电子可转让记录立法的“单一性”难题和破解(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：郭瑜

出版社：北京大学出版社

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电子可转让记录立法的“单一性”难题和破解试读：

后期资助项目是国家社科基金设立的一类重要项目，旨在鼓励广大社科研究者潜心治学，支持基础研究多出优秀成果。它是经过严格评审，从接近完成的科研成果中遴选立项的。为扩大后期资助项目的影响，更好地推动学术发展，促进成果转化，全国哲学社会科学工作办公室按照“统一设计、统一标识、统一版式、形成系列”的总体要求，组织出版国家社科基金后期资助项目成果。全国哲学社会科学工作办公室贸易法委员会、中国与数字丝绸之路[1]〔意〕卢卡·卡斯特兰尼一、贸易法委员会在电子商务领域的工作

全球化的重要特征之一，是电子通信的广泛使用。从基于网页的应用到电子邮件以及即时通信，大量不同技术在商业交易中每天被使用。虽然电子通信可以作为支持经济发展的有力工具，但并非在所有国家都同样成功地被如此运用。在广泛使用电子通信至少30年，以及电子通信首次获得法律承认——第一个被报告的关于电子签名的法律地位的案件是美国新罕布什尔州最高法院（the New Hampshire [2]Supreme Court）1869年所判决的Howley v. Whipple案——至少150年后，我们知道电子通信的成功运用是恰当的政策选择、法律改革和技术基础设施相互作用的结果。

法律改革可能涉及管制性或赋能性事项，可能在一国范围，也可能在国际范围。就赋能性而言，法律应处理与电子通信性质相关的问题，移除其使用的障碍，包括那些因在其广泛使用前通过的法律而产生的障碍。

联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）是联合国系统在国际贸易法领域的核心法律机构。它是联合国大会为了促进国际贸易法的逐步协调和统一而决定成立的。UNCITRAL从20世纪80年代开始处理电子商务的法律问题，制定了一系列电子通信和电子签名的统一法律文本，这些法律文本已经在很多法域被采用，不仅可以适用于商业交易，也适用于所有通过电子方式进行的交易。

UNCITRAL已经制定的适用于一国或跨境的电子交易的法律文本现有四个：《电子商务示范法》《电子签名示范法》《电子通信公约》和《电子可转让记录示范法》。

UNCITRAL法律文本建立在三个基本原则上：不歧视原则、功能等同原则和技术中立原则。不歧视原则要求不能仅仅因为电子交易的性质而加以歧视；功能等同原则确立了当某些条件满足时，电子交易应与其他类型的通信，即基于纸质的通信，法律价值等同；技术中立原则规定法律不应要求使用某种特定的技术，而应通过使用一般性术语包容所有现有及未来的技术。最后，但并非最不重要的，通过采用当事人意思自治原则，UNCITRAL电子商务规则可以适应合同当事人的商业需求，允许他们设计最适合他们的法律框架。

最近，UNCITRAL及其秘书处也致力于制定海关单一窗口和无纸贸易便利化的指南和法律条文。这一工作通常与其他政府间国际组织合作进行。这种合作的一个重要成果，是2016年由联合国亚太经济社会委员会通过的《亚太跨境无纸贸易便利化框架协定》。

关于贸易便利化的工作有助于澄清自由贸易协定与贸易法委员会文本之间的关系。在这方面，应注意到，《跨太平洋伙伴关系协定》及其继承者——《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》包括一个义务，要维持一个与《电子商务示范法》或《电子通信公约》的“原则相一致”的“调整电子交易的法律框架”。很可能区域全面经济伙伴关系协定（the Regional Comprehensive Economic Partnership）也将包括类似规定。二、贸易法委员会《电子可转让记录示范法》

2011年，UNCITRAL重新开始其在电子商务领域的立法活动，准备制定一个使纸质可转让单证和票据，即提单、票据、仓单等包含一个请求支付一笔钱或交付一批货物的权利的单据的电子化成为可能的示范法。《电子可转让记录示范法》代表了这项工作的成果。这个成果非常显著。因为在这个领域很少有国内法存在，而且现有的法律只处理一种可转让单证或票据，还通常是技术特定的，可能创造出与现有可转让单证或票据功能不等同的电子可转让记录，从而出现双重法律体系。《电子可转让记录示范法》是技术中性-模式中性的，因而与分布式账本的使用协调。因为它贯彻功能等同原则，并不改变适用于纸质可转让单证或票据的现有实体法，而只是使其在电子环境下可使用。采用功能等同途径不仅可以不改变现有实体法，而且允许以一种连贯的态度发展纸质单据和电子记录的法律。事实上，如果建立纸质单据和电子记录的双重实体法规则，可能导致在当前实务中常见的纸质单据和电子记录同时使用时，出现法律的空白和分歧。《电子可转让记录示范法》适用于所有类型的可转让单证和票据，这可能打开一个特别重要的发展的大门。

一个跨境商业交易是一个单一的活动。在简单一点的交易，如现货买卖中，这一点显而易见。具体的操作细节当然可能各有不同。例如，交付和支付可能分期进行。但是这些行为的履行发源于一个合同安排，各方可根据需要修改。

然而，当前商业实践中，单一交易往往面临多重商业性和管制性文件：除了合同本身，还有提单、信用证、报关单、原产地证书，等等，有些需要纸质，有些需要电子形式，有些需要二者兼具。这导致多重努力和没有效率地使用资源。更重要的，由于错误或其他相互不一致的存在，每种文件可能不能准确反映交易的所有细节。

数字化是一个重整交易流程的机会，而不只是把它们从纸质环境移到电子环境。相应地，由于有了《电子可转让记录示范法》，现在有可能考虑设计一个包括所有与一个跨境交易相关的商业性和管制性信息的单一记录。该记录中包括的信息可以有选择地与每个商业伙伴分享。该单一记录中包括的数据将是最全面、准确和及时的，因为它可以自动反映任何变动。它同时将是原始的，可以提供关于其来源的高度可靠性。

这样的途径可以使供应链金融与物流的相互作用更充分，为商业流程管理带来极大好处。例如，由于关于货物状况的信息更易得，交易风险评估可以得到改进。同时，IT系统可以更流畅。在管理方面，这种途径可以通过保证同样的信息被提供给所有相关机构，并大大促进跨境无纸化交易。

使用第三方平台进行记录管理，可以使更广泛的用户更容易地得到信息。分布式账本或其他适当技术的使用，可以为系统的独立性提供高度的可靠性，还可以设计保证隐私和秘密的措施。

总而言之，全套商业和行政管理单据的电子化是一个迫切需要。如果采用《电子可转让记录示范法》，看起来将这些单据整合为单一电子记录不会有什么法律障碍。如果商业经营者和管理者可以共同努力，安全、有效率的无纸化贸易就将成为现实。三、贸易法委员会电子商务规则与中国

中国对统一商法和UNCITRAL规则总的来说持支持态度。认识到一个电子商务的赋能性法律环境的重要性，中国已经以UNCITRAL《电子商务示范法》和《电子签名示范法》为基础或在其影响下制定了国内法。同时，也已经签署了《电子通信公约》，并已经将该《公约》第12条合同缔结过程中自动信息系统的使用，在中国于2018年颁布的《电子商务法》中加以体现。

中国当前正通过“一带一路”倡议巩固其全球贸易领导地位。该倡议的一个重要组成部分是数字丝绸之路，一个使数据流动的复杂的物理和虚拟基础设施。如前所述，这类努力的成功取决于政策、技术和法律的相互作用。

UNCITRAL最近的规则，也被称为“UNCITRAL电子商务法2.0”，可能促成数字丝绸之路的成功。但这需要《电子通信公约》的批准和《电子可转让记录示范法》的采用。《亚太跨境无纸贸易便利化框架协定》的批准也将是有益的，而中国已经这么做了，这将有助于搭建电子商务的管制性和赋能性规则之间的桥梁。

采用法律文本是通向成功所必需的第一步。必需的第二步，则是能力建设，使这些法律规则能够被正确解释和适用，特别是完成由于这些规则的性质而产生的统一解释的任务。本书是关于《电子可转让记录示范法》的第一本专著，可以在这方面起到重要作用。本书作者是《电子可转让记录示范法》起草期间在第四工作组以及通过《电子可转让记录示范法》的委员会第五十届大会上中国代表团的一个活跃成员，可以提供《电子可转让记录示范法》意图如何适用的深层次的分析。

我们因此欢迎这本书的出版，鼓励中国学者和实务人士阅读此书并进一步研究《电子可转让记录示范法》，从而发现该《示范法》可以促进全球电子商务的各种可能性。2018年9月于维也纳

[1]卢卡·卡斯特兰尼（Luca Castellani）系联合国国际贸易法委员会第四工作组（电子商务）秘书。但本文中的观点仅代表本人观点，并不当然反映联合国国际贸易法委员会的观点。本文原文为英文，由本书作者翻译为中文。

[2]48 N.H. 487（1869）.序言

从前慢。而当今的一切似乎都在加速，包括法律变化的速度。“电子可转让记录”（electronic transferable record，ETR）这个词，我几年前第一次看到时完全是一头雾水。直到把“电子可转让记录”与电子票据、电子提单、电子仓单这些相对熟悉的词语挂上钩，才算理出一些头绪。

事实上，“电子可转让记录”是联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）最近制定《电子可转让记录示范法》（《ETR示范法》）时采用的新词，用以表述提单、票据等“可转让单据”的电子对等物。这个新词又与另一个新词“跨境无纸化贸易”密切相关。一种普遍接受的观点是，通过将贸易中使用的各种纸质单据“电子化”，使其可被电脑处理和传输，实现贸易的“无纸化”，可以极大地节省时间和成本，从而使国际贸易实现跨越式的发展。然而，在把有形的纸张转化为无形的电子记录的过程中，各种可转让单据的“可转让”特性成了一个难以跨越的障碍，甚至被称为国际贸易电子化进程中最具挑战性的难题。有人坚信，可转让单据电子化是一个根本不可能完成的任务。但也有人认为这个任务是可能完成的，并着手去攻克这一难关。《ETR示范法》是后一派乐观主义者最近的工作成果。我有幸作为中国代表团的一名成员，从2013年到2017年陆续参加了《ETR示范法》的各次谈判，因而也就有机会在最近几年一直被各种新名词、新术语轮番袭击。惭愧地说，虽然手忙脚乱，直到《ETR示范法》出台，还是有好些问题没有太明白。学习过程辛苦，为了把心得体会记下来供需要的人参考，于是有了这本书。

这本书的主要内容围绕《ETR示范法》展开。全书共十章。第一章和第二章是本书讨论问题的起点和背景。其中第一章将ETR放在国际贸易的大背景下，介绍ETR发展不畅的现状及其对跨境无纸化贸易的阻碍。第二章讨论法律为什么要对可转让单据作出“纸质”要求及这种要求的重要性。第三章至第五章介绍替代“纸质”要求的各种方案。其中第三章介绍合同解决方案及其存在的问题，第四章介绍现有各种立法例并分析其不足，第五章介绍《ETR示范法》，包括其讨论过程、主要内容、核心争议和达成的妥协。第六章至第八章尝试对ETR立法进行一些理论探讨。第六章提出ETR立法的核心任务是对信用共识的确认，网络环境下当前有三种信用共识机制，并存在“中心化”与“非中心化”信用之别。第七章提出“功能等同法”作为一种立法方法具有“刚性”和“柔性”，在应用于ETR立法时具有一些特殊性，需要特别处理。第八章对《ETR示范法》的成就和不足进行评论。第九章至第十章是结合中国具体情况进行的一些讨论。其中第九章讨论中国对ETR立法应持有的态度、《ETR示范法》对中国的可借鉴性以及中国对《ETR示范法》应采取的立场。第十章讨论在《ETR示范法》基础上构建一个电子交付的国际贸易法律体系的必要性和可能性。

在我看来，整个《ETR示范法》谈判的过程，实际上就是围绕一个问题在反复拉锯：在可转让单据的法律制度中，单据这张纸的功能是什么？如何在电子环境下达到等同的效果？而票据、提单、仓单这些“可转让单据”的“功能”是什么，不同的人从不同的角度看可能得出不同的结论，从而立法也就呈现出多种不同的可能性。由于“功能”是一个有不同描述方法的“软”标准，而“等同”却是一个非此即彼的“硬”标准，对“功能等同”的要求宽严不同，对电子化风险的分配也就不同。不同国家和不同行业，对不同的风险分配各有偏好。因此如何“功能等同”并不单纯是个如何表述的技术问题，而是涉及利益之争。由此，一些国家在《ETR示范法》谈判中的针锋相对乃至剑拔弩张也就在情理之中了。

解决争论的要点，在于准确理解可转让单据的性质。可转让单据不仅可作为当事人之间的交付/支付工具，而且可作为融资工具。因而保持可转让单据与单据下权利的“一对一”关系，或者说保持可转让单据下权利的“单一性”，就不仅是当事人之间的事，也是涉及公共利益的事。可转让单据制度中的“纸质”要求实际是为“单一性”提供的一种信任机制。为维护当事人之间的公平以及社会公共利益，对电子环境下替代“纸质”要求的信任机制，也应要求其能严格保证“单一性”。但棘手的问题是，当前电子环境中可能还不能提供如纸质一样确定的“单一性”保障机制，商业实践中也还没有出现真正能替代纸质可转让单据的电子可转让记录。这种情况下放松法律要求固然不足取，但要明确法律要求也确实为难。《ETR示范法》尝试找出一种最恰当的模式，而最终是在“独一无二”与“控制”两种路径之间达成了一种妥协。这种妥协可能是目前能得到的最好方案。

中国是国际贸易大国和航运大国，中国公司每天都在大量签发和使用各种可转让单据。可转让单据是否能顺利电子化，对国际贸易电子化的顺利发展举足轻重，对中国的经济利益也举足轻重。参与乃至主导可转让单据电子化法律规则的制定对中国有重要战略意义。当然，反过来，中国的态度如何，对《ETR示范法》的最后走向也有重要影响。中国要不要依据这个示范法制定国内法，需要考虑多种因素。但即使不直接依据示范法制定国内法，示范法采用的“功能等同”立法方式，以及以“单一性加控制”来替代传统法律中的“纸质”要求的做法等，都值得中国将来构建可转让单据电子化法律制度时加以借鉴。《ETR示范法》可能成为跨境无纸化贸易法律制度建设中重要的一环，但不会是最后的一环。在电子可转让记录广泛适用于国际贸易后，现有的其他一些国际贸易法律规范，如联合国《国际货物销售合同公约》等也需要进行相应的修改。当前国际贸易的“碎片化”深受关注，国际贸易的“整体电子化”却似乎未获足够重视。随着电子商务立法的重点从国际贸易的签约阶段向履约阶段发展，构建电子交付/支付的国际法律框架也许是下一步的重点。

这本书首先希望能为了解《ETR示范法》提供一个窗口，同时也希望为探讨国际贸易法律规则电子化提供一些素材，因此，本书的内容不仅包括了作者作为谈判参加者了解到的示范法谈判的背景、过程和结果，也包括了作者的一些调查、研究和发散性思考。由于这本书的写作断断续续持续了好几年，书中一些内容可能存在不连贯、表达不清楚等问题。当然表达不清楚也和一些问题想得不够清楚有关。无论如何，希望这本书能激起一些对国际贸易电子交付/支付法律框架的重要性及其包含的风险和机遇的讨论。

虽然这本书篇幅不算长，但为了完成这本书花的时间却不算短。为此，我需要列出一个长长的致谢名单。首先要感谢先后一起参加过《ETR示范法》谈判的中国代表团的其他成员，特别是商务部的王建波、刘红、刘克毅、黄杰和中国国际贸易促进委员会的陈建等各位处长，对外经贸大学的王建教授、暨南大学的刘颖教授，还有我的同事谷凌教授，他们是我探索新问题路上的同行者，书中的许多问题我们都在一起讨论过。然后要感谢这几年被我或多或少打扰过的各位专家朋友，包括但不限于帮助我了解电子提单实务的中远公司的各位朋友，如宋春风先生、梁艳女士、杨稚女士、韩培学先生、李魏先生等，帮助我进行提单司法实践调查的关正义先生、黄伟青先生，向我普及区块链知识的沈波先生、孙铭律师、卿苏德先生，协助我调研电子签名问题的国富安公司的唐清文先生，为我对仓单和票据的调研提供各种资讯和方便的中仓仓单公司的杨沁河先生、大华银行的仲昕先生，等等。还要感谢我的前后几届学生，上课时我常常和他们一起讨论正在研究的问题，从他们那里得到许多启发。最近的一届研究生还帮我校对了书稿清样。还要感谢不断敦促我赶紧工作，从而使这本书得以完成的北大出版社的冯益娜女士、我的同事王桔女士。还要感谢吴焕宁、张永坚、赵桂茹三位老师，不管我何时想讨论何种问题，他们总是耐心倾听，积极建议，总能帮我理清思路。家人永远是需要感谢的对象，但这本书里我想特别提到家庭成员中最小的一位，这个世界上最古灵精怪的小仙女。我开始参加《ETR示范法》谈判时她刚刚降生，因此我想把这本书送给她作为六周岁的礼物。郭瑜2018年11月一、法律的“纸质”要求阻碍ETR发展（一）ETR与跨境无纸化贸易

21世纪被称为“电子商务”的时代，以至于有人断言：21世纪要么电子商务，要么无商可务。国际贸易也不可能脱离时代的大趋势。[1]跨境电子商务，或者说跨境无纸化贸易正被视为新的经济增长点，其增长速度已经连续多年远超全球贸易增速。虽然没有人说“21世纪要么跨境无纸化贸易，要么无跨境贸易”，但许多国家以及国际贸易组织近年来却都不约而同地大力推动跨境无纸化贸易。如亚太经合组织（APEC）从1998年即开始推动跨境无纸化贸易，并于2004年推出了《APEC跨境无纸贸易行动战略》，为APEC跨境无纸贸易的实施制定了行动框架和时间表。2016年，联合国亚太经济社会委员会（ESCAP）通过了《亚太跨境无纸贸易便利化框架协定》，为各国规范单一窗口制式、建立统一电子贸易文件接口及实现跨境质检商检互认等提供了共同的行动框架，并借此推动贸易数据文件交换电子化，提高国际贸易的效率和透明度。具体到中国，跨境电子商务的增速也远超贸易总体增速。一方面国内采取了各种措施，如从2012年8月开始进行通关作业无纸化改革，到2014年4月，中国通关作业无纸化实现了对所有海关通关业务现场和业务领域的全覆盖，在为进出口公司[2]减少通关时间、降低贸易成本方面成效显著。另一方面，中国也积极参与国际组织在跨境电子商务方面的活动，如2017年8月与孟加拉国、柬埔寨一起率先签署了2016年联合国ESCAP通过的《亚太跨境无纸贸易便利化框架协定》。

但是，目前各国政府推动进行的跨境无纸化贸易方面的努力，更多集中在单一窗口、清关信息互通等行政管理方面需要的单据的无纸化，因而涉及的主要是合同、发票、原产地证书、装箱单、提货单等。国际贸易中广泛使用的另一类单据，即在商业主体之间流转，但无需提交海关清关的提单、汇票等单据，却较少被涉及。而提单、汇票虽然也是单据，但性质特殊，是“可转让”单据，其电子化与一般单据相比有特殊的困难。同时，提单、汇票涉及国际贸易中最重要的两个环节：支付与交付，并且影响到国际贸易融资。提单和票据不能电子化，国际贸易的电子化就难以真正实现，也不会有真正的跨境无纸化贸易。

作为联合国系统在国际贸易领域的核心法律机构——联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law，UNCITRAL）以协调各种国际商业规则并使之现代化为己任。[3]在电子商务国际立法方面，UNCITRAL一直发挥着积极作用。在已经牵头制定了《电子商务示范法》《电子签名示范法》《电子通信公[4]约》等一系列法律文件后，UNCITRAL又将视线转向可转让单据电子化的难题，并于2017年8月正式通过了《电子可转让记录示范法》（UN Model Law on Electronic Transferable Records，以下简称《ETR示范法》或MLETR）。

作为UNCITRAL在电子商务领域立法的最新成果，《ETR示范法》适用于“电子可转让记录”（electronic transferable record，ETR）。“电子可转让记录”是指可转让单据的电子等同物（electronic equivalent）。“可转让单据”（transferable document or instrument）则是指“在纸张上签发的，使持有人有权要求履行单据中指明的义务，并且有权通过转让单据而转让其中指明的要求履行义[5]务的权利的单据”，典型的是票据、提单、仓单等，但不包含股票、[6]债券等“金融证券”或“投资证券”。

在英美法系中，“可转让单据”中的“据”（instrument）主要是指记载金钱支付命令的纸张，而“单”（document）主要是指记载物[7]品交付命令的纸张。“票据是对一笔款项的权利凭证，而单据是对[8]一批货物的权利凭证。”同时，英美法系区分单据的“转让”[9]（transfer）和“流通”（negotiate）。可转让单据可以是可流通的（negotiable），也可以是可转让而不可流通的（non-negotiable）。“一份可流通票据是根据商业惯例或法律可以通过交付和背书转让给一个善意付对价的买方，使其不受前手权利瑕疵影响。一份不可流通票据是虽然可以通过交付和背书转让权利，但不能使受让人获得优于[10]其前手的权利。”而“可转让记录”（transferable record）这个概念最早是在美国提出的。1999年7月美国颁布《统一电子交易法》（UETA），其中第16条首次规定了“可转让记录”，其后颁布的《国际与国内商务电子签名法》（E-SIGN）和《统一商法典》（UCC）修[11]正版等都采用了这一概念。

在大陆法系国家，一般不使用“可转让单据”这个词，而是将票据、提单、仓单等统称为“有价证券”。“有价证券一词为德国学者[12]所首创，并为德国商法典所采用。”这个词现在为包括日本在内的大多数大陆法系国家所采用。“日文汉字即为有价证券，中文援用了[13]此词。”“有价证券一语，见诸法典，乃以一八六一年之德国旧商法为其绝矢，阙后日本明治二三年之旧商法第四条及我国现行各种法[14]令上均相继采用。”大陆法系的“有价证券”与英美法系的“可转让单据”从内涵到外延都并不完全等同，但都包括提单、票据和仓单。同时，大陆法系一般不区分“可转让”和“可流通”的不同法律效果。

传统法律中，提单、票据和仓单法律性质迥异，分别由不同的法律部门调整，而且各国法律差异也很大。提单在一些国家，如中国，只用于国际运输中。票据一般同时用于国际和国内贸易，但在一些国家，如美国，在国际和国内贸易中使用的票据是不同类型的。仓单在多数国家都只用于国内贸易中。UNCITRAL把这些单据的电子化放在一部法律里进行规范，难度可想而知。而这样做的原因，一方面是因为这些单据在“可转让”这一点上相同，在电子化的过程中，因“可[15]转让”而遭遇的法律难题也相同，因而有可能放在一起规范。另一方面则是这些单据已经或可能在国际贸易中广泛使用，其电子化对国际贸易有重要影响，因而也有必要放在一起规范。联合国国际贸易法委员会认识到，近年来，可转让单据电子化的过程并不顺畅，阻碍了跨境无纸贸易的发展，而这种不顺畅与法律有很大关系，因此有必要努力解决这个问题。（二）ETR发展不畅

将可转让单据电子化的努力其实早就在进行，但比较常见的是在纸质单据使用中的某个环节加上电子化处理，如电子签发提单或“提[16]单电放”等。而这些局部环节的电子化处理还不足以使单据变成“电子可转让记录”。“电子可转让记录”最重要的特征是转让环节必须通过电子方式在线进行，即“电子转让”。虽然纸质单据的局部环节电子化处理已是常态，但通过电子方式转让的“电子可转让记录”总的来说发展却并不理想，在经济活动中没有展现出足够的影响力，在国际贸易中发挥的作用很小。

在三种典型的可转让单据中，提单的电子化可谓开始早而推进慢。从全球范围看，港口采用电子手段方便货物装卸和交接的努力已经持续几十年。航运单据的电子化也很普及。许多行业内常用的标准合同范本也明确规定可使用电子单据。如波罗的海国际航运公会（BIMCO）在2014年为其租船合同范本起草了电子提单标准条款（EBL clause），规定：“如果租家选择的话，提单、海运单和交货单应该以电子形式签发、签署和传输，效果与其纸质对等物一样。”不过，虽然其他航运单据已经普遍电子化，业内也为电子提单的使用做好了各种铺垫，但电子提单的发展却不尽如人意。早在1985年，国际上第一个电子提单系统SeaDocs电子提单系统（Seaborne Trade Documentation System）就已出现，但该系统并未真正投入运行。现在已经投入使用的国际性的电子提单平台主要有两个，即BOLERO和ESS电子提单系统，但这两个系统目前分别只有几千家用户。也有一些国家有自己建立的电子提单平台，但用户更少。如韩国由国家建立的电子提单平台一年只签发几份或几十份电子提单。讨论电子提单的[17]文章标题，在1999年还是：“电子提单正在到来”；到2017年，却[18]变成了：“电子提单：一个永远没有结局的故事？”电子提单令人失望的发展速度可以与中国电子支付的发展作个对比。1985年是世界上第一个电子提单平台建立的时间，也是中国第一张信用卡开始使[19]用的时间。现在中国不仅已经普遍日常使用信用卡，而且已经在向下一步即“无现金社会”迈进。而电子提单虽然也在中国有所使用，但迄今为止所有中国航运企业签发过的电子提单总量不过十几份，中国各家银行处理的电子提单加起来也不超过一百单。

与电子提单相比，电子票据的发展似乎顺利许多。美国是世界上最早使用电子票据的国家。1993年，美国成立了金融服务技术联盟（Financial Service Technology Consortium，FSTC），制定了电子支票的标准。目前电子支票在美国和欧盟都普遍使用。中国2007年在[20]全国推行了支票影像交换系统。2009年10月，中国人民银行建成电子商业汇票系统（ECDS），到2016年，电子汇票开票量占比已超过30%。中国人民银行2016年6月发布消息，计划在3年内取消纸质汇票。2016年9月，中国人民银行发布《关于规范和促进电子商业汇票业务发展的通知》，要求自2017年1月1日起，单张出票金额在300万元以上的商业汇票要全部通过电票办理；自2018年1月1日起，原则上单张出票金额在100万元以上的商业汇票要全部通过电票办理。但电子票据的问题在于，虽然其在国内发展较为顺利，但在国际贸易中使用极其稀少。中国当前的电子票据系统基本没有考虑国际市场使用的情况。即使电子票据发展较好的美国，票据电子化运动也并未推[21]及到国际市场。

电子仓单的发展比较晚。在美国，学者们嘲讽农产品仍然使用纸质仓单的做法是“农产品乘着有篷马车进入市场信息的世界赛场”。[22]在我国，2006年推出了第一个电子化的标准仓单管理系统，即上海期货交易所推出的电子仓单系统。目前，全国各主要商品交易所都有自己的电子仓单系统，支持仓单转让业务。但仓单在国际贸易中很少使用，电子仓单在国际贸易中更是几乎未见使用。（三）ETR发展不畅对国际贸易的影响1. 国际贸易模式从“钱货对流”到“单证对流”

随着时代变化，国际贸易模式也在不断变化。在早期的航海贸易中，要进行跨境贸易，必须由商人自己负责货物的跨境运送，或者卖方买船，将货物运到买方所在地销售；或者买方买船，到卖方所在地采购再运回。贸易商中的一方要兼做船东，这被称为“商航合一”阶段。该阶段的国际贸易模式，是现金和货物的实时对流，所谓“一手交钱，一手交货”的“钱货对流”模式。

随着专业分工的发展，贸易商从运输业中退出，改由专门的承运人负责运输，由此进入“商航分离”阶段。由于贸易商不再面对面交易，分处两国的买卖双方面临新的风险，货款和货物需要跨境支付或交付，不仅有不能如约付款或交货的风险，而且付款和交货都需要占用额外的时间，贸易双方都不愿意承担信用风险和支付/交付的时间成本。为解决这些新问题，各种可转让单据应运而生。

关于票据和提单最早用于国际贸易的时间有些不同说法。但最晚到14、15世纪，票据和提单已经普遍用于国际贸易。票据作为一种[23]古老的金融工具，最早就是随着贸易的产生而产生的。“流通票据的形式有其共同的起源，事实上，此种形式在所有从事国际贸易的[24]国家都是相同的。”票据既是支付工具，又是融资工具；可以实现汇兑功能，免去商人携带大量现金长途跋涉的困难；也可以延期支付或贴现，使商人得到短期资金融通。汇票因而被称为“商人们的国际货币”。提单也是在“商航分离”后出现的。最初提单只是承运人在起运地接收货物后，开给托运人的一纸收据，以后提单发展成为运输合同的证明，最后提单成为提货的唯一凭证，从而具有了“物权凭证”的属性，成为“打开浮动仓库的钥匙”。虽然提单是在海上货物运输中由承运人签发的，但最大的价值却不是在运输中而是在国际贸易中体现的。由于货物在海上运输中要闲置很长时间，提单被发明出来代表货物本身进行流转。作为法律认可的物权凭证，提单可以代表货物进行买卖合同下的交付，也可以代表货物作为担保品，帮助买方或卖方从银行获得贷款。这样，提单在国际贸易中充当了两种重要的工具：一方面作为交付工具，加快商品流动；另一方面作为融资工具，[25]为国际货物流动注入资金。

票据和提单在国际贸易中的作用，在跟单信用证机制中体现得最全面。跟单信用证机制在国际贸易中已经使用了近两百年。在这种机制下，买方先开出信用证，承诺见到卖方提交的提单而非实际货物时就付款。信用证开证行通过卖方所在地的银行向卖方提示信用证，同时承诺收到卖方提交的提单时就预付货款。卖方所在地的银行往往同时承兑该信用证。承运人从卖方手中接收货物后，向卖方出具提单，充作收据和将来提货的凭证。卖方将提单交给银行，收回货款。银行将提单寄交给买方。买方付款赎单，成为新的提单持有人。最后买方在货物运到目的地后，持提单向承运人提货。这样卖方在得到银行的付款保证前不用发货，而发货后只要拿到提单就能拿到货款，不用等待货物实际到达。买方则在拿到提单前不用实际支付货款。这种模式的好处是资金和物资都实现了更快的转让，同时买卖双方的安全性都有相当保障。买卖双方在信任和履行时间上达成了一个妥协，代价则是向银行支付各种费用。除此之外，买卖双方还得到一个额外的好处，即通常只需要跟位于本国的银行打交道，出现纠纷时无需进行昂贵而充满不确定性的跨国诉讼。跟单信用证机制被认为是国际贸易中最可[26]靠，但也是最昂贵的支付方式。

提单和票据的使用不仅方便了货款支付和货物交接，而且还具有信用和融资功能。提单、票据的使用，使国际贸易模式从“钱货对流”发展到“单证对流”模式。单据在这种模式中充当两种重要作用：一方面减少了多余的运输和支付，是加快物资和资金流动的工具；另一[27]方面是提供贸易融资担保的工具。提单和票据的使用因而促进了国际贸易的繁荣。跟单信用证机制更是被称为“国际贸易中的血液”。[28]

可转让单据在国际贸易中的重要性很难被夸大。三种典型的可转让单据中，提单在海上货物运输中充当货物收据、运输合同的书面证据和提货的唯一凭证，提单制度被称为现代国际贸易体制的基石之一，甚至被描述为国际贸易这张由合同组成的网的最中央的单据。票据具有支付、汇兑、结算和信用功能，票据制度和公司制度一起被称[29]为资本主义制度的两大支柱。仓单传统上受到的关注较前两者少，但潜力却非常巨大。现代物流业最重要的是使库存流动起来，而仓单正是库存的代表。因此，有人将基于仓单的服务称为“现代物流[30]业的最高级别的服务”。可转让单据加速资金和商品流通的这种功能，在当今的国际贸易中仍然举足轻重。可转让单据能自由流动，国际贸易才能顺畅进行。2. “单证对流”遇阻

基于“单证对流”的国际贸易模式有降低风险、便利融资等优点，因而取得了极大成功，但现在又因时代发展而遭遇了挑战。对运输而言，发生了提单比实际货物迟延到达交货港的情况，无单放货纠纷频发。对融资而言，出现了审单环节费时耗力的问题。银行审核信用证项下单据时，由于“单证相符”的严格要求，以及各银行对审单标准的掌握不同等原因，导致出现大量没有必要的拒付，降低了交易效率。据估计，有一半到三分之二的单据在第一次提交时会被拒收。而据国际商会（ICC）统计，在全球，每年有约30%跟单信用证遭到拒付，在个别地区甚至超过50%。由此造成了货物交付和货款支付的延迟以及银行之间的争议。跟单信用证的开立与运行遵循特定的流程：签订合同—申请开立信用证—运输货物—提交单据—单证相符—收付汇。据ICC统计，即使在环球物流体系日新月异的今天，使用信用证结算，平均每单交易耗时将近11天。此外，基于单证的欺诈频发，更是成为国际贸易中的一大痼疾。

国际贸易中由于使用纸质单据而发生的单据浪费纸张、传递速度慢、容易被伪造等问题日益严重，已直接影响到国际贸易的正常秩序，以至于其存在价值开始广受质疑。早在20世纪80年代，就有人质疑[31]“提单，我们真的还需要它吗”并引起广泛共鸣。虽然当前提单仍然在国际贸易中大量使用，但在短途运输等运输类型中，不可转让的海运单使用越来越多。而在必须使用提单的情况下，也在采用各种方法使提单部分电子化。汇票曾经是国际结算中使用最广泛的一种信用工具，但现在国际贸易中已经使用得越来越少。据对中国银行业的调查访谈，国际贸易中使用汇票的情况连年呈下降趋势。不仅中国如此，在美国也如此。美国银行承兑汇票和商业承兑汇票是互不隶属的两个子市场，其中银行承兑汇票主要用于国际贸易，以解决进口商和出口商相互缺乏了解、互不信任的问题。由于银行承兑汇票以商品交易为基础，又有出票人和承兑银行的双重保证，信用风险较低，流动性强，在美联储成立后曾极力提倡银行承兑汇票的使用。但进入20世纪80年代后，美国银行承兑汇票市场增长速度明显下降，在国际贸易支付中的重要性日渐减弱。

纸质可转让单证使用中的问题不加以解决，原有的“单证对流”的国际贸易模式已很难坚持下去。3. 从“单证对流”到“电子可转让记录对流”

近年来，国际贸易中开始发展出一些新的流程，以尽量避免可转让单据的使用。例如在海运中用不可转让的海运单代替提单。海运单在各方面都与提单相似，最大的不同就是不可转让。海运单的持有人只要证明自己的身份，不需出示海运单就能提货。上一世纪90年代，在北大西洋航线上就已经有超过70%的班轮货物是在海运单下运输的。而在结算环节，则有ICC最近力推的BPO（Bank Payment [32]Obligation）。BPO，即银行支付责任，可以简单定义为一家银行对另一家银行作出的有条件的不可撤销的独立付款承诺，承诺在数据电子比对（electronic matching of data）成功后的某一特定日期付款。数据电子比对成功需要由SWIFT的贸易公共服务框架平台（Trade Services Utility，TSU）或任何同等的交易比对设施（Transaction Matching Application，TMA）出具比对报告（match [33]report）。国际商会银行委员会专门拟定了《银行支付责任统一规则》（The Uniform Rules for Bank Payment Obligations，URBPO）为其提供国际法律框架。这种模式下，贸易双方签订合同后，买卖双方分别向银行提交提取自货物订单中的关键数据，买方银行（obligor bank）和卖方银行（recipient bank）就来自客户基础合同的关键数据通过TMA进行订单信息匹配，并达成交易框架。卖方装货发船后，向银行提交发票和运输等重要单据的关键数据，TMA将这些单据数据与之前的订单数据进行匹配，数据一旦匹配成功，开立BPO的银行就承[34]担付款责任并按先前约定对外付款。

BPO是一种国际贸易结算的替代方案，与信用证方式有明确区分。这是一种纯银行间的工具，买方和卖方并不介入。BPO模式中，银行收到卖方向承运人交货的信息即付款。这种模式被认为有诸多好[35]处，特别是使交易速度极大提高。但其最大缺点，是银行不掌握任何物权凭证，因而这种支付完全依赖于银行之间的相互信任，同时买方也无法保证付款后一定能拿到货物。国际贸易融资有各种风险，物权保障增加了银行融资的信心，扩大了融资的对象，减少了融资的成本。在实践中，虽然有国际商会的力推，但BPO使用范围并不广泛。

在“商航合一”阶段，通行的贸易规则是“钱货两清”。在“商航分离”阶段，通行的贸易规则是“对单付款”。BPO似乎尝试将贸易规则变为“凭信息付款”，但由于信息不是权利凭证，不能代表货物，不能给银行提供任何付款保障，因而无法取代传统的跟单信用证模式。

更简单的方式，则是回到直接付款的支付方式。自跟单信用证问世以来，一直是国际贸易中使用最为广泛的支付方式之一。在20世纪60—70年代，全球进出口贸易额的85%以上都是通过信用证结算。但其后信用证结算的比例逐年下降。现在很大部分国际贸易结算都是通过买卖双方之间直接的汇付来进行的。但汇付风险大、资金负担不平衡的缺陷使其无法真正满足国际贸易中的需求。

将纸质单据变成“电子可转让记录”，实现“电子可转让记录对流”，是另一种可能的解决方案。卖方发货后取得电子提单，买方得到电子提单后支付电子票据。电子化后的单据同时具有信息传送快、便于自动化处理的优点，又具有纸质单据作为权利凭证的优点，因而“对电子可转让记录付款”比“对单付款”更快，比“对信息付款”更安全。与纯粹的电子信息相比，电子可转让记录保留了纸质单据的支付/交付功能及信用、融资功能，而这些作用不仅在国际贸易的早期阶段发挥过巨大作用，在今天仍然很重要。

即使在当今的国际贸易环境中，可转让单据的作用仍然很重要，难以被一弃了之。可转让单据实现电子化，可以促进其在经济活动中继续发挥作用，甚至发挥更大的作用。可转让单据升级为“电子可转让记录”，也许是电子化时代国际贸易模式全面升级的最佳路径。然而，由于目前“电子可转让记录”发展不畅，已为这一路径的可行性打上了很大的问号。（四）ETR发展不畅的法律原因1. 传统法律对可转让单据的“纸质”要求

可以说，“可转让单据”与“电子化”在本质上是矛盾的。可转让单据的根本特点，是权利与单据这张纸结合在一起，需要依靠“纸张”这一物理存在来证明和转让权利。而电子化的根本特点，则是在电脑与网络组成的开放环境下从事各种活动，是“无纸化的”。电脑可以处理信息，却不可以处理实物；同样，网络可以传输信息，却不可以传输实物。单据作为一个必须具备的实物凭据，无法通过网络进行传送。这种“单据”与“无纸化”的对立，在法律上就体现为可转让单据电子化必须面对传统法律对“纸质”的要求。

传统法律中承认的可转让单据，都是纸质的单据。虽然与“书面”“签字”“原件”等要求不同，法律很少明确规定“纸质”的要求，但这一要求暗含在可转让单据法的一系列重要概念中。

首先，“票据”“单据”在中文中本身就是纸质的意思。在《ETR示范法》起草时，“可转让单据”前本来使用了“纸质”的前缀，但中文、阿拉伯文、英文和俄文的文字专家都认为其文字中“单据”已经含有“纸质”的意思，因而为了表达的简洁，在中文、阿拉伯文、英文和俄文版本中放弃了“纸质”的前缀，仅在法文和西班牙文中，为了语言上明确起见，在“可转让单证或票据”前加上了“纸质”一

[36]词。

其次，“持有”是可转让单据法律规范中最核心的概念。有价证券者，利用其所表彰之权利时，以其占有为私法上要件之证券也。有价证券法的全部制度，都在于保护“持有人”的权利。例如，我国《票据法》第4条规定：“……持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。……本法所称票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。……”我国《海商法》第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。……”其中“据以交付货物”表明权利人是持有提单的人。第78条也规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单记载的规定确定。”仓单的权利也是归于仓单持有人。我国《合同法》第387条规定：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”票据、提单和仓单的权利行使都以持有单据为条件。在单据遗失等情况下，只有通过法定的公示催告程序才能行使权利。而有价证券法中的“持有”是指合法占有，“占有”在民法中则是指对有体物的物理上的实际支配。没有有形的纸张，就没有占有，也没有持有。

再次，对纸质的要求也体现在“背书”这个概念中。“背书”是有价证券权利转移最重要的程序性要求。而“背书”并非任何签名，而必须是在“纸质的背面”签名。这种形式上的要求在票据法上体现得尤为清楚和严格。我国《票据法》第27条第4款规定：“背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。”第28条规定：“票据凭证不能满足背书人记载事项的需要，可以加附粘单，粘附于票据凭证上。粘单上的第一记载人，应当在汇票和粘单的粘接处签章。”签名签在其他地方就没有背书的效力。我国《海商法》也规定了背书。其第79条规定：“提单的转让，依照下列规定执行：（一）记名提单：不得转让；（二）指示提单：经过记名背书或者空白背书转让；（三）不记名提单：无需背书，即可转让。”我国《合同法》第385条规定：“存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。”第387条规定：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”我国《海商法》和《合同法》都并未对何为“背书”加以定义，但根据大陆法系的传统，应该“准用”《票据法》中的相关规定。

最后，对纸质的要求还体现在“格式”的要求中。这同样在票据法中体现得尤为明显。如我国《票据法》第108条规定：“汇票、本票、支票的格式应当统一。票据凭证的格式和印制管理办法，由中国人民银行规定。”我国《支付结算办法》第120条规定：“签发支票应使用碳素墨水或墨汁填写，中国人民银行另有规定的除外。”2. “纸质”要求阻碍了ETR发展

由于ETR不具有纸质形式，不符合法律的明确规定。因而其虽然自称为“可转让记录”，是否真的法律意义上的可转让并不明确。而法律地位不明确，对ETR的价值构成了根本性损害。因为ETR本身只是一组并无价值的电子信息，有人愿意接受ETR，对ETR付费，前提是确信ETR能代表一笔金钱或一票货物。如果这个确信被动摇，受让ETR的意愿会显著减弱或丧失。纸质可转让单据在国际贸易中能广泛使用，与其具有较为稳定的国际法律环境有关。如早在19世纪末各国就开始了解决票据法冲突、统一国际票据法的努力。国际联盟牵头制定的1930年《统一汇票本票法公约》和1931年《统一支票法公约》很大程度上统一了大陆法系各国的票据法。1988年，联合国通过了《国际汇票和国际本票公约》，意图进一步统一日内瓦票据法体系与英美法票据法体系。关于提单不像票据那样存在广泛适用的国际公约，但“提单代表货物本身”这一规则却是广泛接受的商业惯例，[37]而且在许多国家法律中也有相应体现。故意模糊电子记录与纸质单据在法律地位上的不同，对电子记录的受让人并不公平。法律地位是否明确，会直接影响业界对电子可转让记录的接受度。

从当前ETR使用情况来看，不少国家制定有电子票据的法律，对电子提单、电子仓单则很少有这类立法。相应地，同样是可转让单据的电子对等物，电子票据明显比电子提单、电子仓单的使用要普及。由于目前还没有普遍承认的电子可转让记录的国际规范，必须在国际范围流通的电子提单就很难推广使用，而电子票据的使用主要在一国境内，很少有进入跨国流通的实例。

对电子可转让记录发展不畅的原因，已经有过很多探讨。有人认为这只是商业界人士的保守态度所致，有人将其归因于系统设计不够[38]合理，也有人认为可转让单据从性质上看根本就不能电子化。但一个容易被忽略的简单事实是，在传统法律的语境下，电子可转让记录根本就不是与可转让单据同样的东西。由于没有一个稳定的法律地位，没有形成支持性的国际法律环境，电子可转让记录不能做到全球自由转让，这是它发展不畅的一个关键原因。例如电子提单没有被广泛接受，一个重要原因就是缺乏法律规范，法律效力和价值不确定，[39]因而商人们对接受电子提单有疑虑而更愿意要传统纸质提单。而当前进入商业实践的“电子提单”往往都是卖方推动，也很清楚地说[40]明了这点。

[1]电子商务是一个不断发展的概念。IBM公司于1996年提出了Electronic Commerce（E-Commerce）的概念，到了1997年，该公司又提出了Electronic Business（E-Business）的概念。E-Commerce是指实现整个贸易过程中各阶段贸易活动的电子化，E-Business是利用网络实现所有商务活动业务流程的电子化。现在对“电子商务”有各种定义，但一般都承认电子商务的主要特点是通过网络完成全部或部分交易行为。“跨境电子商务”与“跨境无纸化贸易”，在不同语境下各有侧重，但本书并未严格区分使用这两个词语，这两个词语都被用来泛指各种利用电脑和网络进行的跨境贸易活动。

[2]据我国商务部统计，无纸化贸易为进出口公司减少24%—44%的通关时间，从而降低17%—31%的贸易成本。参见商务部官网（http://www.mofcom.gov.cn）。

[3]参见联合国国际贸易法委员会官网（http://uncitral.un.org）。

[4]《电子商务示范法》并未对“电子商务”下一个定义。但在其《颁布指南》的第7段，对电子商务的范围进行了解释和说明。相关法律文件见联合国国际贸易法委员会官网（http://uncitral.un.org）。

[5]参见《ETR示范法》第2条“可转让单据”的定义。《ETR示范法》中文本中将“transferable document or instrument”称为“可转让单证或票据”，本书则称为“可转让单据”以达到简洁的效果，但所指的对象都是一样的。

[6]《ETR示范法》的“可转让单据”的定义最初受《电子通信公约》影响。《电子通信公约》第2条第2款将可转让单据排除在该公约适用范围之外，并对可转让单据作了一般描述。《ETR示范法》下只是列举了示例清单，包括汇票、支票、本票、运单、提单、仓单、保险凭证、空运单，具体哪些单据可转让应由适用的实体法来决定。示例清单借鉴了《电子通信公约》第2条第2款，该款规定：“本公约不适用于汇票、本票、运单、提单、仓单或可使持单人或受益人有权要求交付货物或支付一笔款项的可转让单证或票据。”参见联合国国际贸易法委员会《电子可转让记录示范法的解释性说明》，第19段、第38段。

[7]美国《统一商法典》第9条规定：“‘document’means a document of title or a receipt of the type described in Section 7-201（b）.”“‘instrument’means a negotiable instrument or any other writing that evidences a right to the payment of ……”

[8]“an instrument is a document of title to money.”Roy Goody, Commercial Law, Third Ed., Penguin Books, 2004, p.48.

[9]《ETR示范法》一开始打算分清可转让与可流通的问题，“工作组注意到，当电子记录的转移涉及第三方时仍然存在重大挑战。关于这一点，会上强调，应当区分可转让性和可流通性，同时特别侧重于后者，因为可流通性除其他外还涉及对第三方的保护。会上商定，工作组应当深入审议可转让性和可流通性的概念，并对这两个概念的区别做出澄清。”A/CN.9/737，第23段。但是后来的讨论中这种尝试被放弃了，而是决定尽量回避对实体法的讨论。“工作组讨论了可转让性和可流通性的区别，一致认为可流通性涉及持有人在实体法下的基本权利，因此讨论应侧重于可转让性。”A/CN.9/761，第21段。

[10]Roy Goody, Commercial Law, Third Ed., Penguin Books, 2004, p.477.

[11]相关发展可参阅Jane K. Winn, What Is a Transferable Record and Who Cares, Boston University Journal of Science and Technology Law, Vol.7, Issue 2, 2001, pp.203—214。联合国国际贸易法委员会制定《电子可转让记录示范法》时借用了这个概念。

[12]谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第8页。

[13]吴建斌：《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第547页。

[14]王仁宏：《有价证券之基本理论》，载台湾大学法律学系主编：《郑玉波先生七秩华诞祝贺论文集》，台湾三民书局1988年版，第1页。

[15]这里的“可转让”并非在与“可流通”对立的意义上使用。采用这个词更多表明的是工作组不涉及实体法下的权利义务的意图。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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