，有时比行政处罚造成的影响还大。为此，我们认为，外化的鉴定结论属于可诉的具体行政行为。当然，鉴定行为的技术性、学术性、专业性、知识性较强，不宜由法院进行事实方面的审查，而应该进行法律审查。对于违反法定程序或合法要件的鉴定行为，法院可以依法进行必要的审查，并作出相应的裁判。另一种是未外化的鉴定结论。它是指行政机关或者法律法规授权的组织所作出的鉴定结论未向社会公开，而是作为其作出具体行政行为的证据使用。未外化的鉴定结论是否对当事人的权益产生影响，取决于行政机关最终作出的有关行政行为。如果行政机关未将该鉴定结论作为行政行为认定事实的依据，对当事人的权益不会产生任何影响；如果行政机关将该鉴定结论作为其行政行为认定事实的依据，对当事人的权益才产生影响，但是这种影响是非常间接的，最终产生实际影响的是行政行为。据此，我们认为，未外化的鉴定结论不具有可诉性。

四、关于行政合同的可诉性问题

所谓行政合同，是指行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。它具有如下特征：第一，合同的当事人必须有一方是行政主体，即具有法定行政职权的行政机关或者法律法规授权的组织。第二，合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。第三，超越私法以外的规则。它表现为行政主体在行政合同中具有相应的特权。这些特权包括：要求当事人亲自履行合同权、对合同具有一定的指挥权、对合同在特定的条件下有单方面的变更或者解除权、对对方当事人违反合同的制裁权等。这些特权表现为行政主体与行政相对一方在行政合同中不平等的法律地位。

各国法律基本上都规定了法院对行政合同的审判管辖权。法国的行政合同纠纷是由行政法院依行政法上的原理进行审理的。日本把行政合同纠纷称为公法上法律关系案件，适用行政案件诉讼法。在德国，公法合同或行政合同属于行政法的内容，有关行政合同的争议受行政法院管辖。英美国家，虽然形式上只有一套法院系统，但在行政合同[5]案件中考虑适用行政法上的特别规定作出裁判。

由于新中国的行政诉讼制度建立较晚，在制定行政诉讼法时行政合同的概念尚未被完全接受。民法界普遍认为，合同必须是平等主体之间的一种约定，从而否定行政合同的存在，或者将行政合同视为民事合同的一种。加之当时我国有关行政合同方面的法律规范基本上处于空白状态。由于这些原因，在实践中将很多行政合同作为一般民事合同对待，按照民事纠纷来处理。例如，国有土地使用权出让合同、粮食收购合同、公共设施承包合同等诉讼，均作为民事案件审理，适用民事诉讼规则。正因理论界对行政合同的可诉性问题研究较为薄弱，所以，《最高人民法院〈贯彻意见〉》将具体行政行为的定义界定为单方行为，实事上将行政合同排除在行政诉讼的受案范围之外。

从行政主体行政合同目的、其在合同中享有的特权以及适用的法律规范等方面看，行政合同始终存在不同于民事合同的特征。由于行政合同纠纷的原告（即行政主体相对方）在签订、执行行政合同中始终处于被管理一方的弱势地位，而不是处在平等地位，为了使其在诉讼中与被告行政主体真正处在平等的地位上，人民法院在审理行政合同纠纷案件时，应当适用行政诉讼的举证责任等规则。此外，在适用法律规范方面，应当首先适用有关行政方面法律、法规及规章的特别规定，对这些特别法律规范未规定，可以适用有关民事合同的法律规范所确定的基本原则。据此，《最高人民法院〈若干解释〉》未将单方面行为作为可诉性的具体行政行为的界定，也就意味着，行政合同纠纷属于行政诉讼的受案范围。

五、关于行政奖励行为的可诉性问题

行政奖励，是指行政主体给予对国家和社会作出贡献的公民、法人或者其他组织物质或者精神利益的具体行政行为。

行政奖励行为可以分为内部行政奖励行为和外部行政奖励行为。内部行政奖励行为，是指行政机关给予行政机关内部的行政工作人员物质和精神奖励的行为。根据《行政诉讼法》第12条第3项的规定，对内部行政奖励行为提起行政诉讼，不属于法院的受案范围。

外部行政奖励行为，是指行政机关基于行政管理的目的，奖励公民、法人或其他组织的行为。外部行政奖励行为往往是基于相对人实施了有利于行政管理的行为而实施的。

对于外部行政奖励行为的可诉性，有两种不同的观点：一种观点认为，相对人对行政机关的奖励行为不服，应当提起民事诉讼，不能提起行政诉讼。理由是奖励行为是一种民事行为，而不是一种行政行为。行政机关的不公正奖励行为或不作为，构成对公民民事权利的侵犯，公民应当通过民事诉讼寻求救济。另一种观点认为，行政奖励行为是为了实现行政管理目的的行政行为，相对人认为行政机关的行政奖励行为侵犯其合法权益，符合行政诉讼法规定的起诉条件，法院应予受理。

外部行政奖励行为的表现方式很多。有些是根据法律法规的规定实施的，有些是根据行政机关的一个规范性文件实施的。行政相对人对行政机关根据其规范性文件所实施的奖励行为不服提起行政诉讼的，法院应否受理的问题，存在两种观点：一种观点认为，公民与行政机关之间的纠纷是一种民事纠纷，公民提起行政诉讼，不属于法院的受案范围。另一种意见认为，这种行政奖励行为是为了实现行政管理目的而实施的，对行政管理相对人没有法律上的强制力，但对行政机关具有法律上的约束力。行政奖励行为一经作出，行政机关必须遵守。行政相对人认为行政机关的行政奖励行为侵犯了其合法权益，根据《行政诉讼法》第11条第8项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”的规定可以提起行政诉讼，人民法院应当受理。

我们同意后者的观点。主要理由是：第一，行政奖励是现代法治和现代行政的产物，是一种新型的管理方式。从形式上看，这种奖励行为体现为一种民事合同的关系，实质上是行政机关与行政相对人之间的一种行政管理的关系。这种奖励行为的目的是为了实现本地区的公共利益。这种行为是行政主体行使行政职权的行为。第二，这种行为的主体只能是行政机关，具有排他性。行政行为和民事行为的重要区别是，民事行为的主体不具有排他性而行政行为的主体具有排他性，行政行为只能是行政机关或法律授权的组织。第三，行政机关的文件承诺对公民实施某种行为给予奖励，而在行政相对人实施了文件规定的某种行为后又不予奖励，这种不予奖励的行为对相对人的权利义务产生极大的影响，根据《最高人民法院〈若干解释〉》第1条的规定，属于行政诉讼受案范围。

[1]

参见马怀德：《行政诉讼范围研究》，载《诉讼法学研究》2002年第1期。

[2]

参见甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第40-41页。

[3]

参见邓晓霞：《对公证机关能否提起行政诉讼的思考》，载北大法律信息网2001年9月21日。

[4]

参见马怀德：《行政诉讼范围研究》，载《诉讼法学研究》2002年第1期。

[5]

参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第45页。

第三章　行政审判体制和管辖制度

第一节　行政审判体制

行政审判体制，是指一国行政诉讼所采取的体制形态。不同的法系，不同的国家，采取的行政审判体制都不尽相同。行政诉讼的管辖，是指人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。就法院而言，管辖所解决的是法院内部审理行政案件的分工问题；对相对人来说，行政诉讼的管辖决定其应向哪一个人民法院起诉；对行政主体而言，行政诉讼的管辖意味着其具体行政行为应接受哪一个人民法院的司法监督。对于行政审判体制的研究一般要探讨管辖的问题，不同的行政审判体制决定了在管辖上也有很大的差异。因此，本书将这两个问题结合起来论述。

一、中国大陆的行政审判体制

中国行政诉讼体制的建立经历了一个从无到有、从虚到实、从伪到真的过程。本书拟从中国行政审判体制发展历史的角度阐述中国特色行政诉讼的嬗变路径，以期展示中国行政审判体制各阶段发展的基本脉络。（一）清末对于行政审判体制的初步设计《辛丑条约》的耻辱签订，蕞尔小国日本的西化强盛，迫使清王朝求变法以自强。以司法体制改革为主要内容的“清末法律改革”成为变法的重要步骤。日本在西化后成为列强的经验极大地刺激了清政府。在变法过程中，为达到“皇位永固”、“外患渐轻”、“内乱可弭”的目的，强化皇权的日本模式被清朝统治者认可。而日本则是照搬了德国的司法体制。1890年，日本先后颁布了《法院构成法》和《行政法院法》，前者规定了民事和刑事案件的审理机关，后者则是行政[1]审判体制的规定。1907年，清政府也按照日本的做法，颁行了《法院编制法》，其中第2条规定：“审判衙门掌审判民事、刑事诉讼案件，但关于军法或行政诉讼等另有法令规定者，不在此限。”1908年，清政府决定由宪政编查馆等机构会同商讨设立行政审判院事宜。1909年，清政府颁布《大清暂行法院编制法》，曾拟仿德日筹设“大清行政裁判院”之制。在设立何种行政审判机构时，尤其是在议定《行政审判院编制法草案》时，产生了比较大的分歧。一些官僚认为以督察院为依托，稍加改造即可设为行政审判院。他们认为，督察院已经在限制君权、纠察官邪、通达民隐方面与行政诉讼的功能相仿，是等[2]“宝物”，焉可轻弃？持有近代法治观点的一些官员针锋相对地认为，督察院为君权专制时代的“宝物”，却是法治时代的“弃物”。督察院之设，与责任内阁、国会精神相为悖谬。因此，行政法院不得不设，督察院不得复存。清廷最后采取了督察院仍然单独存在，但是缩减编制，行政审判院另行设立的方法。在最后的《行政审判院官制草案》中，两套机构同时并存。督察院按照御史制度的方式纠察官邪、肃正纲纪，大事廷辩，小事奏弹；行政审判院则以诉讼方式受理行政案件，救济民权。《行政审判院官制草案》类似于日本《行政法院法》的内容和结构。这是中国历史上第一部关于行政诉讼的规范性文件。该草案共有21条。其中关于行政审判院长官与评事的设置、资格、诉讼程序等基本上抄袭日本。与日本不同的是，该草案对于受案范围的规定采纳了德国式的概括式。到1911年辛亥革命爆发，清王朝覆亡之前，该草案尚未公布，独立的行政审判院的设立因此夭折。（二）南京临时政府、北洋军阀时期的行政审判体制

南京临时政府时期，国民党人宋教仁负责起草《中华民国临时政府组织法草案》。该草案曾经规定，人民得诉讼于司法，求其审判；其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院。1912年3月11日，南京临时政府公布了《中华民国临时约法》，其中第10条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权。”第49条规定：“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼，但关于行政诉讼，及其他特别诉讼，另以法律定之。”这是中国第一次承认行政诉讼制度的开始。这个政权尚未制定有关行政诉讼的法律，窃国大盗袁世凯就已攫取了政权。

袁世凯就任临时大总统后，宣布沿袭清王朝的司法制度。其命令曰：“现任民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新法律除[3]与民国国体抵触各案，应失效力外，余均暂行缓用，以资遵照。”以后来颁布的《中华民国暂行法院编制法》来看，基本上就是《大清法院编制法》的翻版。但是这个编制法却确立了一个原则，即行政诉讼独立原则。1914年3月31日，北洋军阀政府公布了《平政院编制令》，5月1日颁布了《中华民国约法》，5月18日公布了《行政诉讼条例》，正式建立起行政诉讼制度。其中，《平政院编制令》规定了平政院的组织与职权，该编制令是中国近代第一部正式公布实施的行政审判机关组织法。同年6月，平政院在北京丰盛胡同开衙办公。《中华民国约法》与《中华民国临时约法》一样，以基本法的方式确认了平政院在宪法上的地位。该法第8条规定：“人民有诉愿于行政官署，及陈诉于平政院之权。”之后，与《平政院编制令》相配套的《平政院裁决执行条例》、《平政院处务条例》也逐渐完备起来。以下说明平政院的组织和职权。

平政院直接向大总统负责，与大理院相并列。平政院院长直属于大总统，负责指挥监督全院事务。平政院内设三个行政审判庭和一个肃政厅、总会议、书记处、惩戒委员会。每个行政审判庭有五个评事，包括一名庭长。评事由平政院院长、各部总长、大理院院长和咨询机关等密荐年满三十岁有下列两项资格之一者，呈请大总统选择任命：任荐任官以上行政职三年以上有显著成绩的；任司法职两年以上著有成绩的。肃政厅设肃政史一名。肃政厅既是平政院的下属机关，同时[4]独立行使职务，具有检察官性质。肃政厅设督政史一人，肃政史十[5]六人。肃政史对于国务卿、各部总长有违法的行为或者对于官吏有违宪违法、行贿、受贿、滥用威权、漠视民瘼的行为，得依《纠弹法》纠弹，但是纠弹处理权归于总统。此外，得依《行政诉讼条例》以原告身份提起行政诉讼，并监视平政院裁决的执行。肃政厅于1916年6月29日裁撤。平政院的职权主要包括：中央或者地方最高级行政官署的违法处分，致损害人民权利经人民陈诉的；中央或者地方行政官署的违法处分，致损害人民权利，经人民依诉讼的规定诉愿至最高行政官署，不服从决定而陈诉的；人民依上举第1项的规定得提起诉讼，经过陈诉限期而未陈诉者；人民依诉愿期而不愿诉愿者，肃政史均得在陈诉期限过后六十日提起诉讼，对于中央或地方行政官署违法之命令或处分，则得在六十日之内提起诉讼。行政案件的受理兼采诉讼主义和诉愿前置主义。行政案件的审理以言词主义为原则，以书面审理为例外。在案件审理过程中，非经平政院许可，不得撤诉。案件审理由五名评事组织合议庭，且合议庭中须有一人或者二人是司法官出身，合议庭庭长由平政院院长指定。平政院的职权实际上无法正常行使，处处受制于最高行政长官，在性质上仅为形式上的行政法院。平政院实为闲曹聚散之所，行政审判实际并无开展，因为“民国有势无法，少有凭借者断非由平政院所能裁判，其无势力者先自默尔，与人[6]无竞，更不劳裁判”。平政院从1914年6月到1928年6月审理的案件[7]总数仅为186件。（三）南京国民政府时期的行政审判体制

1926年1月，国民政府在广州颁布了《惩吏院组织法》和《惩治官吏法》，成立惩吏院。审理1件案件后，同年5月裁撤。1926年5月，国民政府设立审政院掌理惩吏以及平政事项。因相关官员拒不赴任，1926年10月裁撤，所理案件由监察院管辖。1928年10月，国民政府颁布《司法院组织法》，规定司法院由司法行政署、司法审判署、行政审判署以及官吏惩戒委员会组成。11月将行政审判署改为“行政法院”。1931年5月，国民政府颁布《训政时期约法》，其中规定，“人民依法律有提起行政诉讼及诉愿之权”。1932年11月，颁布《行政法院组织法》和《行政诉讼法》。行政法院为形式和实质意义上的法院，与最高法院、公务员惩戒委员会平级，同为司法院的组成部分。而且是第一次在立法上使用了行政法院的名称。1933年6月，国民政府正式成立行政法院，为全国行政审判机关，审理官署损害人民权利的案件。行政法院设院长一人，特任，综理全院行政事务，兼任庭长、评事。同月，国民政府颁布了《行政法院处分规则》，为行政诉讼法的配套规则。

该行政诉讼法的主要内容和特点包括：诉愿前置；行政法院评事审查案件，首先审查程序，再审查实体内容；可以以行政法院的判决撤销或者变更原处分；行政法院的判决对被告有约束力，被告不得上诉或者抗告；判决的执行由行政法院呈由司法院转呈国民政府训令行之。行政法院从1933年到1947年，一共审理各类行政案件712件，平均每年48件弱。依裁判结果中是否全部驳回原告诉讼请求之比例，共计全部驳回438件，占已审结案件的61.5%。由此可见行政法院制度之设的实际效用之微，更谈不上保护人民的权益。此后，行政诉讼法经多次修改，为我国台湾地区现在适用。（四）新中国的行政审判体制

新中国的行政诉讼制度主要划分为以下几个阶段。

1.行政审判体制初步设想时期（1949-1982）

新中国行政审判体制沿袭陕甘宁边区的司法制度而来。在陕甘宁边区的司法制度中，曾有“边区政府审判委员会”之设，该会每月开[8]会一次，其中有一项职权即为“受理行政诉讼案件”。新中国成立之后，《共同纲领》规定，人民和人民团体有权向人民监督机关或者人民司法机关控告任何国家机关或任何公务人员的违法失职行为，为建立类似行政审判体制提供了宪法性原则的依据。1949年12月，中央人民政府委员会批准《最高人民法院试行组织条例》，规定在最高人民法院设置行政审判庭，为建立行政审判机关提供了法规依据。但由于当时的法院刑事审判工作任务极重，且强调监察机关的监督行政职能，行政审判庭的设立问题一拖再拖，最后竟在法院组织法中删去了关于设置行政审判庭的规定。国家对民事刑事程序尚且没有相应规定，自然谈不到行政诉讼程序的设置。一些单行性的文件对行政诉讼作出过一些规定。例如，1950年的《土地改革法》规定，农民对区乡政府批准评定的成分有不同意见的，可向县人民法庭申请，由其判决。1950年劳动部颁布的《关于劳动争议解决程序的规定》规定，对劳动行政机关的仲裁不服，劳动争议当事人可以提请人民法院处理。类似的规范性文件还有：1952年政务院《关于“五反”运动中成立人民法庭的规定》，1953年政务院《输出输入商品检验暂行条例》，1954年《海港管理暂行条例》等。1954年《宪法》第97条规定：“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”这似乎也隐含了行政诉讼的内容。但是，当时受理行政纠纷的机构一般是专门的信访机构，以致人民法院除了构成犯罪的行政违法外，一般不通过司法程序解决行政案件。1957年下半年起，由于“左”的错误，监察机关和检察机关的“监督”职能受到错误批判。从此，所有行政纠纷除涉及党员严重违法乱纪案件由党的纪检部门处理外，均由行政机关自行处理。这一阶段，有关行政诉讼的立法基本上属于空白。仅见的例子只有1963年3月30日全国人民代表大会批准的《西藏自治区各级人民代表大会选举条例》，规定了选民名单的案件可以向人民法庭或者人民法院提起诉讼。

2.行政审判体制建立时期（1982-1989）

1982年3月8日第五届全国人大常委会通过的《民事诉讼法（试[9]行）》规定，法律规定由人民法院审理的行政案件，适用该法。它标志着我国行政诉讼制度的正式建立。同年颁布的《宪法》第41条也为行政诉讼制度和国家赔偿制度奠定了宪法基础。1982年以后，最早在法律中规定的是海洋环境保护法。争论比较大的有两次：一次是制定海上安全交通法，另一次是制定治安管理处罚条例。尤其是后者，作出了公民不服上一级公安机关关于治安管理处罚申诉的裁决，可以向人民法院提起行政诉讼的规定。治安管理行政案件随之大量涌现，促使各级人民法院普遍设立行政审判庭。最高法院根据行政审判中出现的问题，对行政案件适用民事诉讼法的问题进行了补充和修正。1986年10月24日，最高人民法院发布了《人民法院审理治安行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定》，其中对治安行政案件的管辖、审判程序等方面作了规定。此后到1989年行政诉讼法颁布之时止，仅中央一级规定可以向人民法院提起行政诉讼的法律和行政法规就达到130多件。

随着行政诉讼制度的不断完善，行政审判体制的建构逐渐提上议事日程。1986年10月6日，湖北省武汉市中级人民法院成立了全国第一个中级人民法院的行政审判庭。同日，湖南省汨罗市（原汨罗县）人民法院成立了全国第一个基层人民法院行政审判庭。几乎同时，1988年10月，全国人大批准了最高法院行政审判庭庭长的任命。同年10月4日，最高人民法院成立了行政审判庭。此后，各地人民法院陆续建立了行政审判庭。截至1989年初，已有26个高级人民法院，242个中级人民法院（占中院总数的63.5%），1154个基层法院（占基层法院总数的39%）陆续设立了行政审判庭。我国行政审判体制的发展向前跨进了一大步。就行政审判人员的组织建设而言，截至2002年5月28日，全国法院行政审判庭共计3227个，行政审判人员共计11720名。

我国《行政诉讼法》第3条规定：“人民法院依法对行政案件，独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭，审理行政案件。”我国现行的行政审判体制从比较法的角度来看，与两大法系的行政审判模式既有相似之处，又有很大的不同。仅从人民法院行使行政审判权这点看，我国与英美法系的行政审判模式比较相近，英美国家一般由普通司法管辖行政争议。从法院单设行政审判庭以及行政审判程序来看，我国的行政审判体制又与大陆法系的行政审判模式相接近。我国目前采取的体制形式是行政审判庭的体制。这种体制的主要特点是：行政案件由统一的人民法院审理，专门人民法院不管辖行政案件。人民法院内部设立专门的行政审判庭负责审理与裁判行政案件，由人民法院行使统一的司法权力，其他司法机构不负责行政案件的审理与裁判。《最高人民法院〈若干解释〉》第6条第1款规定：“各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件。”第2款规定：“专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。”这些规定都表明行政案件只能由普通人民法院管辖。我国行政审判体制实际上采取的是司法一元主义，这种审判体制既体现了司法审判权的统一，又使行政审判机构具有了专业性的特征，是我国审判体制长期发展的必然结果。

根据人民法院组织法的规定，中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。中华人民共和国的审判权由下列人民法院行使：（1）地方各级人民法院；（2）军事法院等专门人民法院；（3）最高人民法院。人民法院审判案件，实行合议制。人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行。合议庭的成员应当是三人以上的单数。人民法院审判上诉和抗诉的案件，由审判员组成合议庭进行。合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。地方各级人民法院审判委员会委员，由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免；最高人民法院审判委员会委员，由最高人民法院院长提请全国人民代表大会常务委员会任免。各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。

各级人民法院的基本设置是由人民法院组织法规定的。其中，基层人民法院包括：县人民法院和市人民法院；自治县人民法院；市辖区人民法院。基层人民法院由院长一人，副院长和审判员若干人组成。中级人民法院包括：在省、自治区内按地区设立的中级人民法院；在直辖市内设立的中级人民法院；省、自治区辖市的中级人民法院；自治州的中级人民法院。中级人民法院由院长一人，副院长、庭长、副庭长和审判员若干人组成。高级人民法院包括：省高级人民法院；自治区高级人民法院；直辖市高级人民法院。高级人民法院由院长一人，副院长、庭长、副庭长和审判员若干人组成。最高人民法院是国家最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。最高人民法院由院长一人，副院长、庭长、副庭长和审判员若干人组成。

根据人民法院组织法的规定，有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民，可以被选举为人民法院院长，或者被任命为副院长、庭长、副庭长、审判员和助理审判员，但是被剥夺过政治权利的人除外。人民法院的审判人员必须具有法律专业知识。地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民代表大会常务委员会任免。在省内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长，由省、直辖市人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由省、直辖市人民代表大会常务委员会任免。在民族自治地方设立的地方各级人民法院的院长，由民族自治地方各级人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由民族自治地方各级人民代表大会常务委员会任免。最高人民法院院长由全国人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长、审判员由全国人民代表大会常务委员会任免。各级人民法院院长任期与本级人民代表大会每届任期相同。各级人民代表大会有权罢免由其选出的人民法院院长。在地方两次人民代表大会之间，如果本级人民代表大会常务委员会认为人民法院院长需要撤换，须报请上级人民法院报经上级人民代表大会常务委员会批准。各级人民法院按照需要可以设助理审判员，由本级人民法院任免。助理审判员协助审判员进行工作。助理审判员，由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务。各级人民法院设书记员，担任审判庭的记录工作并办理有关审判的其他事项。

[1]

参见[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第17页。

[2]

贺绍章：《督察院改废问题》，载《法政杂志》第一年第8期。转引自张生：《中国近代行政法院之沿革》，载《行政法学研究》2002年第4期。直到如今，仍有一些学者认为御史制度起到了类似行政诉讼制度的作用。参见熊先觉著：《中国行政诉讼教程》，中国政法大学出版社1988年版，第26页。

[3]《临时大总统令》，载《正宗爱国报》，1912年3月12日。转引自李新主编：《中华民国史》，第二编第一卷（上），第8页。

[4]

有学者认为，肃政厅之设，有明清都察院或者御史台之遗迹存在，肃政厅之于平政院，颇似检察官与法院的关系。参见吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局2000年版，第9页。

[5]

有学者认为，肃政史一职是仿照了元朝“肃政廉访史”制度。参见熊先觉著：《中国行政诉讼教程》，中国政法大学出版社1988年版，第27页。

[6]

荣孟源、章伯锋主编：《近代稗海》第八辑，四川人民出版社1987年版，第61页。

[7]

转引自张生：《中国近代行政法院之沿革》，载《行政法学研究》2002年第4期。

[8]

林炯如、傅绍昌、虞宝棠编著：《中华民国政治制度史》，华东师范大学出版社1995年版，第357页；程维荣著：《中国审判制度史》，上海教育出版社2001年版，第250页。

[9]

1982年在起草民事诉讼法的时候，各地反映“官告民一告一个准，民告官没门”。全国人大向彭真同志反映了这一情况。彭真同志十分重视，指示这个问题要解决。根据彭真同志的指示，在总则中增加了这一条。参见顾昂然：《行政诉讼法起草情况和主要精神》，载《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版，第8页。

第二节　行政诉讼管辖

行政诉讼管辖，是指人民法院之间受理第一审行政案件的分工。行政诉讼管辖遵循的基本原则是：便于当事人参加诉讼，特别是便于作为原告的行政管理相对人参加诉讼；有利于人民法院对案件的审理、判决和执行；有利于保障行政诉讼的公正、准确；有利于人民法[1]院之间工作量的合理分担。行政诉讼法规定管辖的意义在于，便于公民、法人或者其他组织提起诉讼，明确人民法院系统的内部分工，也便于人民法院受理案件，并接受权力机关的监督。根据《行政诉讼法》第3条第2款“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”的规定，人民法院受理的所有的行政案件，均应当由行政审判庭审理，其他审判庭不得审理行政案件。这里所讲的“审理”包括两个方面的内容：一是对公民、法人或者其他组织不服行政机关的具体行政行为而起诉的案件审理；二是行政机关申请执行其具体行政行为案件（即非诉执行案件）的审查。各级人民法院不得设立专门审理某类行政案件的法庭审理行政案件和审查非诉执行案件。

根据不同的标准，行政诉讼的管辖可以分成不同的种类。依据是否由法律直接规定，可以分为法定管辖和裁定管辖。法定管辖是法律明确规定第一审行政案件由哪一个法院行使管辖权。裁定管辖是由享有相应权限的法院作出裁定或决定，以明确具体管辖的法院。依据法院对行政案件的纵横管辖关系不同，可以分为级别管辖和地域管辖。依据管辖的决定方式不同，可以分为指定管辖、移送管辖和管辖权的转移。行政诉讼法规定的管辖包括法定管辖中的级别管辖和地域管辖，也包括了指定管辖、移送管辖以及管辖权的转移等。

一、级别管辖

级别管辖，是指按照法院的组织系统来划分上下级人民法院之间受理第一审案件的分工和权限。《行政诉讼法》第13条至第16条对级别管辖作了明确具体的规定。（一）基层人民法院管辖第一审行政案件

除上级人民法院管辖的第一审行政案件外，一般来说，行政案件都由基层人民法院管辖，即大多数的行政案件由基层法院审理。在多数情况下，基层人民法院既是原告和被告所在地，又是行政争议的发生地。这样规定便于人民和行政机关参加诉讼，且便于人民法院及时公正审理行政案件。（二）中级人民法院管辖的第一审行政案件

中级人民法院管辖下列第一审行政案件，《行政诉讼法》第14条对此作了具体规定：

1.确认发明专利案件和海关处理案件。确认发明专利权的案件是指利害关系人对专利复审委员会作出的驳回复审请求的决定不服，或者是专利权被授予后，专利机关根据他人请求，宣告被授予的发明专利无效的决定不服，或者是其他请求权人对宣告维持原授予的发明专利权的决定不服，或者对专利管理机关的专利侵权处理决定不服，向人民法院提起行政诉讼的案件。

2.对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件。这里的“具体行政行为”，既包括国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府直接作出的行政处罚决定或者其他处理决定，也包括他们所作出的变更和撤销原行政决定的复议裁决。这种具体行政行为一般都是在中级人民法院辖区内有重大影响或者复杂疑难的行政案件，不宜由基层人民法院审理。

3.本辖区内重大、复杂的案件。这里的“本辖区内重大、复杂的案件”，根据《最高人民法院〈若干解释〉》第8条的规定，有下列几种情形：第一，被告为县级以上人民政府，基层人民法院不适宜审理的案件。从审判实践中反映的情况来看，被告为县级以上人民政府的案件，主要集中在土地、林地、矿产等所有权和使用权争议案件，征用土地及其安置、补偿案件，城镇拆迁及安置、补偿案件。公民、法人或者其他组织诉县级人民政府对个人之间、个人与单位之间的土地使用权作出的裁决的案件，虽然被告是县级人民政府，但一般在当地影响不大，难度较小，绝大多数应由基层人民法院受理。公民、法人或者其他组织诉县级以上人民政府（含县级）对单位与单位之间的土地、林地、矿产所有权和使用权作出的裁决，对征用土地及其安置、补偿作出的决定，对城镇拆迁及其安置、补偿作出的决定等案件，相当一部分在当地影响较大，处理不好将直接影响当地的安定团结，受到的干扰较大，案情相当复杂。为了减少干扰，确保司法公正，妥善处理人民内部矛盾，这类案件就属于不宜基层人民法院审理的案件，应当由中级人民法院管辖。第二，社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件。当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。当事人一方为一个人数众多的集团的诉讼，为集团诉讼。一般的共同诉讼和集团诉讼的社会影响相对较小，不宜由中级人民法院管辖。但一些直接影响到当地社会安定、影响到重大公共利益或公众利益的共同诉讼案件，特别是集团诉讼案件，基层人民法院就难以审理。为妥善处理这类案件，社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件，由中级人民法院管辖。第三，重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件。涉外行政案件是指原告、第三人是外国人、无国籍人或者外国组织的行政案件。外国人指居住在我国境内，不具有我国国籍的人。无国籍人是指不具有任何国家国籍的人或者国籍不明的人。外国组织是指具有外国国籍的组织，包括外国法人组织和非法人组织。中外合资经营企业、中外合作经营企业，以及依照我国法律在我国境内设立的外资企业均不属于外国组织。涉及港、澳、台行政案件是指原告、第三人是香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的公民或者组织。按照同等原则涉外及涉及港、澳、台的案件一般应当由基层人民法院管辖，重大案件由中级人民法院管辖。这里所讲的“重大案件”一般是指在政治上或者经济上有重大影响的行政案件。在政治上有重大影响的行政案件，主要是指当事人或者诉讼标的涉及的人和事在政治上有重大影响。如原告或者第三人在国外或者港、澳、台有重要政治影响的人物或者组织，被具体行政行为处理的事件涉及与外国或者港、澳、台的政治关系，等等。经济上有重大影响的行政案件，主要是指被具体行政行为处理的事项金额巨大或经济价值很高，或者可能给涉外及涉港、澳、台的公民和组织造成重大经济损失，或者给国家及国内公民和组织造成重大经济损失，等等。第四，其他重大、复杂案件。其他重大、复杂案件，是指上述三种情形没有包括的重大、复杂案件。这是一种具有一定弹性的规定。至于哪些案件属于“其他重大、复杂案件”，因各地区情况不同难以一一列举出来，所以赋予各地中级人民法院一定的自由裁量权，由他们根据本地区的情况灵活掌握。（三）高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件

高级人民法院是地方各级人民法院中的最高一级。其主要任务是：对辖区的中级人民法院和基层人民法院的审判工作进行监督和指导；审理不服中级人民法院判决和裁定的上诉案件。因此，由高级人民法院管辖的第一审行政案件不宜过多，只应是本辖区重大复杂的案件。（四）最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件

最高人民法院是我国的最高审判机关，其主要任务是对各级人民法院的审判工作进行监督和指导。因此，最高人民法院管辖的第一审行政案件只能是在全国范围内有重大影响或者极为复杂的行政案件，范围比较小。

二、地域管辖

地域管辖又称区域管辖，是指同级法院之间在各自辖区内受理第一审案件的分工和权限。（一）一般地域管辖

在行政诉讼中按照最初作出具体行政行为的行政机关所在地划分案件管辖称作一般地域管辖，有时也称普遍地域管辖。《行政诉讼法》第17条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”行政诉讼法这样规定一般地域管辖的主要原因是：便于双方当事人诉讼；便于人民法院审判；有利于人民法院均衡承担审判工作；便于法律法规的适用。以下复议决定属于“改变原具体行政行为”：（1）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实，是指涉及法定事实要件的事实，复议决定的认定与原具体行政行为的认定不同。复议决定所认定的事实与原具体行政行为认定的事实仅表述上不同，不影响原具体行政行为所确定的权利义务的，不属于改变原具体行政行为。复议决定改变原具体行政行为的证据，主要是指以下几种情况：一是复议决定认定的主要事实和证据与原具体行政行为认定的主要事实和证据完全不同。二是复议决定认定的事实与原具体行政行为认定的事实相同，但原具体行政行为所依据的证据少，复议决定增加了许多新的证据支持其认定的事实。三是复议决定认定的事实与原具体行政行为认定的事实基本相同，原具体行政行为所依据的证据，复议决定没有采纳证据，而是依据原具体行政行为没有采纳的其他证据。（2）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的。改变原具体行政行为所适用的规范依据，是指复议决定所适用的法律、法规、规章及规章以下的规范性文件不同和具体适用的法条不同。复议决定仅仅适用的规范依据不同，但对定性不产生影响的，不属于改变原具体行政行为。（3）改变原具体行政行为处理结果的。改变原具体行政行为处理结果，是指原具体行政行为撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的情况。（二）特殊地域管辖

行政诉讼的特殊地域管辖，是指法律针对特别案件所列举规定的特别管辖。《行政诉讼法》规定了两种具体情形：（1）《行政诉讼法》第18条规定：“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”该条规定的立法本意是为了便于原告参加诉讼，充分保护其合法权益。根据这一原则，参照民事诉讼法的有关规定。《最高人民法院〈若干解释〉》第9条规定，行政诉讼法第18条规定的“原告所在地”，包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起行政诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起行政诉讼，受诉人民法院可以一并管辖。所谓住所地，是指公民久住的处所，也就是公民生活和活动的基地或中心场所。在我国，公民的户籍所在地就是其住所地。所谓经常居住地，是指公民离开住所地，最后连续居住满一年以上的地方，公民在其户籍迁出后，迁入另一地区，其经常居住地仍应是其户籍所在地。所谓被限制人身自由所在地，是指被告行政机关将原告收容、拘禁、强制治疗等被限制人身自由的场所所在地。为了简化诉讼程序，提高办案效率，节省人力、物力、财力；贯彻便于人民群众诉讼，便于法院办案的原则；防止人民法院在同一问题上作出相互矛盾的判决，对行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民法人或者其他组织对上述行为均不服提起诉讼的，人民法院应当将两个诉讼请求合并审理。但《行政诉讼法》第18条未明确规定，这类案件由何地人民法院管辖。为解决这一问题，《最高人民法院〈若干解释〉》第9条第2款明确规定，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民法人或者其他组织既可以向被告所在地人民法院提起行政诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起行政诉讼，受诉人民法院可以一并管辖。（2）因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。不动产系指土地（包括滩涂、草原、山岭、荒地等）及其附着物。附着物，是指自然或者人工附在土地之上或者之中的物体，如建筑物、山林、水流等。利害关系人不服行政机关有关土地及其附着物所有权或者使用权的处理决定而提起诉讼的，只能由土地或者附着物所在地人民法院管辖，其他人民法院无管辖权，利害关系人亦无选择之余地。（三）共同地域管辖

共同地域管辖，是指在两个以上人民法院对同一案件都有管辖权的情况下，原告可以选择其中一个法院起诉。共同地域管辖是由一般地域管辖和特殊地域管辖派生的一种补充管辖方式。

三、避免管辖冲突规则

管辖冲突，是指两个以上人民法院对于同一个行政案件都认为应属自己管辖或都认为不属自己管辖而产生的冲突。为了避免此种冲突和因此冲突而影响案件的正常审理，行政诉讼法规定了下述规则：（一）移送管辖

移送管辖，是指某个人民法院把已经受理的行政案件移送有管辖权的人民法院。行政诉讼案件移送必须具备下列条件：移送的法院已经受理了该案；移送法院发现对已受理的案件没有管辖权；接受移送的法院对该案有管辖权。移送管辖的实质是案件移送，起到纠正管辖错误的作用，而不是管辖权的移送。行政诉讼法规定同级人民法院可以移送管辖，目的是便于当事人诉讼，以及方便人民法院审判工作。（二）指定管辖

行政诉讼中的指定管辖，是指由于特殊原因，或两个人民法院对同一案件的管辖权发生争议，由上级人民法院以裁定方式，决定案件由哪个人民法院管辖的制度。行政诉讼法分别规定了指定管辖的两种情况：第一，由于特殊原因，有管辖权的法院无法行使管辖权。主要包括：由于水灾、地震等自然灾害，战争以及意外事故致使有管辖权的人民法院无法审理；由于法律上规定的原因诸如当事人申请回避等事由。第二，因管辖权发生争议引起的指定管辖。主要的情形有：原告向两个有管辖权的人民法院提起诉讼，两个法院同时收到起诉状；行政区域变动期间发生的案件，造成几个法院都有管辖权或几个法院都不可以管辖等。（三）移转管辖

移转管辖，是指经上级人民法院决定或同意，对第一审行政案件的管辖权，由下级人民法院移转给上级人民法院，或者由上级人民法院移转给下级人民法院。《行政诉讼法》第23条规定：“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以将自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。”

四、管辖权异议

所谓管辖异议，是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。《最高人民法院〈若干解释〉》第10条规定，当事人提出管辖异议，应当接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。提出管辖异议必须具备三个条件：第一，提出的人必须是本案的当事人。第二，当事人应当在接到人民法院参加诉讼的通知之日起10日内提出，期限内未提出的，应当视为当事人对管辖无异议。第三，提出的形式必须是书面的，而不能是口头的。当事人提出的管辖异议，符合上述三个条件的，人民法院应先就对本案有无管辖权的问题进行审查。人民法院对管辖异议进行审查后，如果异议成立的，应当按照《行政诉讼法》第21条的规定，裁定将案件移送有管辖权的人民法院管辖。如果认为管辖异议不成立的，裁定驳回当事人的管辖异议申请。申请管辖异议的当事人对驳回管辖异议的裁定不服，可以在法定期限内提出上诉。逾期不提出上诉和二审人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定的，原审人民法院应当继续本案的审理。当事人就原审人民法院有无管辖权问题提出再审的，不影响原审人民法院对案件的继续审理。

[1]

马原主编：《中国行政诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第63-64页。

第四章　行政诉讼当事人制度

第一节　行政诉讼的原告

一、原告资格标准的变迁

法律有两个规定涉及行政诉讼的原告资格：一是《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”学者根据该规定总结出行政诉讼原告的概念，认为行政诉讼的原告是指，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，而[1]向人民法院提起诉讼的个人或者组织。此概念完全取决于起诉人的主观状态，不能满足司法审查中界定原告资格的需要。二是该法第24条第1款规定：“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。”此规定亦未揭示出原告资格的任何要件。1991年《最高人民法院〈贯彻意见〉》对原告资格也没有作出进一步的解释。

尽管法律和司法解释对原告资格并无限制，但是在审判实践中，法院却并非对任何人的起诉都来者不拒。无论在行政法学界还是在行政审判实务界，大家都普遍认为，行政诉讼不应当成为“马路诉讼”，即任何人都可以提起行政诉讼，也就是说，起诉人必须符合一定的条件才能迈进行政审判的大门。但是起诉人到底符合什么条件才可以提起行政诉讼，则众说不一。各地法官在原告资格标准上存在普遍的模糊认识，给行政审判带来了一定程度的混乱。这种背景与行政诉讼开展之初各地不太理想的行政审判环境相结合，就形成了过度限制原告资格的普遍倾向。最为典型的过度限制是把原告资格限于“行政管理相对人”，而且他们对相对人的理解非常狭窄，认为相对人仅限于[2]“行政行为中指名道姓的那个人”。在有些地方，这种情况一直持续到2000年新的司法解释《最高人民法院〈若干解释〉》实施之前，像相邻权人起诉影响其通风采光的规划许可决定的案件，被拆迁人起诉拆迁许可的案件，以及其他类似案件中，法院都以起诉人不是行政管理相对人为由而否定其原告资格。这种过分保守的倾向使得司法审查保护公民合法权益的功能大大减弱，阻碍了行政诉讼制度的进一步发展。针对这种情况，最高法院于2000年制定新的司法解释时，对原告资格标准作出了原则规定，表现出明显的纠正上述保守倾向的意图。根据《最高人民法院〈若干解释〉》第12条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织，具有起诉该行为的原告资格。“法律上利害关系”虽然具有较大的不确定性，在具体案件中引起了很多争论，但是它明显要比相对人的范围大得多，可以把相对人之外的很多人和组织都纳入司法审查的保护范围。另外，在总结审判经验的基础上，《最高人民法院〈若干解释〉》第13条还对审判实践中经常出现的相对人之外的其他人的原告资格作出了列举式规定。根据该规定，相邻权人与涉及其相邻权的具体行政行为之间，竞争权人与涉及其竞争权的具体行政行为之间，复议程序的利害关系人或者第三人与行政复议行为之间，受害人与主管行政机关对加害人的行政处理之间，受到具体行政行为改变影响的人与改变具体行政行为的决定之间，都具有起诉有关具体行政行为的原告资格。这种列举式的规定很有意义，因为以上几种情形在过去的行政审判当中都曾经引起过争议，新的司法解释确认了这些情形下的原告资格，可以避免在今后的行政审判当中出现类似的争议，有利于保护当事人的诉权，也有利于提高审判效率。

二、行政诉讼原告资格的界定（一）对“法律上利害关系”的理解

具有行政诉讼原告资格的人和组织远不止具体行政行为相对人和枟最高人民法院〈若干解释〉》第13条规定的几种情形，因此，法院经常需要判断起诉人是否符合《最高人民法院〈若干解释〉》第12条规定的原告资格，即起诉人是否与具体行政行为有法律上的利害关系。“法律上利害关系”虽然不属于典型的不确定概念，但却具有较大的不确定性，因此在新的司法解释公布之后，仍有必要在“法律上利害关系”的理解和适用上统一尺度。最高法院行政庭在新司法解释释义当中提到，应当从以下两个方面来理解“法律上利害关系”：一是“与具体行政行为有法律上利害关系”，是指行政机关的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响。二是作为原告的相对人不一定是行政机关行政管理的直接对象。[3]这两条虽然为各级法院适用《最高人民法院〈若干解释〉》第12条规定指明了大方向，但是在具体案件当中仍有一些属于深层次的具体问题反复出现，困扰着行政法官。比如，受教育权受到影响的人是否有原告资格？债权人是否可以起诉针对债务人的行政决定？拆迁人是否可以起诉房管部门为被拆迁人颁发房产证的行为？等等。这些问题归纳起来可以概括为利益范围的问题，即多大范围内的利益受到具体行政行为影响才属于“法律上利害关系”。行政法官往往会在这些问题上仁者见仁、智者见智。在没有统一的司法政策之前，应当允许行政法官在合理的范围内自由裁量，在类似案件的尺度方面出现一些不同也是应当容忍的，但是这种混乱状态不应无限期延续下去，因为法制统一性要求行政法官的司法标准必须是统一的，而且这种统一性应当在审查深度和广度两个维度上不断向前推进，这也是司法制度发展的基本规律。制定统一的司法标准必须考虑到司法实践的情况，回应社会对司法的需求，只有经得起实践检验的司法标准才是适当的司法标准。在总结归纳行政审判实践尤其是新的司法解释实施以来的行政审判实践的基础上，笔者认为，“法律上利害关系”中的利益标准应当从以下三个方面去把握。

1.限于人身权和财产权范畴

起诉人主张的利益限于人身权、财产权以及与人身权、财产权密切相关的权利和利益。按照《行政诉讼法》第2条规定的字面意思，公民、法人或者其他组织只要认为具体行政行为侵犯其合法权益，即有权依法提起行政诉讼。这是否意味着当事人的任何权益都属于行政诉讼法的保护范围呢？通说认为，不能这样理解。结合法律的上下文，[4]尤其是《行政诉讼法》第11条第1款的表述，我们可以确信这一点。该条第1款先列举了七项可诉的行政行为，其中提到的当事人受到损害的权益都是人身权和财产权，该款第8项的兜底条款内容是“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，由此可以推知法律无意让行政审判承担保护当事人所有类型合法权益的重担，其只希望法院在人身权和财产权的范围内提供司法救济，在其他类型权利保护的问题上采取克制态度。行政审判一直采用通说，但近几年来，法院在司法政策上有扩展的趋势。不过这种扩展还是围绕人身权、财产权这个核心来进行的，其只是把具有较多人身权、财产权特征的权利，比如受教育权、劳动权等纳入了司法保护范围，而不涉及其他权利，比如政治权利领域。

2.限于实际利益

受到影响的利益限于实际利益，而不包括预期利益。实际利益包括既得利益和直接可得利益。既得利益指当事人实际享有的利益，比如人身自由权、健康权、房屋产权等；直接可得利益指当事人虽未实际享有但有权期待的利益，比如长途客运汽车被扣押期间的营运收入。实际利益受到影响是行政诉讼原告资格的必要条件之一。预期利益是间接可得利益，指当事人可能获得而无权期待的某种利益，比如修建高速公路使毗邻建筑物和土地升值的可能性。只是预期利益受到影响的人不具有原告资格，比如政府放弃修建高速公路计划虽然使毗邻房屋产权人的升值预期落空，但他们无权就此提起行政诉讼。

3.限于受有关法律保护的利益

受到影响的利益限于“受有关法律保护的利益”，这一点是“法律上利害关系”的核心内涵。法院为什么认为某些起诉人与具体行政行为有法律上利害关系，而另外一些起诉人则与具体行政行为没有法律上利害关系？最关键的一点就是看起诉人的受损利益是否受有关法律保护。行政行为在对当事人的利益产生影响的同时，可能会对其他人的利益产生不同程度的事实上的影响，行政机关是否对受到影响的人承担相应的行政责任，关键就看法律是否要求行政机关在作出行政决定时考虑这些人的利益。如果法律有这样的要求，那么，这些利益受到影响的人就有权对行政机关提出权利保护的要求，反之就无权对行政机关提出权利保护的要求，由此也就可以确定其是否具有起诉具体行政行为的原告资格。法律有时会在条文中明确规定行政机关作出行政决定时必须要保护当事人的某种利益，但这种情况是非常少见的。多数情况下，我们只能在法律规定背后的意图和精神当中找寻。这就意味着法官须经常借助各种法律解释方法才能确定原告资格。比如，关于城市规划的法律规范当中都有关于建筑间距的要求，但此规定并未提及要保护谁的利益，但是结合其他条款比如关于最低光照时间的条款，可以推测出此规定的目的在于保护相邻建筑的采光等权利，因此可以推知相邻权人的利益受到该条款保护。相邻权人认为相邻建筑的规划许可行为损害其采光权的，有权依法起诉。如果经过上述作业，可以确信在特定行政法律关系中，法律没有保护某种利益的意图，则主张该利益的起诉人不具有行政诉讼原告资格。比如，工商部门在对超越经营范围的企业进行处罚时，有关法律并不要求工商部门考虑该企业债权人的债权，因此债权人不具有起诉工商行政处罚决定的原告资格。

这里需要注意一点，所谓受“有关”法律保护意味着，在一种行政法律关系当中受到法律保护、行政机关必须纳入考虑事项范围的利益，在另外一种行政法律关系当中可能并不受到法律保护因而对于行政机关而言属于不相干的考虑。也就是说，起诉人同样的利益受到影响，在某些行政法律关系中可能具有原告资格，在另外一些行政法律关系当中则不具有原告资格。（二）司法解释明确认可的原告

1.《最高人民法院〈若干解释〉》第13条规定的四种情形《最高人民法院〈若干解释〉》第13条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”该解释性规定，对审判实践中经常遇到问题的上述四种情形下的原告资格问题作出了肯定的回答。下面一一说明。（1）相邻权人和公平竞争权人

相邻权是一项法定民事权利，我国《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”以物的形态为标准，相邻权是一种不动产物权；以权利的是否受限制为标准，相邻权是一种限制物权。在民法上，物权受到特别的保护，有对世权、绝对权和“物权优先”等说法，而在物权当中，不动产物权又受到格外的重视。在不动产物权当中，相邻权虽然较之不动产所有权、使用权分量要略逊一筹，但也受到相当的重视，享受着对物权的基本保障。在现代社会，城市化使人口高度集中，相邻关系更加复杂；同时社会发展、经济进步又使得人们对居住生活的环境更为重视。这种情况下，对相邻权的法律保护也日益周到，不仅作为平等主体的相邻关系义务人不得侵犯相邻权人的相邻权，而且，行政机关在作出涉及相邻权的行政行为（比如城市规划、土地管理等方面的许可、处罚等行为）的时候也应当考虑到相邻权人的利益。本项规定就体现了对相邻权充分保护的社会需求。

公平竞争权的内涵和外延在法律上尚无明确界定，这里规定的公平竞争权大概的含义就是各主体根据平等竞争的原则所应当获得的利益。对公平竞争权的保护在法律规定上比较典型的是《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法第7条规定：“政府及其所属部门不得滥用权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”“政府及其所属部门不得滥用权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”公平竞争是市场经济的核心准则，对公平竞争原则的破坏，不但会损害正当经营者的权益，而且对市场秩序会造成致命的危害。因此，无论从保护私人利益还是维护公共利益的角度考虑，都应当对于公平竞争权给予保护。无论侵害公平竞争权的是私人还是政府机关或者其他组织，均应给予受害的经营者以救济的途径。就政府机关及其部门作为侵权人的情况来说，这个救济途径就是行政诉讼。基于这个考虑，本项规定公平竞争权受到政府部门及其工作人员侵害的经营者具备原告主体资格。（2）行政复议的利害关系人和复议程序的第三人

根据《行政诉讼法》第25条第2款规定，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。在这种情况下，被诉具体行政行为就是复议决定，因而，根据《最高人民法院〈若干解释〉》第12条规定，与被诉复议决定有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织就具备了原告主体资格。“复议程序中被追加为第三人”实际上是“与被诉的行政复议决定有法律上利害关系”的自然延伸，因为第三人本身就是与被诉具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织，既然其在复议程序中被列为第三人，则就与被诉行政复议决定产生了法律上的利害关系。（3）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的受害人

主管行政机关对于出现在其行政管理领域内的违法行为，应当予以制止并对有关责任人依法予以处理。这对于行政机关而言，既是职权又是职责。违法行为人对于行政机关作出的处理决定不服，具有起诉的原告资格，这没有疑问。值得讨论的问题是违法行为的受害人是否具有起诉的原告资格？这在过去是一个经常引起争论的问题。按照新的司法解释，受害人应当具有原告资格。首先从法律上利害关系的角度看，行政机关在行政处理当中既要考虑受害人的实体权利损害的弥补问题，也须保证受害人充分行使程序上的参与权。因此，主管行政机关对于违法行为人的加害行为处理或者不作处理，涉及受害人的实体权利和程序权利。其次，行政诉讼法的立法目的具有双重性，既保护当事人的合法权益，也监督行政机关依法行政。刚才提到的是保护当事人的合法权益。那么从监督行政机关依法行政的角度看，加害人起诉主要侧重于避免行政机关不应作出处理决定或者作出过重的处理决定的情形。对于行政机关应对加害人作出处理决定而不作或者作出的处理决定明显畸轻的情形，加害人一般没有起诉的动因，如果不承认受害人的原告资格，则法院就等于放弃了对此种情形的监督。因此，从立法目的上考虑，也应承认受害人的原告资格。

有时违法行为人的违法行为不是针对特定人的合法权益，比如买卖黄色录像带、光盘的行为并非是侵害某个特定人的利益，而是侵害社会公益。此时公民是否具有起诉有权机关，请求其依法对违法行为作出处理的原告资格？法院对这个问题的回答一般都是否定的。在公益诉讼没有引入行政诉讼制度之前，这种状况很难改变。（4）撤销、变更具体行政行为的利害关系人

这种情况符合原告资格的一般标准，因为行政机关撤销、变更具体行政行为的行为实际上是一个新的具体行政行为，因此与撤销、变更具体行政行为有法律上利害关系就符合《最高人民法院〈若干解释〉》第12条规定的原告资格标准。之所以对这种情况作出规定，就是因为这些当事人往往是原具体行政行为的受益人，一般不会起诉原具体行政行为，人们容易忽视他们的起诉资格。为了避免在这个问题上引起不必要的争议，新司法解释针对将给他们利益造成不利影响的撤销、变更原具体行政行为情形，明确肯定了他们的原告资格。

2.《最高人民法院〈若干解释〉》第16条规定的农村土地使用权人

在2000年之前，农村土地承包人等土地使用权人的权益保护问题一度比较突出，很多地方行政机关采用强制终止承包合同、分割承包成果等方式侵犯土地承包人的合法权益。土地承包人等土地使用权人向法院起诉的情况比较多，各地法院对于土地使用权人是否具有原告资格的问题看法不一，有些法院认为只有土地所有权人才有资格提起诉讼，土地使用权人没有起诉的资格。

在法律理论上，土地使用权原本属于土地所有权的一项权能，而非独立的法律权利，但是随着经济的发展，这项权能与所有权及其他权能产生事实上的分离，而且越来越普遍。因此，为了更好地保护人们的合法权益，定纷止争，1986年颁布的《中华人民共和国土地管理法》将农村土地使用权设定为一项独立的法律权利。据此，农村土地使用权是一项独立的法律权利，其主要有两种形式：土地承包权和宅基地使用权。行政机关处分土地使用权人使用的农村土地影响了他们的法律权利，因此按照《最高人民法院〈若干解释〉》第12条规定的一般标准，他们应当具有原告资格。为了统一司法尺度，避免不必要的争议，《最高人民法院〈若干解释〉》第16条规定：“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起行政诉讼。”

三、涉组织体行政案件的原告范围

由于组织体具有比较复杂的结构，其内部还存在一些低层次的主体，因此行政机关针对法人或者其他组织等组织体作出具体行政行为时，其影响往往会波及组织体内部成员，因此确定他们是否具有原告的名义和身份往往会成为一个难题。《最高人民法院〈若干解释〉》针对实践中出现的一些疑难问题，作出了比较明确的规范。下面分别予以说明。（一）非法人组织

1.合伙企业及其他合伙组织《最高人民法院〈若干解释〉》第14条第1款规定：“合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。”按照该规定，合伙企业的原告资格得到了承认，其他合伙组织则不能具有原告名义，只有合伙人才有原告资格。之所以如此规定，主要是考虑到两者法律地位的不同。

根据《合伙企业法》第2条的规定，合伙企业指的是，依照《合伙企业法》在我国境内设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。依该法第8条规定，合伙企业申请设立应具备以下五个条件：（1）有两个以上的承担无限责任的合伙人；（2）合伙人之间要签订书面的合伙协议；（3）有合伙人实际缴付的出资；（4）有企业名称；（5）有经营场所和从事经营的必要条件。根据该法第25条、第26条规定，合伙人可以委托一至数名合伙人执行合伙企业的事务，执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业，其他合伙人不再执行合伙企业事务。可见，合伙企业的组织化程度已经相当高，介于法人与一般的合伙组织之间。按照《合伙企业登记管理办法》的要求，合伙企业必须登记，通过登记，合伙企业内部分工不但在法律上是明确的，而且具有公示性，执行合伙事务的合伙人之地位与法人的法定代表人相当。因此，在行政诉讼上可以以经过核准登记合伙企业的名义即字号为原告，以执行合法企业事务的合伙人为诉讼代表人。

合伙企业之外的其他合伙组织主要指的是个人合伙与未经登记的法人之间的合伙型联营。由于个人合伙不要求合伙人之间必须要有职权分工，关于合伙的一切事务都由合伙人共同决定；法律也不要求个人合伙必须要经过登记并取得字号，因此，个人合伙一般在法律上只是一种关系的体现，而非一种组织的体现。因此，个人合伙一般要以合伙人为共同原告。个人合伙依法登记有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。未经登记的法人之间的合伙型联营亦以出资的法人为共同原告，道理同上。

2.其他非法人组织

除合伙企业和合伙组织外，还有很多种不具备法人资格的组织，比如无独立经费的机关、事业单位、学会、协会等。这些非法人组织的成立需要经过国家行政机关批准，其活动受到法律的规范，并且同其他法人一样须接受国家行政机关的管理和监督。当这些非法人组织与行政机关发生各种行政法律关系时，不可避免地会出现一些行政争议，此时这些非法人组织是否具有行政诉讼的原告资格？这个问题在《行政诉讼法》实施之初就已明确，从《最高人民法院〈贯彻意[5]见〉》第14条规定中“不具备法人资格的其他组织向人民法院提起行政诉讼”的表述就能推出承认其原告身份的隐含之意。新的司法解[6]释仍然延续了这种表述。

综上，按照现行法律规定，除了个人合伙组织外，包括合伙企业在内的其他非法人组织都可以以组织的名义提起行政诉讼。之所以有这样的区别，可能是基于两个因素的权衡：一是组织体的当事人能力。按照一般理解，依法成立的有自己的财产且有一定组织机构的组织体[7]具有当事人能力。个人合伙是比较松散的个人联合，在组织机构上无法与其他非法人组织相比。二是行使诉权的便利。由个人合伙组织中的合伙人行使诉权不存在太大的不便，而不承认其他非法人组织的诉权，由其全体成员共同行使诉权就可能难以操作，比如有些协会成员遍及全国各地，集中起来虽然理论上是可能的，但成本必定是很高的。（二）法人

1.联营企业，中外合资、合作企业

联营企业指的是法人型联营的企业，即数个企业按照联营协议确定的份额共同出资组建的按各自份额分享利润、分担风险的对外承担有限责任的营利性组织。中外合资企业也属于企业法人，企业形式为有限责任公司和股份有限公司两种。中外合作企业是中外合作者依照《中外经营合作企业法》举办的企业，其中符合中国法人条件的，可以取得中国法人的资格，不具备法人资格的，亦具备中国企业的资格。行政机关对上述企业作出具体行政行为后，这些企业有权起诉当无疑问。问题在于，这些企业的投资方是否有权起诉？这曾经是行政审判实践中的一个争论不休的问题，直到新的司法解释颁布才得以平息。《最高人民法院〈若干解释〉》第15条规定：“联营企业，中外合资、合作企业或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。”此规定有两点需要注意，一是企业投资方可以基于自身权益损害起诉行政机关对企业作出的具体行政行为，而不能仅以企业权益受到侵害为由提起诉讼；二是企业投资方只能以自己的名义起诉，而不能以企业的名义起诉，因为其不具有代表企业的合法资格。

2.被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的非国有企业

对行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的行为，谁有起诉的原告资格？是否还可以用企业的名义起诉？《最高人民法院〈若干解释〉》第17条规定：“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”曾经有一种观点认为，此时，企业已经不存在了，所以不应承认其原告资格。这似乎有一定道理，但不利于保护企业的合法权益。如果否认原企业的起诉资格，则只有承受其权利义务的企业或者其他民事主体才有起诉资格，而他们的利益与原企业未必一致，甚至他们本身就是行政行为的受益者，这往往会造成他们不愿起诉使原企业利益受损的情况。因此，《最高人民法院〈若干解释〉》上述规定承认了原企业的起诉资格。为了更好地保护原企业的利益，该规定还扩大了原告的范围，赋予法定代表人以自己名义起诉的资格。

需要注意两点：一是国家对国有企业和非国有企业的管理机制有很大的不同。非国有企业与行政机关之间是一种外部行政关系。国有企业与行政机关之间原本为内部行政关系，虽然从发展趋势上看，政企最终必定是完全分离，但是现在正处在变革的过程中，现实情况还是难以一概而论。因此，行政机关对国有企业作出的注销、撤销、合并、强制兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的行为的，不一定属于外部行政行为范畴，其性质还要视具体情况和法律规定而定，不宜在司法解释中作出统一规范，或者说作司法解释的时机尚不成熟。二是原企业和法定代表人的原告资格仅限于起诉行政机关作出的注销、撤销、合并、强制兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的情形，而不包含起诉其他具体行政行为的情形。

3.股份制企业

行政机关对股份制企业作出具体行政行为，企业的股东是否有权起诉，这是个争议比较大的问题。在理论上，股东是股份制企业的投资方，前面讲过，联营企业，中外合资、合作企业的投资方是有起诉资格的，据此似乎没有理由否定股东的起诉资格，但是最高法院在制定司法解释时在这个问题上的态度是谨慎的。股份制企业与其他企业最大的不同就是股东人数的众多，大多数股东在资本中所占比重极小，承认其诉权可能带来两个问题：一是行政监管部门遭到起诉的几率将大大增加，诉讼负担的增加将造成监管效率的下降；二是企业意志可能遭到小股东的干扰和左右，损害整个企业或者多数股东的利益。两相权衡，最高法院最终未在这个问题上明确表态，实际上等于否定了股东的原告资格。不过，需要注意一点，如果股东具有独立于[8]企业的权利主张，其可以依法或者依照企业章程提起行政诉讼。

一般来说，股份制企业的诉讼活动应当由法定代表人决定，并由法定代表人以企业的名义起诉，但是法定代表人拒绝起诉可能损害企业利益时，谁还有权起诉？我们认为，股份制企业的决策部门应当有权决定起诉。决策部门有三个：一是股东大会，其为企业权力机构，作出的决议在企业内部具有最高权威。二是股东代表大会，其决议如果与股东大会决议不抵触，也具有较高权威。三是董事会，其为股份制企业的执行机构，执行股东大会的决议。这三个机构作出的意思表示都可以代表股份制企业的意志，因此，《最高人民法院〈若干解释〉》第18条规定：“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。”

四、原告资格的转移

原告资格在以下两种情况下发生转移：（一）有权起诉的公民死亡《行政诉讼法》第24条第2款规定：“有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”公民起诉具体行政行为的目的主要是为了维护自己的人身和财产方面的合法权益，人身方面的合法权益主张也常常具有财产内容，比如对人身自由、健康权的损害的司法救济最终将体现为财产内容的赔偿，公民死亡后，这些财产权益都是可以继承的。因此，公民的法定继承人就与具体行政行为产生了法律上利害关系，所以公民死亡，并不意味着诉权的终结，只能意味着诉权的转移，即诉权由公民转移到其法定继承人，而法定继承人限于其近亲属。根据《最高人民法院〈若干解释〉》第11条第1款规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。（二）有权起诉的法人或者其他组织终止《行政诉讼法》第24条第3款规定：“有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。”这里需要注意两点：一是终止意味着权利能力和行为能力的丧失，仅仅丧失行为能力的法人或者其他组织仍然有原告资格，此时不发生原告资格的转移。比如企业被吊销营业执照或者被行政机关撤销时，其无权从事经营活动，但仍然有资格享受企业的权利并承受义务和责任，亦有提起行政诉讼的原告资格。二是企业或者其他组织对于行政机关使其终止的行政处理决定，有权提起行政诉讼。

五、诉讼代表人

诉讼代表人有两种情况：一是在集团诉讼中作为原告方代表参加诉讼的人；二是代表不具备法人资格的其他组织参加诉讼的人。前者本身是原告中的一员，后者则不具有原告身份，而是原告单位的负责人。（一）集团诉讼的代表人《行政诉讼法》第14条第3款规定：“同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期间内未选定的，人民法院可以依职权指定。”

在原告为多人或人数巨大的情况下，允许众多的原告出庭诉讼，则当事人和法院都将付出大量的时间、精力和金钱。如果事先归纳原告的诉讼主张和理由，其中相当多的付出本来是可以节省的。为了提高审判效率，避免各方面不必要的消耗，有必要在众多原告之中选拔出有能力真实表达所有原告意志的人作为代表参加诉讼。这就是上述规定出台的主要理由。根据该规定，诉讼代表人的产生要基于众多原告的合意，原告可以自行推选1至5名诉讼代表人，至于具体数额，原告可以在限额之内自行确定。如果原告达不成合意，则法院可以在原告之中指定1至5名诉讼代表人参加诉讼，具体数额由法院根据实际情况决定。（二）非法人组织的诉讼代表人

司法解释将非法人组织的诉讼代表人区分为以下两种情况：

1.合伙企业的诉讼代表人《最高人民法院〈若干解释〉》第14条第1款规定：“合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人。”

2.其他非法人组织的诉讼代表人《最高人民法院〈若干解释〉》第14条第2款规定：“不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人，没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。”

[1]

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第334页。

[2]

江必新：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第33页。

[3]

最高人民法院行政庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，中国城市出版社2000年版，第26-27页。

[4]

该款内容为：“人民法院受理公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不。

[5]

见《最高人民法院〈贯彻意见〉》第14条：不具备法人资格的其他组织向人民法院提起行政诉讼，由该组织的主要负责人作法定代表人，没有主要负责人时，可以由实际的负责人作法定代表人。

[6]《最高人民法院〈若干解释〉》第14条第2款：不具备法人资格的其他组织向人民法院提起行政诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。

[7]

张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第129页。

[8]

最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，中国城市出版社2000年版，第35页。

服的；（二）对限制人身自由或者财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”

第二节　行政诉讼的被告

行政诉讼的被告，是指其实施的具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其行政法上的合法权益，而由人民法院通知其应诉[1]的行政主体。本节的主要问题有三：一是被告的基本条件；二是被告的确定；三是被告的变更和追加。

一、行政诉讼被告的基本条件

行政诉讼被告常遭质疑的问题是，适格被告范围比较狭窄，很多管理社会公共事务的组织都被排除在外，比如足球协会在行业自律监管方面行使着类似行政许可和行政处罚等多种权力，对足球俱乐部的生存和球员的职业生涯有着巨大的影响，却因不具有适格被告身份而免于司法审查。这种状况主要是因为我们在立法选择上将行政诉讼被告之确定与传统的行政主体理论直接画了等号，也就是说行政诉讼被告限于行政主体，只有行政主体才有可能成为行政诉讼的被告，这是一个基本条件。据此，行政诉讼的被告只能有两种基本形态：一是行政机关；二是法律、法规授权的组织。（一）行政机关

行政机关，是指依宪法或者组织法的规定而设置的行使国家行政[2]职权的国家机关。行政机关具有以下三个基本特点：第一，国家机关。与代表某些群体利益的政党、社团不同，它是由国家设置，代表国家行使职能的机关。第二，行使行政职权。在国家权力内部分工的角度观察，由于行政机关行使的是执行法律，管理国家内政、外交等各项事务，而使其与立法机关和司法机关区别开来。第三，依宪法或者组织法设立。这一点使得行政机关与法律、法规授权的组织区别开来。（二）法律、法规授权的组织

法律、法规授权的组织，是指依具体法律、法规授权而行使特定[3]行政职能的非国家机关组织。其具有以下三个基本特点：第一，原本为民事主体。这些组织在未获得法律、法规授权之前属于民事主体，可以分为以下五类：一是经有关行政机关批准成立的各种社会团体，比如工会、共青团、妇联、残联、律师协会等；二是事业单位，比如公立学校、卫生防疫站等；三是国有企业，比如全国烟草总公司、国家林业投资公司等；四是基层群众性自治组织，比如村委会、居委会等；五是技术检验、鉴定机构。第二，行使特定行政职能。所谓“特定”是指法律、法规授权的事项非常具体，而不像行政机关那样具有比较广泛的行政职能。第三，权力来源是行政管理方面的法律、法规，而非组织法。

二、行政诉讼被告的确定

由于行政机关运转程序和组织结构方面一些复杂因素的存在，比如复议制度、公务委托、内部审批、临时机构、内设机构、派出机构，等等，使得确定行政诉讼被告的难度增加，因此有必要在这方面做一些梳理和归纳工作，以便于实务运用和公众了解。（一）基本标准：谁作出了具体行政行为

按照权责一致原则，任何行政主体都应自己承担行使权力所带来的不利后果，因此，原告起诉具体行政行为时都应当以作出该行为的行政主体为被告。具体有以下三种情况：

1.以作出具体行政行为的行政机关为被告《行政诉讼法》第25条第1款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”

2.以作出具体行政行为的法律、法规授权的组织为被告

法律、法规授权的组织具有独立承担行政责任的能力，这一点与行政机关并无不同，因此其可以作为行政诉讼的适格被告。《行政诉讼法》第25条第4款规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”

3.以共同作出具体行政行为的行政机关为共同被告《行政诉讼法》第25条第3款规定：“两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。”（二）行政复议

行政复议是与行政诉讼相互衔接的两种法律制度。在两者衔接的过程中，确定被告是比较重要的问题。

1.行政复议机关作出行政复议决定

行政复议机关作出何种行政复议决定对行政诉讼被告的确定有着直接的影响。行政复议决定有两种可能的结果：一是维持原具体行政行为；二是改变原具体行政行为。《行政诉讼法》第25条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”复议决定维持原具体行政行为后，当事人的起诉应以原具体行政行为为标的。按照《行政诉讼法》第25条第1款规定的一般原则，此时应以作出具体行政行为的行政机关为被告。复议决定改变原具体行政行为后，复议决定取代了原具体行政行为，当事人只有起诉复议决定才有实际意义。按照《行政诉讼法》第25条第1款规定的一般原则，此时应以作出行政复议机关为被告。

2.行政复议机关不作复议决定

行政复议与法院的裁判活动有很多类似之处，具有一定的司法性，但是从根本上讲，它还属于行政行为范畴。据此，行政复议机关作出的行政复议决定就属于具体行政行为，而其在法定期间内不作复议决定就属于行政不作为。对行政复议决定不服的案件中确定被告的问题如前所述，现在的问题是，对行政复议机关不作为不服的案件中，如何确定被告？我们认为，当事人对行政复议机关的不作为不服，准备起诉时，必须在以下两种诉的标的中选择其一：是诉原具体行政行为还是诉请复议机关履行作出复议决定的法定职责。如果是前者，则按照《行政诉讼法》第25条第1款规定的一般原则，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告；如果是后者，则应以复议机关为被告。基于以上考虑，《最高人民法院〈若干解释〉》第22条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”需要注意一点，由于行政复议审查原具体行政行为的合法性，不能与诉原具体行政行为的行政诉讼案件并存，因此当事人只能在诉原具体行政行为和诉复议不作为两种诉讼中选择其一，而不能同时起诉。相应地，其只能在作出原具体行政行为的行政机关和复议机关中选择一个作为被告。

法律、法规规定行政复议前置时，前述规定是否仍然适用？对这个问题，法律和司法解释没有作出明确规定，但是从《最高人民法院〈若干解释〉》有关规定中可以推出肯定的答案。首先，《最高人民法院〈若干解释〉》第22条并未设定前提，应当理解为法律是否规定行政复议前置，不影响该规定的适用。其次，行政复议机关不作为似乎可以理解为案件未经过复议程序，如果法律规定行政复议为行政诉讼必经程序，当事人直接诉原具体行政行为似乎存在障碍，但是《最高人民法院〈若干解释〉》第33条已经排除了这个障碍。该规定的内容为：“复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”既然当事人可以直接起诉原具体行政行为，则按照《行政诉讼法》第25条第1款的一般规定，作出原具体行政行为的行政机关是被告。（三）行政委托

1.一般规定：以委托的行政机关为被告《行政诉讼法》第25条第4款规定：“由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”

2.行政机关委托的组织包括行政机关

有一种观点认为，行政机关委托的组织不是行政机关，也不是其他国家机关，它们的职能不是行使行政职能或其他国家职能，而是从[4]事其他非国家职能性质的活动。据此，接受其他行政机关委托的行政机关不属于《行政诉讼法》第25条规定的“行政机关委托的组织”。我们认为，这种观点的影响范围仅限于学理，在司法实践上并[5]未采纳。早在1991年，最高法院就在给广西高院的一个司法批复中表达了相反的观点。在该批复中，最高法院认为，接受林业厅委托对违反林业管理行为人作出行政处罚的县公安局派出所属于由行政机关委托的组织。2000年实施的新司法解释在这个问题上作出了适用范围更大的规范。《最高人民法院〈若干解释〉》第21条规定：“行政机关在没有法律、法规或规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”

3.存在的问题

现行法律对于行政委托制度没有作出系统规范，委托机关和接受委托的组织应当具备什么条件？哪些事项可以委托？哪些事项绝对不可以委托？委托不合法造成的后果由谁承担？超出委托范围行政的责任由谁承担？等等。这些问题如何回答，不但直接影响着被告如何确定的问题，也涉及合法性审查的问题，因为委托关系是否合法也属于合法性审查的范围。由于行政委托法律制度的不完善，使得法院面临审查标准缺失的困难。（四）内部审批

按照行政系统内层级分工的原则，一般的行政事务可以由下级行政机关全权处理，直接对外作出具体行政行为；有些比较重要的行政事务则不能完全由下级行政机关自己作主，其在作出具体行政行为之前必须报上级行政机关审批。那么，当事人对经批准的具体行政行为不服提起诉讼的，应当以谁为被告？目前对此有三种不同观点：一是以作出具体行政行为的机关为被告；二是以批准机关为被告；三是以[6]作出具体行政行为和批准行为的机关为共同被告。三种观点都是在具体行政行为与批准行为何者占据主导地位方面寻找各自的理由的。观点一的主要理由是，相对于具体行政行为而言，从实体上看，批准行为是一种补充性的行政行为，从程序上看，批准行为往往是具体行政行为产生过程中的一个内部程序上的行为。批准行为不影响具体行政行为的性质，只不过在条件和程序上对具体行政行为加以制约，以保证具体行政行为的合法性和正当性。应当以作出具体行政行为的机关为被告。观点二的主要理由是，批准行为决定着具体行政行为的效力，如果没有批准行为，则具体行政行为就不能够生效，因此，该具体行政行为应当被视为批准机关的行为，因此，应当以批准机关为被告。观点三的理由是，具体行政行为实际上是下级机关与批准机关的共同意思表示，因此，两个机关都应当是被告。

笔者认为，三种观点各有其道理，实践中三种情况也都是存在的，这也恰恰说明每种观点都有其片面性。归纳三种观点背后的共同因素，可以找到意思表示这个要素，即具体行政行为是谁的意思表示，谁就是被告。具体行政行为是要式行为，其法律文书上须有作出机关的署名，而署谁的名就可以认为该具体行政行为是谁的意思表示。很明显，以署名作为确定被告的标准具有更大的涵盖性，可以统合以上三种观点。因此，新的司法解释采纳了署名之标准，《最高人民法院〈若干解释〉》第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起行政诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”（五）行政机关内部组织

行政机关内部往往有各种各样的内部组织，它们有时会以自己而非行政机

关的名义对外作出具体行政行为。如果具体行政行为被诉，以谁为被告？下面分别介绍。

1.行政机关组建的机构

行政机关组建的机构，是指非依组织法设立，而是行政机关为开展或加强某些领域行政管理之需要，自行设立的具有某些行政管理职权但不具有独立承担法律责任能力的机构。比如地方政府设立的房地产开发工作领导小组办公室、“扫黄打非”办公室、机构改革领导小组办公室等。这些机构都是非常设性的临时机构。从形式上看，行政机关组建的机构没有获得法律、法规和规章的授权，其地位与接受行政机关委托的组织类似；从实质上看，其又不具备独自承担法律责任的能力。鉴于此，行政机关组建的机构不可能成为行政诉讼的适格被告。新的司法解释在这个问题上的态度是明确的，《最高人民法院〈若干解释〉》第20条规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”如果多个行政机关共同组建一个机构，当事人对该机构作出的行政行为不服提起行政诉讼的，以谁为被告？我们认为，该行政行为应视为由多个行政机关共同作出的，按照《行政诉讼法》第25条第3款的规定，应由多个行政机关作共同被告。

2.内设机构和派出机构

行政机关的内设机构，是指行政机关根据组织法或依职权设立的不具有独立行政主体资格的机构。比如政府办公厅（室）、行政管理部门的内部科室等。行政机关的派出机构，是指行政机关为了更有效地开展工作，而向本辖区某些地方派出的管理机构。派出机构不同于派出机关，组织法承认派出机关的行政主体地位。在我国，派出机关包括省级、市区级及县级政府派出的地区行署、街道办事处、区公所等，这些行政机关的职权内容和管辖范围相当于一级地方政府，具有独立的行政主体地位。而像公安派出所、工商派出所等派出机构则不是独立的行政主体。内设机构和派出机构作出的具体行政行为被诉，以谁为被告？根据新的司法解释，这要视两种机构是否有法律、法规或者规章授权而定。（1）法律、法规和规章没有授权《最高人民法院〈若干解释〉》第20条第2款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”之所以如此规定，是因为内设机构和派出机构本不是行政机关，又不属于《行政诉讼法》第25条规定的“法律、法规授权的组织”，不具备被告资格的基本条件。（2）有法律、法规或者规章的授权《最高人民法院〈若干解释〉》第20条第3款规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”之所以如此规定，是因为内设机构和派出机构属于《行政诉讼法》第25条规定的“法律、法规授权的组织”，具备成为行政诉讼被告的基本条件。行政机关超出授权范围作出行政行为被诉，应当以该行政机关为被告。同理，法律、法规或者规章授权的内设机构、派出机构或者其他组织超出授权的范围作出的行政行为被诉，亦应以该机构为被告。

以上规定有一处很容易遭到质疑，就是被告基本条件在文字上较《行政诉讼法》第25条规定有所放宽，1991年的《最高人民法院〈贯彻意见〉》第18条将被告基本条件定位在“法律、法规对派出机构有授权”，与《行政诉讼法》第25条的表述是一致的，而《最高人民法院〈若干解释〉》第20条第2、3款规定则将起诉条件进一步放宽到规章授权，这是否符合法律意旨？有人认为这已突破《行政诉讼法》第25条规定的界限，而且承认了规章授权的合法性。司法解释[7]制定者认为，不能这样看。首先，《行政诉讼法》对于规章授权的情况未作规定，并不意味着规章授权的组织就不能作被告，司法解释可以根据实际情况填补法律空白。其次，规章的制定者都是高级别的行政机关，如果不承认规章授权组织的被告资格，则只能由规章制定机关作被告。这一方面会加大当事人的心理负担，也会增加规章制定机关的诉讼负担，也不利于法院审理，因此从方便当事人和诉讼经济原则考虑，也应承认规章授权组织的被告资格。第三，行政执法主体与行政诉讼主体是两个不同概念，承认规章授权组织为被告，不等于承认其为合法的行政执法主体。法院在审理中还要审查规章授权条款的可适用性。（六）被告资格的转移

行政机关虽然具有一定的稳定性，但并非一成不变。其可以依法成立，也可以被依法撤销。如果行政机关被撤销，其作出的具体行政行为被诉的，应当以谁为被告？《行政诉讼法》第25条第5款规定：“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。”本款规定可以在两种情况下适用：一是行政机关作出具体行政行为之后，原告提起诉讼之前，该行政机关被撤销；二是行政诉讼中，该行政机关被撤销。在第一种情况下，当事人起诉应当以继续行使职权的行政机关为被告。在第二种情况下，应当由法院直接更换被告。

法律和司法解释未涉及下面的问题：如果行政机关被撤销，其行政职权亦同时被废止，没有继续行使行政职权的行政机关，由谁来做被告？虽然这个问题在实践中极少出现，但是从行政法治建设乃至政治体制改革发展趋势看，行政管制的范围和方式必然要作比较大的调整，有些方面可能要加强，但有些方面肯定要收缩。比如《行政许可[8]法》第13条规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”据此，有些行政许可职权可能会在今后某个时候被废止，出现前述被告选择问题的几率也就越来越大。所以，这个问题是值得我们认真对待的。有的学者提出，可以参照《国家赔偿法》第7条第5款关于“赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关”之规定的精神，以作[9]出撤销行政机关决定的行政机关为被告。笔者认为上述观点合乎法律解释规则，可作为法院的法理依据。

三、行政诉讼被告的变更和追加

如前所述，被告的确定并不是一个简单问题，由于原告方认识的局限性，有时会出现被诉的行政主体不适格或者遗漏部分适格被告的情况，对此法院如何操作？早在1991年，司法解释就已对这个问题作出规定。《最高人民法院〈贯彻意见〉》第17条规定：“人民法院在第一审程序中，征得原告的同意后，可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告，而原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”在制定新的司法解释时，制定者们认为该条规定有两个问题：一是变更和追加被告属于原告方的权利范围，应当视其意思而定，而该规定在表述上职权主义色彩较重。二是未明确规定原告不同意追加被告如何处理。鉴于此，《最高人民法院〈若干解释〉》第23条规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”（一）被告的变更

按照《最高人民法院〈若干解释〉》第23条第1款规定，被告的变更有以下三项主要内容：

1.前提条件：被告不适格

原告所起诉的被告不符合行政诉讼法关于适格被告的规定，或者不符合被告基本条件的规定，既不是行政机关，也不是法律、法规授权的组织；或者不符合确定被告的具体规则。注意一点：原告起诉的被告为两个以上的，两个以上的被告都不属于适格被告。否则就不存在变更被告的问题，而应当追加被告。

2.是否变更被告由原告决定

起诉谁，这是原告方的权利，不应由法院依职权决定。也就是说，法院不应强迫原告方起诉自己不愿意起诉的对象。

如果原告方同意变更被告，法院就应直接通知变更后的被告参加诉讼。如果原告方不同意变更，则诉讼没有适格被告，此时原告方的起诉不符合《行政诉讼法》第41条第2项关于起诉应当“有明确的被告”之规定，诉讼无法进行下去。根据《最高人民法院〈若干解释〉》第23条第1款的规定，法院应当作出驳回起诉的裁定。注意一点：该规定适用于案件受理之后的阶段，所以法院作出的是驳回起诉裁定。如果在立案审查阶段发现被告不适格，且如果原告不同意变更的，则法院如何处理？司法解释虽未涉及，但实践中没有出现太多的问题，法院一般都会作出不予受理的裁定。这无疑是正确的。

3.法院有提供诉讼指导的义务

所谓诉讼指导，体现为法院告知原告变更被告的规定，体现了法律对原告诉权的保护。有一个尺度把握的问题需要注意：法院应当告知到什么程度？有的法院只是简单告知原告被告不适格，是否就算达到了要求？我们认为，答案是否定的。首先，按照便民原则和诉讼经济原则，法院应当尽量给予原告方明确的指示和告知，以免在这个问题上浪费过多的时间、精力和金钱。其次，在辨别谁是适格被告的问题上，法院比原告方更有能力。（二）被告的追加

根据《最高人民法院〈若干解释〉》第23条第2款规定，追加被告有以下两项内容需要注意：

1.前提条件：遗漏部分适格被告

与变更被告的前提条件不同，追加被告以遗漏部分适格被告为前提。也就是说，原告起诉的被告当中有适格被告，但只是部分适格被告。

2.原告方不同意追加如何处理

与变更被告一样，是否追加被告也取决于原告方的同意。现在的问题是，如果原告方不同意追加被告，法院怎么办？对这个问题的处理与变更被告不同，按照《最高人民法院〈若干解释〉》第23条第2款的规定，法院应当通知该适格被告以第三人的身份参加诉讼。之所以如此，主要是因为原告起诉的被告中有适格被告，不追加被遗漏的部分适格被告并不影响案件的审理。因此，法院在这种情况下并不作出驳回起诉的裁定，而是将遗漏的被告列为第三人。

还有一点需要注意：法院在追加被告的问题上有指导义务，即告知原告遗漏了被告，并询问其是否追加的义务。

[1]

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第337页。

[2]

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第92页。

[3]

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第110页。

[4]

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第115页。

[5]

见1991年9月16日《最高人民法院对广西壮族自治区高级人民法院〈关于覃正龙等四人不服来宾县公安局维都林场派出所林业行政处罚一案管辖问题的请求报告〉的复函》。

[6]

张步洪、王万华编著：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第222页。

[7]

江必新：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第74页。

[8]

该条所列事项为可以设定行政许可的事项。

[9]

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第339-340页。

第三节　行政诉讼中的其他参加人

一、行政诉讼第三人（一）类型《行政诉讼法》第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”根据该规定，行政诉讼第三人具有以下三个特征：第一，与被诉具体行政行为有利害关系。第二，是原告和被告之外的个人或者组织。第三，参加诉讼的方式有依申请参加诉讼或者由人民法院通知其参加诉讼。总结司法实践，以下几种情形都属于行政诉讼第三人：

1.未起诉的原告资格人

1991年《最高人民法院〈贯彻意见〉》第22条规定：“行政机关就同一违法事实处罚了两个以上共同违法的人，其中一部分人对处罚决定不服，向人民法院起诉的，人民法院发现没有起诉的其他被处罚人与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，应当通知他们作为第三人参加诉讼。”在随后的行政审判实践中，法院确认了未起诉的行政裁决当事人等具体行政行为利害关系人的第三人身份。最高法院在制定新的司法解释时终于认识到，该条解释的原则可以适用于所有具体行政行为。因此《最高人民法院〈若干解释〉》第24条规定：“行政机关就同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”

2.与行政机关共同作出行政行为但非适格被告的组织

法律和司法解释上未对这个问题作出明确规定，根据法院的通常理解，公民、法人或者其他组织对行政机关与非适格被告组织共同署名作出的处理决定不服，向人民法院提起行政诉讼的，应以作出决定的行政机关为被告。非适格被告组织不能作共同被告，故人民法院应当通知其作为第三人参加诉讼。

3.原告不同意追加的适格被告

按照《最高人民法院〈若干解释〉》第23条第2款规定，应当追加被告，而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。

4.其他第三人

以上三种情形未必全面，行政诉讼第三人可能还有其他情形，有待在实务和学理上作进一步的归纳总结。（二）诉讼权利

法律未就第三人诉讼权利作出明确规定，司法解释规定了第三人的两项诉讼权利：一是提出诉讼请求的权利；二是提出上诉的权利。

1.提出诉讼请求的权利

早在1991年，司法解释就确认了这项权利的存在。《最高人民法院〈贯彻意见〉》第23条规定：“第三人有权提出与本案有关的诉讼[1]请求。”新的司法解释保留了该规定。第三人有权提出的诉讼请求可以在以下两项内容中选择其一：一是可以要求维持具体行政行为。二是可以要求撤销或变更具体行政行为。

2.提出上诉的权利

1991年的《最高人民法院〈贯彻意见〉》第23条规定：“对人民法院的一审判决不服，有权提出上诉。”新的司法解释保留了该规定[2]。需要注意一点，该规定只提到可以对判决提出上诉，而未提到是否可以对裁定提出上诉。我们认为，这是一个无意识的小疏漏，不可以就此作反对解释。第三人对行政裁定不服的，有权提出上诉。

法律和司法解释之所以只规定以上两种诉讼权利，是因为这些权利的重要性比较大，而不意味行政诉讼第三人只有这两项权利。行政诉讼第三人系案件的一方当事人，依法享有当事人具有的诉讼权利。参照民事诉讼的有关规定，第三人除享有前述权利外，还享有多项诉讼权利，比如委托代理人参加诉讼的权利，申请回避的权利，举证的权利，等等。

二、诉讼代理人[3]

按照通说，诉讼代理是指诉讼法为了维护当事人的合法权益，保证诉讼正常进行而设置的一种法律制度。诉讼代理人是指依法律规定，或由法院指定，或受当事人委托，以当事人的名义，在代理权限内为当事人进行诉讼活动，但其诉讼法律后果由当事人承受的人。（一）法定代理人和指定代理人《行政诉讼法》第28条规定：“没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。法定代理人互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”根据该规定，我们将法定代理人和指定代理人的概念概括如下。

1.法定代理人

法定代理系依照法律规定直接产生的代理。法定代理人，是指根据法律规定代理无诉讼行为能力或者限制民事行为能力的当事人或第三人并以其名义进行行政诉讼活动的人。其具有以下特征：

第一，被代理人限于无行为能力人或限制行为能力人。被代理人恢复诉讼行为能力将导致法定代理权的终止。

第二，法定代理人的代理权不是基于当事人的委托，而是依照法律规定直接产生。按照《中华人民共和国民法通则》第14条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们当然的[4]法定代理人。至于监护人的范围，则见于《民法通则》第16条规定。

第三，法定代理人在行政诉讼中的权利义务范围与其所代理的当事人权利范围一致。

第四，法定代理人所实施的诉讼行为的法律后果，由被代理当事人承担。

2.指定代理人

指定代理人，是指被人民法院指定代理当事人进行诉讼活动的人。其具有以下特征：

第一，被代理人限于无行为能力或者限制行为能力人。被代理人恢复诉讼行为能力将导致法定代理权的终止。

第二，出现以下两种情况之一的，发生指定代理：一是对没有诉讼行为能力的人，没有法定代理人；二是法定代理人之间相互推诿代理责任。

第三，指定代理人的代理权与法定代理人基本相同，但在处分当事人实体权利时须接受人民法院更严格的监督，人民法院有权解除指定代理人的代理权。（二）委托代理人

委托代理人，是指受当事人或法定代理人委托而代为参加诉讼的人。

1.法律、司法解释对委托代理的基本要求（1）人数限制《行政诉讼法》第29条第1款规定：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。”该款规定对人数的限制主要是考虑审判效率和避免当事人承担过重的诉讼负担。（2）委托代理人的范围《行政诉讼法》第29条第2款规定：“律师、社会团体、提起诉讼的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。”根据该款规定，委托代理人可以在以下范围内产生：第一，律师。依照律师法的规定，律师是为社会提供法律服务的法律工作者，行政诉讼的当事人及其法定代理人可以聘请律师代理诉讼活动。第二，社会团体。比如，残疾人可以委托残疾人联合会代理行政诉讼活动。第三，近亲属。根据《最高人民法院〈若干解释〉》第11条，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。如果当事人因被限制人身自由而不能提起行政诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以当事人的名义提起诉讼。（3）委托代理人须提交授权委托书《最高人民法院〈若干解释〉》第25条规定：“当事人委托诉讼代理人，应向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。委托书应当载明委托事项和具体权限。公民在特殊情况下无法书面委托的，也可以口头委托。口头委托的，人民法院应当核实并记录在卷；被诉机关或其他有义务协助的机关拒绝人民法院向被限制人身自由的公民核实的，视为委托成立。当事人解除或者变更委托的，应当书面报告人民法院，由人民法院通知其他当事人。”

2.委托代理人调查取证权利及其限制《行政诉讼法》第30条规定：“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查和收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。”“经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。”从该规定内容看，律师与其他委托代理人在调查取证权上有所不同。（1）律师《行政诉讼法》第30条赋予律师的调查取证权比其他委托代理人的权利更大。具体有以下两项权利：一是向有关组织和公民调查和收集证据的权利；二是阅卷的权利。

对律师调查取证权的限制主要有以下三方面：一是通过调查收集的证据中有涉及国家秘密和个人隐私材料的，具有保密义务；二是无权查看法院案卷材料中涉及国家秘密和个人隐私的内容；三是被告方代理律师受到《行政诉讼法》第33条关于“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”之规定的限制。代理诉讼的律师可以依照有关规定查阅本案有关材料。（2）其他委托代理人

根据《行政诉讼法》第30条第2款规定，律师之外的其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。

[1]《最高人民法院〈若干解释〉》第24条第2款规定：“第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提出上诉。”

[2]《最高人民法院〈若干解释〉》第24条第2款规定：“第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提出上诉。”

[3]

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第342页。

[4]《民法通则》第16条：未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服，提起诉讼的，由人民法院裁定。

没有第1款、第2款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

第五章　行政诉讼的证据与法律适用制度

第一节　行政诉讼的证据

一、行政诉讼证据概述（一）行政诉讼证据的概念《行政诉讼法》第31条规定：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。”行政诉讼法没有对行政诉讼证据的概念作出规定。根据理论界和实务界的共识，行政诉讼证据是指行政诉讼法律关系主体用来证明行政案件真实情况的材料。（二）行政诉讼证据的特征

1.行政诉讼证据的关联性、合法性和真实性

行政诉讼证据既具有一般证据的特征，又有其自身的特征。要使证据用以证明案件真实情况，证据必须具备以下特征：（1）证据必须与案件待证事实之间具有关联性

证据的关联性，是指证据与待证事实之间具有某种法律上或者事实上的联系，用以证明待证事实的可能性。证据所证明的事实必须是案件的事实，证据与案件事实之间存在内在的逻辑上的联系，证据材料与案件事实之间具有证明关系，排除不具有关联性的证据材料，以准确认定案件事实。证据的关联性与证据的证明力是两个不同层次的概念，具有证据关联性的证据未必能够具有证据的证明力，具有关联[1]性的证据只是具备证明案件事实的可能性。（2）证据必须具有合法性

证据的合法性，是指证据的来源、内容、形式以及取得证据的方式和程序必须符合法律的规定。证据是否符合法定形式，证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求，是否有影响证据效力的其他违法情形，决定证据是否具有合法性。如果行政机关严重违背法定程序收集证据材料，该证据则不具有合法性。例如，行政机关在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，行政机关以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料等，属于不具有合法性的证据材料，不能作为行政诉讼的证据。（3）证据必须具有真实性

证据的真实性，是指证据所记载和反映的情况必须是客观真实的。证据的真实性是证据获得证据能力的客观要求，其对证据内容和证据形式的要求都必须具有客观真实性，以客观事物为基础，而不能主观臆断或者猜测。必须对证据形成的原因，发现证据时的客观环境，证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符，提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系，是否有影响证据真实性的其他因素等进行审查和甄别，以确定证据的真实性。

人民法院对行政诉讼法规定的七种证据形式，应当审查证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力的大小，进行认证。任何证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。这也是行政诉讼证据与可定案证据的区别。

2.行政诉讼证据与民事证据、刑事证据的区别

根据行政诉讼法的规定，行政诉讼证据相对于一般证据而言，具有其他民事证据和刑事证据所没有的特征，主要具有以下几个特点：（1）行政诉讼证据的证明对象为被诉行政行为的合法性《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”行政诉讼的证明对象是与被诉行政行为合法性有关的待证事实。被告应当提供证明被诉行政行为合法的证据，原告以及第三人应当提供被诉行政行为违法的证据，法院根据原被告提供的证据以及依职权或者依申请调取的证据，依据法律规定对被诉行政行为合法性作出判断。民事诉讼的证明对象主要是原被告双方当事人所主张的事实，包括法律事实和相关的证据事实；

刑事诉讼证据的证明对象主要是被告人的行为是否构成犯罪，与行政诉讼证据的证明对象被诉行政行为的合法性有很大的不同。（2）行政诉讼证据主要是在行政程序中形成的证据

行政诉讼中的证据大多是行政程序中形成的证据。行政机关在作出具体行政行为时，根据先取证、后裁决的原则，本应在行政程序过程中收集到支持其行为合法性的证据材料，即“案卷主义”的证据规则。法院审查被诉行政行为的合法性事实上是对被诉行政行为在行政程序中收集的证据进行合法性审查，从某种意义上讲属于复审或者上诉审。（3）被告对作出的具体行政行为负举证责任《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”行政诉讼证据依据的是谁作出具体行政行为谁举证的原则，由被告承担基本的举证责任。民事诉讼证据依据的是谁主张谁举证的原则；刑事诉讼举证责任主要由国家公诉机关承担。

二、行政诉讼举证责任分配和举证期限

行政诉讼举证责任，是指当事人根据法律规定对特定的事实提供相关的证据加以证明的责任，若不能提供证据，将在诉讼中承担不利的法律后果。《行政诉讼法》第32条关于“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，是行政诉讼举证责任分配的基本原则，是行政诉讼证据规则区别于民事诉讼“谁主张，谁举证”证据规则原则的核心。在行政法律关系中，原告和被告处于不平等地位，他们之间是一种管理和被管理的关系。行政法律关系的产生是基于行政机关的单方面行为。行政机关作出某种具体行政行为，一要有事实根据，二要有法律、法规等规范性文件为依据。因此，在行政诉讼中，被告不仅要提供作出具体行政行为的事实根据和法律、法规等规范性文件的依据，而且应对提供的材料加以证明。被告提供的证据如果不足以证明其行政行为是合法时，则承担相应的败诉责任。

行政诉讼的举证期限，是指负有举证责任的当事人，应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证，则承担证据失效的不利法律后果。《行政诉讼法》第43条关于“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状”的规定，明确规定了被告的举证期限为收到起诉状副本之日起10日内。

行政诉讼举证责任和举证期限的规定主要源于《行政诉讼法》第32条和第43条的规定，由于其条文的原则性，对许多悬而未决的问题未予规定，从而在理论界和实务界引起许多争论。（一）对被告举证责任和举证期限的界定《最高人民法院〈行诉证据规定〉》对被告的举证责任和举证期限较之《行政诉讼法》和《最高人民法院〈若干解释〉》作了进一步明确规定，“根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当事由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”

1.被告对作出的具体行政行为负有举证责任

从行政行为的分类和模式中分析，以其是否改变现有的法律状态为划分标准，行政行为可以分为作为和不作为。被告应当对其作为承担举证责任，但对不作为是否承担举证责任，法律、法规和司法解释没有规定。如果行政机关在行政法律关系中未作任何改变现有法律状态（权利义务关系）的行为，让其在不作为的案件中承担原告何时申请作为的举证责任，不符合行政诉讼法的规定，也不符合“谁主张、谁举证”的证据原则。

2.被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提供据以作出具体行政行为的全部证据《行政诉讼法》第43条规定“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料”，未规定例外情形。《最高人民法院〈若干解释〉》第26条第2款规定“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认为该具体行政行为没有证据、依据”，明确了被告不举证或者超过举证期限举证的不利法律后果——证据失权的法律后果，以充分体现证据适时提出主义。特别是《最高人民法院〈若干解释〉》为被告逾期举证设置了一种例外的前提“正当理由”，即如果被告有正当理由逾期提供证据的不视为该具体行政行为没有证据、依据。未规定有“正当事由”举证的时限。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》在承继前述规定的基础上将被告逾期举证必须有“正当事由”修正为“不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由”，且必须在收到起诉状副本之日起10日内，向人民法院提交延期提供证据的书面申请，而不能是口头申请；再次举证的期限为正当事由消除后10日内提供证据；逾期举证，将承担该具体行政行为没有相应证据的不利后果；被告申请延期举证，不能次数过多，以免产生迟延诉讼的效果。对被告申请延期举证体现从严掌握的精神。

3.被告应当提供据以作出具体行政行为所依据的规范性文件

从证据学理论讲，作为依据的规范性文件不属于证据。从《行政诉讼法》和《最高人民法院〈若干解释〉》的规定，被告提供作出具体行政行为所依据的规范性文件又是必需的。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》将被告不提供证据和不提供所依据的规范性文件的法律后果作了严格的区分。通过对“被告不提供或者无正当事由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”的规定，说明作为法律依据的规范性文件，没有纳入行政诉讼证据范畴。由此可以得出：当规范性文件作为被诉具体行政行为的法律依据适用时，则不具有证据的意义，因为被告在法庭中有权提供所有有利于证明被诉具体行政行为合法性的法律依据，作为被诉具体行政行为的法律依据适用的规范性文件，不属于行政诉讼的证据，无需按照证据规则的要求，相反，应当遵循法律适用规则的要求。但是当规范性文件作为书证使用用以证明被诉具体行政行为合法性时，则属于证据范畴，适用证据规则的要求。

4.被告可以在特定情形下补充证据

一般情况下，行政机关的具体行政行为主要是基于调查的事实、收集的证据而作出的，即先取证，后裁决。有些原告、第三人在行政程序中，因各种原因不提出申辩的理由或者相关的证据，被告有可能因此收集不到相关的证据。但原告、第三人却在行政诉讼中提出在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据，这将使行政机关无以应对。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》在规定了被告举证责任和举证期限的一般情况后，也规定了被告在特定情形下可以补充证据的情况。即“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据”。给予被告基于原告、第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据而补充相应证据的机会，以有助于程序公正的实现。

被告补充证据的前提条件必须是原告、第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或证据；是否允许被告补充相应的证据，必须经人民法院准许；被告补充的证据必须在第一审程序中提交；被告补充的证据必须是原告、第三人在行政程序中没有提出的反驳理由或证据的相应证据。其实质并不是赋予行政机关补充证据的权力，而是限制行政机关补充证据的权力。同时，也是限制法院允许被告补充证据的范围。

5.被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据

行政机关作出具体行政行为的程序应当是先有确凿的证据、客观的事实，然后才能作出具体行政行为。如果先决定、后取证，尤其是再补充主要的证据，是不符合依法行政的原则的。在诉讼过程中，人民法院审查的是行政机关在诉讼前作出的具体行政行为所依据的事实是否确凿，适用法律、法规是否正确，因此《行政诉讼法》第33条规定“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”。其本意是对行政机关收集证据作出限制性规定，以促使行政机关依法行政，更好地保护公民和组织的合法权益。

虽然《行政诉讼法》第33条明确规定了被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据，但是在审判实践中，经常出现被告的诉讼代理人在诉讼过程中自行向原告和证人收集证据的现象，违背了行政机关应当依法行政的原则。因为被告的诉讼代理人是基于被告的委托，代被告进行诉讼活动的人；受委托人的权利不能大于委托人的权利，这是委托制度的基本原理。既然被告不得自行向原告和证人收集证据，作为其诉讼代理人也不得自行向原告和证人收集证据。故《最高人民法院〈行诉证据规定〉》第3条规定：“根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。”（二）对原告举证责任和举证期限的界定《行政诉讼法》虽然明确规定被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，但是该规定并不排除原告在特定情况下承担举证责任的情形，正如《最高人民法院〈若干解释〉》第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”《最高人民法院〈行诉证据规定〉》在此基础上以四个条文进一步明确了原告的举证责任和举证期限。

1.原告特定情形下的初步证明责任

原告在特定的情况下应履行一定的证明责任，与被告负举证责任是有区别的。在提起诉讼时证明起诉符合法定条件、在起诉被告不作为的案件中证明其在行政程序中曾经提出申请的证据材料等，由原告履行证明责任是必要的。行政诉讼的证据与被告行政机关证明被诉具体行政行为的证据不是同一个概念，除了证明被诉具体行政行为的证据由被告行政机关承担外，有些应当由原告提供的证据也是行政诉讼证据的一种。

提起诉讼应当具备一定的条件。例如，行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的事实根据，具体的诉讼请求，明确的被告以及属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖等证据材料。是否具备起诉条件，由提起诉讼的原告提供初步证明；是否符合起诉条件的要求，由人民法院审查决定。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》关于“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”的规定，是原告提供其符合起诉条件的初步证明责任，而不是严格证明责任。如果被告认为原告起诉超过法定期限的，则应当由被告承担举证责任。因为行政机关在作出涉及他人权益的具体行政行为时，有责任告知相对人享有诉权和起诉期限，法律要求完整的具体行政行为应包括具体行政行为的内容、时间及相对人的诉权和起诉期限。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》第4条明确规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”

行政行为根据不同的标准可以作不同的分类，其中行政行为以其启动是否需要相对人申请为标准可以分为依职权的行政行为和依申请的行政行为。依申请的行政行为的启动必须以行政相对人的申请为前提条件，行政相对人不提出申请，行政主体即不能实施相应的行为。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”其实质主要是针对起诉不作为案件中依申请的行政行为而规定的。因为依申请的行政行为必须以行政相对人的申请为前提条件，如果行政相对人不提出申请，行政主体即不能实施相应的行为，也就不存在作为问题。对之需要注意以下几点：一是在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。二是免除原告举证责任的情形：被告应当依职权主动履行法定职责的；被告依申请的行政行为，原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。三为原告履行证明责任的范围，应当从严掌握，如果出现举证责任不明确的情形，可通过请示由最高人民法院依法加以解释，不宜随意要求原告履行证明责任。

在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。行政赔偿诉讼是一种独立的特殊诉讼形式，它是人民法院根据赔偿请求人的诉讼请求，依照行政诉讼程序和国家赔偿的基本制度和原则裁判争议的活动。在起诉条件、审理形式、适用程序以及证据规则等方面都有其自身特点。我国行政诉讼法和国家赔偿法对行政赔偿诉讼的证据规则没有专门的规定，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》仅有一条关于“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定（第32条）。从证据规则看，行政赔偿诉讼不完全采取“被告负举证责任”的原则，而是参照民事诉讼规则，要求行政赔偿请求人对其主张进行举证。如果赔偿请求人认为行政机关或者行政机关工作人员行使职权的行为侵犯了其合法权益，造成损害事实，则对损害事实提供相应的证据。所谓损害事实，即实际上已经发生或者一定会发生的损害结果，如违法致公民身体残废，是已经发生的损害，而因致残失去劳动能力，不能取得的劳动收入是一定会发生的损害事实。该损害事实的证据，则应由赔偿请求人举证，以对抗被告不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。因此，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

2.原告或者第三人应当在举证期限内举证

原告对特定事实承担举证责任，也应当遵循举证期限制度，以实现公平诉讼，提高诉讼效益。如果原告或者第三人可以随时提出证据，特别是随时提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据，证据随时提出主义势必使行政诉讼的审理陷入举证—审理—举证—审理这种可逆性循环审理过程中。为此，通过设置举证期限，为双方当事人创设进行诉讼行为的平等机会，防止诉讼中的证据突袭，以实现诉讼过程上的平等，也在一定程度上排除法院主动调查取证行为，达到降低诉讼成本、提高诉讼效率的目的。《行政诉讼法》和《最高人民法院〈若干解释〉》均未对原告的举证期限作出规定，《最高人民法院〈行诉证据规定〉》规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”

原告举证期限制度包括四项内容：一是举证期限的期间性质。举证期限采取法定期间兼指定期间相结合的方式。即原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。二是举证期限的终点。即原告或者第三人向人民法院提出证据的最后期限。这是举证期限最关键的问题，它直接关系到当事人诉讼权利的行使，关系到举证期限的制度价值能否实现。原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。当然，原告或者第三人因正当事由申请延期提供证据的，应当在法庭调查中提供。因为举证期限制度的功能之一就是防止突然袭击，如果允许原告或者第三人在法庭辩论结束前可随时提出证据，往往会使对方当事人丧失进行充分辩论的机会。所以原告或者第三人举证时限的终点，应当为开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据，除非有正当事由申请延期提供证据，但也应当在法庭调查中提供。三是举证期限届满的法律后果。举证期限系对当事人行为意义上的举证责任在期间上的限制，无论该举证期限是法定期限还是指定期限，均具有法律效力，而其法律拘束力最重要的部分即在于失权效果。即逾期提供证据的，视为放弃举证权利。四是逾期举证必须有正当事由。对于因正当事由逾期举证的，经人民法院准许，可以延期到法庭调查中提供。对当事人故意不按时举证，则不论其后提出的证据对案件产生多大的影响，人民法院一律不予采纳，即原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。五是延期提供证据的正当事由，一般是指原告或者第三人确因客观上的实际障碍而未能提供有关的证据，诸如当事人由于不可抗力或意外事件的原因而不能在举证期限内提交证据，由于第三方的原因，使得当事人不能在举证期限内提交证据，其他因证据收集上的实际障碍而使得当事人不能在举证期限内提交证据的情况等。对于确因客观事由不能按期提供证据的，应该由原告或者第三人提出申请，且应对客观障碍的实际存在提出证据加以证明。

3.原告提供证明被诉行政行为违法性的证据不成立，并不免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任

原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。其实质在于举证责任法律后果的承担问题。举证责任的基本含义包括两个方面：一是指由谁提供证据证明案件事实，即举证责任的承担；二是指当不能提供证据证明案件时法律后果由谁承担。行政诉讼法对举证责任的分配体现在第32条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。该条的规定仅仅是明确了被告对作出的具体行政行为负有举证责任，而事实上具体行政行为的分类多种多样，有作为的行政行为和不作为的行政行为，有依申请的行政行为和依职权的行政行为，有授益行政行为和负担行政行为等，但是无论何种情形的具体行政行为，对于被诉具体行政行为合法性的证明责任均由被告承担则是行政诉讼法特有的原则。

需要注意以下几点：一为原告“可以”提供证明被诉具体行政行为不合法的证据，而不是原告“应当”或者“必须”提供证明被诉具体行政行为不合法的证据；二为即使原告提供证明被诉具体行政行为违法的证据不能成立，亦不能免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任；三为对被诉具体行政行为合法性举证责任恒定为被告。明确体现行政诉讼法举证责任分配原则的特有规定，也是与民事诉讼举证责任分配原则的区别所在。（三）第三人提供证据证明被诉行政行为合法性问题

被告不提供或者无正当理由逾期提供行政行为的证据、依据的，视为行政行为没有证据、依据。但是，撤销该行政行为将给第三人或者公共利益造成重大损害的，第三人可向人民法院提供证据证明行政行为合法的证据、依据，用以证明行政行为合法性的证据和依据是否采纳的问题。

在审判实务中一般有三种情形：一是第三人提供的证据是被告在作出具体行政行为时已经采纳的证据，因丢失或其他原因未能向法院提供；二是第三人提供的证据是被告在作出具体行政行为时未曾收集的证据；三是第三人提供的证据是被告怠以举证责任或者被告考虑了不相关因素，故意不举证。对于第一种情形法院应予采纳，因为该证据是行政机关在行政程序中已经采纳的证据，只是由于法律上规定的“正当事由”不能向法院提供，而第三人向法院提供了，应当认为该证据是证明被诉具体行政行为合法性的证据。对于第二种情形法院不予采纳，因为该证据不属于被告在作出具体行政行为时已经收集的证据，故第三人提供的证据不能作为证明被诉具体行政行为合法性的证据使用。第三种情形最为复杂，倘若是授益性行政行为，例如行政许可行为，对被许可人有利，也可能对利害关系人或者公共利益不利，如果利害关系人提起行政诉讼，作为许可机关的被告考虑到利害关系人的利益甚至不当利益，故意在诉讼中怠以举证，以使该许可行为没有证据或者依据，使其处于被撤销的境地。诉讼中的第三人被许可人当然可以提供证据以证明被诉行为的合法性，以维持行政许可行为，保护自己的合法权益。此种情形的证据法院应予采纳。但是，第三人提供的证据应当是被诉许可行为在行政程序中就已存在的证据。

三、调取和保全证据

人民法院有权要求当事人提供或者补充证据；人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。在当事人提供的证据尚不足以证明案件真实情况时，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据；人民法院向当事人以外的行政机关以及其他组织和公民调取证据时，上述单位和个人有义务提供所掌握的材料。人民法院在调取证据时，力求全面客观，至于证据有无证明力的问题，可以在审查判断证据时再加以研究。《行政诉讼法》第34条赋予了人民法院调查取证的权力，但是，在立法上并没有明确行使这一权力的法定情形。（一）限制法院依职权主动调取证据的权力

1.法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据

行政诉讼证据规则的核心是当事人举证，法院依职权调取证据为辅，突出法院中立地位，体现举证责任与法律后果的直接联系。行政诉讼法的立法本意应为限制法院依职权调取证据的权力，法院“有权”调取证据，而不是“必须”调取证据，即使在特定情形下法院也是“可以”依职权主动调取证据，而不是“必须”调取证据。

2.涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定，法院可以依职权调取证据

法院在审理行政案件中，经常会遇到某些涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定，但原告、被告均未向法院提供证据。例如，某规划局批准建设一座20层的大楼，附近居民认为该规划批准行为严重影响其采光权，对规划局规划许可行为提起行政诉讼。原被告仅对是否影响采光权进行举证，法院在审理中发现该大楼地下有贯通整个城市的煤气管道，涉及公共利益。据此，法院可以要求当事人提供或者补充证据，也可以依职权向当事人以外的行政机关以及其他组织和公民调取证据。如果调取的证据证明该大楼地下确有城市的主要煤气管道，根据城市规划法关于“任何单位和个人不得压占地下管线进行建设”的规定，该规划许可行为侵犯公共利益，违反法律规定，依法应予以撤销。

3.涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的，法院可以依职权调取证据

法院可以依职权调取证据事项，限制为涉及程序性的事项以及该事项与实体争议不具有直接关系。如果法院不依职权调取证据，行政诉讼程序难以继续。例如，一方当事人提出回避申请，需要法院进一步查证，否则将影响案件的公正审理。对之，法院应当依职权调取证据。

在需要中止诉讼的情形出现时，如原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的等，一般不需要法院依职权调取证据。只有在涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的时候，在当事人举证不能的时候，法院才需要依职权调取证据。同理，涉及终结诉讼的条件，法院也应当适用相似的调取证据的程序。（二）限制法院依申请调取证据的权力

1.通常情况下，法院只能根据原告或者第三人的申请调取证据，而不能根据被告的申请调取证据

原告或者第三人申请法院调取证据，必须是其不能自行收集证据，但能够提供确切线索的情形。例如，由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。被告申请法院调取证据，应当仅限于行政机关在行政程序中无法收集的证据的原件或者原物等，法院依被告申请调取的证据只限于印证行政机关原有证据的真实性。

2.法院不得为证明被诉行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据

一般情况下，被告在行政程序中已经收集的证据，不会再申请法院调取证据，只有在被告缺乏证据或者无法收集证据时，才会申请法院调取证据。法院依被告申请调取证据的目的，不得为证明被诉行政行为的合法性；如果不是基于证明被诉行政行为合法性问题，法院仍可以视情调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。

3.法院依申请或者依据职权调取的证据证明被诉行政行为合法性的问题

第三人申请法院调取证据时，法院调取证据的目的仍不得为证明被诉具体行政行为的合法性而调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。如果第三人的利益与被告的利益是一致的，第三人申请调取的证据有可能证明被诉具体行政行为的合法性，法院不得调取。但是，第三人申请调取的证据，是被告在行政程序中已经收集的证据，只是被告在诉讼中未按举证期限举证或者怠于举证等，法院可以调取该证据。第三人申请调取证据的关键是，该证据是否在行政程序中就已经收集。

4.当事人申请法院调取证据的期限、形式和内容

当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》规定了原告和第三人的举证时限与被告的举证时限不同。通常情况下，被告的举证时限是收到起诉状副本之日起10日内提交所有的证据和依据；原告和第三人的举证时限为应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。且被告、原告、第三人的举证期限本身也不是固定的，原告、第三人的举证期限可以延长到二审中提供，而被告的举证期限也可因正当事由而延期。例如，在行政许可案件中，行政机关对行政许可申请进行审查，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人；涉及不特定的多数人或者公共利益的，行政机关则须公告告知利害关系人。由此就带来了诉讼中第三人举证时限的复杂性。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》没有规定统一的举证期限，而是规定当事人应当在举证期限内提交调取证据申请书。

当事人申请法院调取证据，必须提交调取证据书面申请。调取证据书面申请书应当写明：证据持有人的姓名、住址等基本情况；拟调取证据的内容；申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。（三）保全证据的规则《行政诉讼法》第36条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”根据行政诉讼法的规定，保全证据的前提条件：某一证据必须是与案件事实有关联性并有灭失的可能；某一证据有难以取得的可能。法院既可以依诉讼参加人的申请采取保全证据措施，也可以主动采取保全措施。

1.申请证据保全的期限

当事人向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。当事人申请保全证据和调取证据均应在举证期限内提出，以利于当事人及时充分举证。申请证据保全的期限不存在中止、中断和延长的问题，如果当事人超过举证期限届满日，将丧失申请保全证据的权利。但是，该举证期限也有因不可抗力或正当事由而申请延长的情形，相应的申请证据保全也应有延长情形。

2.申请证据保全的担保

当事人申请保全证据的，法院可以要求其提供相应的担保。《行政诉讼法》没有对当事人申请保全证据是否提供担保作出规定，《最高人民法院〈若干解释〉》第92条对具体行政行为确定的权利人申请财产保全措施的，应当提供相应的财产担保，对行政机关申请财产[2]保全则无需提供担保作出了规定。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》明确规定作为行政诉讼当事人的行政机关申请法院保全证据的，法院也可以要求其提供相应的担保。因为，在审判实践中，不乏法院接受行政机关的申请采取财产保全或者证据保全措施而造成损害的实例。行政机关与公民、法人或者其他组织享有平等的权利，也应当履行平等的义务，法院也可以要求行政机关提供相应的担保。

法院保全证据的，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。因此，当事人申请证据保全的措施，法院并非一定要其提供担保，而要根据担保的必要性予以决定。

3.诉前证据保全

行政诉讼法和民事诉讼法均未对诉前证据保全作出规定。诉前证据保全，是指在起诉之前有关权利义务的证据有可能灭失或者难以取得，利害关系人为避免其合法权益受到难以弥补的损害，在起诉前申请法院对有关证据采取保全措施。其与诉讼中证据保全的区别在于：诉前保全的申请只能由利害关系人提出，证据保全原则上由当事人提出；诉前保全的条件严于诉讼中的证据保全；诉前保全一般要提供担保，诉讼中的证据保全要视担保的必要性而定。

因此，法律、司法解释规定诉前保全证据，依照诉讼中证据保全的有关规定办理，其条件一般要严于诉讼中的证据保全。

四、证据质证规则（一）未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据《行政诉讼法》第31条第2款规定：“以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。”《最高人民法院〈若干解释〉》第31条第1款规定：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。”《最高人民法院〈行诉证据规定〉》第35条第1款规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。”任何定案根据都必须经过法庭质证，都必须遵循质证规则。质证的目的在于确定证据是否可以作为定案的根据，质证一方面要审查证据是否具有证明能力，即证据应具有的关联性、合法性和真实性；另一方面要审查证据的证明力，即证据对案件事实证明作用的有无和证明程度的大小。

1.庭前证据交换规则中的自认规则

对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》关于“当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”的规定，对于庭前证据交换中的自认行为予以确认。对于没有争议符合自认规则的，可以作为定案根据。尽管庭前证据交换制度不是庭审中的必经程序，但庭前证据交换中的证据也应与正式庭审程序中的证据予以同等的重视。

2.被告无正当理由拒不到庭的证据质证问题

经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。被告对作出的具体行政行为承担举证责任，质证主要围绕被告提供的证据进行，如果被告不出庭，其提供的证据就不能在法庭上出示，质证也就无法进行。任何未经质证的证据都不得作为定案依据，故被告无正当理由拒不出庭，其提供的证据不得作为定案根据；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

3.涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等证据的质证

涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。涉密证据可以采取不公开开庭的方式质证。因为，涉密证据不得在开庭时公开质证是法律目的的内在要求，涉密证据对国家安全、公共利益、个人和其他组织的合法权益有重大价值，应当受到法律保护。涉密证据不公开开庭质证也属于质证的一种特殊方式，当事人可以向法庭提出说明，由法庭予以确认。（二）完善证人证言制度，体现直接言词主义《最高人民法院〈行诉证据规定〉》中的质证规则倡导直接言词主义，体现正当程序原则和透明度原则，以多个条文规定完善了证人证言制度。

1.凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务

出庭作证是证人对国家应尽的义务，凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。只有法定情形，经过法院准许，当事人可以提交书面证言。例如，当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；证人因其他特殊原因确实无法出庭的。

证人必须能正确表达意志，否则不具备证人资格。申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可。证人应当陈述其亲历的具体事实，证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的根据。确立传闻证据或意见证据的排除规则。证人作伪证的，人民法院应当依照《行政诉讼法》第49条关于“指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的”的规定，根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处以1000元以下的罚款、15日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.行政执法人员作为证人出庭作证

行政诉讼是对被诉具体行政行为的合法性进行审查，被告行政机关对其具体行政行为的法律依据、事实根据、法定程序、执法主体资格等负有举证责任，而出庭应诉的往往是行政机关的负责人或者法制部门甚至委托代理人，对执法机关执法过程的具体情况不是很清楚，对当事人的质询难以明确回答。为此，有必要规定行政执法人员作为证人出庭作证，以有助于法庭审查具体行政行为的合法性，查明案件事实的真相。

原告或者第三人要求相关行政执法人员作为证人出庭作证的条件：（1）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；（2）对扣押财产的品种或者数量有异议的；（3）对检验的物品取样或者保管有异议的；（4）对行政执法人员的身份的合法性有异议的；（5）需要出庭作证的其他情形。

3.专业人员出庭说明

随着现代科技的发展，法官和当事人会遇到各种各样的与行政行为有关的专门性问题，涉及技术标准、技术规范，而这些专门性问题并不为法官和当事人所专长，在法庭质证的过程中无法对这些专门性问题及相应的证据进行充分的质证，法官也难以形成对证据的正确判断。因此，对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。

当事人申请专业人员出庭或者法庭通知专业人员出庭，在庭审过程中可以就案件的专门性问题进行说明和接受询问或者对质，可以帮助当事人、其他诉讼参与人和法庭对这些问题作出正确理解。经法庭准许，当事人各自聘请的专业人员可以就案件的专门性问题进行必要的对质，也可以对鉴定人员进行询问。因此，建立专业人员出庭说明制度，可以弥补当事人专门知识的不足，有利于法官对证据作出正确判断。

行政执法人员作为证人出庭作证，专业人员出庭说明制度，都体现直接言词主义，是对证人证言制度的完善。行政执法人员作为证人出庭作证，专业人员出庭说明，只是证人证言的特殊形式，其也应遵循证人证言规则。

五、证据的认证规则

认证即证据的审核认定，是指审理案件的法官根据法定程序，遵照法定的规则，对经过质证或者不需要质证的证据材料的关联性、真实性和合法性进行审查判断，以确定证据的可采力和证明力。（一）案卷外证据的排除规则

案卷外证据的排除规则在我国有一个逐步发展的过程。《行政诉讼法》规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。《最高人民法院〈若干解释〉》发展为：被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据；复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》又进一步明确为：下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（1）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（2）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（3）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。

行政诉讼是对被诉具体行政行为合法性的审查，受复查证据规则的限制，是对行政程序证据进行复查。被告作出具体行政行为，应当先取证、后裁决，这是行政程序法的通则。为此被告及其诉讼代理人不能在作出具体行政行为以后或者在诉讼过程中再自行收集证据，否则，其收集证据的行为本身就证明该行政行为是先裁决后取证，违背依法行政的基本要求。行政程序证据和诉讼程序证据有区别，行政程序证据是否经过正当程序，是否赋予行政管理相对人陈述申辩权和听证权，对原告或者第三人在诉讼程序中提供的被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据，其提供的证据不能作为认定被诉具体行政行为的合法性的证据，但可以作为对其本身有利的证据。其强调的是被告行政机关应当遵循先取证后裁决的基本原则。行政许可机关作为定案证据的前提条件是，案卷已经记载的，并经过当事人口头或者书面申辩或者质证的证据。凡不符合该条件的证据，一律不得作为定案的根据。遵循案卷外证据的排除的规则。（二）证据的关联性、合法性和真实性（三性）规则

证据的关联性，是指证据与待证案件事实之间是否具有内在的联系，能否对待证案件事实起到证明作用。证据只有对待证案件事实起到证明作用才有关联性，否则不具有关联性。证据关联性是证据认证中的第一步，首先审查证据与待证案件事实之间有无证明关系，排除无证明关系的证据材料。对证据关联性的认证方法为：法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。一是排除过程，排除与待证案件事实无关联性及不符合行政诉讼法律要求的证据材料的过程；二是确认过程，对与待证案件事实有关联性、符合行政诉讼法律要求、能够反映案件真实情况的证据材料进行确认，使之成为诉讼证据。排除确认关联性的关键在于行政诉讼证据与待证案件事实的关联性，即被诉具体行政行为合法性问题的联系，与当事人争议事实的联系。在此需要注意排除品格证据和过去行为证据，这些证据不能作为定案的证据使用，但如果法律、法规或者规章将行为人的品格和过去行为作为处理时必须考虑的因素，则另当别论。

在证据与待证案件事实之间具有关联性的前提下，就需要注意证据关联性与合法性的统一问题。行政诉讼中，对案件事实有证明作用的证据材料不一定都具有合法性。法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：一是证据是否符合法定形式；二是证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；三是是否有影响证据效力的其他违法情形。证据是否符合法定形式，根据《行政诉讼法》第31条关于行政诉讼的证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等七种，如果法律、法规、规章、司法解释对其形式有特殊要求，如行政许可申请书的格式文本、行政许可决定书、行政许可机关受理或者不予受理行政许可申请，均应出具加盖行政机关专用印章和注明日期的书面凭证等；又如行政机关收集的证人证言，必须写明调查时间、地点，并由调查人和被调查人签名；鉴定结论要求写明鉴定人员的姓名、职称，所依据的材料、分析过程，参加鉴定的鉴定人签名并加盖鉴定机关印章等；法庭则须查清该证据是否符合法定形式要件，反之，则不能作为定案的根据。证据的取得应当符合法律、法规、司法解释和规章的要求，否则，不得作为定案根据。

证据的证明能力一般与证据的关联性和证据的合法性联系在一起；证据的证明效力一般与证据的真实性和证据的证明价值联系在一起。但是，证据的真实性不能与证据的关联性截然分开，证据的真实性一般以证据关联性为基础，证据与案件待证事实没有关系，不可能对相关案件待证事实具有证明力。法庭审查证据的真实性，一般从五个方面进行审查：一是证据形成的原因；二是发现证据时的客观环境；三是证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；四是提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；五是影响证据真实性的其他因素。证据真实性是证据材料所反映的案件事实是否与客观事实一致。真实的证据能够再现案件事实，法律真实达到客观真实。人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。

任何证据都必须同时具备关联性、合法性和真实性，并经法定程序，符合法定形式，符合法律规定方可作为定案根据。（三）非法证据的排除规则

以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据。非法证据的标准：一是违反法律禁止性规定，二是侵犯他人合法权益，二者为选择关系，只要具备一个条件即构成非法证据。这是行政程序合法性原则和证据合法性所要求的。（四）定案证据的排除规则

严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案证据。违反法定程序收集的证据是否一律不得作为定案依据，理论界和实务界争议较大，最终基于立法机关设定收集证据程序的目的是为了保证执法机关所取得证据的真实性，保护相对人合法权益不受侵害。如果执法人员执法过程中未出示证件、实地检查记录上没有被检查人员的签名等轻微违法，并不影响证据所反映事实的真实，没有侵害相对人的合法权益，且该证据与案件事实具有关联性，在此情况下，如果排除轻微违法收集的证据，判决撤销被诉具体行政行为，而被告重新启动行政程序，再次取证的结果仍然是同样的内容，则社会成本太大。为此，只有严重违反法定程序收集的证据材料才不得作为定案依据。

以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，当事人无正当理由超出举证期限提供的证据材料，在中华人民共和国领域以外或者在港、澳、台地区形成的未办理法定证明手续的证据材料，当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品，被当事人或者其他人进行技术处理而无法辨别真伪的证据材料，不能正确表达意志的证人提供的证言，不具备合法性和真实性的其他证据材料，不能作为定案依据。（五）最佳证据规则

最佳证据规则，是指数个证据对同一事实都有证明力，不同的证据证明了相反的事实主张，对此则以制定规则方式明确规定各有关证据证明力大小的规则。证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：

1.国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。国家机关及其他职能部门依职权作出的命令、决定、通告、指示、信函、证明文书等称为公文文书。公文文书依照法定职权、按照法定程序行使国家公权力，具有法定的权威性和较强的规范性，较之私文书具有较高的证明案件事实的真实性。在此，需要注意的是公文文书应当是行使行政职权的按照法定程序作出的已经生效的行政文书，而不是其他的如民事行为等。如果当事人对公文所证明的事实有异议应当提出反证，以足以推翻该公文认定的事实。否则，法庭将推定该公文文书所证明的事实是真实的。

2.鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言。鉴定结论，是指鉴定人接受委托或聘请，运用专门知识和技能对案件中的专门性问题进行分析、判断后作出的结论性书面意见。如环保部门对大气污染的检测结论，药品监督部门对药品质量的检验证书等。现场笔录，是指行政机关工作人员在现场当场实施行政处罚或其他处理决定所做的现场情况的笔录。如酒后驾车造成严重交通事故的司机被交警当场扣留驾驶证，交警当时对违规情况做的笔录，并由司机或者其他旁证人签名。勘验笔录，是指专门机关依法对案件有关的现场、物品等进行勘验、检验时所做的客观记载。勘验笔录是保持原始证据的一种证据形式。档案材料，是指国家机关或者国家档案管理部门保管、收藏、记载的历史文字，物件资料。经过公证或者登记的书证，是指经过国家公证机关依法登记证明真实性、合法性的文字资料。公证或登记属于国家证明行为，也是一种法律行为，具有证据的真实性和合法性。

鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言，是因为其出具、制作、保管、登记主体具有特殊性及专业性等特点来确定证据证明力优势的依据。

3.原件、原物优于复制件、复制品。书证，是指以文字、符号所记录或表示的，以证明待证事实的文书，如证明、行政处理决定书等。物证，是指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部分或全部的物品，如达不到国家质量标准的药品等。书证是在诉讼开始之前形成的，是争议事实的记载或写照，具有较强的真实性；物证具有较轻的稳定性。但随着高科技的发展，复印拼接、计算机合成等手段，伪造、变造、仿造证据的复制件、复制品较为容易。因此，书证的原件、物证的原物的证明效力优于复制件、复制品。

4.法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论。鉴定部门分法定鉴定部门和非法定鉴定部门。法定鉴定部门，是指法律、法规和规章直接规定对某一项专门问题有权鉴定的部门，如医疗事故鉴定部门和交通事故鉴定部门等。因法定鉴定部门具有专门的鉴定资格人员，鉴定程序规范、鉴定职权法定、鉴定结论较为可靠，且法定鉴定人具有独立的诉讼参与人地位，故法定鉴定部门的鉴定结论一般优于其他鉴定部门的结论。

5.法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录。

6.原始证据优于传来证据。原始证据，是指直接来源于案件事实资料，也称第一手资料。传来证据，是指经过转述、传抄、复制等过程间接来源于案件事实的资料。原始证据直接来源于案件事实，其真实性较高，较之传来证据当优先使用。但该规则并不完全排除在原始证据不足的情况下，利用多个传来证据确认案件事实的例外。

7.其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他亲密关系的证人提供的对该当事人有利的证言。

8.出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言。

9.数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。（六）自认规则

一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的明确表示，称为自认。行政证据规则中的自认需具备一定的条件：（1）自认必须发生在诉讼过程中，诉讼外的自认不属于自认规则中的自认。（2）自认的表示必须是明确的承认，不包括默示的承认。（3）自认的内容与对方当事人于己不利的陈述事实一致，不一致不属于自认。（4）代理人的承认与当事人的承认具有同等效力，除非代理人的代理权限有特别规定。（5）自认可以有条件地被推翻，在有相反证据足以推翻的情况下，自认可以被推翻。例如，自认是在受到威胁胁迫的情况下作出，或者自认是在存在重大误解的情况下作出等。（6）即使当事人及其代理人已经自认，但并不能免除当事人的举证责任。如对法律另有规定不可自认的情形，涉及国家利益、公共利益、他人重大利益的自认情形，法院负有依职权确认的情形等，自认则不能发生证据效力，也不能免除举证责任。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》第65条规定：“在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。”第66条规定：“在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”第67条规定：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。”（七）司法认知规则

法院对于众所周知的事情，无须当事人的证明，而把它认为真实，作为判决的根据，称为司法认知。“众所周知的事情不用证明”，这是西方诉讼程序中的一句古老的格言，其存在可以追溯到早期的罗马法和宗教法。美国在其联邦证据规则201（b）款中规定：“司法认知的事实必须是没有合理怀疑的事实，这个事实可以是：（1）审判法院管辖区内众所周知的事情；（2）根据正确性不能合理怀疑的渊源而容易正确地确定的事实。”所谓众所周知，不是说每个人都必须知道，只要一般人都已知道即符合标准。可以合理怀疑的事实，不能成为司法认知的对象。法院可以主动采取司法认知，也可以根据当事人的请求采取司法认知，当事人怀疑司法认知的正确性时，可以提出反证。[3]

对下列事实可以适用司法认知规则直接认定：（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）按照法律规定推定的事实；（4）已经依法证明的事实；（5）根据日常生活经验法则推定的事实。前述（1）、（3）、（4）、（5）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。值得研究的是，当事人有相反证据足以推翻的除外的规定，其实质是对司法认知的限制和当事人的保障。司法认知是对证明程序的例外规则，而“当事人有相反证据足以推翻的除外”是对司法认知规则的例外规定，对于案件中核心问题的司法性事实的认知应有证明程序；认知的事实必须具有显著而周知的性质；认知的事实及其根据必须明白指出；当事人对司法认知具有反驳的权利，有权提出反证，其结果为转移举证责任。（八）妨碍举证的推定规则

妨碍举证的推定规则，是指根据已知事实或者日常生活经验法则，推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在的一种证明规则。《最高人民法院〈行诉证据规定〉》第69条关于“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当理由拒不提供的，可以推定原告的主张成立”的规定，就属于事实推定的一种形式。其适用的条件为：原告提出被告有对原告有利的证据；被告拒绝提供，且无正当理由；推定的根据是法律规定、已知事实、日常生活经验法则；法庭可以依职权适用推定，认定原告主张成立。其目的是规范被告依法履行举证责任，防止隐匿或者销毁证据。

当事人的举证责任的分担，有时受到推定规则的影响，推定是根据法律的规则，由某种事实的存在而推定另外一种事实的存在。作为出发点的事实称为基本事实，被推定存在的事实称为推定的事实，只要基本事实存在，就假定被推定的事实存在。推定的法律效果是转移举证责任。（九）补强证据规则

补强证据规则是指，某些证据不能单独作为认定案件事实的根据，只有结合其他证据补强证明力的情况下，才能作为定案的证据使用。最初补强证据出现在刑事诉讼中，如《刑事诉讼法》第46条关于“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，就是刑事诉讼中的补强证据规则。最高人民法院的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》将刑事诉讼中的补强概念引进民事诉讼中。行政诉讼证据规则与民事诉讼证据规则有相通之处，行政诉讼也应有补强证据规则。为此，《最高人民法院〈行诉证据规定〉》第71条规定了下列证据不能单独作为定案依据：

1.未成年人所作的与其年龄与智力状况不相适应的证言；

2.与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；

3.应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；

4.难以识别是否经过修改的视听资料；

5.无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；

6.经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；

7.其他不能单独作为定案依据的证据材料。

[1]

根据《最高人民法院〈行诉证据规定〉》第54条的规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”

[2]《最高人民法院〈若干解释〉》第92条规定：“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”

[3]

参阅王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1994年版，第494页。

第二节　行政诉讼的法律适用

一、行政诉讼法律适用的概念和特征（一）行政诉讼法律适用的概念

行政诉讼法律适用，是指人民法院在审理行政案件，审查具体行[1]政行为合法性的过程中，具体应用法律规则作出裁判的活动。（二）行政诉讼法律适用的特点[2]

行政诉讼的法律适用具有如下特点：

1.法律适用主体的特定性。行政诉讼法律适用的主体是法院，行政机关是行政执法活动中的法律适用主体，法院是行政诉讼活动中的法律适用主体。这是行政诉讼法律适用不同于行政机关在行政执法活动中的法律适用。

2.法律适用性质的监督性。行政诉讼法律适用是法院对行政机关法律适用的审查，具有法律适用的复查监督性质，以维护法制的统一。

3.法律适用形式的多样性。行政诉讼法律适用形式既有法律“依据”的形式，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；又有规章“参照”的形式，参照国务院部门规章和地方政府规章。

4.法律适用范围的广泛性。行政诉讼法律适用范围不仅包括行政实体性的法律规范，而且还包括行政程序性的法律规范；不仅包括统一的行政复议法、行政处罚法等，而且还包括各个单行的部门法。

5.法律适用的选择权。行政诉讼虽然无权审查法律规范，但对法律规范的冲突有选择适用权；对规章之间的冲突，有部分司法审查权。

6.法律适用效力的终局性。行政诉讼的法律适用是对法律、法规的最终适用，具有最终的法律效力。其法律效力不仅高于行政执法机关的法律适用，而且也高于行政复议机关的法律适用。

二、行政审判的法律依据

行政诉讼是对具体行政行为是否合法进行审查，在查明案件事实的基础上，以法律为准绳。《行政诉讼法》第52条和53条规定了行政诉讼的法律依据。《立法法》施行以后有关法律适用规则发生了很大变化，在法律适用中经常会遇到识别法律依据的问题。

根据《行政诉讼法》关于“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”的规定和“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院提请国务院作出解释或者裁决”的规定，特别是《立法法》的有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。

根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。

行政诉讼中识别法律依据问题，需要注意以下几个问题：[3]（一）宪法是法院审判工作中的根本法律依据

宪法作为国家的根本大法，毋庸置疑，当属法院审判工作中的根本依据。法院适用的法律、法规、规章、法律解释必须符合宪法；对不符合宪法规定的法律、法规、规章、法律解释，法院不得适用；对没有具体法律可以适用的，法院应直接适用宪法。因为，法院无权适用与宪法相抵触的法律、法规、规章和司法解释。但法院有适用法律的选择判断权，法院适用法律的过程也是法院阐释法律的过程，阐明法律的意义是法院的职权。这是司法权的固有权力，也是世界各国通行的做法。（二）行政法规的确认

行政法规是国务院根据宪法和法律，为执行法律的规定和宪法所规定的国务院行政管理职权的事项，依照法定程序制定的各类规范性文件。行政法规的法律效力仅次于法律，在全国范围内具有普遍的约束力。考虑新中国成立后我国立法程序的历史沿革，现行有效的行政[4]法规一般有以下三种类型：

1.国务院制定并公布的行政法规。

2.立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规。例如，1996年6月15日经国务院批准，1996年7月9日由外经贸部第2号令公布的《外商投资企业清算办法》，即属于“部颁法规性文件”，其法律位阶以立法法实施之日为界。

3.在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。

在识别行政法规依据时，行政审判还经常涉及国务院颁布的行政法规以外的规范性文件，或者经国务院领导批准、由国务院办公厅颁[5]布的文件，审判实务中称为“法规性文件”。对其法律位阶或者法律效力的识别，通说认为：立法法施行以前，经国务院批准、由国务院办公厅公布的规范性文件视为“准行政法规”；但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院办公厅公布的规范性文件，不再视为行政法规，它不能设定法规不允许设定的行为规范，但其有特殊的地位。（三）规章的参照

1.《行政诉讼法》为什么要规定人民法院审理行政案件可以参照规章而不

规定规章作为依据？

行政诉讼法制定之初，对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据存在不同意见，有的认为可以作为依据，行政机关的许多具体行政行为是依照规章的规定作出的，对规章的效力和作用应当肯定；否则，不利于保障行政机关行使职权，但对规章与法律、法规的效力应当区别。有的认为不可以作为依据，规章制定程序不规范，权限不明，规章之间不一致，法院对其效力难以确认，只能以法律、行政法规和地方性法规为依据。“我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力完全不同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定时考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的[6]规章，法院可以有灵活处理的余地。”[7]

法院审理行政案件参照规章的具体含义：（1）法院认为行政机关根据规章作出的具体行政行为合法，应当确认其效力，判决维持具体行政行为，这是对规章的肯定。（2）对不符合法律、行政法规的规章，不予适用。（3）规章的效力低于法律、行政法规，规章与法律、行政法规不一致的，应当适用法律、行政法规。地方性规章的效力低于地方性法规，地方性规章与地方性法规相冲突的，应当适用地方性法规。

2.《立法法》对参照规章的新规定。（1）2000年7月1日实施的立法法明确将规章纳入法的范畴，其总则第2条规定：“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”从而结束了立法法制定之初何为“法”的大讨论。（2）规章包括地方政府规章和国务院部门规章。当地方性法规与国务院部门规章对同一事项规定不一致，不能确定适用时，由国务院提出意见。澄清了行政诉讼法规定的法律、行政法规、地方性法规为依据，规章为参照时，地方性法规的效力高于规章的效力问题。（3）法院对规章的规定是否合法有效进行判断，判断的标准为：规章是否超越权限；下位法违反上位法规定的；规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方规定的；规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；违背法定程序的。[8]（四）其他规范性文件的地位

行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件。主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。

1.规范性文件和具体应用解释可以是具体行政行为的直接依据，[9]但对法院不具有法律规范意义上的约束力。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。也不同于参照适用，参照有其特定的法律含义。根据行政管理体制，它可以是行政执法机关执法依据。

2.法院对规范性文件审查判断的标准为合法、有效并合理、适当。《最高人民法院〈若干解释〉》规定，人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。司法解释在裁判文书中的定位为“应当”援引，规章及规范性文件在裁判文书中的定位为“可以”引用。法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效并合理、适当进行评述。

三、法律规范冲突规则（一）法律规范冲突的不同情形

我国实行统一的多层次的立法体制，根据宪法和立法法的规定，法律规范冲突的不同情形主要分：上下位法之间的冲突，即不同位阶法律规范之间的冲突。例如，行政法规与法律之间冲突，地方性法规与行政法规之间冲突等。同位法之间的冲突，即同一位阶法律规范之间的冲突。例如，法律与法律之间冲突，法规与法规之间冲突等。特别法与普通法之间冲突以及新法与旧法之间的冲突。

调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。依据宪法和立法法的规定，人民法院有选择适用法律的权力，遵循法律适用规则，有权不适用与宪法和上位法不相一致的法律规范。我国法院虽然没有违宪审查权，但人民法院有选择适用法律的权力，以确保在行政审判中法制的统一实施。

冲突规范所涉及的事项比较重大，有关机关对是否存在冲突有不同意见。应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依据立法法及行政诉讼法的规定，可以由最高人民法院送请有权机关作出解释或者裁决。按照宪法以及立法法的规定，最高人民法院享有三大权力：向全国人大及其常委会提出法律案的权力；向全国人大常委会提出法律解释的要求；认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。对法律规范冲突问题，行使法定职权，确保法制统一。（二）下位法不符合上位法的判断和适用

1.下位法与上位法不一致并不必然导致抵触。法律是一种阐释性的概念，并非法律中的每一条文都是没有缺陷或漏洞的，因此法律规范之间的不一致或者抵触是客观存在的。法院在选择适用法律的过程中会遇到的问题是法律规范之间的不一致或抵触问题。不一致和抵触的关系可以概括为：不一致不一定是抵触；抵触一定是不一致。不一致的范围要大于抵触。关于抵触，学界和实务界的认识不尽一致，但在两点上取得共识：一是宪法、法律、行政法规已有明确规定的，地方性法规不得作出相反或者不一致的规定；二是地方性法规不得超越法定权限，未经授权对属于中央专属立法权限的事宜作出规范。

需要注意的问题：不一致并不必然导致抵触。例如，在法律规定的原则和范围内，下位法作一些具体规定、分解或补充，将法律规定的原则具体化，增强可操作性；在法律设定行政机关职责范围内进一步强化义务性规定，在法律设定行政相对人权利方面进一步强化权利性规定等，这些不一致均不属于抵触。

2.下位法与上位法不一致，但下位法与上上位法相一致的问题。一般而言，法律规范的位阶秩序是明确的，当下位法与上位法相抵触时，原则上应当遵循上位法优于下位法的规则。但下位法尽管与上位法不一致，却与上上位法相一致，法院就不能简单适用上位法优于下位法的规则，而应视具体情况选择适用与上上位法相一致的法律规范。

3.法律适用中的效力优先原则和适用优先原则在法源位阶理论中，有效力优先原则与适用优先原则。前者是指高位阶法律规范的效力优于低位阶法律规范，低位阶法律规范抵触高位阶法律规范无效；后者是指适用法律机关适用法律规范时，应优先适用低位阶法律规范，不得径行适用高位阶法律规范，除非缺乏适当的低位阶法律规范可资适用。因此，倘若系争法律问题已有相关低位阶法律规范加以规范，法官即应适用该法律规范，不可舍弃内容具体的低位阶法律规范，反而援引内容抽象的高位阶法律规范，否则即有违立法者负有宪法之[10]委托将宪法规定具体化、细节化和实现化的合宪性任务。

4.下位法不符合上位法的情形。人民法院审查依据下位法作出的具体行政行为的合法性，应当同时判断下位法是否符合上位法。下位法不符合上位法规定的，应当依据上位法认定具体行政行为的合法性。从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：

下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的、扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的、扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许[11]可条件；其他相抵触的情形。

5.授权规定应优先适用。上位法授权下位法作出特别规定的，下位法在授权范围内作出特别规定的，应当优先适用授权规定。（三）同位法或者准同位法冲突的选择适用

地方性法规与部门规章、部门规章与地方政府规章以及部门规章之间对同一事项的规定不一致，立法法对之没有作出选择适用的规则。《行政诉讼法》规定地方性法规效力高于规章，但立法法施行以后，改变了该格局，其第86条第2款关于“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见；国务院认为应当适用部门规章的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”的规定，将地方性法规与部门规章视为准同位法的法律地位。

在行政审判实践中，人民法院根据立法法法律适用规则的一般精神，按照下列规则进行选择适用。

1.授权规定优先适用。上位法授权下位法作出特别规定的，下位法在授权范围内作出的特别规定，应当优先适用。例如，法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用。

2.法定职权范围内的事项优先适用。根据宪法和立法法对中央与地方立法职权划分，根据国务院组织法和地方组织法对国务院各部门以及地方政府职权划分，在各自职权范围内规定的事项优先适用。例如，尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用；尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；适用与上位法不相抵触的部门规章规定，与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定等。

3.不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院按照立法法第86条第1款第2项的规定送请有权机关处理或者裁决。

4.国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府制定的其他规范[12]性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理。（四）特别规定与一般规定的选择适用

1.立法法仅对同位法之间特别规定与一般规定、新的规定与旧的规定的选择适用关系作出规定，而对新的一般规定与旧的特别规定的选择适用关系未作出规定。《立法法》第83条关于“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的规定，确立了同位法之间特别规定优于一般规定，新的规定优于旧的规定的法律适用规则。但对同位法之间新的一般规定与旧的特别规定之间的选择适用关系没有作出规定，仅是规定同位法之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由有权机关裁决。

从审判实践看，法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，人民法院原则上按照下列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送[13]请制定机关裁决。

2.总则优于分则还是分则优于总则。同位法中特别规定优于一般规定，在同一法律文本中是“总则优于分则”还是“分则优于总则”。在法律适用规则中，有一种观点认为“总则优于分则”。事实上，“总则优于分则”的规则与“特别法优于普通法”的规定正好相反。“特别法优于普通法”是同一机关制定的规范性文件适用中的一个原则。一般情况下，同一机关制定的法律文件是有机地相互联系的，不会出现不一致的情况。但是由于不同的法律文件调整的社会关系不同，法律文件制定的时间先后不同，再加之一些立法技术、立法语言等原因，同一机关制定的法律文件不一致的现象是客观存在或者是客观需要的。例如合同法，与海上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同相对应的海商法、铁路法、航空法，对合同法来说，都是特别法与一般法的关系，如果与合同法的规定不一致，应当优先适用海商法、铁路法、航空法。为此，法律专门设定了“特别法优于普通法”这一规则。同理，在法律适用规则进一步细化过程中，亦应当遵循“特别法优于普通法”的规则，遵循“特别规定优于一般规定”的规则。例如，《行政诉讼法》总则第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该法第六章第41条又进一步规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”此时，关于行政诉讼诉权的规定，分则第41条的规定就优于总则第2条的规定。因此，人民法院在适用法律规范的过程中需要注意进一步细化的规则，诸如特别规定优于一般规定、分则优于总则、一般列举规定优于概括规定、具体规定优于抽象规定、紧急规范优于一般规范、外部效力的规范优于内部效力的规范、列举规定优于概括规定的规则等。

四、关于新旧法律规范的适用规则（一）实体从旧程序从新原则

行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，法院审查具体行政行为的合法性，遵循实体从旧、程序从新原则。但该原则也有例外，实体从新从优原则、实体从新从轻原则以及程序从旧原则的问题。

实体从旧原则基于法律不溯及既往的要求，亦即规定人民权利义务之发生、变动、丧失等实体法规，于行为后有变动，除法令另有规定，应适用行为时法，以保护人民既得权益。至于程序法规，无关人民权利义务得丧变动，纯为规定处理作业程序，为期迅速妥适，是以[14]适用新法。故称实体从旧，程序从新。（二）实体从优从新

一般情形应当遵循实体从旧程序从新的原则，但实体从旧也有四种例外情形（实体从新）：当法律、法规或规章对新旧法的衔接适用另有规定的，应按其规定适用；当适用新法对行政相对人合法权益更为有利的，适用从新从优原则；当适用新法旧法均属于违法，但适用新法对行政相对人处罚较轻，适用从新兼从轻原则；按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定。（三）程序从旧

一般情形应当遵循实体从旧程序从新的原则，但也有程序从新的例外情形（程序从旧）。例如，当行政许可申请受理以后，行政许可决定作出前，有关法律规范发生变更的，被诉行政行为的合法性，在程序上应当适用变更后的法律规范；但如果变更前的法律规范对行政相对人更为有利，变更后法律规范未废止或禁止该项许可，适用变更前的法律规范不会对公共利益或国家利益、他人利益造成损害的，同时具备前述条件，就可以适用变更前的法律规范。

[1]

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第368页。

[2]

主要参考姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第369页。

[3]

杨临萍著：《行政许可法与司法审查》，人民法院出版社2004年版，第142页。

[4]

最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号，2004年5月18日）。

[5]

例如，1988年施行的《中华人民共和国水法》第34条规定：“对城市中直接从地下取水的单位，征收水资源费；其他直接从地下或者江湖、湖泊取水的，可以由省、自治区、直辖市人民政府决定征收水资源费。水费和水资源费的征收办法，由国务院规定。”但国务院至今未制定水费和水资源费的征收办法。各地根据地方情况制定了一些征收办法，征收一些单位的水资源费，对中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水是否应当征收水资源费引起行政争议。1995年4月25日经国务院领导批准，由国务院办公厅下发《关于征收水资源费有关问题的通知》规定，在国务院发布水资源费征收和使用办法前，水资源费的征收工作暂按省、自治区、直辖市的规定执行。但是，对中央直属水电厂和火电厂的循环冷却水暂不征收水资源费。国办发〔1995〕27号文件属于“法规性文件”，其法律效力，在立法法施行前审判实务界虽未将其视为行政法规，但相当于“准行政法规”的地位。在立法法施行以后，其法律效力无疑受到质疑。特别是2002年10月1日施行新的水法，新水法第48条再次规定“实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定”。目前，国务院尚未制定该办法，对中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水是否应当征收水资源费问题再次引起行政争议。国办发〔1995〕27号文件法律效力和法律位阶问题再次成为争论焦点。国务院应尽快制定实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法。

[6]

全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上。

[7]

胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第88页。

[8]

最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知，2004年5月18日。

[9]

孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第507页。

[10]

翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第167页。

[11]

最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（〔2004〕96号，2004年5月18日）。

[12]

最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号，2004年5月18日）。

[13]

最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号，2004年5月18日）。

[14]

翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第217页。

第六章　行政诉讼审理与判决

第一节　行政诉讼第一审程序

一、不予受理和驳回起诉裁定的条件

在行政诉讼实践中一直存在着一个难以克服的问题，即有些法院经常不受理一些应该受理的行政案件。最主要的原因当然是某些法院迫于行政机关的压力而不敢公正司法。但从行政诉讼法的有关规定看，在立法上也存在问题。《行政诉讼法》除了在第41条中规定了提起诉讼的四个条件外，还在其他多处规定了起诉的条件，并在第42条规定了有关不予受理裁定的内容。我们认为，从理论上讲，所有的案件只有经过法院审查之后，才能判断该案件是否应当受理。当前有的法院对于当事人的起诉，随意作出裁定不予受理，或者既不下裁定，又不受理，致使很多当事人告状无门。

鉴于行政诉讼法既有的规定，《最高人民法院〈若干解释〉》将裁定不予受理的条件与驳回起诉的条件作了合而为一的规定。法院对于已经受理但不符合启动司法审查程序条件的案件裁定驳回起诉。从该条规定的逻辑上讲，法院受理了不符合条件的行政案件，并不构成违法，因为，之后法院还可以驳回起诉。从这一角度分析，可以理解为放宽了对法院受理行政案件的不必要限制。《最高人民法院〈若干解释〉》第44条规定：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：（一）请求事项不属于行政审判权限范围的；（二）起诉人无原告诉讼主体资格的；（三）起诉人错列被告且拒绝变更的；（四）法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；（六）起诉超过法定期限且无正当理由的；（七）法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；（八）起诉人重复起诉的；（九）已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；（十）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；（十一）起诉不具备其他法定要件的。”“前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。”

该条第1款第1项规定的不属于行政审判权限范围的请求事项，主要是指不属于行政诉讼受案范围的起诉事项。例如，应当由民事审判庭审理的民事案件，应当由仲裁机构仲裁的案件等。我们认为，法院在对这类案件裁定不予受理或者驳回起诉的时候应当告知当事人救济的途径。

该条第1款第2项规定的起诉人无原告诉讼主体资格的情况有：起诉人是适格原告的下属机构，起诉人不是具体行政行为的直接对象且与被诉具体行政行为不具有利害关系等。

该条第1款第3项规定的起诉人错列被告的情形，主要是指应列甲机关为被告而列了乙机关为被告的情形。在这种情况下，法院同样有义务告知起诉人变更被告。如果被告拒绝变更，法院可以裁定不予受理或者裁定驳回起诉。

该条第1款第4项的规定，主要是指有些起诉人不具有诉讼行为能力，根据法律规定必须由法定代理人代为诉讼的情形。该条中所指的“为诉讼行为”，我们认为，应当仅指法院审理过程中的诉讼行为。在行政诉讼中，若一个未成年人起诉某行政机关，法院应当先受理。法院不应当由于起诉人不具有民事行为能力，而剥夺其起诉权。在诉讼过程中，法院应当要求其法定代理人参加诉讼，若无法定代理人，在必要的时候应当指定代理人参加诉讼。

该条第1款第5项规定代理不符合法定要求的情形。

该条第1款第6项规定，起诉超过起诉期限但不能提出正当理由的，法院应当裁定不予受理或者裁定驳回起诉。通常情况下，法院裁定驳回起诉，是基于被告提供了原告超过起诉期限的证据。

该条第1款第7项规定，法律、法规规定应当先经过行政复议而未经过复议的行政案件，法院不应当受理。

该条第1款第8项规定的起诉人重复起诉，可以作两个方面的理解：一是起诉人已经向法院提起行政诉讼，法院受理后，该起诉人再次向法院起诉。二是起诉人在撤诉后，或者经法院裁判后，以同一事实和理由再次向法院起诉。对此，法院应当裁定不予受理或者驳回起诉。关于这方面的内容，《最高人民法院〈若干解释〉》在该条第1款的第9项中作了规定。因此，该条第1款第8项的规定，主要是针对第一种情形。根据《最高人民法院〈若干解释〉》的规定，当事人重复起诉的，法院应当裁定不予受理或者驳回起诉。

该条第1款第10项，是有关法院生效判决对诉讼标的即具体行政行为的合法性的拘束力问题的规定。根据该条规定，被诉具体行政行为在其他生效行政、刑事、民事判决书中已被确认，相对人就不能提起行政诉讼。对于相对人的起诉，法院应当裁定不予受理或者驳回起诉。例如，甲认为某行政机关颁发房屋产权证给乙的行为，侵犯了其合法权益，向法院提起行政诉讼。但该行政机关颁发房屋产权证给乙的具体行政行为，在被该法院针对另一个行政案件的判决中得到维持。根据《最高人民法院〈若干解释〉》第44条第1款第10项的规定，法院对甲提起的行政诉讼，应当裁定不予受理。

该条第1款第10项规定的“诉讼标的为生效判决的效力所羁束”，既指为生效判决内容所羁束，也包括为生效判决的认定所羁束。当然在司法实践中，主要的问题是后者。我国审判机构的设置，既不同于普通法系的国家，也不同于欧洲大陆法系的国家，而是吸收了它们的特点，在同一的普通法院中设置不同的审判庭，但审判庭的裁判又是以法院的名义作出的。因此，从司法裁判的主体上看，无论是何种形式作出的裁判，都应当被视为法院作出裁判，具有约束力。因此，从理论上讲，法院的一个审判庭作出的生效裁判对本院其他审判庭有约束力。相对人对生效裁判所认定的具体行政行为不服，提起行政诉讼，法院不应当受理。

上述论及的是诉讼标的为同一法院生效裁判所羁束的问题。对于不同法院所作的判决，则应当作不同的处理。这是《最高人民法院〈若干解释〉》未涉及的问题。从该项规定的文字表述上理解，生效判决包括所有法院的生效判决。我们认为，诉讼标的为上级法院生效裁判效力所羁束的，对于当事人的起诉，法院不应当受理。但诉讼标的为下级法院生效裁判所羁束的，上级法院则应当有权受理。这在法院司法权等级理论上是可以得到支持的。至于诉讼标的为其他非上下级关系的其他法院生效裁判所羁束的，法院亦可以受理。可能产生的不同判决，可以由共同上级法院处理。最后，需要指出的是，该项所述“为生效判决的效力所羁束的”，应当理解为“为生效裁判的效力所羁束的”。因为，裁定也可能对具体行政行为的合法性作出认定，而且其效力与判决是相同的。

该条第1款第11项是一个兜底条款，也就是说，当事人的起诉除了符合该条所列的条件外，还应当具备法律、法规规定的其他条件。该条第2款是有关补正或者更正起诉书的规定。补正与更正在内容上是不同的。补正，是指当事人对起诉书中欠缺的内容作补充。更正，是指当事人对起诉书中的错误作更改。由于需要补正或者更正的内容，因具体案件各异，很难规定一个统一的补正期间。该款规定的指定期间应当理解为合理的指定期限。例如，法院在收到起诉状后，认为存在缺陷，指定当事人在一个小时内补正，在一般情况下，这可以被视为指定了一个不合理的期间。根据该款的规定，当事人在指定期间内已经补正或者更正的，法院应当依法受理。该款还包含了这样的内容，即当事人在指定的期间内不补正或者更正的，法院不予受理，但当事人由于不可抗力等事由无法在指定期间内补正的除外。

二、合并审理的条件

法院对某些案件进行合并审理，最主要的目的是为了诉讼经济。当然追求诉讼成本最低化要以保证程序公正为前提。《最高人民法院〈若干解释〉》对合并审理的条件基本上未作改变，但在文字上作了修改，并增加了一项兜底条款。《最高人民法院〈若干解释〉》第46条规定：“有下列情形之一的，人民法院可以决定合并审理：（一）两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的；（二）行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的；（三）在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为，原告不服向同一人民法院起诉的；（四）人民法院认为可以合并审理的其他情形。”

该条第1项规定的合并审理有三个条件：一是被诉具体行政行为是两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规作出的。二是被诉具体行政是基于同一事实作出的。三是相对人向同一法院提起行政诉讼。

该条第2项与第1项规定的合并审理的条件主要有两点不同：一是第2项规定的被诉具体行政行为的主体可以是一个，而第1项规定的行政主体是两个以上。二是第2项规定的相对人是两个以上，而第1项规定的相对人是一个。第2项规定的“若干个公民、法人或者其他组织”，一般情况下是指与具体行政行为有利害关系的人该条第3项规定的情形，可以分为两种：一种情形是，在诉讼过程中，被告在未改变被诉具体行政行为的情况下，重新作出具体行政行为。另一种情形是，在诉讼过程中，被告撤销或者变更了原来的具体行政行为，原告坚持诉原来的具体行政行为，并对被撤销或者变更的具体行政行为不服，向同一法院提起诉讼的。对这两种情形，法院可以合并审理。

在上述情形下，法院可以合并审理，也可以不合并审理。在司法实践中，完全可能存在可以合并审理的其他情形。只要符合诉讼程序的公正性原则，法院在必要的时候可以合并审理其他案件。因此，第4项的兜底条款是十分必要的。

三、财产保全和先予执行

关于财产保全和先予执行的问题，《最高人民法院〈若干解释〉》第48条规定：“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。”“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。”

根据该条第1款的规定，法院采取财产保全措施的条件是，具体行政行为或者法院的生效判决不能或者难以执行。启动财产保全程序的方式有两个：一是当事人的申请；二是法院主动采取财产保全措施。

赋予法院有限制的采取财产保全措施的权力的主要理由是：第一，在有的情况下，法院不采取财产保全措施，将导致公共利益的重大损失。在这种情况下，即使当事人不申请财产保全，法院也应当主动采取财产保全措施。第二，尽管民事诉讼一般仅涉及民事主体的权益问题，但民事诉讼法规定了法院主动采取财产保全措施的权力。行政诉讼一般均涉及公共利益，更加应当赋予法院主动采取财产保全措施的权力。《最高人民法院〈若干解释〉》第48条第2款是有关先予执行的规定。《行政诉讼法》第11条第1款第6项规定相对人认为行政机关没有依法发给抚恤金的，可以向法院提起行政诉讼。但行政诉讼法未规定对抚恤金案件可以先予执行。随着我国社会保障法律体系的不断完善，有关社会保险金、最低生活保障费的行政案件不断出现，而这类案件往往涉及相对人基本生活条件的问题。因此，有必要对这类案件是否可以先予执行的问题作出规定。我们认为，《最高人民法院〈若干解释〉》第48条第2款的规定，扩大先予执行案件的范围，对于充分及时保护当事人的合法权益十分重要，同时，也符合行政诉讼法的有关规定。

我们认为，该条规定包含了法院可以受理相对人诉行政机关没有依法发给社会保险金、最低生活保障费的行政案件。尽管《行政诉讼法》第11条第6项未规定相对人的这一诉权，但《最高人民法院〈若干解释〉》的规定符合《行政诉讼法》第1款第8项的规定。《若干解释》对此作了明确，有利于法院的实际操作。关于公民获得社会福利是否属于公民权利的问题，在世界宪法史上也有一个发展的过程。在第二次世界大战之前，社会福利在宪法理论中往往被视为是国家对于公民的一种恩赐。获得福利，不被视为公民的一项权利。是否给予公民福利，完全由国家决定，公民无权要求国家给予其福利。20世纪六七十年代，随着西方国家社会经济的高速发展，福利制度逐步完善，福利成为公民的一项基本权利。公民对行政机关不合法的福利政策和行为，可以诉诸法院，寻求救济。有关福利问题的诉讼制度的健全与否同一国的人权状况有着非常密切的关系。因此，我们认为，《最高人民法院〈若干解释〉》的规定，不但对于完善我国的社会保障体系具有重要的价值，而且对于保障人权也有十分重要的意义。

四、行政案件的判决方式

根据《行政诉讼法》的规定，各级人民法院设立行政审判庭审理行政案件，以各级人民法院的名义对各类案件作出裁判。人民法院在行政诉讼的各个不同阶段，对各种不同事项，包括实体的或程序的事项，作出具有确定力、拘束力和执行力的裁判。这些裁判，根据诉讼不同阶段中相应处理事项的不同性质，采取不同的形式：判决、裁定或决定。判决是人民法院审理行政案件，根据事实和法律，就行政案[1]件的实体问题所作出的处理决定。裁定是人民法院在审理行政案件过程中，根据事实和法律，就诉讼中的程序性问题所作的处理决定。[2][3]决定是法院就其诉讼程序中的特殊问题所作的处理决定。例如，在诉讼开始阶段，人民法院确定不受理原告的起诉，停止被诉具体行政行为的执行等，采用裁定的形式；人民法院确定管辖权转移和指定管辖，采用决定的形式。在第一审阶段，人民法院准许原告撤诉，采用裁定形式；人民法院通过审理，对具体行政行为合法性作出评价，[4]并对案件作出处理，采用判决形式。在第二审阶段，人民法院通过审理，确定维持原判，采用判决形式；确定撤销原判、发回重审，采用裁定的形式。

人民法院审理行政案件，除有特殊情况，经高级人民法院或最高人民法院批准延长期限外，必须自立案之日起三个月内作出一审判决。根据《行政诉讼法》第54条的规定，一审判决包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决四种形式。《最高人民法院〈若干解释〉》对行政判决方式进行了补充，增加了确认判决、驳回诉讼请求[5]判决两种方式。（一）维持判决

维持判决，是指人民法院经过对具体行政行为的审查，认定相应具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，从而作出否定原告对相应具体行政行为的指控，维持被诉具体行政行为的判决。根据《行政诉讼法》第54条的规定，人民法院作出维持判决，至少应当具备三个条件：（1）被诉具体行政行为证据确凿。所谓证据确凿，是指实施具体行政行为的证据确实、可靠，对于待证事实具有证明力。作为维持判决基本根据的证据必须达到四个方面的要求：一是案件的事实均有相应的证据证明。二是各项证据均真实、可靠。三是各项证据对所证事实有证明力。四是各项证据相互协调一致，对整个案件事实构成完整的证明。（2）适用法律、法规正确。至少应当包括以下内容：一是具体行政行为内容，必须在法律、法规赋予该机关的权限范围之内。二是具体行政行为必须符合法律的目的、原则和精神。三是具体行政行为所适用的法律规范必须是对能够适用于本案法律关系的法律规范。（3）符合法定程序。这主要是指行政机关实施具体行政行为是根据法律、法规规定的方式、形式、手续、步骤、时限进行，符合具体行政行为的法定规程。具体要求包括：一是符合法定形式。法律、法规规定相应具体行政行为要采取某种方式，如会议讨论决定、复议决定、行政裁决等，具体行政行为必须采用相应的方式，而不能以其他方式来替代。二是符合法定形式。法律、法规规定相应的具体行政行为要采取某种形式，如，文书、证书、文件等，除法律有特别规定外，具体行政行为不能以其他如口头等形式替代。三是符合法定手续。法律、法规规定相应具体行政行为的实施要履行某种手续，如通知、送达、听取意见、许可等，具体行政行为不能忽略这些手续或者以其他手续替代。四是符合法定步骤。法律、法规规定相应具体行政行为的实施要采取一定的步骤，如行政强制执行要采取审查、决定、告知、执行等步骤，具体行政行为违反这些步骤，则构成违反法定程序。五是符合法定时限。法律、法规规定了相应具体行政行为实施的一定时限，如治安管理处罚法规定，公安机关传唤违反治安管理的人进行询问查证，时间最长不得超过24小时，具体行政行为超过24小时，则构成程序违法。

根据《行政诉讼法》第54条的规定，除了上述三个条件外，如果被诉具体行政行为超越职权或者滥用职权，也不能被判决维持，而应当判决撤销。（二）撤销判决

撤销判决，是指人民法院经过对具体行政行为的审查，认定相应具体行政行为违法，作出满足原告请求，撤销被告作出的具体行政行为的判决。根据行政诉讼法的规定，撤销判决有三种形式，即判决全部撤销、判决部分撤销、判决撤销并责令被告重新作出具体行政行为。撤销判决的条件主要有：

1.主要证据不足。行政机关实施具体行政行为缺乏必要的证据证明其行为认定的事实，即构成主要证据不足。行政机关实施一定的具体行政行为必须基于一定的事实根据。行政机关认定相应的事实除了必不可少的主要证据之外，通常还会有一些次要证据，缺少次要证据一般不影响行政机关对基本案件事实的认定；但缺少主要证据，则使行政机关认定案件事实缺乏事实基础，法院将判决撤销该具体行政行为。

2.适用法律、法规错误。从总体上讲，行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规，或者没有适用相应的法律、法规，即构成适用法律、法规错误。从形式上看，适用法律、法规错误表现为，本应适用这一个法律、法规，而适用了另外的法律、法规，本应适用法律、法规中的这一个条文而适用了另外的条文。从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术上的错误以外，通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用法律、法规规范等。

3.违反法定程序。违反法定程序是指行政机关实施具体行政行为违反法律、法规规定的方式、形式、手续、步骤、时限等，未遵循法定规程而任意行为。这些方式、形式、手续、步骤、时限等，有的是法律、法规明确规定的，有的是法律、法规没有明确规定的。法律、法规规定了的即为法定程序，行政行为必须遵循，违反了即构成违反法定程序。当然，从效率的角度看，行政行为违反法定程序未给相对人实体权利造成损害的，人民法院可以不判决撤销。但从促进行政机关依法行政，特别是依法定程序实施行政行为的角度看，即使违反法定程序的行政行为没有给相对人实体权利造成损害，人民法院仍应判决撤销。

4.超越职权。指行政机关行使了法律、法规没有赋予的权力，对不属于其职权范围内的人和事进行了处理，或者逾越了法律、法规所设定的必要的限度。

5.滥用职权。指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的。认定滥用职权，一般应当考虑主观和客观因素或者条件。主观方面一般应当有违反法律规定的目的的情形；客观方面一般有很不合理、显失公正或极不正当的情形。

撤销判决有三种具体形式：判决全部撤销、判决部分撤销、判决撤销并责成被告重新作出具体行政行为。这三种不同的撤销判决分别适用于具有不同情形的具体行政行为。判决全部撤销适用于整个具体行政行为违法的情形；或者整个具体行政行为既有违法的因素，也有合法的因素，但相应具体行政行为是不可分的，且行为的基本内容是违法的情形。判决部分撤销（部分维持）适用于具体行政行为部分合法、部分违法，且相应行为是可分的情形。判决撤销的同时判决被告重新作出具体行政行为适用于具体行政行为违法，但被相应具体行政行为违法处理的问题需要重新得到处理的情形。（三）履行判决

履行判决，是指人民法院对行政案件经过审理，认定被告具有不履行或拖延履行法定职责的情形，作出责成被告在一定期限内履行法定职责的判决。履行判决在性质上属于给付判决的一种，是确定当事人之间存在行政法律关系的前提下，判令负有义务的当事人履行一定义务的判决。根据我国行政诉讼法的规定，适用履行判决必须具备以下几个条件：（1）有关当事人已向行政主管机关提出了合法申请，要求行政机关作出一定的行政行为，并且这种申请符合法律规定的条件与形式。（2）被告对相对人依法负有履行职责的义务。即依存在的行政法律关系，作为被告的行政机关有依法行使职权，对作为原告的相对人负有作出他所需求的具体行政行为的义务。（3）被告具有不履行或者拖延履行法定职责的行为，而不履行或拖延履行没有合法的理由，或者没有法律上所认可、规定的理由。（4）行政机关履行职责仍有实际意义。从履行判决内容上看，法院可以根据情况决定是否指明行政机关作出具体的肯定或者否定的行为。一般情况下，法院只原则要求行政机关依法履行法定职责。在特定的条件下，法院从保护相对人合法权益的角度考虑，也可以明确指明行政机关履行的内容和期

[6]限。由于这涉及司法权与行政权的界限问题，法院应在保持自律的前提下，充分保护相对人的合法权益。（四）变更判决

变更判决，是指人民法院经审理认为被诉行政处罚决定显失公正，从而改变行政处罚结果的判决形式。法院作出变更判决要符合两个条件：一是具体行政行为系行政处罚行为，对非处罚的具体行政行为，法院不能直接变更；二是行政处罚有显失公正的情况。在审判实践中，主要包括以下几种情形：一是畸轻畸重，指行政机关对相对人的行政处罚虽在法定种类和法定幅度之内，但相对于相对人的违法行为及其情节来说，明显地显现出过轻或者过重。二是同样情况不同对待，不同情况同样对待。三是反复无常，指行政机关对同样的违法行为，缺乏标准，随意处罚。不管是否有恶意，均导致显失公正。（五）确认判决

行政诉讼法对确认判决没有作明确的规定，但最高法院的司法解释对此作

了规定，确认判决可以适用于以下情形：（1）被诉具体行政行为属于事实行为，事实行为由于不具有法律效力，因而不具有可撤销的内容。在事实行为违法的情况下，只能以确认判决确认违法，不能适用撤销判决。（2）被诉行政行为依法不成立或者无效的。这两类行为在法律上不具有法律效力，不能适用撤销判决，只能适用确认判决。（3）被诉行政行为违法，但撤销该行政行为后将会给公共利益带来重大损失。被诉行政行为违法，依法应当撤销，但考虑到重大公共利益，可以以确认判决确认违法，在造成原告损失的情况下，可判决被告承担相应的赔偿责任。（4）被告未履行作为义务，但判决其履行作为义务已无实际意义。在这种情况下，应当判决确认被告不作为违法，造成损害的，依法判决其承担赔偿责任。（5）行政合同是否有效。当事人请求确认行政合同有效或者无效，法院可以作出确认判决。（6）确认特定的法律关系是否存在。如原告请求确认其与某行政机关之间存在托管关系，在这种情况下，只能作出确认判决。（六）驳回诉讼请求判决

驳回诉讼请求判决是对被诉行政行为的间接肯定。这种判决方式，不仅在多数情况下与维持判决具有同等效力和意义，而且具有维持判决所不能替代的功能和作用。我国行政诉讼法没有明确规定驳回诉讼请求的判决方式，最高法院的司法解释规定了这种判决方式。这种判决方式主要适用于以下情形：（1）被诉行政行为完全合法，在这种情况下，可以采用维持判决，也可以采用驳回诉讼请求判决。（2）起诉被告不履行法定职责的理由不能成立，在这种情况下，只能适用驳回诉讼请求判决。（3）被诉行政行为合法，但存在适当性的问题，应当适用驳回诉讼请求判决，有利于被告纠正不适当的行政行为。（4）被诉行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止而不宜判决维持的。

我国实行两审终审制，二审判决是终审判决。人民法院审理上诉案件，除有特殊情况经高级人民法院或者最高人民法院批准延长审限外，必须自收到上诉状之日起2个月内作出二审判决。根据行政诉讼[7]法的规定，二审判决主要有两种形式：维持判决和改判。维持判决，是指二审法院通过对上诉案件的审理，确认一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，从而作出的驳回上诉人的上诉，维持一审判决的判决。根据行政诉讼法的规定，适用维持判决必须同时具备三个条件：一是原判决认定事实清楚；二是原判决适用法律、法规正确；三是符合法定程序。改判适用于一审判决适用法律、法规错误，但认定事实清楚的情形。二审判决改变所适用的法律、法规，取代一审判决。二审法院改判时，在撤销一审判决的同时，应当对被诉行政行为作出判决。

[1]

根据我国行政诉讼法和最高法院司法解释的规定，行政判决主要有：维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决、确认判决和驳回诉讼请求判决等六种形式。

[2]

根据行政诉讼法和最高法院司法解释的规定，行政裁定主要适用于以下事项：（1）不予受理；（2）驳回起诉；（3）管辖异议；（4）终结诉讼；（5）中止诉讼；（6）移送或者指定管辖；（7）诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；（8）财产保全；（9）先予执行；（10）准许或者不准许撤诉；（11）补正裁判文书中的笔误；（12）中止或者终结执行；（13）提审、指令再审或者发回重审；（14）准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；（15）其他需要裁定的事项。对第1、2、3项裁定，当事人可以上诉。

[3]

根据行政诉讼法和最高法院司法解释的规定，决定适用于以下事项：回避，对妨害诉讼的行为人采取强制措施，移送管辖，指定管辖，诉讼期限的延长，诉讼费用的减免等。

[4]

在中国行政诉讼法理论和实践中，行政行为被划分为具体行政行为和抽象行政行为。人民法院审理行政案件对具体行政行为的合法性作出判断，不能受理公民、法人或者其他组织对抽象行政行为不服提起的行政诉讼。

[5]《最高人民法院〈若干解释〉》第56条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。”

关于何为可诉的具体行政行为的问题，最高人民法院在司法解释中作了界定。《最高人民法院〈若干解释〉》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”

关于何为抽象行政行为的问题，《最高人民法院〈若干解释〉》第3条规定：“行政诉讼法第12条第2项规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。”

第57条规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情况之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”

第59条规定：“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：（一）判决被告重新作出具体行政行为；（二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；（三）向被告和有关机关提出司法建议；（四）发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。”

[6]《最高人民法院〈若干解释〉》第60条第2款规定：“人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难以确定期限的除外。”

[7]《行政诉讼法》第61条规定，“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”

第二节　行政诉讼第二审程序

一、上诉

两审终审是我国诉讼制度的一个重要特点。行政诉讼也采用两审终审制。根据行政诉讼法的规定，当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。我国行政诉讼的上诉制度主要有两个方面的特点：第一，当事人的上诉期限因裁判的内容不同而有所不同。当事人不服一审判决的，上诉的期限是15日；当事人不服一审裁定的，上诉的期限是10日。第二，人民法院的第一审判决或者裁定作出后，不是当然地发生法律效力，只有在当事人逾期不提起上诉的情况下，才发生法律效力。也就是说，当事人在法定期限内提起上诉的，第一审裁判不发生法律效力。在行政诉讼中，需要注意以下几个上诉程序的问题：（一）关于二审审限的问题

根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准；高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。行政诉讼法规定了延长审限的问题，但未对何为审限以及如何计算等问题作出规定。《最高人民法院〈若干解释〉》第64条对此作了规定：“行政诉讼法第五十七条、第六十条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告之日止的期间。鉴定、处理管辖争议或者异议以及中止诉讼的时间不计算在内。”（二）关于上诉人及其他当事人在二审中的称谓问题《最高人民法院〈若干解释〉》第65条试图解决这些问题。该条规定：“第一审人民法院作出判决和裁定后，当事人均提起上诉的，上诉各方均为上诉人。”“诉讼当事人中的一部分人提出上诉，没有提出上诉的对方当事人为被上诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明。”根据该条第1款的规定，一审当事人均上诉的，双方当事人均为上诉人。一般情况下，一方当事人提起上诉的话，对方当事人为被上诉人。若双方当事人都上诉的话，双方当事人既是上诉人又是被上诉人。由于不能将当事人同时列为上诉人和被上诉人，于是作了这样的规定。

第二审中当事人的称谓是一个较为复杂的技术性问题，理解和熟悉这一内容，有助于参与行政诉讼的实践。我们认为，在诉讼当事人的一部分人提出上诉的情况下，被上诉人必须符合两个条件：一是该当事人是上诉人指向的对方当事人，与上诉人的利益不一致或者相反。二是该当事人没有提起上诉。除了上诉人和被上诉人以外，其他当事人按照原审的诉讼地位列明。例如，一审中共有三方当事人，原告、被告和第三人。一审法院作出裁判后，原告和被告均没有提起上诉，但与原审被告利益一致的第三人不服提起上诉。在二审中，原审第三人应当列为上诉人。与上诉人利益不一致的原审原告则应当列为被上诉人，而与上诉人利益一致当事人按原审的地位列为“原审被告”。（三）关于上诉状、答辩状送达问题

第一，当事人提出上诉，应当按照其他当事人或者诉讼代表人的人数，提出上诉状副本。其他当事人指除上诉方当事人以外的当事人，包括对方当事人以及未上诉的原审第三人等。诉讼代表人这个概念可以作多种理解，可以是法人或者其他组织的法定代表人，也可以是集团诉讼中的诉讼代表人。

第二，对方当事人应当在收到上诉状副本之日起10内提出答辩状。对方当事人以外的其他当事人可以在庭审结束前提出陈述意见。

第三，原审法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达当事人。《最高人民法院〈若干解释〉》第66条规定，当事人提出上诉，法院应当将上诉状副本送达包括对方当事人在内的其他当事人。因此，对方当事人提出的答辩状应当送达包括上诉人在内的其他当事人。否则，除上诉人和对方当事人以外的其他当事人只接到上诉状，而不能接到答辩状。其他当事人只了解上诉人的上诉理由，而不了解对方当事人的答辩理由，这在程序上是不公平的。

第四，一般情况下，当事人应当向原审法院提出上诉状、答辩状。从《最高人民法院〈若干解释〉》的规定看，当事人主要应当通过原审法院提出上诉。审判实践中，当事人提出上诉一般通过原审法院提交上诉状。我们认为，《最高人民法院〈若干解释〉》没有规定当事人可以直接向上一级法院提出上诉，不等于当事人不能直接向上一级法院提出上诉状。

二、审理（一）二审中的几个程序性问题

根据行政诉讼法和《最高人民法院〈若干解释〉》的规定，相对人对法院作出的不予受理、驳回起诉的裁定不服，可以依法向上一级法院提出上诉。若二审法院认为一审法院的裁定正确，应当作出维持一审裁定的裁定。问题是，若二审法院认为一审法院裁定错误，在撤销一审裁定的同时，应该如何对原告的起诉进行处理。《最高人民法院〈若干解释〉》第68条规定：“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。”《最高人民法院〈若干解释〉》该条规定主要有三个方面的内容：

第一，二审法院认为一审不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，是指令原审法院立案受理或者继续审理的重要条件。若二审法院不认为一审法院的裁定错误，即使二审法院认为原告的起诉符合条件，法院也不应当裁定撤销原审法院的裁定。这种情形主要出现在法律规范在二审期间发生变化的条件下。

第二，原告的起诉必须符合起诉条件，法院方可指令原审法院立案受理或者继续审理。审判实践中可能出现这样的情况：一审法院的裁定在程序上不合法，但当事人的起诉不符合法定条件。笔者认为，在这种情况下，二审法院可以撤销原裁定，同时，裁定不予受理或者驳回起诉。

第三，在一审裁定错误，当事人起诉符合法定条件的情况下，法院在裁定撤销原审法院裁定的同时，应当指令原审法院立案受理或者继续审理。《最高人民法院〈若干解释〉》未对只满足前述两个条件中的一个条件的情况下，法院应当如何处理的问题作出规定。我们认为，法院可以根据情况，采取以下两种措施：原审裁定程序违法，当事人起诉不符合法定条件的，裁定撤销原审法院裁定，同时，裁定不予受理或者驳回起诉；原审裁定合法，当事人起诉符合法定条件的，裁定确认原审法院裁定合法，同时裁定原审法院立案受理或者继续审理。《最高人民法院〈若干解释〉》第69条对发回重审案件的合议庭组成问题作了规定，该条规定：“第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。”该条的规定与《最高人民法院〈贯彻意见〉》第78条的规定一样。这种规定，在有些基层法院很难做到。但是作为一个要求还是很有必要的。1991年前发布的《最高人民法院〈贯彻意见〉》都对此作了规定，《最高人民法院〈若干解释〉》似乎没有理由不要这一条规定。

关于二审判决的内容问题。《最高人民法院〈若干解释〉》第70条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”从该条的规定中，可以得出这样的结论：二审法院在判决维持一审判决时，无需对被诉具体行政行为作出判决。（二）遗漏诉讼请求的问题

关于二审法院如何处理原审判决遗漏诉讼请求的问题，《最高人民法院〈若干解释〉》第71条作了详细的规定，主要有以下几个方面的内容：

第一，原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，二审法院应当裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。所谓“必须参加诉讼的当事人”，主要是指与诉讼标的有利害关系的行政机关、公民、法人或者其他组织。一般情况下，当事人都是必须参加诉讼的，法院应当通知其参加诉讼。当然当事人可以拒绝参加诉讼，并承担可能因不参加诉讼而带来的不利后果。但在有的情况下，有些当事人的利益完全被另外的诉讼当事人所吸收，法院可以通知其参加诉讼，也可以不通知其参加诉讼。例如，某行政机关对某联营企业作出一个具体行政行为，该联营企业不服提起行政诉讼。法院可以通知联营企业各方作为原告参加诉讼，也可以不通知其参加诉讼。因为，联营企业的各方利益完全被联营企业所吸收。

第二，原审判决遗漏行政赔偿诉讼请求的，二审法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。所谓遗漏诉讼请求，是指当事人在诉讼过程中提出了诉讼请求，而法院的判决内容没有涉及当事人的诉讼请求。

第三，原审判决遗漏赔偿诉讼请求，二审法院经审查认为，行政机关应当赔偿当事人损失的，应当确认被诉具体行政行为违法，并就赔偿问题进行调解；调解不成的，则应当就赔偿部分发回重审。对此，有的学者提出不同看法，认为有关行政赔偿调解程序通常应当在一审程序中进行。尽管一审调解和二审调解程序是相同的，但一审调解和二审调解在合议庭组成人员上是有区别的，一审和二审法官的不同可能导致调解结果的不同。两个相同的案件，调解结果可能不相同。在诉讼程序上对相同条件的当事人区别对待同样是诉讼程序上的不平等。就如两个同样的案件，一个在基层法院审理，另一个在最高法院审理，这两个相同案件所耗费的社会资源截然不同。

我们认为，上述观点不无道理。但这是一种只顾诉讼程序公平，而不顾诉讼效率的观点。《最高人民法院〈若干解释〉》之所以规定二审法院直接调解行政赔偿部分的纠纷，主要是出于诉讼经济的考虑。二审法院直接进行调解，有利于尽快解决纠纷。调解与裁判不同。调解结果尽管与主持调解的法官有一定的关系。但调解结论主要是基于当事人的合意而产生的。从理论上讲，主持调解的法官无权决定调解结论。另外，《最高人民法院〈若干解释〉》该条第3款规定了“调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审”。衡量诉讼效率与诉讼程序形式上的公平，《最高人民法院〈若干解释〉》的规定是应当受到支持的。

第四，当事人在二审期间提出行政赔偿诉讼请求的，二审法院可以进行调解。

三、裁判

根据行政诉讼法的规定，一般情况下，人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出二审裁判。《行政诉讼法》第61条规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以在查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”

根据行政诉讼法的规定，二审法院的裁判主要有三种形式：维持判决、改判和发回重审。（一）维持判决

维持判决，是指二审法院认为原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，作出驳回上诉，维持一审判决的判决。简而言之，二审法院认为一审判决从事实认定到适用法律、法规均正确的，应当作出维持一审的判决。《行政诉讼法》第61条只规定二审法院可以作出维持一审的判决，没有涉及一审裁定事实清楚，适用法律、法规正确的，二审法院应当如何裁判的问题。我们认为，这是行政诉讼法的一个缺陷。在行政诉讼实践中，二审法院认为一审裁定事实清楚，适用法律、法规正确的，应当作出维持一审裁定的裁定。因此，《行政诉讼法》第61条第1项的规定，不但适用于维持一审判决，还适用于维持一审裁定。（二）改判

改判，是指二审法院作出改变原判决内容的判决。构成改判条件的主要有两种情形：一是原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，法院可以直接改判；二是原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，法院可以在查清事实后改判，可以改变一审法院的判决内容。改判一般只适用于判决，不适用于裁定。行政诉讼实践中经常会遇到，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规错误，但一审判决的结论是正确的案件。对于这样的案件，二审法院无法直接援引《行政诉讼法》第61条的规定作出判决。对此，在行政诉讼实践中有两种做法：一种做法是，二审法院作出撤销一审判决的判决，同时，作出一个与一审判决结论相同的判决。另一种做法是，二审法院作出维持一审判决的判决，但在判决书中说明一审判决存在错误。我们认为，一审适用法律、法规错误作出的判决，尽管其结论与适用法律、法规正确作出的判决是一样的，但仍然是一个错误的判决。二审法院还是应当撤销一审判决，重新作出一个新的判决。这种判决从理论上讲，不属于《行政诉讼法》第61条第2项规定的情形。但由于行政诉讼有关判决方式的缺陷，与这种判决最接近的规定是《行政诉讼法》第61条第2项的规定。（三）发回重审

发回重审，是指二审法院不直接对案件作出判决，而是把案卷退回一审法院，由一审法院重新审理。满足《行政诉讼法》第61条第3项规定中的一个条件，即构成发回重审的条件，一是原判决认定事实不清，证据不足；二是原判决违反法定程序可能影响案件正确判决。从行政诉讼法的有关规定看，发回重审的判决只适用于发回原判决。在行政诉讼实践中，如果一审裁定有《行政诉讼法》第61条第3项规定的问题的，二审法院也可以发回重审。需要说明的是，当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第三节　行政诉讼审判监督程序

一、提起审判监督程序的条件《行政诉讼法》第63条规定了提起再审程序的条件。该条规定：“人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”该条规定了本院院长或者上级法院认为已经发生法律效力的裁判违反法律、法规规定的，可以提起审判监督程序。在行政审判实践中，经常遇到如何理解《行政诉讼法》该条中“违反法律、法规规定”的问题。对此《最高人民法院〈若干解释〉》第72条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十三条规定的‘违反法律、法规规定’：（一）原判决、裁定认定的事实主要证据不足；（二）原判决、裁定适用法律、法规确有错误；（三）违反法定程序，可能影响案件正确裁判；（四）其他违反法律、法规的情形。”

该条第1项规定的“事实”，主要指法院在裁判中认定被告作出具体行政行为的事实，而不是指具体行政行为针对的相对人的行为事实。法院在审查被诉具体行政行为是否合法时，关注的核心应当是，被告如何认定相对人的行为性质并作出相应的具体行政行为的事实。“主要证据不足”这一概念，源于《行政诉讼法》第54条的规定，只是两者指向的对象不一样。

该条第2项规定的“适用法律、法规确有错误”，同样指的是裁判中适用法律、法规错误，而不是被告作出具体行政行为适用法律、法规错误。这一点，似乎比较好理解。对此，有的学者提出这样的问题：法院或者行政机关事实上适用了某个法律条文，但在法律文书中没有引用，是否构成“适用法律、法规确有错误”。我们认为，对行政机关和法院的要求应当有所区别。由于目前法律对行政机关作出具体行政行为的载体（通常为行政法律文书）没有统一的要求，如果行政机关作出的具体行政行为，事实上适用了合法的法律规范，只是在法律文书中未予引用，则可以视为程序上的瑕疵，不认为是适用法律、法规错误。当然这一观点，仅仅是基于目前我国法治条件所作的判断，与严格的法治原则是相冲突的。对于法院裁判的要求则不同。法院作出的裁判不引用相关的法律规范，即使实体上是正确的，也应当视为适用法律、法规错误。因为，在中国目前的法治条件下，对法院作这样的要求并不过分。

该条第3项规定，争议比较大。有的学者认为，只要法院的审理与裁判行为违反法定程序，就应当视为违反法律、法规规定，不应以是否影响案件正确裁判为前提。况且，行政诉讼法规定，法院对违反法定程序的被诉具体行政行为应当撤销，为什么还要允许法院违反法定程序。我们认为，《行政诉讼法》第54条规定的“违反法定程序”，并不排斥行政机关对程序瑕疵可以补正。我们不能从字面上机械理解这个问题。我们认为，在很多情况下，法院审理案件违反法定程序，是否可能影响案件的正确裁判，是很难判断的。在此款中，还不如引入行政法的术语“程序上的瑕疵”更为合适。该项可以表述为，“违反法定程序，但存在程序上瑕疵的除外”。

二、申请再审的期限和检察机关的地位

再审程序的引起，往往是基于当事人的申诉。行政诉讼法未对当事人申诉的期限作限制。在审判实践中，当事人的申诉一般不受时间限制。《最高人民法院〈若干解释〉》第73条对此作了限制。该条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。”“当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。”

该条第1款借鉴《民事诉讼法》第182条的规定，两者内容完全相同。

该条第2款是有关当事人对调解书申请再审的期限的规定。根据该款的规定，当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书提出再审申请，应当具备两个条件：一是证明调解违反自愿原则；二是证明调解协议的内容违反法律规定。否则，即使在调解书发生法律效力的2年内，也不能申请再审。作此规定，主要是基于行政赔偿的调解是各方当事人自愿协商形成的，当事人提出再审，实际上相当于对自愿达成的协议的反悔。因此，原则上不允许当事人对行政赔偿调解书提出再审申请。

关于法院在接到当事人的再审申请后，应当如何进行审查和处理的问题。《最高人民法院〈若干解释〉》第74条规定：“人民法院接到当事人的再审申请后，经审查，符合再审条件的，应当立案并及时通知各方当事人；不符合再审条件的，予以驳回。”审判实践中，法院驳回当事人再审申请往往采用通知的形式。

关于检察机关提出抗诉的问题，《最高人民法院〈若干解释〉》第75条规定：“对人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”“人民法院开庭审理抗诉案件时，应当通知人民检察院派员出庭。”《最高人民法院〈若干解释〉》对检察院提出抗诉作上述规定，主要依据有两个：一是《行政诉讼法》第10条规定，“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。二是《行政诉讼法》第64条规定，“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉”。

从理论上讲，我们反对检察院在行政诉讼中拥有抗诉权。检察院行使抗诉权与行政诉讼的基本理论是相冲突的。但基于行政诉讼法已经规定了检察机关的抗诉权，我们还是有必要讨论一下检察机关如何行使抗诉权的问题。根据《最高人民法院〈若干解释〉》的规定，只要检察院提出抗诉，法院就应当进行再审，这一规定与民事诉讼法的规定基本相同。《最高人民法院〈若干解释〉》该条第2款的规定与《民事诉讼法》第190条的规定在文字表述上略有不同。《民事诉讼法》规定的是“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭”。而《最高人民法院〈若干解释〉》规定的是“派员出庭”。“出庭”与“出席法庭”文字上的含义不同。“出庭”往往指的是当事人到法庭参加诉讼。而“出席法庭”可以作两种理解：一种理解是，检察院派员作为当事人之一参加诉讼；一种理解是，检察院派员在法庭旁听席上就座。在行政审判实践中，检察院参加诉讼会带来很多问题。一是，检察院是否可以收集证据，检察机关参与收集证据是否可能免除行政机关的举证责任。例如，在庭审的过程中，行政机关不能对其作出的具体行政行为举证，法院应当判决行政机关败诉，而检察机关却可能举出证明行政机关具体行政行为合法的证据。二是，检察机关提出抗诉往往是基于当事人的申诉，检察机关在诉讼过程中一般站在一方当事人的角度发表诉讼意见，这对于对方当事人而言显然是不公平的。三是，检察机关发表抗诉词后，其他当事人可能会发表反驳意见。法庭若不允许检察机关答辩，将可能使检察机关的抗诉失去意义；若允许检察机关答辩，将导致诉讼当事人关系的混乱。因此，总的来说，检察机关参加诉讼是一件非常尴尬的事情。有的法院反映，连检察员在法庭上的位置摆设都成问题。之所以出现这些问题，主要是因为，检察院的抗诉行为与其职责自相矛盾。检察院是国家的公诉机关。在刑事诉讼中，检察院代表国家行使对罪犯的追诉权。而在行政诉讼中，法院对被诉具体行政行为的合法性进行审查，由认为自身合法权益被行政机关的具体行政行为侵害的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，并参加诉讼。法律没有必要赋予检察机关提出抗诉的权力。因此，我们认为，在行政诉讼法已经赋予检察机关抗诉权的情况下，应当尽量限制检察机关在行政诉讼过程中的活动范围。一般情况下，在检察机关发表抗诉词之后，法庭应当让其退出审判区，不宜让其参加法庭的调查和辩论。

三、再审裁判的效力及相关程序性问题（一）再审裁判的效力

法院通过审判监督程序所作的裁判的效力，依再审案件的性质不同而有所区别。《最高人民法院〈若干解释〉》第76条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”“人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”《最高人民法院〈若干解释〉》该条的规定源于《民事诉讼法》第186条的规定。该条第1款规定包含三个方面的内容：

法院按照审判监督程序再审案件，是针对第一审法院作出的生效裁判的，再审时，应当按照第一审程序审理，当事人对法院通过再审程序所作的裁判不服，可以提出上诉。

法院按照审判监督程序再审案件，是针对第二审法院作出的生效裁判的，再审时，应当按照第二审程序审理，作出的裁判为生效裁判，当事人不服，不得提出上诉。

上级法院认为下级法院的生效裁判错误，按照审判监督程序提审的，应当按照第二审程序进行审理，无论针对的是第一审法院还是第二审法院作出的生效裁判，上级法院通过再审作出的裁判为生效裁判，当事人不服，不得提出上诉。（二）审判监督的相关程序性问题《最高人民法院〈若干解释〉》还对审判监督的其他相关程序性问题作了规定。《最高人民法院〈若干解释〉》第77条规定：“按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行；裁定由院长署名，加盖人民法院印章。”“上级人民法院决定提审或者指令下级人民法院再审的，应当作出裁定，裁定应当写明中止原判决的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院或者作出生效判决、裁定的人民法院，但应当在口头通知后10日内发出裁定书。”

该条第1款规定，主要是为了解决法院决定再审时，应当裁定中止原判决的执行的问题。

该条第2款规定，主要是为了解决上级法院决定提审或者指令下级法院再审时，应当作出裁定，并且裁定中应当明确中止原判决执行的问题。另外第2款还规定了法院在紧急情况下，可以以口头的方式通知负责执行的法院或者作出原裁判的法院停止执行。该款规定，为法院因情况紧急需要停止执行，而又无法及时作出裁定，以口头形式通知停止执行，提供了法律依据。该款同时规定，该法院应当在口头通知后10日内发出裁定书。我们认为，这一期限的规定，似乎太宽松了。法院既然要提起再审程序，而且发出了停止执行的通知，应当尽快发出裁定书。

关于法院再审中如何对原错误裁判作出处理的问题，《最高人民法院〈若干解释〉》第78条作了规定：“人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。”

该条规定了法院在审理再审案件时，认为原生效判决、裁定确有错误的情况下，应当撤销原生效判决或者裁定。同时，法院可以作出两种处理：一是直接对原生效裁判的裁判对象作出相应的裁判。例如，对原审被诉具体行政行为的合法性作出判决，对原审原告提起的行政诉讼裁定予以受理等。二是法院认为案件事实不清，可以发回作生效裁判的法院重新审理和裁判。对于该条规定，学者们的分歧不大。《最高人民法院〈若干解释〉》的规定为再审法院提供了两种处理方式，符合行政审判实践的基本状况。但《最高人民法院〈若干解释〉》没有规定，何种情况下法院可以直接作出裁判，何种情况下法院应当发回重审。我们认为，对此不宜规定一个具体的标准，而应当视情况而定。通常情况下，若原审裁判的错误只是法律问题的，再审法院可以直接作出裁判。在原审裁判的错误涉及事实问题，再审法院难以对相关的事实问题进行明确的认定，以及原审存在程序性的问题可能影响案件正确裁判的情况下，再审法院应当将案件发回作出生效判决、裁定的法院重审。

关于法院在二审或者再审程序中，认为原审法案受理、不予受理或者驳回起诉错误，应当如何处理的问题，《最高人民法院〈若干解释〉》第79条规定：“人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以径行驳回起诉；（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。”

根据该条第1项的规定，第二审法院认为第一审法院不应当受理行政案件的，应当撤销第一审法院的判决，同时可以将案件发回第一审法院重审，也可以直接作出驳回起诉的裁定。我们认为，有关一审法院是否存在受理错误的问题，二审法院一般能够作出正确的判断，在二审法院有充分的理由认为一审法院受理案件错误的情况下，二审法院应当直接裁定驳回原告的起诉。若二审法院认为有必要让第一审法院继续通过审查确定是否应当受理，则应当发回一审法院重审。但我们认为，基于诉讼经济的考虑，更多的情况下，二审法院应当直接作出驳回起诉的裁定。

根据该条第2项的规定，再审法院认为第一审、第二审法院作出的不予受理的裁定错误，应当撤销这两审的裁定，指令第一审法院受理。此项之所以规定再审法院应当指令第一审法院受理，是为了保护当事人的上诉权。我们认为，该项的规定存在一个问题，即第一审法院根据再审法院的指令，受理当事人的起诉后，可能作出驳回起诉的裁定；而当事人为了寻求司法救济，可能再次上诉，并且又可能因为上诉失败，而第二次寻求审判监督程序的救济。因此，在一般情况下，再审法院应当指令第一审法院审理。只有在极个别的情况下，也就是说，只有当事人的诉权还存在疑点，而且第一审、第二审法院不予受理的裁定又是错误的情况下，再审法院才应当指令第一审法院受理。

根据该条第3项的规定，再审法院认为第一审、第二审法院驳回起诉的裁定错误，应当撤销第一审、第二审裁定，并指令第一审法院审理。此款规定“指令第一审法院审理”，是因为在这种情况下，不存在是否应当受理的问题。我们认为，在审判实践中，该项的内容与第2项的内容基本相同。

关于原审法院违反法定程序，再审法院应当裁定发回作出生效裁判的法院重审的情形，《最高人民法院〈若干解释〉》第80条规定：“人民法院审理再审案件，发现生效裁判有下列情形之一的，应当裁定发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理：（一）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；（二）依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；（三）未经合法传唤当事人而缺席判决的；（四）遗漏必须参加诉讼的当事人的；（五）对与本案有关的诉讼请求未予裁判的；（六）其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。”

该条第1项的规定包括两种应当回避而没有回避的情形：一是当事人提出回避申请，相关人员应当回避而没有回避；二是当事人没有提出回避申请，相关人员应当回避而没有回避。《最高人民法院〈若干解释〉》有关回避问题的严格规定，与最高法院一再强调的维护司法公正的指导思想是相统一的。

该条第2项规定适用于一审和二审。一审案件在没有涉及国家机密以及个人隐私的情况下，一般均应当开庭审理。根据《最高人民法院〈若干解释〉》第67条第2款的规定，当事人对原审人民法院认定事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。

该条第3项、第4项、第5项规定的情形，均构成违反行政诉讼的重要法定程序。法院审理案件违反这些重要的法定程序，再审法院应当裁定发回重审。该条第6项的规定是一个兜底条款。该项规定有两个层次的含义：一是原审法院违反法定程序；二是对案件的正确裁判可能产生不利影响。需要说明的是，第6项的规定不影响第1项至第5项规定的规范作用，也就是说，法院违反了该条第1项至第5项的规定，即使不影响案件的正确裁判，再审法院同样应当发回重审。

关于再审案件应当如何遵循审限的问题，《最高人民法院〈若干解释〉》第81条规定：“再审案件按照第一审程序审理的，适用行政诉讼法第57条规定的审理期限。”“再审案件按照第二审程序审理的，适用行政诉讼法第60条规定的审理期限。”这是一条提示性的规定。

关于延长审限的问题，《最高人民法院〈若干解释〉》第82条规定：“基层人民法院申请延长审理期限，应当直接报请高级人民法院批准，同时报中级人民法院备案。”《行政诉讼法》第57条和第60条仅规定基层法院审理行政案件，有特殊情况需要延长审限的，由高级人民法院批准，但未规定是先报中级法院再由中级法院报高级法院批准，还是直接报高级法院批准等具体程序。《最高人民法院〈若干解释〉》第82条规定明确了这个问题，基层法院申请延长审限应当直接报高级法院批准，同时还需报中级人民法院备案。

第四节　行政诉讼执行程序

一、行政判决的执行

根据我国法律的规定，行政判决的执行权力主要在人民法院。人民法院对已生效的行政案件的法律文书，在义务人逾期不履行时，依法可以采取强制措施，使生效法律文书得以实现。中国行政判决的执行具有以下几个方面的特点：一是执行组织主要是人民法院，但在一定条件下也可以是行政机关。根据行政诉讼法的有关规定，行政相对人拒绝履行判决的，行政机关可以申请法院强制执行，自己有强制执[1]行权的，也可以依法强制执行。被执行人为行政机关，执行组织只能是人民法院，公民、法人或者其他组织不能成为执行组织。二是强制执行的根据是已经生效的法律文书，包括行政判决书、行政裁定书、行政赔偿调解书、行政决定书等。三是行政判决的执行具有强制性。法院可以采取罚款、查封、变卖、划拨、扣押等强制措施，强制被执行人履行行政判决所确定的义务。四是行政判决的义务人自动履行裁判文书所确定的义务，执行程序就无需启动。行政判决的执行程序，只有在义务人逾期拒不履行的条件下才启动。

人民法院要启动执行程序，运用强制权力，促使行政判决确定的义务人履行义务，应当具备以下几个方面的条件：第一，行政判决中具有可执行的内容。如给付财产或实施特定的作为义务。有些裁判确定给义务人的是不作为义务，如法院判决要求被告停止侵害行为，而在判决之后，被告立即停止了侵害行为，则该判决没有可执行的内容。第二，被执行人有能力履行而拒不履行。被执行人不履行行政判决的义务，在客观上分为有能力履行和无能力履行两种。只有在被执行人在客观上有能力履行，而主观上拒不履行时，法院才能对其实施强制执行。第三，当事人在法定保护期限内提出申请。根据最高法院司法解释的规定，申请人是公民的，申请执行生效判决的期限为1年，申[2]请人是行政机关、法人或者其他组织的是半年。当事人逾期提出申请的，法院一般不能行使强制执行的权力。（一）防范判决无法执行的风险的措施

为了防止生效行政判决无法得到执行，最高法院司法解释对财产[3]保全、先予执行的问题专门作出规定。人民法院采取财产保全措施的条件是，具体行政行为或者法院的生效判决不能或者难以执行。启动财产保全程序的方式有两个：一是当事人的申请；二是法院主动采取财产保全措施。

根据司法解释的规定，人民法院有主动采取强制措施的权力。理由主要有：第一，在有的情况下，法院不采取财产保全措施，将导致公共利益的重大损失。在这种情况下，即使当事人不申请财产保全，法院也应当主动采取财产保全措施。第二，尽管民事诉讼一般仅涉及民事主体的权益问题，但民事诉讼法规定了法院主动采取财产保全措施的权力。行政诉讼一般均涉及公共利益，法院同样应当具有主动采取财产保全措施的权力。但法院采取财产保全措施，应遵循当事人申请为主、主动采取措施为例外的原则，以维护法院的中立地位和形象。

关于先予执行的问题，《行政诉讼法》第11条第1款第6项规定相对人认为行政机关没有依法发给抚恤金的，可以向法院提起行政诉讼。但行政诉讼法未规定对抚恤金案件可以先予执行。随着我国社会保障法律体系的不断完善，有关社会保险金、最低生活保障费的行政案件不断出现。而这类案件往往涉及相对人基本生活条件的问题。因此，有必要对这类案件是否可以先予执行的问题作规定。最高法院司法解释扩大先予执行案件的范围，对于充分及时保护当事人的合法权益十分重要，同时，也符合行政诉讼法的有关规定。（二）鼓励执行或防止不执行的制度

根据我国行政诉讼法和最高法院司法解释的规定，当事人自动履行行政判决的，则不再进入强制执行程序。由于强制执行必然造成行政判决义务人承担更大的法律责任，因此，从某种意义上讲，这种制度安排本身带有鼓励行政判决义务人自动履行义务的内涵。为防止行政判决得不到执行，法院可以采用协助执行、移交执行和执行回转的方式，使行政判决得到有效执行。

协助执行，是指法院和当事人以外的组织和个人协助法院执行行政判决。协助执行人要与执行有关部门和执行案件发生实质性的联系，并参与执行程序。如掌握被执行标的物并协助执行该标的的银行、信用社或者工作单位等，有义务协助执行有关财产。行政判决涉及物件或者票证的，掌握这些物件或者票证的单位或者个人有义务按通知交出这些物件和票证。行政判决涉及财产的手续登记或变更的，这些主管登记的机关或者部门有义务协助法院执行手续登记或者变更。

我国的再执行制度也是防止行政判决不执行的一项重要制度。再执行，是指原执行尚未完成，但在程序上被终结后，由于新的事由出现，须对原来已终结的执行再予以执行。主要的情形有：一是发现新的情况。如原认定被执行人生活困难，无履行能力，从而终结执行，后发现被终结执行人有财产可履行义务的。二是因受到威胁，使申请执行人撤销申请而终结的执行，事后申请提出，如理由正当应予再执行。（三）对不执行的制裁

对不执行行政判决的行政机关的制裁，主要规定在《行政诉讼法》第65条。根据该条规定，人民法院对拒绝履行行政判决、裁定的行政机关，可以采取以下强制执行措施：（1）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨。（2）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100元的罚款。（3）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理结果告知人民法院。（4）拒不履行法院判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。此外，[4]人民法院还可以参照《民事诉讼法》第102条的规定，对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚，以促进行政机关执行人民法院的裁判。最高法院司法解释对此问题作了限制，只规定了可以罚款，没有规定可以使用拘留，即只能对行政机关的主要负责人或者直接责任人予以罚款。

对公民、法人或者其他组织不执行法院判决的制裁措施主要有：（1）冻结、划拨被执行人的存款；（2）扣留、提取被执行人的存款；（3）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产；（4）强制执行被执行人迁出房屋、拆除违章建筑、退出土地等。

二、具体行政行为的执行（一）关于申请执行的条件问题《最高人民法院〈若干解释〉》第86条规定：“行政机关根据行政诉讼法第66条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：（一）具体行政行为依法可以由人民法院执行；（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；（三）申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；（四）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；（五）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；（六）申请人在法定期限内提出申请；（七）被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。”“人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。”

该条规定的申请条件可以作如下理解：

第一，被申请执行的具体行政行为，根据法律的规定可以由人民法院执行。也就是说，有的具体行政行为，如行政机关有强制执行权，而法律、法规未规定可以申请法院强制执行的具体行政行为，行政机关不得申请法院强制执行。关于行政机关终局裁决的具体行政行为的执行问题。我们认为，如果法律、法规对行政机关终局裁决的具体行政行为是否有权执行未规定，法院可以受理行政机关的申请。法律规定的仲裁行为，同样不受司法审查，但仲裁裁决却由法院执行。行政机关终局裁决的行为，同样可以由法院执行，只要法律没有赋予行政机关强制执行权。否则，这类具体行政行为可能因为无法得到执行而失去意义。当然，对于终局裁决的审查是否采用不同的标准，可以考虑。我们认为，为了尊重法律赋予行政机关的最终裁决权，鉴于行政管理的专业性，应当在对执行申请的审查中，采用审查执行仲裁裁决的标准，不采用对一般具体行政行为的审查标准。这是一个值得进一步探讨的问题。

关于可以申请法院强制执行的具体行政行为的类别，《最高人民法院〈若干解释〉》第87条规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权的，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。”“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”

关于法律、法规规定由行政机关强制执行的具体行政行为，法院能否执行的问题，《最高人民法院〈若干解释〉》未作规定。我们认为，从理论上讲，可以由行政机关强制执行的具体行政行为，应当由行政机关执行，但行政诉讼法对此未作明确规定。从《行政诉讼法》第65条和第66条的表述中，得不出在行政机关有执行权的情况下，若法律、法规规定行政机关可以申请法院执行，法院就应当无条件受理的结论。我们认为，在行政机关有强制执行权的情况下，若法律、法规规定行政机关可以申请法院强制执行，《最高人民法院〈若干解释〉》应该规定，行政机关先行执行。若执行有困难，方可申请法院强制执行。这样对于促进行政机关依法履行职责有积极意义。而根据《最高人民法院〈若干解释〉》的规定，行政机关一般情况下不会主动执行，而会直接向法院申请执行。

第二，被申请执行的具体行政行为应当已经生效并具有可执行的内容。例如，需要经过上级行政机关批准方可生效的行为，未经批准即被申请强制执行，法院不应受理。例如，吊销许可证等具体行政行为，便是不具有强制执行内容的具体行政行为。我们认为，这一项规定有一个技术性的问题。“可执行”的内容，应当理解为“可以强制执行的内容”。因为，这两个概念具有本质的区别。从理论上讲，任何生效的具体行政行为都具有可执行的内容，但不一定具有可以强制执行的内容。行政机关吊销许可证的执行内容，就是义务人应当停止使用许可证进行经营活动。若继续使用，行政机关可以对其采取进一步的强制措施，如给予行政处罚的，但行政机关无法对吊销许可证本身进行强制执行。

第三，申请人是具体行政行为的主体，包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织。根据《最高人民法院〈若干解释〉》第90条的规定，申请主体还包括具体行政行为的权利人。

第四，被申请人是具体行政行为确定的义务人，强制执行不应当包括义务人以外的第三方。

第五，被申请人在法定期限内未履行义务。这可以分为两种情况：一是被申请人在具体行政行为确定的期限内未履行义务；二是被申请人在行政机关另行指定的期限内未履行义务。后一种情况规定，主要是因为有些具体行政行为在作出之时未作履行期限的规定，而对此另作规定或者另行通知，法院不能由于具体行政行为未规定履行期限而不承认具体行政行为的效力，拒绝受理这类案件。

第六，申请人在法定期限内提出申请。此项规定的法定期限，是指《最高人民法院〈若干解释〉》第88条和第90条规定的期限。第88条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”规定申请执行期限的目的，是为了促使行政机关及时申请，保证行政效率。

第七，申请人应当向有管辖权的法院申请执行。《最高人民法院〈若干解释〉》第86条第2款，主要解决法院不受理执行申请应当采用的形式的问题。《最高人民法院〈若干解释〉》中用的是“应当裁定不予受理”的表述。这不是一个简单的用语问题，而是充分强调了法院应当对被申请执行的具体行政行为进行审查。（二）关于审查的权力与标准问题

对于法院是否有权审查行政机关申请执行的具体行政行为，一直有两种不同的观点。一种观点认为，法院有权进行审查，主要理由是，《行政诉讼法》第1条确定的立法宗旨是，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权；《行政诉讼法》第5条确立了法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查的原则。另一种观点认为，行政诉讼法对这个问题没有作明确的规定，仅规定行政机关可以向法院申请强制执行，而未规定法院在执行之前是否可以对其进行合法性的审查，因此，法院只有执行的职责而无审查的权力。《最高人民法院〈若干解释〉》第93条明确规定了法院的审查权力：“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。”

此条的核心内容是，法院应当“对具体行政行为的合法性进行审查”。其重要意义是，明确了法院对具体行政行为合法性审查原则的适用范围，更加符合行政诉讼法的立法精神。

在明确了法院应当对被申请执行的具体行政行为进行审查的问题后，需要进一步明确的是审查的标准问题。有的学者认为，对非诉行政案件的审查，应当采用《行政诉讼法》第54条确立的标准。有的学者认为，《行政诉讼法》第54条的标准过于严格。对已经生效且相对人对其丧失诉权的具体行政行为的审查标准，不应当与诉讼中对具体行政行为的审查标准一样。如果这样，行政诉讼法中关于起诉期限的规定，也就失去意义了。这种规定，不利于行政机关积极行政。

我们认为，对被申请执行的具体行政行为的司法审查，与行政诉讼中的司法审查，所适用的程序应当有较大区别。在这种司法程序中，相对人对被申请的具体行政行为已经丧失诉权，没有设定双方当事人对抗辩论的程序，法院仅通过对行政机关申请执行时提供的材料进行审查，来判断具体行政行为的合法性。因此，在很多情况下，法院无法对被申请执行的具体行政行为作出准确的判断。鉴于程序的限制与合法性审查之间存在的矛盾，只有采取“卷面无错误”的标准，才是切合实际的，并且不会影响行政机关的行政效率。也就是说，法院对被申请执行的具体行政行为的合法性审查，仅限于行政机关提供的相关材料。若审查后，没有发现具体行政行为违法的，则应当裁定予以执行。《最高人民法院〈若干解释〉》第96条有关审查标准的规定基本上采用了“卷面无错误”的标准：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”

根据该条的规定，被申请执行的具体行政行为若存在三个问题之一的，法院应当裁定不予执行：一是被申请执行的具体行政行为对相对人违法的行为事实的认定不清。从行政机关提供的相关证据中，明显看不出相对人违法行为事实的，法院不应当执行。二是被申请执行的具体行政行为明显适用法律、法规错误，明显违反法定程序，明显超越职权和滥用职权。三是其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形。关于该条第3项是否应当包括“行政处罚显失公正”的问题，有的学者点认为，应当包括行政处罚显失公正，因为《行政诉讼法》第54条规定了行政处罚显失公正，构成法院撤销的条件。另一种观点认为，此项规定不应当包括行政处罚显失公正的内容。因为，行政处罚显示公正是指行政机关在法定的处罚幅度内的处罚明显不公正，属于不合理的范畴。

我们同意前者的观点，尽管在理论上，对于行政处罚显失公正是否构成违法有两种不同的理解。但我国行政诉讼法确立了法院对具体行政行为合法性进行审查的原则。《行政诉讼法》第54条规定的“显失公正”，是法院进行合法性审查的标准之一。因此，对行政处罚是否显失公正的审查，是一种合法性审查。第95条的规定包括了行政处罚显失公正的情形。

[1]《行政诉讼法》第65条第2款规定：“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”

[2]《最高人民法院〈若干解释〉》第84条规定：“申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”

[3]

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第48条规定：“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。”“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。”

[4]《中华人民共和国民事诉讼法》第102条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任……（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

第五节　行政赔偿诉讼

一、行政赔偿诉讼的内容和顺序（一）行政赔偿诉讼的内容

从人民法院审查的角度看，行政赔偿诉讼主要内容包括：原告是否具有行政赔偿请求人的资格和超过赔偿时效，被告是否是适格的赔偿义务机关，请求赔偿的行为是否属于行政赔偿的范围等问题。在查清这些事实后，根据国家赔偿法规定确定是否赔偿和赔偿的方式及其数额。（二）行政赔偿诉讼的顺序

按照提出行政赔偿请求的方式来划分，行政侵权赔偿案件可分为一并提出的方式和单独提出的方式两类。因这两类案件在审查的内容上有所不同，所以审理的顺序亦有所不同。

1.一并提出的方式

所谓一并提出的方式，是指行政相对人在请求人民法院撤销或者变更具体行政行为的同时，要求行政机关对其所造成的损害进行赔偿。行政相对人一并提出的，提出行政赔偿可以在行政诉讼时一并提出；也可以在提出行政诉讼过程中提出。要求行政赔偿可以是具体行政行为所造成的损害；也可以是行政机关在作出具体行政行为的过程中，其他违法行使职权的行为所造成的损害。对一并提出的，人民法院应当分别立案。“分别立案”，是指对一并提起两个诉讼请求的案件，应当按照年度、审级、一案一号的原则单独立案，并形成独立卷宗；如果法院审查，认为可以合并审理的案件，应当将已经单独立案的两个案件退回立案登记处销案，并对需要合并审理的两个案件作为一案重新立案编号。法院根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。无论是合并审理，还是单独审理，人民法院均应当先审查被诉具体行政行为的合法性问题，在基本查清有关具体行政行为合法性后或者作出判决后，再审查其他行使职权的行为是否违法，最后审查有关行政赔偿的问题。

2.单独提出的方式

所谓单独提出的方式，是指在行政机关及其工作人员行使职权的行为已被确认为违法，或行政机关拒绝确认其或者其工作人员非具体行政行为的其他行使职权的行为的合法性的情况下，行政相对人仅就赔偿问题向人民法院提出诉讼请求的案件。

被确认为行使职权的行为违法主要有以下三种形式：一是主管行政机关或者人民法院的处理决定或者判决撤销或者部分撤销或者变更具体行政行为，或确认具体行政行为违法；二是主管行政机关或者人民法院的裁决或者判决维持了行政机关的具体行政行为，但确认其工作人员实施的其他行使职权行为违法；三是行政机关的处理决定认定行政机关及其工作人员在执行职务中实施了其他违法行为。对已被确认为行使职权的行为违法的侵权赔偿案件，人民法院不对行政机关及其工作人员行使职权的行为是否合法的问题进行审查，只审查有关行政赔偿的问题。

行政机关拒绝确认行使职权行为违法的情形有两种：一种是行政相对人请求行政机关确认行政机关及其工作人员其他行使职权的行为违法，行政机关作出决定认为不存在违法的问题；另一种是行政机关收到行政相对人请求确认行政机关及其工作人员其他行使职权的行为违法，接到申请的行政机关在两个月内，不给予答复的。人民法院应当先对行政机关及其工作人员其他行使职权的行为是否合法进行审查，经审查若确认行政机关及其工作人员行使职权的行为合法，对有关行政赔偿的问题也就没有必要再进行审查；若确认为违法，再对有关行政赔偿的问题进行审查。

二、行政赔偿诉讼的调解程序《行政诉讼法》第67条明确规定，行政赔偿诉讼可以适用调解。这是行政赔偿诉讼与行政诉讼的重要区别之一。之所以这样规定，是因为赔偿诉讼的原告有权放弃或处分自己的赔偿请求，被告有一定的自由裁量的余地，适用调解有利于及时解决行政赔偿争议，尽快地稳定行政法律关系。但调解不是人民法院审理行政赔偿案件的必经程序，人民法院必须在征得双方当事人同意调解的前提下，才能进行调解。一方当事人不同意调解的，人民法院不能适用调解。当事人同意调解，但在人民法院主持调解中，达不成协议的，人民法院应当及时判决，不能久拖不决。人民法院调解必须坚持在查明事实、分清是非的基础上进行，绝不能采取不分是非的和稀泥的方式进行。因原告有处分自己赔偿请求的权利，被告是代表国家给予赔偿，不能违背国家的有关规定，所以人民法院对原告同意低于法律规定的赔偿标准达成的协议应当允许；对高于法律规定的赔偿标准达成的协议不能允许。

三、行政赔偿请求人的资格

行政赔偿请求人，是指行政机关及其工作人员违法行使行政职权行为侵害了合法权益，依据法律规定具有向行政机关请求赔偿权利的公民、法人和其他组织。

根据《国家赔偿法》第6条的规定，行政赔偿请求人应具备以下三个条件：

第一，请求人合法权益受到行政机关及其工作人员违法行使职权的行为的侵害并造成实际损害后果。

第二，以自己的名义提出行政赔偿请求。向有关机关请求行政赔偿的公民、法人或者其他组织只能以自己的名义提出，以其他人的名义提起行政赔偿请求的人，不是行政赔偿请求人，而是行政赔偿请求人的委托代理人。

第三，受行政赔偿义务机关或者人民法院就行政赔偿问题所作出的裁决、判决的约束。

人民法院如果在立案审查时，发现原告超过法定赔偿期限，提起行政赔偿诉讼的，应当裁定不予受理行政赔偿；如果在受理后发现的，应当裁定驳回行政赔偿起诉。

四、行政赔偿的适格主体

赔偿主体在国家赔偿法中，是指国家，即由国家承担赔偿责任。国家是一个抽象的实体，为行使管理国家事务的公共权力，需要设立有关各类、各级国家机关代替其行使各类公共权力。这些国家机关行使公共权力的过程中发生侵犯公民、法人和其他组织合法权益的违法行为，原则上由国家承担赔偿责任。然而，正由于国家是一个抽象的实体，其赔偿责任就应有一个具体的国家机关代替其承担赔偿义务。因此，赔偿义务机关实际上是代行国家承担具体赔偿责任的机关。行政机关及其工作人员违法行使行政职权的行为并造成实际损害结果的，应由谁来作为行政赔偿义务机关呢？《国家赔偿法》第7条、第8条明确规定了六种不同情况下的行政赔偿义务机关。其中前一种为在一般情况下的行政赔偿义务机关，后五种为在特殊情况下的行政赔偿义务机关。（一）在一般情况下的行政赔偿义务机关《国家赔偿法》第7条第1款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”根据该款的规定，在一般情况下，行政机关及其工作人员在行政管理活动中，违法行使行政职权的行为，造成公民、法人或者其他组织合法权益损害结果的，由该行政机关作为赔偿义务机关。应当指出，人民法院对行政机关依据《行政诉讼法》第66条的规定申请人民法院强制执行的具体行政行为的案件，只对申请执行的具体行政行为形式要件进行审查，不对其合法性进行全面审查。这类案件的具体行政行为由于据以执行的根据错误而发生行政赔偿的，造成侵害结果的发生责任是申请执行的行政机关，而不是人民法院。所以行政机关赔偿义务机关应当是申请强制执行的行政机关，而不应是人民法院。（二）在特殊情况下的行政赔偿义务机关

行政机关及其工作人员在特殊情况下，违法行使行政职权的行为，造成公民、法人或者其他组织合法权益损害结果的，法律规定这一承担赔偿责任的行政机关，称之为特殊行政赔偿义务机关。具体有以下五种：

1.致害行为是两个以上行政机关共同所为的行政赔偿义务机关

根据《国家赔偿法》第7条第2款的规定，两个以上行政机关共同行使行政职权时，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。

2.致害主体为法律、法规授权的非行政机关的组织的赔偿义务机关

根据《国家赔偿法》第7条第3款的规定，法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。这里所讲的“授权”，是专指法律、法规明确将某项行政职权直接授予某类组织行使。如果该组织实施的侵权行为与法律、法规的授权无关，国家不承担该侵权行为的赔偿责任，受害人应当根据民法通则的规定向该组织请求民事赔偿。

3.致害主体为行政机关委托的组织或者个人的赔偿义务机关

根据《国家赔偿法》第7条第4款的规定，受行政机关委托的组织或者个人行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。之所以这样规定，是因为接受委托人行为是根据委托人的要求并以委托的行政机关的名义作出的，该行为所产生的法律后果亦应由委托的行政机关承担，因此委托的行政机关应当是该类侵权行为的赔偿义务机关。这里需要注意两个问题：一是不管行政机关的委托是否合法，都应以委托的行政机关为赔偿义务机关；二是受委托的组织或个人实施的侵害行为与委托的职权无关，国家不承担赔偿责任，由此引起的赔偿责任应当由该组织或个人承担。

4.赔偿义务机关被撤销的情况下的赔偿义务机关的确定

根据《国家赔偿法》第7条第5款的规定，赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

5.经过复议的行政侵权行为的赔偿义务机关

根据《国家赔偿法》第8条的规定，经过复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关加重损害的，复议机关对加重的部分履行行政赔偿义务。如果原告只对最初造成侵权行为的行政机关提起行政赔偿诉讼，没有对复议机关提起赔偿诉讼，可以免除复议机关的赔偿责任。如果只对复议机关提出赔偿，没有对最初行政机关提出行政赔偿，可以免除最初行政机关的赔偿责任。

只有具备赔偿义务机关资格的，才能作为行政赔偿诉讼的被告。反之，则不能成为行政赔偿诉讼的被告。人民法院经审理发现原告提起行政赔偿诉讼的被告错误，可以征得原告的同意后变更被告，原告拒绝变更的，应当驳回其赔偿诉讼请求。

五、行政侵权赔偿责任

行政侵权赔偿责任，是指行政机关及其工作人员的执行行政职务的行为违法，并给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害，由行政机关承担以金钱赔偿为主要方式的法律责任。

行政侵权责任是行政赔偿的前提，是人民法院审理行政赔偿案件的主要内容。根据《国家赔偿法》的规定，行政侵权赔偿责任由以下五个要件构成：（一）侵权的主体必须是行政机关及其工作人员

行政赔偿是解决行政机关及其工作人员违法行使行政职权行为的赔偿问题。因此，只有在侵权主体是行政机关及其工作人员的前提下，才可能引起行政赔偿。非行政机关以外的权力机关、审判机关、检察机关、企事业单位、人民团体、普通公民等所实施的行为不可能引起行政赔偿。这里所讲的“行政机关”，应作广义上的理解，它不仅包括行政机关本身，而且还包括法律法规授权的组织、行政机关委托的组织。“行政机关工作人员”不仅包括在行政机关担负与该机关职权有直接关系的一定职务的人员，也包括行政机关行使职权而委托、聘用的人员。也就是说，并不是行政机关所有的工作人员实施的侵权行为，行政机关都要承担行政赔偿责任；也并不是行政机关不在编的人员实施的侵权行为，行政机关一律都不承担赔偿责任。不负有管理国家行政事务职务的人员，如清洁工等实施的侵权行为，行政机关不承担赔偿责任。行政机关不在编但受行政机关委托、聘用的人员在实施受委托的职权时发生的行为，也有产生行政机关承担赔偿责任的可能性。（二）侵权行为必须是在行使行政职权中发生的行为

行使行政职权的行为应当理解为管理国家公共事务的职权。也就是说，只有在侵权行为是在行使管理国家公共事务职权过程中发生的，或与行使管理国家公共行政事务职权有直接关系的情况下，受害人才能依照国家赔偿法请求行政赔偿。行政机关及其工作人员与行使职权无关的个人行为，给他人的合法权益造成损害的，受害人不能根据国家赔偿法的规定请求赔偿，只能根据民事法律规范的规定，向该工作人员个人请求民事赔偿。应当指出。并不是行政机关及其工作人员实施的所有行使管理国家公共事务职权的行为造成损害的，受害人均可以请求行政赔偿。同时，还必须是在国家赔偿法规定的范围内的侵权行为，才能请求行政赔偿。（三）致害行为必须是违法的

行政机关及其工作人员行使行政职权的行为必须是违法的，才有可能产生行政赔偿；合法行使行政职权的行为造成损害的，行政机关不承担行政赔偿责任，而是根据有关法律、法规的规定，给予受损害人一定的补偿。也就是说，行政机关及其工作人员行使职权的行为违法，是构成行政侵权赔偿责任不可缺少的要件之一。这里所讲的“违法”，不仅包括具体行政行为主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行法定职权等六种形式，而且还包括行政机关及其工作人员非具体行政行为的行使职权的行为。如在行政管理活动中，违反有关法律、法规的规定，损害行政相对人人身权、财产权等。（四）必须存在法定的损害事实

行政侵权责任是以金钱赔偿为主要形式的行政法律责任，所以，损害事实的存在是其必不可少的构成要件。否则，赔偿便无从谈起。这里所讲的“法定的损害事实”包含以下两个方面的内容：第一，被损害的利益必须是合法权益。公民、法人和其他组织的合法权益国家应当予以保护，非法权益本身就不是其应当享有的权益，故国家不应当给予保护。因此，行政机关及其工作人员违法行使行政职权的行为造成公民、法人或者其他组织合法权益损害的，国家才有可能承担行政赔偿责任；如果受到损害的是不法利益、不当得利等不受法律保护的权益，国家不承担行政赔偿责任。第二，被损害的利益只限于生命健康权和实际财产权。行政赔偿所支付的赔偿金都是纳税人所缴纳的税款。因此，在确定国家赔偿的范围时既要考虑保障受损害的公民、法人或者其他组织的合法权益，同时也要考虑到纳税人缴纳的税款有效使用的问题。从我国的实际情况考虑，国家赔偿法将国家赔偿的范围确定在“生命健康权”和“实际财产权”的范围之内，对名誉权、名称权、难以直接用金钱计算的权益的损害原则上不予以赔偿。（五）违法的行使职权的行为与损害事实存在法律上的因果关系

违法的行使职权的行为与损害事实之间存在因果关系也是构成行政侵权赔偿责任的要件之一。这里所讲的“因果关系”，是指违法的行使职权的行为与损害的事实之间存在必然的内在的联系。违法的行使职权的行为发生在前，并且是必然决定损害结果的发生。在审查分析“因果关系”时，要防止把一般的先后关系当作因果关系。尽管，原因与结果之间存在先后顺序的问题，但有先后顺序的事务并不一定都是因果关系。违法的行使职权的行为在前，同时必然会造成某种损害结果发生的，应当认定为存在着因果关系；若仅违法的行使职权的行为在前，但结果可能是多样的，并不一定必然会造成某种损害结果发生的，不能认定为存在着因果关系。

行政侵权赔偿责任的五个构成要件相互联系，密不可分，缺少其中任何一个要件的，均不构成行政侵权赔偿责任。

六、行政赔偿范围

根据我国的法律规定，并不是行政机关所有的违法行使职权的行为，都构成行政侵权责任。构成行政侵权责任的行使职权的行为，必须是在国家赔偿法规定的行政赔偿范围内，国家承担行政赔偿的侵权行为。

所谓行政赔偿范围，是指行政机关及其工作人员在行政管理活动中，行使哪些行政职权的行为，给公民、法人或者其他组织的哪些合法权益造成损害的，应由行政机关承担赔偿责任；哪些行使行政职权的行为，可以免于承担赔偿责任。（一）国家承担行政赔偿责任的行为

根据《国家赔偿法》第3条和第4条的规定，行政机关及其工作人员行使职权时，有下列侵犯人身权、财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

1.违法行政拘留或者采取限制公民人身自由的行政强制措施

行政拘留是指公安机关、安全机关对违反治安、安全行政法律规范，不构成刑事犯罪的行为人，在短期内限制其人身自由的一种制裁。限制公民人身自由的行政强制措施，指行政机关及其工作人员为实现行政管理目的，依职权采取强制手段限制特定的公民人身自由的行为。如劳动教养、收容教育、扣留走私嫌疑人、强制隔离治疗、强制戒毒等等。行政机关及其工作人员实施的行政拘留和限制公民人身自由行政强制措施，必须符合有关法律、法规规定，凡是违反法律、法规的规定，均属于违法行政职权的行为。由此给行政相对人人身自由造成的损害，行政机关应当承担赔偿责任。

2.非法拘禁或者其他方法非法剥夺公民人身自由

非法拘禁，是指行政机关及其工作人员在行政管理活动中，采取非法手段剥夺特定的公民的人身自由的行为。其他方式非法剥夺公民人身自由的行为，是指行政机关及其工作人员在行政管理活动中，在没有法律、法规依据的情况下，以非法拘禁以外的强制方法限制公民自由活动的行为，如违法不准参加某些社会活动、不准离开一定地区、外出必须经批准，等等，则是非法剥夺公民人身自由的行为。以上两种非法剥夺公民人身自由的行为，使公民人身自由权受到损害的，行政机关亦应承担赔偿责任。

3.以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡

所谓暴力行为，是指行政机关工作人员在行政管理活动中，故意对某公民实施殴打、捆绑、吊打等暴力行为。所谓唆使他人实施暴力行为，是指行政机关工作人员在行政管理活动中，以授意、劝说、怂恿、利诱、威胁或者其他方法教唆他人对某公民实施暴力行为。值得注意的是，行政机关工作人员在行政管理活动中，实施暴力行为或者唆使他人实施暴力行为，并不一定都要行政机关承担赔偿责任，只有在同时造成公民身体伤害或者死亡的，才承担赔偿责任。

4.违法使用武器、警戒造成公民身体伤害或者死亡

这里所讲的武器和警戒包括：枪支、警棍、警笛、手铐、警绳和其他批准列装的武器和警戒。行政机关工作人员违法使用武器、警戒的行为有三种：一是法律、法规没有授权使用武器、警戒的行政机关工作人员擅自使用武器、警戒；二是在法律、法规规定可以使用武器、警戒的情形没有发生的情况下，使用武器、警戒；三是违反法律、法规规定的要求使用武器、警戒。行政机关工作人员在执行公务时，违法使用武器、警戒，并造成公民人身伤害或者死亡的，行政机关应承担赔偿责任。

5.造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为

造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为，是指排除上述四类违法行使行政职权的行为以外，行政机关及其工作人员在行政管理活动中，造成公民身体伤害或者死亡结果发生的违法行使行政职权的行为。它包括，行政机关及其工作人员对某公民进行威胁、恐吓，不给饭吃、不让穿衣、不许睡觉，有病不让治疗，噪音干扰，等等。

6.违法实施有关财产方面的行政处罚

有关财产方面的行政处罚，是指行政主体对违反行政管理法律规范的公民、法人或者其他组织，给予的经济上的制裁。如罚款、吊销许可证和执照、暂停被许可的活动、没收违法所得、限期整顿、限期治理，等等。行政机关违法实施有关财产方面的行政处罚，并给行政相对人合法财产权造成损害的，受害人均有权取得国家赔偿。

7.违法对财产实施的行政强制措施

限制财产权的行政强制措施，是指行政主体为实现行政管理目的，依行政职权限制公民、法人或者其他组织对其财产权的行使，或要求其履行有关财产方面的义务。如查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴，等等。行政机关违反法律、法规的规定实施的有关财产的行政强制措施，给行政相对人合法财产造成损害的，应当承担行政赔偿责任。

8.违法征收财产、摊派费用

征收财产是指行政主体依照法律、法规的规定，向公民、法人或者其他组织收取金钱，或将其财物收归国有。如征收税款、征收规费、征用土地、征收物品，等等。行政机关违法征收财产，给公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，应承担赔偿责任。摊派费用，是指行政机关及其工作人员在法律、法规规定以外，以任何方式要求公民、法人或者其他组织提供财力、物力和人力的行为。行政机关在没有法律、法规依据的情况下，要求公民、法人或者其他组织履行义务，实质上是对他们的合法财产权的一种侵犯，由此给他们造成的损失理所当然地应予以赔偿。

9.造成财产损害的其他违法行为

除上述三种侵害财产权违法行使行政职权行为以外，行政机关及其工作人员在行政管理活动中，违法行使职权的行为，给公民、法人或者其他组织合法财产权造成损害的行为，称为造成财产损害的其他违法行为。它包括，行政机关及其工作人员强制企业合并、联营、分立，非法强迫转让商标权、专利权、著作权，等等。（二）国家不承担赔偿责任的情形

根据《国家赔偿法》第5条的规定，属于下列三种情形之一的，行政机关不承担赔偿责任：

1.行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为

行政机关工作人员行使职权的行为应具备三个要件：（1）行为的主体必须是行政机关工作人员及行政机关委托行使行政职权的公民或者委托的组织的工作人员和法律、法规授权的组织的工作人员；（2）实施的行为必须以行政机关或者法律、法规授权的组织的名义实施；（3）实施的行为必须是由行政机关或者法律、法规授权的组织授予其行使该项行政职权的行为，并在其工作时间内进行的。行政机关工作人员实施行政紧急处置职权，不受工作时间限制。行政机关工作人员的行为缺少这三个要件中的任何一个，均不属于行使行政职权的行为，而是属于与行使职权的行为无关的个人行为。据此，这类行为给公民、法人或者其他组织合法权益造成损害的，应由其个人承担，国家不承担赔偿责任。

2.因公民、法人或者其他组织自己的行为致使损害发生的

行政机关及其工作人员在行政管理活动中，因违法行使行政职权的行为给公民、法人或者其他组织合法人身权、财产权造成损害的，行政机关承担赔偿责任，是国家赔偿法中的一项基本原则。公民、法人或者其他组织自己的行为所造成的损害，因不是违法行使职权的行为所造成的，故国家不能承担赔偿责任。

适用这一原则，在实践中，应注意以下几个问题：（1）因行政机关对违法行为人的行政处罚畸重，致使行政相对人合法权益受到损害的，因加重处罚部分的损害完全是由行政机关造成的，被处罚人的过错只是违反法律规范的过错，所以行政机关应承担加重处罚部分给予违法行为人合法人身权、财产权造成损害的赔偿责任。（2）行政机关及其工作人员因违法行使行政职权的行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害，但受害人对该项损害结果也有过错的，应适当减轻或者免除国家赔偿责任。例如，因受害人隐瞒重要证据而致使行政机关作出错误的具体行政行为。受害人应对隐瞒重要证据的行为承担责任，行政机关及其工作人员应对没有认真查清事实承担责任。双方均有过错，故应按照各自责任的大小分担责任。（3）行政机关及其工作人员因违法行使行政职权的行为，给公民、法人或者其他组织合法权益造成损害，虽然被损害人没有过错，但是在损害发生后，被损害人故意或者过失怠于依法规定的方式进行补救或者寻求救济。对于因此而造成的损害，国家不承担赔偿责任。具体来讲有两种：一是行政相对人因行政机关及其工作人员违法行使行政职权的行为受到损害，应当及时采取措施防止损失扩大，而没有采取措施致使损失扩大，行政相对人无权就扩大损失部分要求赔偿。二是受害人在法律规定的请求赔偿时效内未提出行政赔偿请求，从而丧失了请求赔偿的权利。（4）因第三人的过错造成损害的，国家不承担赔偿责任。（5）行政机关及其工作人员违法行使职权的行为造成公民、法人或者其他组织合法权益损害，又因第三人的行为导致损害的扩大，对扩大部分，行政机关不承担赔偿责任。

3.法律规定的其他情形

法律规定的其他情形，是指除以上两种情形以外，我国法律明确规定的国家不承担赔偿责任的其他情形。这里所讲的“法律”应作狭义理解，是特指全国人民代表大会及其常务委员会依照法定程序制定、通过和颁布的具有普遍约束力的规范性文件。它不包括行政法规、地方性法规及行政规章。换言之，行政法规、地方性法规和行政规章不能规定国家不承担赔偿责任的其他情形。

七、行政赔偿方式和数额确认

人民法院经审理认定原告具有赔偿请求人的资格及未超过赔偿时效、被告是适格的赔偿义务机关和请求赔偿的行为应当承担行政侵权赔偿责任的，如果双方当事人同意调解的，审判人员可以在国家赔偿法规定的赔偿方式、赔偿标准内进行调解；一方或者双方当事人不同意调解或者调解达不成协议的，人民法院应当依法确定赔偿方式、赔偿数额。（一）行政赔偿的方式《国家赔偿法》第25条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”由此可见，我国的行政赔偿方式以金钱赔偿为主，以返还财产和恢复原状为辅。

金钱赔偿，是指在计算受害人所受损害的程度后，以货币支付的形式给予受害人相应的赔偿。适用金钱赔偿方式一般是以不能返还财产或者恢复原状为前提的。具体适用以下几种情况：（1）侵犯公民人身自由权和生命健康权；（2）侵犯公民、法人或者其他组织的财产权，被侵害的财产已经灭失，或虽然存在但已被损坏，恢复原状已不可能或者困难极大；（3）返还原物或者恢复原状与法律、法规的规定相抵触。

返还财产，是指在确认赔偿义务机关及其工作人员对受害人的财产造成损害后，由赔偿义务机关将有关财产还给享有所有权的受害人。原物存在的一般均应返还原物，但有以下两种特殊情况，不宜适用返还原物赔偿方式，而宜适用金钱赔偿方式：（1）返还原物所需费用比金钱赔偿还高或者非常困难的。如原物已运往外地，运回费用很高，原物的下落需要查找，等等。（2）返还原物将会影响公务活动和公共利益的。如行政机关非法征用的土地已修建成公路，返还原土地将直接影响到公共利益，等等。

恢复原状，是指赔偿义务机关按照受害人的愿望和要求使被损害的物品恢复损害发生前的原本状态。违法行使职权的行为，如被非法追缴、没收、征收、执行等损害的财产是特定物的，如果原物存在已被损坏，若能修复的，赔偿的方式一般应当是恢复原状；如果原物无法修复的，应当以金钱方式予以赔偿。

根据《国家赔偿法》第30条的规定，行政机关违法拘留、违法采取限制人身自由的强制措施、非法拘禁以及其他方式非法剥夺公民人身自由的行为，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，行政机关除应当予以金钱赔偿外，还应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。（二）赔偿的标准

1.侵犯人身权的赔偿标准

根据《国家赔偿法》第26条和第27条的规定，对行政机关及其工作人员行

使职权行为侵犯公民人身权的赔偿金标准是：（1）侵犯公民人身自由权的赔偿，应按照公民丧失人身自由的天数给予公民赔偿。每日的赔偿金按照上年度职工日平均工资计算。国家上年度职工平均工资数额，应当以职工年平均工资除以法定工作日数的方法计算，年平均工资以国家统计局公布的数字为准。对于全国范围内的赔偿采取统一标准，不因地区工资的差异或者等级工资差异而有所不同。（2）侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：①造成身体伤害的，应当支付医疗费（医疗费包括医药费、交通费、营养费、护理费、住院费等），以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高为国家上年度职工日平均工资的5倍。②造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定。部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。③造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。第②、③项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被抚养的人是未成年人的，生活费给付至18周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。

2.侵犯财产权的赔偿标准

根据《国家赔偿法》第27条的规定，侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成损害的，按照以下规定处理：（1）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。（2）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，按照损坏程度或者灭失的财产，给付相应的赔偿金。（3）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。（4）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。“相应的赔偿金”一般以灭失财产所值的价款为标准。（5）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款。这里所讲的“拍卖”，是指依照法定程序进行的拍卖所得的价款，或经合法评估机构依法评估后变卖价款。未经合法拍卖或者评估而强行变卖的，当事人有异议，并提供证据证明被拍卖物品的价格，经审查，该证据可以作为定案的依据，可按照被告处理时市场价格，结合新旧程度进行评估，以评估价格作为判决赔偿的数额。（6）吊销许可证和执照，责令停产停业的，赔偿停产停业期间的经常性费用开支。“经常性费用开支”包括企业、个体户生产或者营业用房的房租、税金、水电费、仓储费、职工工资等，并且仅限于行为是“吊销证照和责令停产停业的”，目前不宜扩大理解。（7）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿，间接损失不予赔偿。

第七章　行政诉讼中的期间、送达和费用

第一节　行政诉讼中的期间

为了保障行政诉讼程序公平、有序、高效地运行，确保当事人享有的诉讼权利，实现行政诉讼的目的，行政诉讼法在各章相应部分规定了各种期间，对法院、当事人和其他诉讼参与人实施和完成诉讼行为提出了时间上的要求。

一、期间的概念和意义（一）期间的概念

行政诉讼中的期间，是指法院、当事人和其他诉讼参与人各自实施或完成行政诉讼行为所必须遵守的期限，是行政诉讼法在时间方面所设置的一种诉讼保障制度。广义的诉讼期间包括期日和期限两种；狭义的诉讼期间仅指期限。

在行政诉讼中，无论是法院的审判行为，还是当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为，都必须遵守一定的时间要求，否则便不发生相应的法律效力。（二）期间的意义

期间在行政诉讼中具有重要的意义，主要表现为：

1.有力地促使诉讼法律关系的主体在一定的时间内完成诉讼行为，保证行政纠纷得到及时的解决。诉讼期间的规定，意味着一切诉讼行为的实施和完成都必须遵循一定的时间要求，这既可以促使法院适时进行审判活动，防止诉讼拖延，又可以促使当事人和其他诉讼参与人按时参加诉讼活动，及时行使诉讼权利和履行诉讼义务，同时还可以使各诉讼法律关系主体的诉讼行为协调、有序地进行，从而有利于提高诉讼效率，使行政纠纷得到及时、顺利的解决。

2.有利于保护当事人和其他诉讼参与人的合法权益。一方面，诉讼期间的规定可以保证行政纠纷得到及时解决，从而使当事人及其他诉讼参与人的合法权益及时得到保护。另一方面，诉讼期间的规定也意味着对当事人及其他诉讼参与人实施和完成诉讼行为提供了时间上的保证，使他们能够在合理的、可预期的时间内，充分利用一切诉讼手段，最大限度地维护自己的合法权益。

3.有利于维护诉讼活动的严肃性和法律的权威性。诉讼活动是一种严肃的活动，它必须严格遵循行政诉讼法所规定的一系列原则、规则和制度。诉讼期间的规定，意味着对法院、当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动提出了时间上的要求，一定的诉讼行为如果不能在一期间内完成，便不发生相应的法律效力。

正因为行政诉讼期间有着如此重要的意义，行政诉讼的期间成为行政诉讼法的有机组成部分，行政诉讼的每一个环节都有规定。

二、期间的种类

行政诉讼中的期间可以按不同的标准，作不同的分类。（一）法定期间和指定期间

这是以期间是由法律直接规定还是由人民法院指定为标准所进行的划分。

法定期间，是指由法律明文规定的诉讼期间。法律将人民法院、当事人及其他诉讼参与人进行某项诉讼行为的时间规定在相关法律条文中，只有在法律规定的期间内完成该行为才具有法律效力。如《行政诉讼法》第38条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”这里关于复议机关作出复议决定的期限规定和申请人不服复议决定提起行政诉讼的期限规定便是法定期间。其他如第39条关于行政相对人直接起诉的期限，第43条关于立案审查的期限、被告答辩的期限，第57条关于一审的审理期限，第58条关于上诉的期限等。法定期间通常因某种法定事实的发生而开始，它原则上为不变期间，除法律另有规定的情况外，无论是法院还是当事人和其他诉讼参与人，都无权加以变更。

指定期间，是指人民法院根据案件的具体情况，以职权指定完成某项诉讼行为的期间。指定期间是相对于法定期间而言的，也可以说是法定期间的补充。如法院在诉讼中指定当事人补正诉状的期间、指定交换证据的期间、指定补充证据的期间、指定被执行人履行生效判决所确定的义务的期间、指定缴纳案件受理费的期间等。具体如《最高人民法院〈若干解释〉》第60条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难以确定期限的除外。”指定期间主要是考虑到诉讼活动纷繁复杂，法律不可能对所有的诉讼行为都一一规定，而只能由法官在诉讼中根据案件的具体情况灵活加以确定。所以，指定期间与法定期间略有不同的是它具有一定程度的可变更性。倘若当事人或其他诉讼参与人遇有特殊情况，不能在指定的期间内完成规定的诉讼行为，当事人或其他诉讼参与人可以申请延长。人民法院根据实际情况，指定期间和变更指定期间，根源于法院的裁量权，但这并不意味着法院可以任意指定期间。期间的指定应长短适当，应充分维护诉讼参与人的程序利益，并兼顾诉讼效率。指定期间因特殊情况变更后，必须将变更的理由和变更后的时间，及时书面通知当事人和其他诉讼参与人，以保证诉讼的顺利进行。（二）不变期间和可变期间

这是以期间可否随意变动为标准所作的划分。

不变期间，是指一经法律规定，非有法律规定的情形，任何人不得予以变更的期间。例如上诉期间、申请再审的期间等。对于不变期间，无论当事人、其他诉讼参与人还是法院，都无权予以延长或缩短。

可变期间，是指期间经法律规定或法院指定后，因情况发生了变化，在规定或指定的期间内完成某种诉讼行为有困难，法院根据当事人的申请或以职权变更原定的期间。例如，法院指定开庭的日期后，必须到庭的当事人有正当理由而不能到庭的，法院可以决定延期开庭审理。

法定期间、指定期间与不变期间、可变期间并不是一一对应的关系。一般来说，所有的指定期间是可变期间，但并不是所有的法定期间都是不变期间。只能说大多数法定期间是不变期间。如《行政诉讼法》第57条规定：“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。”这里规定的一审期限“三个月”是法定期间，但可以在得到高级人民法院批准时，予以延长。那么，这一法定期间就是一个可变的法定期间。

三、期间的计算

诉讼期间如何计算，1989年制定的行政诉讼法并没有作具体的规定。1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下称《意见》）第102条、第103条规定：“行政诉讼期间，从开始之日的次日起计算；期间不是以月的第一天起计算时，1个月为30日。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日，可以依次顺延。期间不包括在途时间。”另外，《意见》第114条还规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。”

2000年《最高人民法院〈若干解释〉》没有保留《意见》第102条和第103条关于行政诉讼期间的计算方法所作的具体规定，但第64条规定：“行政诉讼法第57条、第60条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告之日止的期间。鉴定、处理管辖争议或者异议以及中止诉讼的时间不计算在内。”此外，第97条还是保留了《意见》第114条的规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”因此，在《意见》被废止后，关于行政诉讼期间的计算方法，除了应该按照《最高人民法院〈若干解释〉》第43条、第64条的规定计算外，其他的应根据第97条的规定，参照民事诉讼的计算方法执行。

根据上述法律规定，期限的计算主要包括计算单位、始期和终期三个部分。（一）计算单位

行政诉讼期限以时、日、月、年为计算单位。至于某种诉讼行为具体适用哪种计算单位，取决于《行政诉讼法》及《最高人民法院〈若干解释〉》的规定或人民法院的决定。人民法院决定计算单位的事项，其计算单位要符合该类事项的性质要求。（二）始期的计算

一般情况下，期限以时、日为计算单位的，其开始的时和日不计算在期限内，应从开始时、日的次时、日起算；期限以月、年为计算单位的，其起算以日为标准。如果期限是法定期限，而且法律另有规定，则按照法律的特别规定计算。如《行政诉讼法》第58条规定：“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。”在这里，上诉期限是从人民法院的第一审判决书、裁定书送达之日起计算。如果期限是指定期限，则取决于人民法院的指定。（三）终期的计算

终期，即期限届满的时间。期限届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期限届满的日期。节假日应包括国家规定的节假日和国家统一调整的节假日。如期限届满的最后一日为10月1日，那么10月8日才是期限届满之日。因为10月l日至10月7日为节假日。如果期限届满最后一日为星期六的，则期限届满之日为下星期一。

期限不包括诉讼文书的在途时间，因此，计算终期应扣除诉讼文书在寄送时路途上所花费的时间。诉讼文书在期满前交邮的，不算过期，并以邮件的邮戳为准。

期限也不包括中止的时间。如在行政诉讼中，案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的，会发生诉讼中止，中止的时间不能计算在审理的期限内。不管人民法院几日后收到上诉状，都视为当事人是在上诉期间提起了上诉。

四、期间的耽误与补救（一）期间的耽误

期间的耽误，是指当事人或其他诉讼参与人在法定或指定的期间内，没有完成应为的诉讼行为。期间耽误的法律后果一般是丧失了再为该诉讼行为的权利。例如，一审判决书送达后，当时人未在法定期间内提起上诉的，则丧失上诉权，判决即发生法律效力。

当事人因主观上的故意或过失而未在一定期间内完成应为的诉讼行为的，当然应当由其承担丧失某种诉讼权利的不利后果。但是，在实际生活中，有些期间的耽误并不是由当事人主观上的故意或者过失造成的，而是因为出现了不为当事人主观意志所支配的客观事由。在这种情形下，为充分地保护当事人的合法权益，就有必要给予当事人一定的补救程序和措施，行政诉讼法因此而制定了期间的补救制度。（二）期间的补救

期间的补救，是指当事人、诉讼代理人因故不能在法定或指定的期间内完成应为的诉讼行为时，依法采取的顺延措施。相关的法律规定有：《行政诉讼法》第40条规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。”另外《最高人民法院〈若干解释〉》第43条规定：“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。”2002年《最高人民法院〈行诉证据规定〉》规定了有关举证期间的救济制度。《行诉证据规定》第1条规定：“根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”第7条规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。”

上述规定中的不可抗力，一般指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如突然发生了地震、水灾或者战争等。所谓其他特殊情况或者其他正当事由，是指除不可抗力以外的不应归责于当事人的客观情况，如当事人突然患重病，无法在规定的诉讼期间内完成某项应为的诉讼行为等。

期限的顺延是对因正当理由而造成期间耽误的补救。当事人在期间耽误后申请顺延期间的，必须在障碍消除后的10日内以书面形式向法院提出申请，这10日为不变期间，逾期丧失申请顺延的权利。法院经审查准许顺延期限的，具体顺延期限的长短，因法定期间和指定期间而有所不同。对法定期间的顺延，一般是将实际耽误的期间补足。例如，当事人不服一审判决的上诉期间为15日，在上诉期开始后第10日，当事人当地发生地震，当事人无法递交上诉状。又经过15日，道路交通才恢复正常。当事人在障碍消除10日内申请顺延，法院经审查同意顺延的期间应该是5日，以补足15日的上诉期间。如果被耽误的是指定期间，其顺延的期限的长短，由法院根据具体情况而定。

五、期日

所谓期日，是指人民法院与当事人及其他诉讼参与人会合进行诉讼行为的日期。如决定某月某日为开庭审理某个行政案件的日期，在这一日，人民法院、当事人和其他诉讼参与人都必须进行诉讼活动。根据法院和诉讼参与人在期日中进行的诉讼行为不同，可将期日分为准备程序期日、调查证据期日、调解期日和宣判期日等。期日与期间的区别是：

第一，期间是指从某一期日起到另一期日止所经过的时间阶段，是对时间所作的动态观察；期日则是指不可分或视为不可分的特定时间，是对时间所作的静态观察。

第二，期日是人民法院和诉讼参与人会合在一起为诉讼行为的时间；期间是诉讼参与人或人民法院单独为某种诉讼行为的期限。

第三，期间有法定期间和指定期间之分；而期日则只有指定期日一种。

第四，期间有始期，也有终期；而期日只有始期，不规定终止时间。

第二节　行政诉讼中的送达

一、送达的概念和特征（一）送达的概念

行政诉讼中的送达，是指法院按照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。在理论上，人们往往把法院指派送达诉讼文书的人，称为送达人。接受法院诉讼文书，并受送达的法律效力约束的人，称为受送达人。（二）送达的特征

送达作为一种带有强制性的诉讼行为，具有以下特征：

1.送达的主体只能是人民法院，法院实施送达行为的对象只能是当事人及其他诉讼参与人。当事人及其他诉讼参与人相互之间递交诉讼文书或者向法院递交诉讼文书，以及法院之间递交诉讼文书的行为，都不能称为送达，不适用行政诉讼法关于送达的规定。

2.送达是一种在诉讼程序中发生的特定诉讼行为。法院在诉讼外的因其他公务活动而向公民、法人或其他组织送交某种文书的行为，不能称为送达，不能使用行政诉讼法中关于送达的规定。法院在诉讼中的行为也是多种多样的，送达只是其中一种特定的行为。

3.送达的内容必须是法律文书和诉讼文书。如判决书、裁定书、调解书、决定书、起诉状副本、答辩状副本、传票、通知书等。

4.送达必须按照法定程序和法定方式进行。行政诉讼法和民事诉讼法对送达程序和方式有相应的规定，人民法院实施送达行为必须依照规定办理。违反法律规定的送达不能产生法律效力。

二、送达的方式《行政诉讼法》并没有就送达的具体程序和方法作具体的规定。依据《最高人民法院〈若干解释〉》第97条关于“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”的规定，行政诉讼的送达应当依据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的相关规定执行。

根据《民事诉讼法》的规定，人民法院送达的方式有以下六种：（一）直接送达

直接送达，是指法院派专人将诉讼文书直接交给受送达人。诉讼文书的送达以直接送达为原则，凡能够直接送达的，都应该采用直接送达的方式。对此，《民事诉讼法》第78条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交给他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”

采用直接送达方式应注意以下几点：（1）直接送达应由法院指派本院的工作人员进行，而不得委托他人代为送达。（2）直接送达应以将诉讼文书直接交给受送达人本人为原则。（3）送达行政赔偿调解书时，如果当事人拒收的，视为调解协议不成立。因此，调解协议不宜由别人代收，而应送交当事人本人，以便准确判断当事人的真实意思。但当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。（二）留置送达

留置送达，是指在受送达人或其同住成年家属无理拒收诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并产生送达的法律效力的送达方式。《民事诉讼法》第79条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”如果有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人也不愿在送达回证上签字的，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条规定：“由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。”

须注意的是，法院在送达行政赔偿调解书时，如果当事人拒绝签收，说明他对调解书已经反悔，法院对该案应依法进行判决，而不能以留置送达的方式将调解书留在受送达人的住所。此外，根据《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第83条的规定，受送达人指定诉讼代理人代收的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。（三）委托送达

委托送达，是指负责审理该行政案件的人民法院直接送达诉讼文书有困难时，依法委托其他人民法院代为送达。委托送达与直接送达有同等法律效力。负责审理该行政案件的人民法院称为委托法院，接受送达任务的法院称为受托法院。

对此，《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第86条的规定：“委托其他人民法院代为送达的，委托法院应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书和送达回证，以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。”（四）邮寄送达

邮寄送达，是指人民法院将所送达的诉讼文书通过邮局用挂号信寄给受送达人的方式。实践中采用邮寄送达的情况是，受送达人驻地离法院路途较远，直接送达有困难。

关于邮寄送达，《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第85条规定：“邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。”（五）转交送达

转交送达，是指法院将诉讼文书送交受送达人所在单位代收后，再由该单位转交给受送达人的送达方式。转交送达适用于受送达人身份比较特殊，不宜或不便采用直接送达的情况。根据《民事诉讼法》第81条和第82条的规定，转交送达具体适用于下列三种情况：（1）受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。（2）受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交。（3）受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。

代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，应当立即转交受送达人。转交送达的送达日期以受送达人在送达回证上的签收日期为准，而不以转交机关、单位签收为准。（六）公告送达

公告送达，是指法院以张贴公告、登报等办法将诉讼文书公之于众，经过法定的期间，法律上即视为送达的送达方式。《民事诉讼法》第84条规定公告送达适用的情形有，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的两种。公告送达的期限为60日，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

关于公告的方式、内容和应注意的事项，《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条、第89条作了规定：公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票的，应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。

三、送达的效力

送达的效力，是指诉讼文书送达后所产生的法律后果。送达文书产生的法律后果主要表现在以下两个方面。（一）程序上的效力

程序上的效力是指诉讼文书送达后所产生的诉讼程序上的法律后果。如《最高人民法院〈若干解释〉》第26条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”诉讼文书一经送达，诉讼期间就开始起算。再如，传唤当事人出庭的传票送达后，当事人有义务出庭进行诉讼活动。如果原告无正当理由拒不到庭的，法院可以按撤诉处理；如果被告无正当理由拒不到庭的，法院可以缺席判决。（二）实体上的效力

实体上的效力，是指诉讼文书送达后所产生的实体权利义务方面的法律后果。具有给付内容判决书、调解书送达后，义务人即应在规定的期限内履行义务，逾期不履行义务的，权利人可以根据判决书或者调解书申请强制执行。如果具体行政行为被确认为无效或者被撤销，该具体行政行为不再对行政相对人及原告具有拘束力。

第三节　行政诉讼中的费用

一、行政诉讼费用的概念及主要法律依据

行政诉讼费用，是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳的各种费用。1982年制定的《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”。这是有关行政诉讼费用的最早、最直接的法律渊源。伴随这一立法，最高人民法院于1982年制定了《人民法院诉讼收费办法（试行）》。1989年4月，行政诉讼法制定，该法第74条对行政诉讼费用作了原则性规定，即：“人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。收取诉讼费用的具体办法另行规定。”1989年6月，最高人民法院根据民事诉讼法和行政诉讼法的规定制定了新的《人民法院诉讼收费办法》，使行政诉讼收费制度进一步具体化。1999年，最高人民法院制定了《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》，2002年，最高人民法院制定的《行诉证据规定》特别就调查证据所支出的费用承担作了补充规定。2007年，国务院颁发了《诉讼费用交纳办法》（以下简称《办法》）。《办法》成为目前最基本的行政诉讼费用的法律依据。

二、行政诉讼费用的收费范围

我国行政诉讼费用主要包括案件受理费、申请费和其他代收费用。（一）案件受理费

案件受理费，是指人民法院决定受理行政案件时，当事人按照规定向人民法院交纳的费用。从性质上看，案件受理费在一定意义上具有税收的性质，它取之于当事人，用之于当事人。因此，有的国家将这种费用称为规费，有的国家称为诉讼税。按照《办法》的规定，受理费包括第一审案件受理费、第二审案件受理费以及部分再审案件依法需要交纳的案件受理费。（二）申请费

申请费，是指当事人申请人民法院执行法律文书，申请人民法院采取证据保全措施等时，按规定交纳的费用。《办法》规定，当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：

1.申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；

2.申请保全措施；

3.申请支付令；

4.申请公示催告；

5.申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力；

6.申请破产；

7.申请海事强制令、共同海损理算、设立海事赔偿责任限制基金、海事债权登记、船舶优先权催告；

8.申请承认和执行外国法院判决、裁定和国外仲裁机构裁决。（三）其他代收费用

其他代收费用，是指在诉讼过程中实际支出的应由当事人负担的各种费用，但这笔费用不属于人民法院。人民法院只是代为收取。代收费用主要为证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。《办法》同时规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。人民法院依照《民事诉讼法》第11条第3款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。

三、诉讼费用的收费标准

所谓诉讼费用的收费标准，是指针对案件的不同类型所确定的诉讼费用收取数额。（一）案件受理费的收费标准《办法》规定，行政案件的受理费按下列标准交纳：

1.商标、专利、海事行政案件每件交纳100元；

2.其他行政案件每件交纳50元。

另外，当事人提出案件管辖权异议，异议不成立的，每件交纳50元至100元。（二）申请费的收费标准

1.依法向人民法院申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外仲裁机构裁决的，按照下列标准交纳：（1）没有执行金额或者价额的，每件交纳50元至500元。（2）执行金额或者价额不超过1万元的，每件交纳50元；超过1万元至50万元的部分，按照1.5%交纳；超过50万元至500万元的部分，按照1%交纳；超过500万元至1000万元的部分，按照0.5%交纳；超过1000万元的部分，按照0.1%交纳。（3）符合民事诉讼法第55条第4款规定，未参加登记的权利人向人民法院提起诉讼的，按照本项规定的标准交纳申请费，不再交纳案件受理费。

2.申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳：

财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5%交纳。但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。

另外，《办法》规定，适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。

四、诉讼费用的交纳与退还（一）诉讼费用的预交

1.案件受理费的预交。案件受理费，由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费。上诉案件的诉讼费用，由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提出上诉的，由上诉的双方当事人分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。

预交确有困难的，可提出司法救助。当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。

2.申请费的预交。申请费由申请人在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。

3.其他诉讼费用的预交。勘验费、鉴定费、证人的误工补贴费等其他诉讼费用，由人民法院根据案件具体情况决定预交的方式。（二）诉讼费用的退还《办法》规定，两种情形下，人民法院应退还已缴纳的诉讼费用：

1.第二审人民法院决定将案件发回重审的，应退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。

2.第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费；当事人对第一审人民法院不予受理、驳回起诉的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案件受理费。

但在以下两种情形下，人民法院不退还已缴纳的费用：

1.中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的案件受理费、申请费不予退还。中止诉讼、中止执行的原因消除，恢复诉讼、执行的，不再交纳案件受理费、申请费。

2.依照《民事诉讼法》第137条规定终结诉讼的案件，已交纳的案件受理费不予退还。

五、诉讼费用的负担

案件的诉讼费用按下列原则负担：

1.由败诉人负担。败诉人负担诉讼费用，是世界各国普遍采用的一项原则。《办法》第29条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

2.按比例负担。《办法》第29条规定：部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

3.被告负担。《办法》第34条第2款规定：行政案件的被告改变或者撤销具体行政行为，原告申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由被告负担。

4.协商负担。《办法》第31条规定：经人民法院调解达成协议的案件，诉讼费用的负担，由双方协商解决；协商不成的，由人民法院决定。同时规定，执行中当事人达成和解协议的，申请费的负担由双方当事人协商解决；协商不成的，由人民法院决定。

5.自行负担。由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用，不论实施不正当行为的当事人诉讼结束后是否败诉，都由该当事人负担。所谓不正当的诉讼行为，是指严重影响诉讼程序正常进行，并给其他诉讼参与人造成经济损失的行为。如《办法》第40条规定：当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。

6.申请人负担。这一原则适用于当事人依法申请复制本案有关材料和法律文书的，其所需要的实际成本费应由申请人负担。对此《办法》第11条第2款作了明确规定。

根据《办法》第43条的规定，当事人不得单独就人民法院关于诉讼费用的决定提出上诉。但是，当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。人民法院的复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。

六、司法救助

司法救助，是指对缴纳诉讼费用有困难的当事人所给予的经济照顾。《办法》第44条规定：“当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用的司法救助。诉讼费用的免交只适用于自然人。”（一）申请免交诉讼费用的条件

有下列情形之一的，可以申请免交诉讼费用，人民法院应当准予免交诉讼费用：

1.残疾人无固定生活来源的；

2.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；

3.最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员，无其他收入的；

4.因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害，本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的；

5.确实需要免交的其他情形。（二）申请减交诉讼费用的条件

有下列情形之一的，申请人可以申请减交诉讼费用，人民法院应当准予减交诉讼费用：

1.因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的；

2.属于国家规定的优抚、安置对象的；

3.社会福利机构和救助管理站；

4.确实需要减交的其他情形。《办法》同时规定，人民法院准予减交诉讼费用的，减交比例不得低于30%。（三）申请缓交诉讼费用的条件

当事人有下列情形之一，可以申请缓交诉讼费用，人民法院应当准予缓交诉讼费用：

1.追索社会保险金、经济补偿金的；

2.海上事故、交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人请求赔偿的；

3.正在接受有关部门法律援助的；

4.确实需要缓交的其他情形。

当事人申请司法救助，应当在起诉或者上诉时提交书面申请、足以证明其确有经济困难的证明材料以及其他相关证明材料。因生活困难申请免交、减交诉讼费用的，还应当提供本人及其家庭经济状况符合当地民政、劳动保障等部门规定的公民经济困难标准的证明。人民法院对当事人的司法救助申请不予批准的，应当向当事人书面说明理由。人民法院对一方当事人提供司法救助，对方当事人败诉的，诉讼费用由对方当事人负担；对方当事人胜诉的，可以视申请司法救助的当事人的经济状况决定其减交、免交诉讼费用。

第二编　中国大陆有关行政诉讼的法律法规

中华人民共和国行政诉讼法

第一条　为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。

第二条　公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

第三条　人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

人民法院设行政审判庭，审理行政案件。

第四条　人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。

第五条　人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

第六条　人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

第七条　当事人在行政诉讼中的法律地位平等。

第八条　各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

第九条　当事人在行政诉讼中有权进行辩论。

第十条　人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。第二章　受案范围

第十一条　人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

第十二条　人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。第三章　管辖

第十三条　基层人民法院管辖第一审行政案件。

第十四条　中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；（三）本辖区内重大、复杂的案件。

第十五条　高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

第十六条　最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

第十七条　行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法

院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

第十八条　对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

第十九条　因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

第二十条　两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。

第二十一条　人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。

第二十二条　有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。

第二十三条　上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。

下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。第四章　诉讼参加人

第二十四条　依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。

有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。

有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

第二十五条　公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。

第二十六条　当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。

第二十七条　同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

第二十八条　没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。法定代理人互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

第二十九条　当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。

律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。

第三十条　代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查和收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。

经人民法院许可，当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。第五章　证据

第三十一条　证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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