商业贿赂风险管理(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：陈立彤

出版社：中国经济出版社

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商业贿赂风险管理试读：

前言

本人首先要声明的是本书中的内容仅供参考，不构成本人对任何机构或个人的法律意见，也不代表本人所在单位和机构的观点。

商业贿赂在中国是一个非常错综复杂的法律、社会及政治问题。其错综复杂首先表现在各个领域的法律（如刑法与行政法，各个行政部门之间）及各个层级的法律（如中央与地方）缺乏统一的立法构架，导致有些法律、法规之间得不到统筹，有时彼此矛盾，让当事人无所适从。

商业贿赂的复杂性还表现在各地的执法部门对法律的理解不一致，导致执法在很多情况下因人而异。前面所说的各地执法部门不仅包括中国不同地区和/或不同部门的执法部门，而且包括不同国家和/或不同地区的执法部门，比如美国《反海外腐败法》下的美国司法部和证监会，又比如英国《反贿赂法》下的英国相关执法部门。这些差异性往往会导致同一个法律问题在不同的地方的处理结果不同，或者同一个法律问题因为当事人身份的不同而导致处理结果出现差异。

为了达到化繁为简的目的，本书试图换一个角度来对商业贿赂进行讨论——不仅讨论与商业贿赂相关的法律，而且进一步探讨如何帮助公司或企业管理与贿赂相关的风险。这些风险包括但不限于合规风险、欺诈风险、名誉风险、诉讼风险、刑事风险、执法差异风险以及系统性风险。法律虽然繁复，理解也可能不同，但其所揭示的风险特征却有一定的相似性。

为了让本书读起来更加具有趣味性，本书结合大量的案例对中国的商业贿赂法律进行了探讨——在介绍法律、案例的同时又对公司或企业所面临的法律风险进行了相应的分析和提示。

当然，本人知道公司或企业要做好风险管理工作只靠这一本书是不够的。试举一例，我们国家对商业贿赂的调整不仅有法律，还有大量的政策，法律相较政策而言有时候是滞后的。换言之，我们只有充分熟悉政策，才能对风险管理具有前瞻性。因此，我们既要看到法律、法规，同时要看到政策的变更。我们应当用法律做一把合规的尺子，同时用政策进行微调。法律所规定的、政策所体现的风险就是这把尺子上的刻度。如果不能正确地理解法律和政策，尺子就会量不准——不是过长就是过短。如果这把合规的尺子做得过短，就会量不到风险，企业一切经营管理活动似乎合乎规范；如果这把合规的尺子做得过长，就会夸大风险，从而让企业难以正常开展业务。

为了把这把合规的尺子调整得更加准确，我在www.linkedin.com上创立了一个Compliance in China的小组。组员以公司或企业的内部法律顾问为主，人数已经达到了近2000名。在这里我呼吁广大读者能加入该小组并积极地参加该小组所发起的讨论和活动，让我们对商业贿赂风险（及其他风险）的管理在我们的共同努力之下变得更加及时和准确。

最后，借此机会向中国合规网表示感谢。正是中国合规网的大力资助，本书才得以顺利出版。中国合规网的官网是：www.compliance.com.cn；微信号是：Compliance。

本书耗时五年完成，但仍不可避免地存有疏漏之处，请大家斧正，我将在下一版中予以修订。当然，大家如果在合规方面有法律需求，也可联系本人。就本书涉及的法律服务项目而言，本人可以帮助广大企业草拟、优化企业合规手册，提供美国《反海外腐败法》及中国反贿赂法的内训、风险管理技能培训，对雇员进行背景审查、对第三方服务机构做尽职调查，提供兼并收购反腐败、反贿赂尽职调查（即其他尽职调查），协助企业配合政府调查及做好危机公共关系处理。

本人的微信号为henrychenlitong，欢迎交流。陈立彤2013年12月8日

第1章　与闾丘露薇有关贿赂的争论

贿赂是一个常用词，也是一个常见的社会与法律现象。但就是这样一个常见用语以及常见的现象却存在着很多的争议，比如什么是行贿？什么是贿赂？公司收取的佣金是否是贿赂？一个自然人居间撮合一笔交易是不是可以收取佣金？如果答案是肯定的，那么这笔佣金是否是贿赂？我们怎么看待受贿以及那些受贿的人？我们又应当怎样看待行贿以及相应的行贿者？这些争论不仅经常发生在法律人之间，也经常在法律工作者与其他职业人士之间，比如笔者在2013年的3月就与闾丘露薇老师发生了一场如何看待行贿的争论。那么就以这种争论作为本书开篇的引子，为“枯燥”的法律问题增加一点趣味性。

与闾丘老师的争论源于2013年3月20日她在财新网所登载的一篇文章《如何看待行贿者？》。闾丘老师提到“要反贪，其实最重要的，还是要改变人们的观念，让所有人都明白，行贿、受贿是一种罪行”。“香港的反贪之所以成功，是因为从源头抓起，从一开始就把送钱的行为和收钱的行为看得一样严重……一个商人举报官员收了自己的钱，如果只是处理了官员，放过了商人，那么这个商人还会再向其他的官员送钱……”笔者对闾丘露薇在其文章所倡导的反贪、反贿赂的主旨没有异议，但对其在文中所提到的一些具体观点持有不同的意见。于是在2013年3月24日，笔者作《也谈行贿：与闾丘露薇商榷》一文回应；2013年4月5日，闾丘老师又回应了一篇《为何觉得行贿可以原谅？》；2013年4月10日笔者再作《有些“行贿”是可以原谅的：再与闾丘露薇商榷》一文以对。

1.1　闾丘露薇：如何看待行贿者？

1.2　陈立彤：也谈行贿：与闾丘露薇商榷

1.3　闾丘露薇：为何觉得行贿可以原谅？

1.4　陈立彤：有些“行贿”是可以原谅的：再与闾丘露薇商榷

第2章　商业贿赂与贿赂

2.1　什么是商业贿赂、公职贿赂和贿赂？

2.1.1　商业贿赂

商业贿赂，顾名思义是发生在商业领域里的贿赂。

商业贿赂作为一个法律概念始于《反不正当竞争法》——该法于1993年9月2日颁布，并自1993年12月1日起施行。该法第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”但是《反不正当竞争法》并没有使用“商业贿赂”这个法律用语。

国家工商总局于1996年11月15日颁布并实施了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。该规定推出“商业贿赂”这一法律用语，并在第二条中将商业贿赂定义为：“……经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”从上述商业贿赂的概念和定义可以看出，我们国家的法律和规定是用贿赂来定义商业贿赂，因此，我们要正确地了解商业贿赂，则必须先对贿赂有所了解。

2.1.2　公职贿赂

很多人认为与商业贿赂相对应一定有一个所谓的“公职贿赂”（Official Bribery）——在公共服务领域对国家职能部门或人员（State Functionaries）所进行的贿赂。还有一种对公职贿赂的理解，“是指在公共权力行使的过程中发生的贿赂，属于公共权力寻租范畴。相应地，商业贿赂应该是指在社会权力行使的过程中发生的贿赂，属于社会权力寻租范畴”。这两种理解在逻辑上是站得住脚的，但问题是，在中国法律中，不存在所谓的“公职贿赂”这个法律用语——虽然公职贿赂一词常见于一些学术文章中。

2.1.3　贿赂

在中国刑法项下，与“公职贿赂”最近似的一个法律用语是“贿赂”（见《刑法》第八章“贪污贿赂罪”）。国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。可见，学术上所称的“公职贿赂”与刑法上的“贿赂罪”有一个共同点：受贿人是政府官员或者国家工作人员。

但“公职贿赂”与“贿赂”还是有区别的：前者发生在所谓的公共服务领域；后者既可能发生在公共服务领域，也可能发生在商务领域。如果说发生在商务领域的贿赂才是商业贿赂，那么，商业贿赂既包括国家工作人员在商业领域的受贿（及与之相适应的行贿），又包括非国家工作人员（比如私营企业的经理）在商业领域的受贿（及与之相适应的行贿）。因为我们前面所说的商业贿赂应当是围绕个人作为受贿人的犯罪，因此我们似乎可以得出一个结论，那就是商业贿赂是发生在商业领域里，受贿人是个人的贿赂行为，无论该个人是国家工作人员还是非国家工作人员。但遗憾的是，我们这些对于商业贿赂所谓正确的、看起来富有逻辑性的理解在任何法律或者规定中并未见到。另外，我们这个理解在刑法以及行政法项下很快就遭遇了一个不打不小的尴尬——因为在刑法及行政法（比如《反不正当竞争法》）项下，商业贿赂的受贿人不仅仅是个人，同时还包括公司、企业及其他组织——当然，在刑法项下接受商业贿赂的公司、企业及其他组织是国有的公司、企业及其他组织；而在行政法项下的公司、企业及其他组织还包括非国有的公司、企业及其他组织。

另外，我国的行政法虽然规定了商业贿赂的定义，但是该定义是用贿赂来定义商业贿赂，在逻辑上属于循环定义——“……经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”——而贿赂本身在行政法下却没有得到定义。这直接导致了行政法项下的商业贿赂与贿赂难以区分。这种情况在刑法里也好不到哪里去——现行刑法中虽有商业贿赂的法律概念，但没有规定商业贿赂的罪名。所有这些模糊不清的定义和规定无论给执法人员或者是法律执业人士都带来了很大的困难。

看到这里，我们对于商业贿赂的理解除了“太复杂”这个结论之外似乎很难得出一个统一结论。为了解决这个“太复杂”的问题，让我们以史为镜——从这些概念的历史源头谈起。

2.2　商业贿赂起源于商品经济的发展

事实上，我们对于商业贿赂的理解应当从我国的根本大法宪法讲起。根据《中华人民共和国宪法》第六条的规定：中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。因此自从1949年10月1日中华人民共和国中央人民政府成立之日起，在很长时间内我国政府对私营企业都是采取限制和打压的政策。这种情况直到20世纪70年代末、80年代初一些个体户的出现才逐渐得以破冰，比如，在安徽芜湖卖“傻子瓜子”闻名的个体户年广久。但是，年广久在20世纪80年代初是冒着牢狱风险发展个体经济的。1983年底，因为年广久雇用人数超过100人，而当时社会上流传一个不成文的说法是，雇工20人以上就犯法。因此有人提出年广久雇工人数超过国家规定，对国营、集体商业形成不利影响，应该限制其发展……于是“年广久是资本家复辟，是剥削”的说法传播开来。最后，安徽省委派专人到芜湖调查年广久，并写了一个报告，上报中央。中央农村政策研究室十分重视，将此事向邓小平作了汇报。1984年10月22日，邓小平在中央顾问委员会第三次全体会议上明确指出：“前些时候那个雇工问题，相当震动呀，大家担心得不得了。我的意思是放两年再看。那个能影响到大局吗？如果你一动，群众就说政策变了，人心就不安了。让‘傻子瓜子’经营一段，怕什么？伤害了社会主义了吗？”可以说，中国私营经济在新中国的萌芽与发展与邓小平的政治魄力是分不开的。1988年4月12日，第七届全国人民代表大会第一次会议通过《宪法》修正案，其规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”

大家从私营经济的发展历程中可以看出，在20世纪80年代之前，私营经济在法律上是没有立足之地的。那时的经济以公有制经济为主——几乎全部的企业都是国有或集体所有。在这种情况下，如果有贿赂发生，那么受贿的几乎全都是国家工作人员。因此在贿赂问题上没有必要区分是以国家工作人员为受贿主体的“公职贿赂”，还是以非国家工作人员为受贿主体的“非公职贿赂”；或者是“商业贿赂”还是“非商业贿赂”。因此，受贿罪一定是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。相应地，行贿罪一定是为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。从这个角度出发，法律没有必要区分公职或者非公职贿赂。

2.3　从贿赂到商业贿赂

随着私营企业在20世纪七八十年代的发芽、发展，中国政府开始在法律领域规范私营企业的行为——《反不正当竞争法》的颁布就是一个很好的例子。随着《反不正当竞争法》在1993年的颁布、生效，经营者如果采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，则构成行政法下的贿赂并承担相应的法律责任，这个法律责任是行政法下的法律责任。

随着行政法对商业领域里所发生的贿赂予以惩处，刑法也开始把目标对准了商业贿赂。1995年2月28日，全国人大常委会颁布了《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（已废止）。该决定第九条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”最高人民法院在随后的司法解释中将公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂的行为定义为“商业受贿罪”。

随着最高人民法院于1995年推出商业受贿罪的罪名，公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的开始以商业受贿罪入罪并受刑。但是行贿的一方却不会因为对“公司董事、监事或者职工”行贿而承担刑事责任。这种只打击商业受贿，不打击商业行贿的情况于《刑法》（1997）的推出而得以解决。《刑法》（1997）第一百六十三条规定了“公司、企业人员受贿罪”，也就是最高人民法院于1995年推出的“商业受贿罪”。同时《刑法》（1997）第一百六十四条规定了“对公司、企业人员行贿罪”——为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上述“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”两项罪名于2007年分别变更为“非国家人员受贿罪”和“对非国家人员行贿罪”。

这里我们可以看到，“商业贿赂”的概念在行政法以及刑法下都开始成形，但这还不是我国对商业贿赂予以规制的全部内容。事实上，我国对商业贿赂的规制还有一个重要的法律渊源——政策。

2.4　商业贿赂的政策界定

在我国，有很多像政策的法律——法律本身不具有强制性；有很多像法律的政策——政策像法律一样在发挥法律的效用。就这个问题，笔者曾在2006年写过一篇Chinese Policy Laws and Separation of Powers的文章（被美国宾夕法尼亚大学法学院发表在互联网上）。正如这篇文章所强调的那样，政策在中国的立法及执法过程中，发挥着非常大的作用——有关商业贿赂的立法与执法也不例外。

针对上述有关商业贿赂的定义复杂、界定不清的情况，国家有关部门也在不断地制定政策来弥补法律上的漏洞——中央治理商业贿赂领导小组就是这样一个部门。中央治理商业贿赂领导小组是一个跨部门、高级别、松散型的联合领导机构。小组由中纪委牵头，包含22个部委成员，分别是国土资源部、建设部、交通部、信息产业部、商务部、卫生部、国资委、国家工商总局、国家食品药品监管局、银监会、证监会、保监会、电监会13个部门和全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部、审计署部门等。中纪委副书记一般会担任小组的组长。专项小组自成立以来，多次召开新闻发布会，通报治理商业贿赂专项工作的进展情况，公布了多起商业贿赂违法犯罪典型案件。最高法院副院长、最高检察院副检察长、公安部和工商总局的领导经常一同参加新闻发布会并回答记者提问。领导小组经常就治理商业贿赂颁布一些纲领性的文件，比如领导小组于2007年颁布的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（简称《意见》）以解决商业贿赂治理过程中所出现的问题，其中之一就是对商业贿赂的定义。《意见》把商业贿赂定义为“在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或者获取交易机会或者其他经济利益的行为。”这个定义比《反不正当竞争法》和《刑法》对商业贿赂的定义要更具体、更具操作性。《意见》第四条规定：“根据事实、情节以及处罚依据的不同，商业贿赂分为不正当交易行为、一般违法行为和犯罪行为。不正当交易行为是商业贿赂中情节轻微、数额较小，违反商业道德和市场规则，依照党政机关、行业主管（监管）部门以及行业自律组织的有关规定，应当予以处理的行为；一般违法行为是商业贿赂中情节较轻、数额不大，违反《反不正当竞争法》和其他法律法规，尚未构成犯罪，应当给予行政处罚的行为；犯罪行为是商业贿赂中数额较大，或者具有其他严重情节，依照《刑法》应当受到刑罚处罚的行为。”《意见》第五条规定：商业贿赂涉及经济社会生活的许多方面，往往与国家机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有很大关系。商业贿赂的主体既包括各类公司、企业及其从业人员，个体工商户以及其他经营者和社会团体、行业自律组织、社会中介组织及其从业人员；也包括国家机关、事业单位、人民团体及其工作人员等。

虽然《意见》不是法律规定，但《意见》对于商业贿赂的立法及执法有着非常大的指导意义。首先，《意见》把商业贿赂界定为在商业活动中的行为。其次，《意见》不再以受贿人的身份来确定一个贿赂行为是否是商业贿赂，换言之，商业贿赂的受贿方既可能是“各类公司、企业及其从业人员，个体工商户以及其他经营者和社会团体、行业自律组织、社会中介组织及其从业人员”，也可能包括“国家机关、事业单位、人民团体及其工作人员等”。最后，《意见》把商业贿赂分为不正当交易行为、一般违法行为和犯罪行为。

当然，《意见》并没有解决所有的法律问题，对于很多应当界定的有关商业贿赂概念，《意见》本身没有定义。试举一例，《意见》把商业贿赂定义为“在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或者获取交易机会或者其他经济利益的行为”，但《意见》本身对什么是“商业活动”并没有定义。正如本书所介绍的很多案例，大量的以国家工作人员（包括公务员）为受贿一方的贿赂案件被称之为商业贿赂，但这些案件所发生的背景是否是商业活动颇受争议。比如“广州市花都区公有资产管理委员会办公室副主任（正处级）黄远初受贿案”。在该案件中，2007—2010年，广州市花都区公有资产管理委员会办公室副主任（正处级）黄远初利用其担任花都区城市信用社停业整顿工作组（后改称为“花都区城市信用社退市清算组”）组长的职务便利，在兑付清远市宏成贸易有限公司在原花都城市信用社存款的过程中，涉嫌三次收受该公司法人代表谷文锋（另案处理）“好处费”共计人民币34万元；在兑付江门市富源投资发展有限公司在原花都城市信用社存款的过程中，涉嫌收受该公司原法人代表岑元光（另案处理）“好处费”人民币5万元；在处理恩平市奥特公司债权等业务过程中，涉嫌8次收受恩平市奥特公司经理吴国贤（另案处理）“好处费”17万元。共计涉嫌收受“好处费”人民币56万元。在本案中，“兑付清远市宏成贸易有限公司在原花都城市信用社存款的过程”等是否是商业活动值得商榷，该行为似乎更应当看成是受贿人黄远初的职务行为，而不是发生在商业活动当中的商业贿赂行为，因此黄远初受贿案及其类似的犯罪似乎并不应当被当成“打击商业贿赂典型案例”来讨论。

2.5　商业贿赂在《刑法》下的发展

如本章第2.3节所述，《刑法》（1997）规定了“公司、企业人员受贿罪”及“对公司、企业人员行贿罪”，这两项罪名于2007年分别变更为“非国家人员受贿罪”和“对非国家人员行贿罪”。商业贿赂正式被刑法接收为一个法律用语是2008年。商业贿赂在《刑法》项下不是一个正式罪名，但是商业贿赂犯罪却包含了《刑法》所有涉及贿赂犯罪的九个罪名。

根据最高人民法院和最高人民检察院于2008年颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，商业贿赂犯罪涉及《刑法》规定的以下八种罪名：非国家工作人员受贿罪（《刑法》第一百六十三）、对非国家工作人员行贿罪（《刑法》第一百六十四条）、受贿罪（《刑法》第三百八十五条）、单位受贿罪（《刑法》第三百八十七条）、行贿罪（《刑法》第三百八十九条）、对单位行贿罪（《刑法》第三百九十一条）、介绍贿赂罪（《刑法》第三百九十二条）、单位行贿罪（《刑法》第三百九十三条）。这八类犯罪罪名中前两类的受贿人为非国家工作人员，而后六类犯罪罪名中的受贿人则为国家工作人员或者国有公司、企业以及其他国有单位。2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（七）》，规定了一个新的罪名“利用影响力受贿罪”——本书也把其纳入商业贿赂犯罪中。

这些变化的结果就是如果一个国家工作人员在商业活动中受贿，他既可能是触犯了《刑法》所规定的受贿罪，同时这个受贿罪构成商业贿赂。比如，中国建设银行股份有限公司原董事长张恩照于2000年底至2005年3月间，利用职务之便，在申请贷款、设备采购等方面为他人提供帮助，先后多次收受现金、手表、房屋等折合人民币419.3万元。2006年11月，北京市第一中级人民法院以国家工作人员受贿罪判处张恩照有期徒刑15年。但是，当中央治理商业贿赂领导小组办公室于2007年2月举行新闻发布会时，中央治理商业贿赂领导小组副组长兼办公室主任、监察部副部长李玉赋把张恩照受贿案以商业贿赂违法犯罪典型案件之一来宣布。

2.6　对商业贿赂的正确理解

综上所述，我们可以对商业贿赂做如下总结：

◆商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或者获取交易机会或者其他经济利益的行为。

◆商业贿赂是行政法项下一个法定的违法行为。

◆商业贿赂在刑法项下不是一个正式罪名，而是一类发生在商业活动中的贿赂犯罪的总称。

◆商业贿赂，根据事实、情节以及处罚依据的不同，分为不正当交易行为、一般违法行为和犯罪行为。不正当交易行为是商业贿赂中情节轻微、数额较小，违反商业道德和市场规则，依照党政机关、行业主管（监管）部门以及行业自律组织的有关规定，应当予以处理的行为；一般违法行为是商业贿赂中情节较轻、数额不大，违反《反不正当竞争法》和其他法律法规，尚未构成犯罪，应当给予行政处罚的行为；犯罪行为是商业贿赂中数额较大，或者具有其他严重情节，依照《刑法》应当受到刑罚处罚的行为。

我们在本书中只讨论商业贿赂及其风险管理，不是发生在商业活动中的其他贿赂不在本书讨论的范畴之内。

第3章　商业贿赂的危害

商业贿赂给相应的个人、企业以及国家都会带来危害。至于是什么样的危害，不同的人有不同的认识。那些因为行贿而获得好处的公司、企业和个人，也许会认为行贿没有什么不好的，然而，即使是这样，这些行贿的人也不能否认，行贿会加大行贿人的运营成本——行贿是要花钱的。

关于商业贿赂的危害问题，我们可以借鉴美国司法部和证监会所颁布的一个参考文件《美国反海外腐败法信息指引》（A Resource Guide to the U.S.For-eign Corrupt Practices Act），该指引明确地提到了商业贿赂所带来的危害。不过，我们想要了解《美国反海外腐败法信息指引》及其所指出的贿赂所带来的危害，我们必须先从美国《反海外腐败法》说起。

3.1　美国《反海外腐败法》

1977年，“水门”事件发生后，使得美国高官和大企业主管这些传统上受人尊重的上层阶层的诚信度遭到社会质疑。社会要求加强对政府官员和大企业行为的监督，传媒界借机掀起“揭开黑幕”运动，各种官方调查也随之展开。根据美国司法部网站披露的资料显示，1977年，证券交易委员会在一份报告中披露，有400多家公司在海外存在非法的或有问题的交易。这些公司承认，自己曾经向外国政府官员、政客和政治团体支付了高达30亿美元的巨款。款项用途从行贿外国政府高官以实现非法目的到支付所谓的“方便费用”（Facilitation Payments）不一。这种严重的情况引起美国民众的担心，并呼吁立法予以规制。在这种情况下，美国国会于1977年以绝对优势通过《反海外腐败法》，旨在遏制美国公司对外国政府官员行贿，重建公众对于美国商业系统的信心。

随着该法律的颁布，美国政府对于其辖下的公司、企业和个人的海外贿赂行为一直是不遗余力地予以打击。美国某医疗器械制造厂商案就是一个很好的例子。2005年5月20日，华盛顿刑事犯罪分管部门的代理助理总辩护律师John C.Richter发布了关于该医疗器械制造厂商天津分公司的声明：天津分公司从1991年底到2002年12月期间，为了获得医院的业务订单，在中国的某些医院以现金支付手段向医院的化验员和医师进行贿赂，从而让医院同意使用该医疗器械制造厂商的产品和服务。行贿额度达到160万美元，该医疗器械制造厂商因此从中赚取了200万美元。该医疗器械厂商被处罚向美国司法部和美国证券交易委员会分别交纳200万美元和204万美元的罚款，并交纳75万美元的预审费等费用。

除了上述该医疗器械厂商案件外，还有很多国际大公司因为违反《反海外腐败法》而被美国政府处罚。在这些案件中，到现在为止，收到处罚金额最大的公司是某德国公司案件。2006年11月15日，德国警方搜查了该德国公司在德国近30间办公室，其中包括前任CEO的办公室，以及部分员工的居所。德国警方还以涉嫌挪用和在其他国家行贿的罪名，拘捕了数名该德国公司的员工。德国检方确认的涉案金额达2亿欧元。不过，该德国公司高层在案发后不久自曝通过内部审计发现可疑资金的金额，远远超过检方确认的数字，高达4.2亿欧元。

该德国公司“行贿门”事件涉及在华3家子公司，分别是该德国公司中国输变电集团（下称“德国公司PTD”）、德国公司交通（下称“德国公司TS”）和德国公司医疗集团。

根据美国哥伦比亚特区地方法院公布的诉讼书，2002—2007年，德国公司TS支付了约2200万美元，给设在香港的商业咨询公司和相关机构，并通过这些机构对中国内地官员行贿，以得到总额逾10亿美元的7个地铁列车和信号设备项目。

2002—2003年，德国公司PTD通过支付约2500万美元给商业咨询公司，贿赂中国官员，并得到华南地区两个总价值约为8.38亿美元的电力高压传输线项目。2003—2007年，德国公司医疗集团支付了约1440万美元的贿赂款，向5家中国国有医院行贿，从而获得2.95亿美元的医疗设备订单，其支付方法就是设立一个基金，用于中国医生进行豪华旅游。根据美国方面的调查，德国公司医疗集团在2006年5月，向中国吉林的松原医院出售一套价格为150万美元的核磁共振成像系统时，支付了6.48万美元贿赂款。

最后，该德国公司以支付13亿美元为代价结束持续已久的行贿案调查——13亿美元中8亿美元支付给美国政府，3.95亿欧元（约5.336亿美元）支付给德国当局。在支付给美国政府的8亿美元罚金中，美国司法部获得4.5亿美元，美国证券交易委员会获得3.5亿美元。

2008年12月17日，该德国公司监事会主席克罗默在接受中国媒体采访时坦言，该德国公司已经翻过了历史沉重的一章，针对德国和美国的行贿指控已经尘埃落定。该德国公司自此已确立了基于强劲领导机制的合规文化。

美国《反海外腐败法》对我国也产生了巨大影响，试举一个曾经轰动一时的案例——原建行副行长张恩照事件：

2005年3月16日，在没有任何预兆的情况下，中国建行第一届董事会第四次会议暨2005年第一次会议审议并通过了张恩照“因个人原因”提出的辞去建行股份有限公司董事和董事长职务的请求。

由于张恩照就任该职才半年多，且中国建行正值上市冲刺的关键时刻，张恩照的“个人原因”引发舆论种种猜测，媒体也开始挖掘其辞职的幕后因素。时隔不久，《财经》杂志披露，张恩照在美国加州卷入了一场涉嫌贿赂的经济诉讼案。

据报道，原告G＆D公司（Grace＆Digital Information Technology Co.，Ltd.）曾于2000年12月起，帮助美国著名金融IT服务供应商FIS的前身AIS在中国销售金融服务软件。双方签订的协议规定，任何一方不得触犯美国《反海外腐败法》的任何条款，向客户方中国建行的官员或其他政府官员行贿。销售成功之后，G＆D将获取一定比例的交易金额作为报酬。这起交易金额总计1.76亿美元，按照合同，G＆D有可能获得约5800多万美元的佣金收入。但是G＆D称，张恩照和AIS的共谋让这笔佣金成为泡影。起诉书称，2002年5月，张恩照接受AIS的邀请，前往全球最豪华的高尔夫球场之一的加州卵石滩度假。在这次高尔夫之旅中，张恩照同AIS签署了新的协定。这个交易的另一部分是，AIS为张恩照租借了高尔夫球杆，并以咨询费形式向其支付了100万美元。AIS的这些行为，构成了对张恩照的行贿，违反了FCPA有关规定。张恩照本人也受到了中国《刑法》的处罚。

3.2　《美国反海外腐败法信息指引》

美国《反海外腐败法》在执法过程中碰到大量的法律问题，美国执法部门不断地颁布释义予以解释。2012年11月24日，美国证券交易委员会和司法部联合颁布了《美国反海外腐败法信息指引》。该指引综合了美国政府以前所颁布的释义、美国法院的相关判决等，是《反海外腐败法》执法与执业的一个综合性参考文件，对《反海外腐败法》执法当中的很多疑而不决的问题作了详细的解答。

该信息指引在介绍部分对“贿赂的危害”（The Costs of Corruption）作了一个简短但非常精辟的阐述。The Cost of Corruption直译应为“腐败的代价”。腐败与贿赂的内涵与外延应当是不一样的。但在美国《反海外腐败法》中，腐败似乎基本上就是指代贿赂行为——这从下文中也可以看出。《美国反海外腐败法信息指引》一方面指出“腐败对公司而言也是有害的”；另一方面指出“贿赂在公司内部的不良影响也是具有破坏性的”。“腐败会把公共资源从国家的重要领域比如健康、教育和基础设施转移走从而阻碍经济的发展。腐败还会破坏民主价值观以及公众责任感并削弱法治。并且腐败因为帮助境内及跨境的犯罪活动比如非法贩运人口、武器及毒品从而威胁到（国家的）稳定及安全。跨境腐败还会削弱好的治理以及美国为推动自由与民主、结束贫困以及与犯罪和恐怖做斗争而付出的努力。“腐败对公司而言也是有害的。腐败是反竞争的，它会导致价格扭曲且置那些没有支付贿赂的、诚实不欺的企业于不利的地位。腐败在全球范围内增加做生意的成本并加大发展中国家政府合同的花费。腐败会极大地加剧企业经营的不确定性：通过贿赂手段所获得的合同也许不能被合法地予以执行并且一旦在一个合同上行贿会导致腐败的政府官员一而再、再而三地提出非分要求。“贿赂在公司内部的不良影响也是具有破坏性的，从而破坏员工对公司管理层的信心，从而为公司其他的不良行为滋生一个温床——这些不良行为包括员工监守自盗、贪污、财务诈骗及其他不利于竞争的行为。贿赂因此会增加公司做生意的风险——把公司的原则和名声置于一个危险的境地。公司通过贿赂来赢得业务最终会损坏它们自己的长期利益以及投资人的最大利益。”

指引指出来的危害，也是我们在实践中经常碰到的情况——有的公司告诉我们，它们的公司高层不敢开除或者解雇那些有问题的业务经理，因为公司高层上梁不正、害怕下梁歪的业务经理向政府部门举报。这恰恰印证了信息指引所说的：“贿赂在公司内部的不良影响也是具有破坏性的，从而破坏员工对公司管理层的信心从而为公司其他的不良行为滋生一个温床——这些不良行为包括员工监守自盗、贪污、财务诈骗及其他不利于竞争的行为。”

3.3　商业贿赂危害的社会解读

关于商业贿赂是否有危害且有什么样的危害，社会解读也与《美国反海外腐败法信息指引》提到的基本是一致的：（1）商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序。在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”。面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，为了避免在竞争中失去市场机会和份额，一些企业在愤怒、无奈之余，也不情愿地选择了屈从，从而使商业贿赂的雪球越滚越大。这种商业贿赂导致的恶性竞争剥夺了其他竞争者公平交易的机会，使守法经营的企业沦为受害者，使诚信等公序良俗受到极大破坏。（2）商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。公平合理的竞争有利于实现资源配置的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是，商业贿赂使商品和服务不能按照本身质量的好坏、服务水平的高低进行交易，致使在市场竞争中质量差、服务水平低的商品和服务可以打败质量好、服务水平高的商品和服务，为假冒伪劣商品生产销售活动的生存和发展提供了“肥沃土壤”，使市场价值规律和市场竞争规律无法正常发挥作用，交易的天平因此向行贿者一方倾斜，严重影响社会资源的合理配置和生产技术、服务水平的提高以及产业结构的提升，损害了广大消费者和经营者的合法权益，对我国经济的可持续发展有百害而无一利。（3）商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费。据透明国际估计，全球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达32000亿美元。在我国，据有关部门资料显示，建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%～3%，而其正常的费用范围仅仅在0.3%～0.5%。在医药行业，推销人员一般按药价5%～15%或者更高的比例给医务人员回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加，消费者不堪重负。同时，由于商业贿赂大都是在账外暗中进行，产生的不正当利益进入交易对方单位的“小金库”或者个人腰包，导致国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门测算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年流失的国家资产即达7.72亿元，约占全国医药行业全年税收的16%。（4）商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。在商业贿赂成为“潜规则”后，越来越多的经营者为了在竞争中获胜，不惜以重金腐蚀、收买商业活动相关单位人员（其中包括国家工作人员）。已查处的高官腐败案件证明，腐败通常与商业贿赂相联系。商业贿赂甚至曾经造成政府垮台。如1976年发生于日本的美国某飞机制造公司丑闻事件。事件起源于该美国公司为与竞争对手争取订单，在推销其新型广体飞机L-1011三星客机时，不惜向日本首相田中角荣及其他重要政治家行贿5亿日元，令原本打算采购该美国公司的竞争对手产品——麦道的DC-10客机的全日空被迫购买三星客机。田中角荣还因此事被判处有期徒刑。这个事件是水门案的案外案，田中角荣和尼克松在事件中分别垮台。

在我国，已查处的高级领导干部受贿犯罪案件（如成克杰受贿案）和重大经济犯罪案件（厦门远华特大走私案）就是典型范例，案件中共有600多个涉案人员被审查，近300人被追究了刑事责任且绝大多数都涉及商业贿赂。因此，商业贿赂是滋生腐败行为和经济犯罪的温床，已经成为近年来在经济领域中犯罪的一个突出问题。（5）商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力。随着近来曝光的一些回扣门事件，国际舆论对我国商务环境的不利评论将直接影响我国的投资环境，我国良好的国际形象受到影响和冲击，商业贿赂很有可能成为我国利用外资的新的环境瓶颈。（6）商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展。商业贿赂严重违背社会主义和谐社会“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的基本特征和要求，诱发了社会的仇富、仇官心理，对一个国家、民族文化的破坏无法估量。一个盛行商业贿赂的社会，绝不是一个规范有序的社会。在商业贿赂下形成的“奸商文化”更是对民族传统美德的践踏。（7）造成税收流失。出于掩盖违法行为的目的，行贿的经营者做假账虚报成本，接受贿赂的单位或个人不入账或隐瞒收入，前者抵税，后者不纳税，造成国家和地方税收大量流失。（8）破坏国家廉政制度建设。国有企业、事业单位，政府采购中心的工作人员通过权力尝到了贿赂的甜头，有可能依仗已有的雄厚财力，为保官，或为谋取更大权力得到更大更多的商业贿赂，开始向国家机关工作人员感情投资，从而严重破坏国家廉政制度建设。（9）严重削弱政府公共开支的效益，并会给安全生产带来很大的风险。例如，那些依靠商业贿赂中标的大型公路和市政项目，都在不同程度上成为“豆腐渣”工程，使政府公共开支的效益大打折扣，增加了建设成本。在商业贿赂中，供应商为了谋求自己的最大利益，千方百计地拉拢国家机关工作人员，这在一定程度上增大了政府的采购风险。政府采购中发生的腐败案件，危害很大。另外，贿赂工程往往是不通过正常的招标产生的，而很多没有通过招投标程序的一些中标企业的技术标准达不到要求，从而会使一些产品和工程质量达不到标准，给安全生产带来隐患。（10）损害我国的国际形象，也使一些外国人产生中国人不守规矩的错误印象。特别是当外资企业或外国公司在我国的商业贿赂行为在外国被查处而在我国得不到法律制裁时，这种正反效应将严重影响国际评估机构对我国腐败程度的印象。（11）降低了老百姓对政府的信任度。“商业贿赂对社会公平、公正秩序和规则的腐蚀、冲击，危害极大。”“当少数人利用‘公权’与不法经营者勾结，获取不正当利益时，正常的交易方式就没有了立足之地。长此以往，会对公平价值观念形成倾覆，对公正社会心态造成损害。”

第4章　商业贿赂的风险

商业贿赂不仅会带来危害，而且还会带来风险。如果说商业贿赂带来的危害是宏观层面的、离我们的公司的距离比较遥远，那么商业贿赂带来的风险则是具体的、与我们的企业和广大经理们直接相关联。

贿赂包括行贿和受贿。《反不正当竞争法》第八条明确规定：经营者不得以财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。从该法条我们可以看出，贿赂在我国行政法体系中既包括行贿又包括受贿。同理，我国《刑法》中也有类似的规定。我国最高人民法院及最高人民检察院于2008年11月20日所颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定商业贿赂犯罪涉及《刑法》规定的以下八种罪名，其中包含对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪等，同时也包括非国家工作人员受贿罪、受贿罪、单位受贿罪、介绍贿赂罪。这里既包括行贿，又包括受贿。2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（七）》，规定了一个新的罪名“利用影响力受贿罪”。

既然贿赂包括行贿和受贿，那么理所应当的，贿赂风险包括行贿和受贿所带来的风险。这些风险包括合规风险、欺诈风险、名誉风险、诉讼风险、刑事风险、执法差异风险及系统性风险——我们将在稍后对这些风险逐一进行分析。

4.1　合规风险

合规风险是指一个公司因为该公司及/或其员工违反了法律的规定而受到法律惩处的风险。从上述定义来看，“合规风险”似乎应当称为“不合规风险”。但“合规风险”（Compliance Risk）是一个约定俗成的说法。因此，我们仍采用“合规风险”一说。

比如X公司的A经理为了把其公司的次品卖给Y公司，从而向Y公司的B经理行贿。那么X公司及X公司的A经理会因为违法了法律的规定而受到处罚，从而给X公司带来合规风险。当然B公司的Y经理也会因为受贿而受到处罚从而给自己带来合规风险。

从上述例子可以看出，个人和公司一样都可能因为违反贿赂法律规定从而触发合规风险，但本书讨论的合规和其他风险主要针对公司而非个人。原因之一在于，公司与个人之间有时候是有利益冲突的，因此公司与个人的合规和其他风险不能放在一起讨论。在实务当中，一个律师不能既代表公司同时又代表公司的员工对贿赂风险进行管理，除非是该公司明确表示同意该律师可以代表该员工。否则一个律师必须避免利益冲突。

4.1.1　合规风险的行业性和地域性

合规风险在不同的行业领域所呈现出来的风险敞口是不一样的，其主要原因在于政府机构对某些行业领域的贿赂问题关注度更高、打击力度更强。

正如中央治理商业贿赂领导小组副组长李玉赋在2006年7月31日所指出的那样，在当前一些领域和行业的商业贿赂还比较严重的情况下，必须集中力量突破一批大案要案，要认真梳理案件线索，紧紧抓住工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销六大领域。可以看出，工程建设、医药购销等领域已成为打击商业贿赂的重点对象。因此在这些行业领域的公司和企业所遭遇的合规风险就要比在其他行业领域的公司和企业所遭遇的合规风险要大得多。

商业贿赂严重的行业领域还会因地点的不同而不同。据《江西日报》2012年5月8日报道，针对工程建设、采购销售、银行信贷、产权交易、资源开发以及医疗服务等重点领域的商业贿赂行为，江西省公安机关开展了打击商业贿赂犯罪专项行动，加大了打击力度。因此在江西，上述领域因为商业贿赂导致的合规风险要比其他地域大得多。

在中国投资和做生意的国际大企业可能遭受双重或多重的合规风险。同理，在美国或英国上市的中国公司或者以其他方法与美国或英国发生联系的中国公司也可能发生双重或多重合规风险。双重或多重合规风险的意思是一个公司受两个或两个以上国家或地区的法律的管辖。比如，在中国做生意的美国公司或者在中国有独资或合资企业的美国公司就贿赂事项而言，既受中国法律的管辖，同时又受美国法律的管辖；在美国上市的中国公司既受中国法律的管辖，又同时受美国《反海外腐败法》的管辖。

4.1.2　多重合规风险——美国《反海外腐败法》

美国《反海外腐败法》颁布于1977年，经过1988年、1994年、1998年三次修改。《反海外腐败法》有两个重要条款：“反贿赂条款”及“会计条款”。首先是反贿赂条款。《反海外腐败法》“反贿赂条款”规定，任何实体，不论其是否为上市公司，只要是为取得、维持业务或以获取任何不当利益为目的，而向任何“外国官员”行贿的行为，都属非法。具体而言，《反海外腐败法》禁止个人和企业向任何外国官员、政府雇员、公共国际组织官员、外国政党或政治候选人，或任何代表这些实体的人直接或间接提出、承诺或授权向这些人支付任何有价物品。这些规定既禁止直接贿赂，也禁止通过中介者进行贿赂。

其次是会计条款。“会计条款”主要由两部分构成：一是保持记录：“制作并保留合理详细、精确的账簿、记录和账目，清楚地反映发行者的交易过程及对资产额处置。”保持记录的目的在于防止三种不当行为：（1）不记录非法交易；（2）虚假记录以隐瞒非法交易；（3）制作交易数量准确但性质错误的记录，从而使得美国证监会可以在会计体系中发现但不易察觉。二是内部控制：“设计、维持一种内部财务控制制度，以充分地使人合理确信所有的交易都获得了适当授权。”美国证监会从以下几个因素来考量是否建立了内部制度：（1）董事会的职权；（2）公司程序和政策在内部的传达情况；（3）权力和责任的分配；（4）个人的能力和操守；（5）能够执行和遵守政策和程序的能力；（6）客观有效的内部审计功能。“保持记录”可以确保会计记录的透明性、完整性和真实性，并可以保障证券交易委员会可以进行有效的监管。“内部控制”要求跨国公司保持有效的内部控制体系，通过自律的方式防止贿赂行为的发生。可以看出，“会计条款”的核心目的在于将控制贿赂的防线推前到公司以预防贿赂行为的发生，而不仅仅是为了事后追究责任。

反贿赂条款和会计条款的执法机构是美国司法部——司法部有权对违法的单位和个人课以刑事和民事责任。美国证券交易委员会负责非刑事处罚，包括颁发禁止令、责令违法的单位或个人交出违法所得并课以经济处罚。

违反《反海外腐败法》的“反贿赂条款”，个人就被认定的每一项违法指控最高可被判处25万美元的刑事罚款并处最高5年的徒刑。公司就被认定的每一项违法指控最高可被判处200万美元的罚金。对于违反“会计条款”，个人可能面临500万美元的刑事处罚及/或20年的监禁；公司则可能面临2500万美元的刑事处罚。另外，公司和个人都会成为民事处罚的对象。根据联邦法律，可对被告处以最高相当于非法所得或者第三方所受损失金额两倍的罚款。此外，作为对公司的制裁，美国政府还会剥夺相关公司美国政府承包商的资格以及停止他们的出口经营权。可见，《反海外腐败法》打击商业贿赂的力度非常大，违法公司不得不付出高昂的代价。

2012年11月24日，美国证券交易委员会和司法部联合颁布了《反海外腐败法的执法纲领》（A Resource Guide to the U.S.Foreign Corrupt Practices Act）。该执法纲领对《反海外腐败法》当中的很多疑而不决的问题作了解答，虽然该执法纲领本身不具有法律效力，但是它成为律师和合规经理管理《反海外腐败法》下贿赂风险的有效工具之一。

4.1.3　多重合规风险——英国《反贿赂法》

英国于2010年颂布的《英国反贿赂法》（UK Bribery Act，以下简称《反贿赂法》）是一部刑法，于2011年7月1日生效，其目的是为了处罚在英国境内外从事贿赂行为的英国公民或者公司。相比较美国的《反海外腐败法》只是处罚相关的美国公司和个人在境外的贿赂行为，虽然在美国国内也不是没有法律处罚发生在美国境内的贿赂行为。《反贿赂法》第6条规定了贿赂外国公职人员罪。如果某行贿人对外国公职人员提供、许诺或者给予任何好处并具有不正当的企图，且适用于该公职人员的当地成文法又没有例外规定允许该公职人员受贿，则该行贿人触犯《反贿赂法》并受该法处罚。因为几乎所有的国家的法律都不允许，更不会要求其所属的公职人员受贿以给行贿人大开方便之门，因此行贿人的行贿行为（亦即提供、许诺或给予好处的行为）很容易在《反贿赂法》下获罪。《反贿赂法》第7条规定了商业机构未能预防贿赂罪。只有“相关商业机构”才能构成此罪的犯罪主体。“相关商业机构”是指根据英国任何地方的法律成立的合伙组织或者公司，或者无论于何处成立但在英国开展全部或部分业务的合伙组织或者公司。如果与该商业机构有关联的人，在为该商业机构从事商业活动时，以取得或者保留业务等目的去贿赂他人，商业机构无须对此事知晓即可因行贿受益而触犯该罪名。但是，如果被起诉的商业机构可以证明其制定了适当程序以防止并制止这类贿赂行为，那么则可免除所有处罚。对此，英国司法部发布了指引文件。

该指引文件列出了商业机构在起草反贿赂程序时需考虑的六大原则。例如，在英国拥有子公司并不意味着母公司在英国经营业务，因为子公司可能独立于其母公司或其他集团公司经营。该指引文件还阐明，《反贿赂法》并不是说所有的真实的业务款待或业务宣传推广支出（例如邀请客户观赏体育赛事）都是违法的。

除了该指引文件外，英国重大欺诈办公室和刑事检控专员也发布了共同检控指南，其中指出何时根据《反贿赂法》提起刑事指控在时间上是恰当的。该指南还列出了在决定是否提出控诉时应考虑的几个相关因素，包括发生贿赂事件的次数，涉案公司是否自行报告了该犯罪并采取措施制止贿赂事件再次发生。

违反《反贿赂法》项下任何罪名的个人将会被处以罚金或者最高达10年的有期徒刑。如果是法人而非个人构成犯罪，法人将会被处以罚金。更严重的是，一经公诉定罪，罚金没有上限。

与美国《反海外腐败法》类似，英国《反贿赂法》规定，任何自然人在经营中的作为或不作为如果构成了贿赂犯罪的一部分，则根据《反贿赂法》其可能就一项主要的贿赂犯罪而承担责任。如果上述作为或不作为发生在英国境内，则该自然人的国籍与《反贿赂法》的适用是无关的（亦即任何在英国违反了该法律的自然人都可能受到该法律的处罚）；如果犯罪行为发生在英国境外，则仅适用于英国公民和常住居民。鉴于《反贿赂法》不区分对政府官员或非政府官员的行贿，而美国《反海外腐败法》只处罚对外国政府官员的行贿，因此英国《反贿赂法》下的合规风险要比美国《反海外腐败法》下的风险大得多。

虽然英国的《反贿赂法》有英国《反海外腐败法》之称，但两者还是有区别的。首先，如上所述，英国《反贿赂法》禁止对非政府官员行贿；其次，一个公司在《反贿赂法》下即使未能防止贿赂发生也须承担无过失责任；最后，《反贿赂法》禁止“加速服务费”（Facilitation Payments）——如付钱或给礼物使得某一政府官员行使或加速行使某一项义务。加速服务费在美国《反海外腐败法》项下是允许的，但在英国《反贿赂法》下却不被允许。2012年10月9日，英国重大欺诈办公室重申了“加速服务费”（也有译成“方便费用”）是违法的——不管其支付额度大小或是支付频率的多少，都是贿赂。该办公室在同一天还颁布了关于商业支出（Business Expenditure）的指南及关于自我举报（Self Reporting Corruption）的指南。

因为英国《反贿赂法》比美国的《反海外腐败法》的查处力度更大更严，很多人把《反贿赂法》称作是服了兴奋剂的《反海外腐败法》——更为传神的翻译也许是“打了鸡血针的”《反海外腐败法》。而这个“打了鸡血针的”《反海外腐败法》的震慑力也是巨大的，我们从《英国受反贿赂法案震慑，无人敢收受免费奥运门票》的报道中可见一斑：很多买好奥运会门票想送客户的大公司发现，这些门票并不太好送出去，受2011年7月生效的英国《反贿赂法》的震慑，他们的很多客户并不敢享受这样的招待。

据英国《泰晤士报》报道，一家著名的上市公司决定把购买的奥运套餐票送给内部员工，套餐票包括吃一顿4人大餐和观看一场最热门的比赛。另一家公司的客户也拒绝接受邀请，因为他们不久后将要与该公司谈论合同问题，害怕遭到指控违反《反贿赂法》。

很多在英国的公司邀请外国名流和官员时也格外小心，因为《反贿赂法》无疑在客观上帮助外国政府清除腐败。根据这部法案，如果你是为了生意上获利的目的，向任何外国官员个人提供方便，那就会被认为是行贿。

英国《反贿赂法》被业界公认是“最严厉的反腐败法”，在这部法案中，许多司空见惯的个人和企业的行为被认定为非法。《反贿赂法》适用对象非常广泛，几乎所有与英国有密切关系的公司和个人都在法案的适用范围内，在英国注册的公司自然包含其中。对于并非在英国注册的公司，只要其在英国设有分支机构，或在英国经营业务，或在英国的某个证券交易所上市，甚至仅仅聘请了英国居民，都将受到该法案的约束。

在伦敦奥运会已售出的880万张门票中，超过15万张是作为公司招待用的，这些票被组委会成立的官方招待主办方“威望票务”通过套餐的形式销售。持票人在观看比赛的同时，还可以在现场好吃、好喝、好招待。据透露，数千家公司购买了门票，其中2/3的套餐票价为995英镑/人，而开幕式和男子100米决赛的套餐票价高达7500英镑。

以前的奥运会，招待客户只能在附近的宾馆和餐馆里进行，但伦敦奥运场馆里都修建了类似的设施，因此一条龙服务可以直接在赛场内进行。作为世界性的金融中心，伦敦是众多跨国公司总部所在地，组委会自然希望通过此举大发一笔。

4.1.4　美国、英国、中国法律比较

美国、英国和中国三个国家的法律在治理商业贿赂问题上各有特点，表4-1是三个国家法律的比较：表4-1　美国、英国和中国关于商业贿赂的法律比较

在这里需要强调的是，美国《反海外腐败法》没有将贿赂非政府官员入罪，并不等于美国的法律（含适用美国本土的法律）不惩罚那些贿赂非政府官员的行为。事实上，美国本土法律是惩罚贿赂非政府官员的行为的。美国《反海外腐败法》之所以没有像英国《反贿赂法》和中国法那样规整、处罚贿赂非政府官员的行为是因为美国《反海外腐败法》只是一个特殊的法律——其调整的只是贿赂外国政府官员的行为。

4.2　欺诈风险

欺诈风险，顾名思义是指因为欺诈而给受害人所带来的风险。就商业贿赂风险而言，欺诈风险是指一个公司因为其员工违反员工对雇主的忠诚义务受贿，从而欺骗该公司并使公司遭受经济损失等风险。例如，X公司的A经理为了把其公司的次品卖给Y公司，从而向Y公司的B经理行贿。Y公司可能因为B经理购买了次品，从而使得Y公司自身所生产的产品变成次品，从而给Y公司带来损失。

即使Y公司没有因为B经理的受贿而购买X公司的次品，换言之，Y公司买的是正品，但因为B经理拿了别人的好处从而使得Y公司从X公司拿到产品的价格有可能要高于市场公允价格，因此Y公司因为B经理的受贿还是可能遭受损失，从而遭受欺诈风险。

受贿是产生自公司内部的欺诈风险的一种。公司内部欺诈除了受贿之外，还有伴生的其他违法犯罪行为，比如贪污、挪用客户资金等。据安永会计师事务所在2004年发布的《欺诈问题实况及对策》指出：全球商业机构每年涉及欺诈事件的款项高达数十亿美元，这些欺诈案件的犯案者85%是公司的内部雇员。最常见的欺诈事件是挪用公司及客户资产、虚假会计账目以至贪污。55%的受访公司表示，在过去一年，他们曾经历过一次严重性的欺诈事件，接近20%的受访公司更表示，曾遭遇多于10次的欺诈事件。在金钱损失方面，过半数的欺诈事件涉及金额超过10万美元，而另外30%的欺诈事件更超过100万美元。这些欺诈案中属于管理职级的犯案者占所有欺诈案的犯案者的55%，而属于较低层的员工则占30%。再者，85%涉及较大宗欺诈案的管理职级人士，其在职的时间短于一年。

在所有的内部欺诈行为当中，受贿往往是最难以被发现和甄别的，因为受贿往往是行贿人和受贿人之间一对一的交易，而且在绝大多数的情况下没有任何记录。很多受贿行为之所以会暴露往往是源自于行贿人或其他与受贿人具有亲密关系的知情人（如配偶、情人）的举报。因此，由受贿而产生的欺诈风险往往是比较难以管理的风险之一。

行贿也可能产生欺诈风险。根据安永2012年5月23日发布的《2012年全球欺诈调查》（Ernst＆Young’s 2012 Global Fraud Survey：Growing Beyond：A Place for Integrity），43个国家和地区中的1700个高管（包括首席财务官员以及法律、合规和内部审计的首脑）中有15%的人表示他们愿意用支付金钱的方式来获得业务——15%的比例虽然还没有达到骇人听闻的程度，但也颇令人震惊。之所以有如此之高比例的高管愿意用行贿来换业务，可能很大的一部分原因在于这些高管能够随着其业务量的提升而从公司那里获得更多的报酬和升迁机会。当然，有的公司因为其员工行贿能够给公司带来好处，从而对于这些员工的行贿行为睁一只眼、闭一只眼。参考阅读22名高级白领倒在潜规则下　上海市破获首起系列商业贿赂案一个匿名电话牵出了一对商业蛀虫，进而扯破了一张织就于电脑网络工程和采购业的商业贿赂“蛛网”。2007年1月，上海市公安局经济犯罪侦查总队展开“辐射型”侦查，成功破获上海首起系列商业贿赂案，抓获22个犯罪嫌疑人，追缴赃款94.44万元人民币（文中人物均为化名，部分公司用英文字母表示）。举报电话牵出一网蛀虫经初步调查，被举报的上海SX网络工程有限公司（以下简称SX公司）总经理王军在承建某美国公司上海咨询有限公司（以下简称美国公司）电脑网络线路工程项目中，曾向该美国公司电脑部的沈通巨额行贿。经过外线调查，该美国公司的网络工程由SX公司承担。在审计人员的帮助下，侦查员提取到SX公司在承建某美国公司工程项目时曾让利45万元的证据，同时找到一张银行汇款凭证，收款人就是该美国公司的沈通和汪依群。在事实和证据面前，犯罪嫌疑人王军不得不交代，从2005年底到2006年初，向该美国公司电脑部主管汪依群和员工沈通分别行贿15万元和30万元的犯罪事实。受贿网辐射多家外企据查，SX公司还向另一家美国公司中国有限公司技术主管陶进南行贿2.27万元；向捷普科技上海有限公司电脑部经理钱卫行贿2万元；向某欧洲公司中国有限公司财务部IT工程师崔贤伟行贿12.4万元；向该欧洲公司上海公司IT经理沈中远行贿3万元；向该欧洲公司上海公司IT工程师李晓玉行贿2万元。经查实，接受王军贿赂的犯罪嫌疑人包括部门经理、技术主管、IT工程师等在内，共有13人，涉嫌行贿受贿金额130万元人民币。两白领受贿200多万元判断受贿人肯定并不只是收了王军的贿赂，新的侦查开始了。经查，该美国公司汪依群和沈通两人从2003—2006年，共同收受上海RH网络通讯技术有限公司副总经理王惠的贿赂56万多元，收受上海JRZC科技发展有限公司张斌、叶彪的贿赂81万多元，收受上海WD电子系统工程科技有限公司的贿赂10万元等犯罪事实。两人累计受贿约208万元。随后，警方又查明凯瑞管理咨询有限公司上海分公司IT副经理王成受贿13万元，富士施乐实业发展上海有限公司电脑部门负责人胡凯受贿8.1万元等犯罪事实。潜规则已触犯法律据警方介绍，当那些受贿者被警方传唤时，他们大多认为其所作所为只是遵从了“行业惯例”。据了解，这些人大多是公司的部门主管和负责人，收入很高，受贿的那些钱相当于他们一两个月的收入。因此，他们拿得心安理得。

4.3　名誉风险

名誉风险是一个公司因为公司本身或/其员工的行贿或受贿而使得其声誉蒙受损失。比如说X公司因为A经理的行贿行为而所遭受到的声誉上的贬损，有时Y公司会因为B经理的受贿行为而蒙受声誉上的贬损。前者是因为公司的企业行为出现了偏差而给公司的声誉带来了贬损；后者是因为公司员工的操守有问题而给公司及公司的其他员工脸上抹黑。

贿赂行为因其具有腐败性往往给公司和个人带来的名誉风险相比较其他违法行为则显得更大。我们在第7章中提到，中国的贿赂行为除了腐败性的贿赂行为之外，还有一种行政法下的反竞争性“贿赂”。这种反竞争性贿赂行为之所以会被当成腐败性贿赂行为来查处，是因为我们国家的《反不正当竞争法》及其相应的规定把一些所谓的反竞争行为（非常值得商榷地）当成商业贿赂来查处。但是，因为我们国家的立法和执法机构将这些不具有腐败性的行为当成商业贿赂来调查和处罚，其不可避免地会给被调查和/或被处罚的公司带来名誉上的风险和贬损。因此，对于这些风险的管理尤显必要。

名誉风险有可能带来其他新的风险。比如有的公司员工利用公司对于名誉风险的重视从而威胁甚至敲诈公司，给公司带来新的合规风险或其他风险（甚至是刑事风险）。

名誉风险往往来自于媒体的曝光。当一个公司有关其贿赂的违法、犯罪行为见诸于报端时，这个公司的名誉无疑会遭受极大的贬损。据此，合规执业领域渐渐地形成了一个“纽约时报规则”——如果一个公司在合规管理工作中不能确定它的某一个行为是对还是错，则其可以采用“纽约时报规则”来迅速地检验。如果《纽约时报》可能对其所作所为感兴趣并予以报导，则说明该行为是不对的——以针砭时弊或“扒粪”（在这里是褒义词）著名的《纽约时报》对那些耸人听闻的负面新闻会非常感兴趣。如《纽约时报》曾经大篇幅报道过黄光裕因商业贿赂获刑入狱等新闻。当然，对报道负面新闻感兴趣的不仅仅是《纽约时报》一家，应该说一个正常的新闻媒体对此都会感兴趣，因为针砭时弊不仅是媒体的天职，同时也会扩大它们自己新闻产品的销量或者点击率，下面关于案件的报导就是一个很好的例子。参考阅读某英国制药公司员工揭秘药品利益链某英国制药公司（中国）公司涉嫌商业贿赂案件持续发酵。在该英国制药公司（中国）公司高管透露如何与旅行社合作、套现行贿政府官员后，公众也关心这些医药代表是如何向医生行贿的。近日，前该英国制药公司（中国）郑州办事处的医药代表、地区经理等人在接受记者采访时指称，该英国制药公司（中国）培训员工如何向医生行贿，并且用销售额的近一成作为行贿医生的“备用金”，帮助医药代表做假账。英国制药公司郑州办事处18名相关人员被抓2013年6月17日，郑州警方按照公安部要求成立专案组，对英国制药公司（中国）进行立案侦查。截至7月26日，郑州警方共抓获英国制药公司（中国）的相关人员18名。根据这些人员的说法，该英国制药公司（中国）会对员工进行培训，培训的内容除了介绍所销售药品的性能、优点和治疗范围以外，重点则是培训销售技巧和策略，核心就是“客情维护”，通俗的说法，就是如何维护与医生的关系。按照该英国制药公司（中国）的规定，销售人员可根据自己的销售业绩，以讲课费、餐费等形式报销销售额的7%～10%，用来行贿医生，达到让医生多开药的目的。在行贿医生方面，该英国制药公司（中国）有一套完整的报销模式。医药代表根据公司提供的医生档案，按照不同区域“公关”医生。一旦医生就范，医药代表会建立医生的客户档案，根据医生开具药品的数量，向医生的个人账户打钱。根据目前掌握的材料，该英国制药公司（中国）处方药在河南各地进行“带金销售”，仅涉及的呼吸类、肝炎类药品两类，年销售金额就达到了数千万元。据了解，就在郑州警方采取拘捕行动前，已经风声鹤唳的该英国制药公司（中国）还电话通知销售人员，教他们如何应付检查。专门培训行贿医生　需求不同手段不同35岁的王慧（化名）是该英国制药公司（中国）郑州办事处的一位基层医药代表，主要销售治疗呼吸类疾病的“舒利迭”和“辅舒酮”，负责5名医生。王慧的顶头上司是31岁的李明（化名）。由于之前有在其他外资药企工作的经验，李明2012年来到该英国制药公司（中国）公司，成为一名地区经理，负责25家医院，手下共有王慧等7名医药代表。据两人说，进入该英国制药公司（中国）的第一课，就是入职培训。王慧说，培训师称要了解重点客户（指医生）的需求，及资源如何投给他等。王慧进入该英国制药公司中国以来，除了入职培训，另外还培训了两次，每次都有客情维护的培训内容。李明则说，客情维护的培训，就是教代表如何与客户拉近关系。培训师直言不讳：“只有了解了客户，才能找到机会。知道了医生的生活习惯和作息规律，才能知道何时拜访最容易达到目的。”李明称，培训师会告诉大家要根据医生的不同类型，采取不同的手段。如果医生是学术型的，就多给他提供讲课的机会，多给讲课费和免费旅游的机会，让他多参加学术高端会议。如果医生是那种只看重关系的，“我不图什么影响力，就是看俩人是否聊得来”，那就多了解他，通过送礼、送购物卡、请吃饭等，拉近关系。如果是那种资源型的医生，就是只看投入多少就开多少药的医生，那就要直接给钱，“认钱就谈钱，认学术就谈学术机会”。一成销售额用于行贿医生找小姐都能报销王慧说，他们每个月会按照公司的要求统方，统计每个医生开了多少公司的药。公司按照每个医生开药量的不同，将医生分成A类、B类客户，“一般每个月开40～60支的，是A类客户，是重点客户”。重点客户一般是主任、副主任级别，处方量比较大。开的药多少，医生所得的回报也不一样。王慧告诉记者，重点客户一般还会以讲课费的形式给钱，一次1000元，每个月两次。根据王慧和李明的说法，行贿医生的手段一般有三种：一是组织医生出去参加各种会议，提供住宿、餐饮和旅游等；二是根据开药的多少，直接向医生返钱；三是各种请客、送礼等。由于医生级别不同，开药多少不等，行贿的金额也不等。行贿成本由患者埋单王慧和李明都表示，该英国制药公司（中国）会提供销售额的7%左右，供医药代表拉近与医生的关系，也就是行贿资金，“公司要求我们必须用在医生身上”，王慧说。在王慧刚入职时，公司会先提供1万元现金供她使用。以后每个月，公司提供销售额的7%，供医药代表使用，以拉近与医生的关系。打着科研幌子的学术费，由于实际上并没有讲课，也就不存在学术，这些费用被医药代表用来行贿医生，变成了请客送礼、旅游和洗浴按摩的费用，甚至找小姐的情色交易，或者直接给医生现金。除了基层医药代表的7%，李明说，作为地区销售经理，他也有1%的费用可供支配，用来拜访重点客户、请客送礼等。这样算来，这些医药销售人员用来行贿医生的钱，远远不只7%。据王慧和李明说，医生们的银行卡账户公司都有，每个月公司会按照统方情况，把钱打到银行卡上。只不过，有的银行卡在医生手里，有的银行卡在代表手里，代表再取了钱给医生。王慧说，她负责的5个医生，只有一个医生的银行卡在她手里。套取行贿备用金公司默许做假账据王慧和李明说，公司提供的备用金额度，需要用餐费和讲课费报销。针对纸质发票，公司也有很多要求，包括请一个客户不能超过300元，超过300元就要刷卡，必须有POS单，要有菜单明细等。李明说，他是第一道审核医药代表们的报账，但也只是负责审核是否符合公司规定，至于是否真的宴请，是否真的讲了课，他也不知道。王慧坦言，“有一半讲课都是假的”。王慧告诉记者，所谓的讲课，都是由公司提供幻灯片，医生要按照公司提供的内容去讲。公司要求提供演讲协议、会议议程、参与人员签字。有时候，根本没有讲课，就会虚构讲课项目，让医生签演讲协议，随便做一个会议议程。参与人员的签字更简单，他们几个同事互相替对方签即可。讲课一般由该英国制药公司（中国）的市场部和医学部负责，一年会发五六套幻灯片，每个月不能有相同的幻灯片使用。王慧说，只要填写的报账内容符合要求，公司并不管是不是真的讲课。有时候填得不对，公司财务部门还会打电话过来，“你这个填得不对，应该这么填”。比如有时候用错了幻灯片，一个月报了相同的幻灯片，财务就会让换一个。如果票贴得不对，财务等相关部门会反复打电话，告诉你应该怎么做，“这种造假，公司是明知和默许的”。

4.4　诉讼风险

诉讼风险是指贿赂事件发生之后可能会让公司陷入一系列的诉讼案件中。例如，如果X公司开除了A经理，A经理有可能会回过头对X公司提起劳动仲裁。同样的事情也会发生在Y公司身上——如果Y公司开除了B经理。

与贿赂有关的诉讼还可能发生在其他场合。比如X公司被Z公司所收购，但X公司的股东及X公司在Z公司的尽职调查中没有向Z公司披露A经理或其他经理人员的贿赂行为，而Z公司在收购后又发现了这些行为，并因此对X公司的股东提起诉讼，要求终止股权收购协议或降低收购价格。其诉讼理由是：X公司基于贿赂而获得的业务应当从原来的收购协议中剔除或导致整个收购协议无效。从这个案子我们可以看出，就兼并收购中的商业贿赂而言，诉讼风险对于兼并、收购当中的各方都存在。

4.5　刑事风险

刑事风险是指贿赂有可能给公司及其高管带来的刑事责任风险。

比如X公司、A经理、B经理因为该贿赂事件可能遭受到刑事责任。X公司的总经理或其他相应高管也应当采取相应的管理措施，以排除其所可能遭受的刑事责任。

正如本书在第4章所提到的那样，中国公司如果是在美国上市的公司，则其受美国《反海外腐败法》的调整，从而涉及刑事风险。又如在第8章所提到的那样，在中国，公司和个人都可能因为行贿和受贿遭受刑法处罚；公司的高管也可能因为公司行贿而受到刑事处罚。这些公司的高管不仅包括中国公民，还包括非中国公民。参考阅读中国成澳大利亚公民海外入狱最多的国家尽管澳中两国之间外交、商务及贸易联系不断发展，中国却成了澳洲公民海外入狱人数最多的国家。据澳洲驻北京大使馆公布数据，截至2013年5月共有35名澳洲人正在中国的监狱服刑。但据《澳洲人报》获得的澳洲外交贸易部（DFAT）数据，实际上在中国遇到法律麻烦的澳人数量可能更高。据澳洲外交贸易部统计，在2012年末，正在中国监狱服刑或受羁押的澳洲公民（含双重国籍）人数为74人。其中有38名澳洲公民正在中国监狱服刑，人数居世界首位，其次是越南和美国。澳洲媒体相信，近半数在中国身陷囹圄的澳洲公民入狱的原因是经商失误。但即使现在，也仅有5宗案件是在涉事公民家人奔走呼告后才被公诸于众。澳洲政府和大使馆出于保护隐私的原因一直未向公众公布相关案件。在中国被判入狱的澳洲人中，最受人瞩目的是某国际大公司在中国的执行官胡士泰（Stern Hu）。胡士泰在承认贿赂中国官员后获刑10年，目前正在服刑之中。此外，易网通旅游中介公司总裁澳籍华人吴植辉（Matthew Ng）及妻子——广州大学华软学院副院长邹婉玲（Charlotte Chou）因涉嫌盗用公款遭广州警方逮捕，分别被判入狱14年半及8年。邹婉玲在2012年末向广东省高等法院申请刑期上诉，而高等法院发现她的判决过重后将案件发给低一级法院重新审理，重审将于2013年5月底进行。澳籍华裔心脏科医生杜祖鹰（Du Zuying）于2002年与2003年涉嫌从自己在中国创办的血浆公司中盗用公款，于2012年被判入狱4年。澳洲男子马瑟（Carl David Mather）两周前才从南京的监狱获释，他之前因袭伤其妻子的两名前合作伙伴入狱了6个月。中国是澳洲公民海外入狱人数最多的国家，而越南和美国分别监禁了31与30名澳洲人。但最多澳洲人受羁押的国家是美国，60名受检控的澳洲人正在美国羁押候审。澳洲外交贸易部分析发现，尽管澳洲公民在中国被判监多是由于商业犯罪，亦有6名澳洲公民因诈骗罪入狱，9名公民因袭击罪入狱，至少2名澳洲公民因贩毒入狱。外交部长发言人卜卡（Bob Carr）表示，正向海外入狱的澳洲公民提供高水平的领事支持。他表示：“不出所料，我们无法介入诉讼及寻求适用澳洲法律；据说，近半数正在中国监狱服刑的澳洲公民是由于商业事务上的定罪。”

4.6　执法差异风险

执法差异风险是指某公司因为其公司的性质而非公司或其员工的行为而遭受处罚，或就同样的违法行为而遭受更大的处罚，或者同样的行为因为发生的时间不同而遭受的处罚不同。

遭遇多重合规风险的公司往往会遭受执法差异风险。比如一个美国公司在中国做生意，会遭遇多重合规风险——美国《反海外腐败法》以及中国反贿赂法下的合规风险。如果这个美国公司和中国公司都对政府官员行贿了，但因为美国《反海外腐败法》的执法较中国反贿赂法的执法更严（或者是相反——中国反贿赂法的执法更严），则美国公司因为同样的违法行为受到了更为严厉（或较轻）的处罚，虽然做出和执行这个处罚决定的主体不同，但美国公司（或中国公司）所受到的处罚相比较中国公司而言缺少了一定的公平性。

执法差异风险还可能发生在同一法域内。比如一个国家的执法机构对某一性质的公司就商业贿赂而言监管更严，则这类监管更严的公司就可能遭受执法差异风险。笔者曾经听一个执法人员说，如果一个跨国公司和一个中国国内公司做了同样的行为而违法，政府对于跨国公司的处罚要更为严厉。理由是：跨国公司犹如一辆坦克，国内公司犹如一辆自行车，坦克的危害程度肯定要大于一辆自行车。

执法差异风险还可能发生在同一法域内同一性质的公司。比如，执法机构可能在一段时间内对某一种类的案子发动新一轮的攻势或运动，那么在运动内被查处的公司相比较在运动外没有被查处的公司则遭受了执法差异风险。犹如一个街口装有一个红绿灯，但是很多人闯红灯。由于警察执法不严，闯红灯的人没有受到任何处罚，因此越来越多的人闯红灯。突然有一天，警察开始对闯红灯的人进行处罚，那么受到处罚的闯红灯的人相比较没有闯红灯的人则遭受了执法差异风险。

执法差异风险的危害会降低人们对于法治公平性的预期，从而影响大家对于法治的信心，并会导致下面所说的系统性风险的发生。

4.7　系统性风险

系统性风险又称社会风险，是指风险存在于整个社会而非某一个公司所能够控制的由守法变为违法的风险。比如，一个公司不行贿，则这个公司不能够获得业务；这个公司的竞争者行贿，则该公司的竞争者得到了业务机会，但没有收到处罚或者受到很少处罚。长此以往，有的公司就会形成这样一个感觉：如果行贿有可能被抓住而可能死，而不行贿则没有业务而必须死，那么还不如依靠行贿先生存下来再说。

很多公司固然会采取一些风险管理的措施来管理合规风险或者其他风险，但是这些公司在面临着不行贿就不断丧失业务甚至是关门大吉的窘境时，用来管理合规风险的种种措施就会异化成逃避政府检查的种种借口和幌子。长此以往，整个社会的合规水平就会下降，换言之，整个社会就会变得更加腐败。

从上述例子可以看出，系统性风险不是哪一个公司或企业个体所能解决的，它必须依靠整个社会和政府的力量来解决。换言之，如果某一个政府的执法不力导致守法者因为守法而丧失业务机会，从而被逐出市场，那么这个执法不力的政府会给经营者带来系统性腐败的风险。

系统性风险的社会性导致作为执法对象的公司是可以预见但是无法控制该相关风险。换言之，只有作为执法机构的政府方能解决系统性风险。但是遗憾的是，各个国家的政府尚没有把解决系统性风险的急迫性提到应有的高度。

解决系统性风险解铃还须系铃人——政府应当首当其冲。各国政府一方面应当加强宏观上的交流，使得各国间的执法尺度更加均衡和公平；另一方面应当在个案上加强对腐败性贿赂大案、要案的查处。参考阅读为何执法突然变得严厉？我国近期（指2013年7月）的反垄断与反商业贿赂的执法似乎在没有预兆的情况下一下子进入了高峰期，随之而来的是媒体铺天盖地的报道以及博客、微博与微信的热议。而身在这执法漩涡中的各个公司、企业和相关经理犹如热锅上的蚂蚁，经受着执法高温（以及大伏天高温）的煎熬。其中他们问的一个最普遍的问题就是：为什么执法突然变得严厉？这让我想起杰克·伦敦小说《野性的呼唤》中的巴克。巴克一开始作为一只娇生惯养的健壮的猎犬，它充满着对自己领地的热爱和对绅士般生活的依恋，却被强行拽入了北极，暴露在对它而言完全陌生的残酷野外斗争中。“巴克在迪亚海滩的第一天像是一场噩梦，时时刻刻都充满了震骇和惊奇。它突然从文明的中心被人拖出来，抛进了原始世界的中心。这里不再有阳光普照下那种惬意慵懒的生活，不再有以前那种无所事事、终日游荡令人厌烦的生活；这里没有和平，没有休息，也没有片刻的安全。一切都是混乱和骚动。”小说中的巴克是不幸的，因为它确实不能预判也不能控制它的下一个场景是怎样的；现实中的一个个巴克也是不幸的，虽然执法渐强的信号特别是在民生领域一再出现，但是它们就是不相信“狼来了”，最终让自己陷入了那“混乱和骚动”中。从这个角度来说，与其问“为什么执法突然变得严厉？”倒不如问“为什么没有做好风险管控？”与其问“是谁制造了这混乱和骚动？”倒不如自省（用反垄断法风险管控的术语来说就是“审计”）一下“我们到底有没有违反反垄断法的规定？”如果答案是肯定的，那么如何进行治理？当然，我们充分地认识到要解决垄断及商业贿赂的违法问题，仅仅靠一两家的自审是不够的，甚至依靠执法机构对一两家甚或一批违法企业的严格执法也是不够的。要从根本上解决垄断及商业贿赂的违法问题，一方面，固然需要企业严格要求自己，做到遵纪守法；另一方面，需要我们的执法机构对所有的企业都严格执法，不能挂一漏万。否则，就会给企业带来系统性风险。这里所说的系统性风险是指企业自身所不能控制的由守法变为违法的风险。比如，有一些企业因为违反了某个法律规定而被查处，但其他一些企业违反了同样的法律规定却没有被查处。那些被查处的企业固然倒霉；而那些没有被查处的企业却因此凭空得到一个“大红包”。久而久之，那些守法的企业就会丧失守法的动力，并想尽办法来规避法律的禁止性规定——与其守法让业务被别人抢走，倒不如违法先拿到业务——就如巴克那样，虽说忽然被暴露于残酷的事实中，但是它并没有气馁，而是逐渐适应严峻的生活环境。“支配一切的原始兽性在巴克身上表现得很强烈。拉雪橇的艰难条件又使这种兽性一天天增长，不过这种增长是隐秘的。新学的狡诈让它懂得了沉着冷静和克制自控”——这是身处北极的巴克与身处市场竞争中的巴克们的本能。要消除这种野性的呼唤，必须从公平执法入手！

第5章　风险管理的必要性

贿赂不是哪个国家的特产，很多发展中国家以及发达国家都存在贿赂的问题。当然不可否认，中国的贿赂腐败问题是一个非常严峻的问题，贿赂事件发生的频率很高，而且很多贿赂案件的涉案金额也非常可观，很多国内及国际大公司也不能幸免，所有的这一切导致了风险管理在中国尤其具有必要性。

5.1　贿赂风险是挥之不去的梦魇

首先，用贿赂来获得或保留业务对很多公司来说很有诱惑。

安永2012年全球欺诈调查（Ernst＆Young’s 2012 Global Fraud Survey）显示：全球顶级大公司的资深行政管理人员在接受调研时，有15%的人表示他们愿意用支付现金的方式来获得或者保留业务。这个数字在安永2010年的调研时只有9%。92%在中国的C-部分的受调人员（45%在亚洲且52%在全球）表示，如果一个董事会能够起到保驾护航的作用，则需要他们对业务有更多的理解。几乎有50%的受调人员相信，尽管管理层一再强调反贿赂和反腐败的重要性，仍有违法却不受处罚的情况。2008年，安永在其第十届全球欺诈调查中对全球33个国家和地区的大企业的1186个企业领导作了面试，其中差不多1/4（23%）的受调人员承认他们的企业曾经不得不直接面临着一个抉择——是否通过贿赂来获得业务。

其次，很多公司心存侥幸心理，认为贿赂未必抓得住。

根据《2011毕马威全球反贿赂和腐败最终调查》（KPMG Global Anti-bribery and Corruption Survey 2011 FINAL），“贿赂和腐败以各种程度存在于世界的各个部分。在毕马威所调查的行政主管中，10人中有7人相信在世界上有一些地方不涉及贿赂和腐败行为就无法进行交易。尽管剩下的那些行政主管不相信贿赂和腐败是某些地区的地方病，但是仍然有约28%的行政主管因为贿赂和腐败问题选择了不在某些国家做生意。

超过70%的调查对象（73%的英国受调查对象和70%的美国受调查对象）对在某些地方不涉及贿赂及腐败是无法做生意的说法表示同意。然而，不同意这种说法的调查对象（27%的英国调查对象和28%的美国调查对象）始终表示他们各自的组织因考虑到贿赂和腐败问题，从而不选择在某些国家做生意。

毕马威于2009年出炉的一个调查报告显示，很多英国公司为了获得生意愿意承担违反反贿赂和腐败的风险。其中有2/3的公司表示在很多国家你如果不贿赂，根本不可能做生意。只有1/3（约35%）的公司表示他们宁愿不做生意也不愿意行贿。大约只有一半以上的公司表示他们在这些贿赂风险高的国家会加强风险控制并对第三方生意伙伴做尽职调查以降低风险。另外，尽管很多公司意识到第三方代理人行贿的风险很大，但只有不到一半的公司（42%）表示他们会对第三方商业伙伴或某国业务代表作经常性的审计。10个公司中有4个以上的公司（43%）没有建立反贿赂、腐败的合规制度。甚至有一半以上的公司认为这个问题与做生意是没有关系的。

再次，很多公司因为竞争者的行贿而丧失了业务机会，从而铤而走险。除了上述合规风险外，这些企业还面临着另外一个风险：因为相关竞争者支付贿赂而丧失业务机会。在2008年安永第十届全球欺诈调查中，有1/5（约18%）的受调人员表示他们因此而丧失了业务机会。很多公司因为不想在竞争中败走麦城，铤而走险。

5.2　贿赂问题在中国非常严重

首先，腐败问题是中国执政党和政府的一个生死考验。

中国的腐败问题如此严重，以至于中国共产党中央委员会于2004年发文警告全党：腐败问题是中国共产党的一个生死考验。

江泽民同志在“十五大”报告上曾经提到：反对腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争。我们党是任何敌人都压不倒、摧不垮的。堡垒最容易从内部攻破，绝不能自己毁掉自己。如果腐败得不到有效惩治，党就会丧失人民群众的信任和支持。

根据卫生部通报，2006年，全国查处了卫生系统790件商业贿赂案，230人受到刑事处理，266人受到党纪政纪处理。根据公安部2011年4月通报，全国公安机关从2006—2011年6年间，共查办商业贿赂犯罪案件6500余起，涉案总金额11亿多元，惩处商业贿赂犯罪人员5000余人。

根据国务院新闻办公室2010年12月29日发表了《中国的反腐败和廉政建设》白皮书，自2005年集中开展治理商业贿赂工作以来至2009年，全国共查处商业贿赂案件69200多件，涉案金额165.9亿元。

2013年1月22日，中共中央总书记、中共中央军委主席习近平在中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上发表重要讲话并强调，抓好党风廉政建设和反腐败斗争，必须全党动手。“如果不坚决纠正不良风气，任其发展下去，就会像一座无形的墙把我们党和人民群众隔开，我们党就会失去根基、失去血脉、失去力量。”

2013年10月22日，十二届全国人大常委会第五次会议举行全体会议，最高人民检察院检察长曹建明作关于检察机关反贪污贿赂工作情况的报告。曹建明在报告中提到，2008年1月至2013年8月，全国检察机关共立案侦查贪污贿赂犯罪案件151350件198781人，提起公诉167514人。人民法院判决有罪148931人，占已审结案件的99.9%。通过办案为国家和集体挽回经济损失377亿元。曹建明还说，检察机关在全面履行职责的同时，突出查办大案要案，立案侦查县处级以上国家工作人员13368人，其中厅局级1029人、省部级以上32人；立案侦查贪污受贿100万元、挪用公款1000万元以上案件4834件。参考阅读腐败与行政垄断最近，与垄断相关的大尺度腐败案件频频曝光，再次把腐败与行政垄断这个话题推到风口浪尖，但这个话题从过去到现在实在是一个被谈得多得不能再多的话题，除了目前有关“中石油窝案”的集中报导之外，试举几例如下：案例一：2004年，华中电力原总经理林孔兴，与其家人非法牟利高达8286万元。案例二：2007年，湖南省电力系统经历了一场严重腐败灾害，涉及的范围广、职位高、人员多。仅2007年1～5月，被立案查处的案件就有42起，高居湖南省各行业首位。据湖南检察机关调研，湖南省2006年以来被查处的82个电力腐败案件中，担任县、市（区）电力局正副局长的8人，供电所正副所长3人，电力实业公司正副经理15人，电力物资部门负责人6人，合计占查处总人数的39%。案例三：2011年，烟草业因垄断性质利润高，易生腐败。从“香艳日记”烟草局长韩峰到“最牛烟草局长”陈文铸，腐败案例不在少数。案例四：2013年，广东紫金教育局副局长开“父子店”8年垄断校服供应敛财或过亿。当地的校服生产以前由多家制衣厂承担，2005年开始，以规范校服生产和采购为名，该县实施校服供应统一招标。结果，蔡志涛父亲开办的爱格乐制衣有限公司中标，成为紫金县校服指定供应商。8年来，“父子店”以此牟取私利，坐拥4套房产和价值百万元的豪车。随着这些案件的频频曝光，案中人的“前腐后继”，让我们会有“为什么？怎么办？”的疑问。对于此，经济合作与发展组织（简称“经合组织”）指定并颁布了《经济合作组织国有企业公司治理指引》。该指引指出了国有企业的一些痼疾在于：政府对企业的直接干预与国有资产出资人不到位的现象并存；大股东滥用控制权与内部人控制的现象并存。一些公司决策机制不健全，透明度低，信息披露尤其在财务披露中存在弄虚作假的行为，从而损害中小股东和其他利害相关者的权利和利益。比如：（1）对国有企业的法律和监管框架应当确保国有企业和私营公司在市场上公平竞争，以避免市场扭曲。（2）国家应该作为一个知情的和积极的所有者行事，并应制定出一项清楚和一致的所有权政策，确保国有企业的治理具有必要的专业化程度和有效性，并以透明和问责方式贯彻实施。（3）国家和国有企业应该承认所有股东的权利，确保他们得到公平对待和平等获得公司信息。（4）国家所有权政策应充分承认国有企业对利益相关者的责任，并要求他们报告与利益相关者的关系。（5）国有企业应遵循高标准的透明度。（6）国有企业董事会应该具有必要的权威、能力和客观性，以履行他们在战略指导和监督管理上的职能。他们应该诚实行事，并且对他们的行为承担受托责任。（7）对私营企业开放垄断行业等。当然，这些措施并没有在国内得到有效的实施，也许是因为中国不是经合组织的成员国。其次，这些措施即使在中国得到认可、实施，估计其结果也是水土不服——从上面的案例我们可以看出，中国的行政垄断不仅是《经济合作组织国有企业公司治理指引》中所提到的独占国家命脉的垄断企业缺少有效的公司治理和监管（见上述的案例二和案例三以及“中石油腐败窝案”），而且还包括行政权力通过裙带关系延伸到私营企业，从而内外勾结以转移、攫取国有资产（见上述的案例一和案例四以及同样见“中石油腐败窝案”）。大力发展私有经济本来不是为了反腐，但是，如果行政垄断不除，私有经济会成为权力寻租的另一个病灶——从案例一和案例四我们可以看出，私营企业以及貌似为了公平竞争的招投标制度都成了行政垄断下的蛋。从这个角度来说，我们似乎只剩下一条路可以走，那就是习近平总书记在中纪委第二次全体会议上讲话时指出的那样，要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。他强调，各级领导干部都要牢记，任何人都没有法律之外的绝对权力，任何人行使权力都必须为人民服务、对人民负责并自觉接受人民监督。这也正如诺贝尔经济学奖得主科斯所说的那样：让政治权力服从于法治。对此，科斯解释说：……如果政治体制是透明的，如果权力由法律来约束，如果任何权力的滥用都可以追溯责任（自由媒体和独立司法体制，因而是需要的），那么腐败就不会威胁到秩序和稳定。不管是政治改革、法制改革，还是体制重建，中国必须让其政治权力服从于法治。科斯还说：“我是一个出生于1910年的老人，经历过两次世界大战和许多事情，深知中国前途远大，深知中国的奋斗就是全人类的奋斗！中国的经验对全人类非常重要！“我今年98岁，垂垂老矣，不知道还能够活多久，随时都可能离你们而去。希望在你们，希望在中国。我相信你们是不会让我失望的！”（2008年7月14～18日，中国改革开放三十周年之际，科斯教授以98岁高龄，亲自倡议并主持召开“中国经济制度变革三十周年国际学术研讨会”）

其次，贿赂额度巨大、手法恶劣，很多国际大公司牵涉其中。

2013年7月，中国政府针对外国制药及医疗器械公司在中国频频行贿发起了多个行政及刑事调查。其中首当其冲的是某英国制药巨头。2013年7月26日，有媒体报道称，该英国制药公司中国公司培训员工如何向医生行贿，并且用销售额的近一成作为行贿医生的“备用金”，帮助医药代表做假账。而其中一部分钱甚至被用来为医生找“小姐”进行性交易。

据被捕的18名该英国制药公司中国公司的相关人员交代，培训内容的核心就是“客情维护”，通俗的说法，就是如何维护与医生的关系。按照该英国制药公司中国公司的规定，销售人员可根据自己的销售业绩，以讲课费、餐费等形式报销销售额的7%～10%，用来行贿医生，达到让医生多开药的目的。在行贿医生方面，该英国制药公司中国公司有一套完整的报销模式。医药代表根据公司提供的医生档案，按照不同区域“公关”医生。一旦医生就范，医药代表会建立医生的客户档案，根据医生开具药品的数量，向医生的个人账户打钱。销售代表每个月会按照公司要求统方，统计每个医生开了多少公司的药。公司按照每个医生开药量的不同，将医生分成A类、B类客户，“一般每个月开40～60支的，是A类客户，是重点客户”。重点客户一般是主任、副主任级别。

据称，该英国制药公司中国公司的培训师会告诉销售代表，要根据医生的不同类型，采取不同的手段。如果医生是学术型的，就多给他提供讲课的机会，多提供讲课费和免费旅游的机会，让他多参加学术高端会议。如果医生是那种只看重关系的，“我不图什么影响力，就是看俩人是否聊得来”，那就多了解他，通过送礼、送购物卡、请吃饭等，拉近关系。如果是那种资源型的医生，就是只看投入多少就开多少药的医生，那就要直接给钱，“认钱就谈钱，认学术就谈学术机会”。

除了该英国制药公司之外，其他很多国际医药、医疗器械巨头也陷入了形形色色、大大小小的贿赂门事件，彰显商业贿赂风险管理的必要性。

再次，商业贿赂也更为隐蔽化、专业化。

商业贿赂更为隐蔽化、专业化体现在很多方面。其中很重要的一个方面就是商业贿赂的手段更加隐蔽和专业。比如在武汉市有一家注册医疗投资管理的公司——国杏医疗投资管理公司，其不搞医疗投资，也不搞投资管理，而是为上海一家公司牵线，以考察学习名义组织医生游山玩水，维系与医院医生良好的关系，增加医疗软件及耗材销量。这家公司被武汉工商部门予以查处。参考阅读某英国制药公司涉贿案内幕：上海一旅行社牵出黑手2013年7月11日，公安部的一则通报成为国内外医药界的一枚重磅炸弹：因涉嫌严重商业贿赂等经济犯罪，某英国制药公司（中国）投资有限公司部分高管被依法立案侦查。透过已经查明的更多案件细节，一个跨国药企的商业贿赂利益链逐渐清晰，将药价推向虚高的幕后黑手开始浮出水面。案发并非“深喉”爆料2013年6月27日，该英国制药公司（中国）副总裁兼企业运营总经理梁宏被警方带走接受调查。与梁宏同日被带走的还有该英国制药公司（中国）的副总裁兼人力资源部总监张国维、法务部总监赵虹燕和商业发展事业企业运营总经理黄红。当日，关于该英国制药公司（中国）以及其他跨国药企内部举报者“深喉”的传言就开始在业内流传。其实，真正使该英国制药公司中国投资有限公司进入警方视线的并非传言中的“深喉”，而是一家名不见经传的旅行社——2006年成立的上海临江国际旅行社几乎没做过任何旅游业务，而是只和一些药企打交道，令人奇怪的是，临江旅行社年营业额却从成立之初的几百万元飙升到案发前的数亿元。2013年上半年，包括临江在内的一些旅行社异常的经营活动被公安部在工作中发现。在有关部门的协助下，公安部部署涉案地公安机关开展调查，发现该英国制药公司（中国）及其关联企业存在重大经济犯罪嫌疑。旅行社成药企“黑金池”2013年7月13日，在长沙，有关记者见到了正在接受讯问的涉案人员之一，临江旅行社的法人代表翁剑雍。“这几年，我和梁宏形成了默契，他把办会议的业务单给我，我把其中一部分钱返给他”，翁剑雍说。从2010年开始，在梁宏的“关照”下，他拿到了梁宏所负责部门的大部分会议项目，截至2013年，报账金额共计约有3000万元。按照“行规”，梁宏的“好处”有200余万元。2009年至今，临江旅行社承接了该英国制药公司（中国）多个部门各项会议、培训项目后，通过各种方式返给该英国制药公司（中国）部分高管的金额达2000余万元。这些钱一部分进了高管的腰包，另一部分向下逐级分流，流到各级销售乃至最基层的医药代表手中，成为该英国制药公司（中国）向相关部门、单位行贿的资金源。翁剑雍还交代：“我在该英国制药公司分到的蛋糕肯定不是最大的一块。”对此，记者了解到，该英国制药公司（中国）最大的一个冷链项目，单笔贿金就提了200万元。该英国制药公司中国一次年会的费用“就超过了1个亿”。办案民警告诉记者，一方面，除临江旅行社之外，该英国制药公司（中国）还与多家旅行社保持“合作”；另一方面，除该英国制药公司（中国）之外，临江旅行社还帮助多家药企完成非法套现。记者还了解到，因为有利可图，临江等旅行社为了承接该英国制药公司（中国）更多的业务，可谓使尽浑身解数，不仅有送现金、为旅游埋单等手段，个别旅行社还使出了性贿赂，向某高管长期提供“美人”以维系关系。“黑金”推高药价公安部通报显示，近年来，该英国制药公司（中国）为达到打开药品销售渠道、提高药品售价等目的，利用旅行社等渠道，采取直接行贿或赞助项目等方式，向政府部门个别官员、医药行业协会和基金会、医院、医生等大肆行贿。梁宏还介绍，该英国制药公司在华唯一的收入来源就是药品销售，这意味着巨额的“黑金”都将被转嫁到药价中，最终由患者埋单。成本仅30元的药，最终卖到患者手里能达到300元，秘密很大程度就在于此。

5.3　贿赂猖獗有其文化、经济原因

贿赂在中国有其深层次的原因，这些原因导致贿赂风险管理尤为必要。

首先，贿赂很大程度上归结于中国的关系文化。

有人认为中国及亚洲国家在传统上就把个人的人情关系凌驾于法律之上，从而导致中国的腐败愈演愈烈。也有人认为贿赂和人情是两回事，只不过是贿赂双方假借人情之便行贿赂之实而已。正如于阳在《反思历史解读中国：江湖中国》中所提到的那样：正如人情本身当然不是贿赂，而是一种江湖习俗文化，但是现今的中国贿赂已经融入人情。红包演变成行贿，具有社会学上的微妙含义。有些贿赂被包装成人情往来的传统形式，被钱权交易借用。以人情之名，行贿赂之实。这是中国腐败现象在形式上的特色。

当贿赂有其文化根源时，行贿人和受贿人便倾向于认为他们的行贿和受贿是一种自然而然的文化习惯，即使法律禁止、惩罚这种文化习惯，这种习惯也没有什么不对。这种根深蒂固的文化观导致反贿赂防范措施事倍功半。

如笔者在给一个公司的员工做《美国反海外腐败法》培训时，有一个员工在午餐时对笔者和该公司的法务总监说：“你们说给帮我们拿单子的官员送钱是贿赂，是吗？这在我们看来是对朋友的感谢。否则就不够朋友，不是吗？”

其次，也有人认为腐败的根源在于权力寻租。

权力是腐败的温床，没有限制的权力必然被滥用。如果权力没有节制，甚至与金钱或者潜在经济利益相挂钩，利用权力寻租的情况就会自然涌现。从已曝光案件来看，商业贿赂或多或少都与当权者手中的权力联系在一起。比如，医院采购负责人决定着向哪家企业购买设备，工程发包方负责人决定着由谁最终承包建设工程。

再次，制度的缺陷也是腐败高居不下的一个重要因素。

好的制度不一定能够防范风险，但是不好的制度往往会诱导并加剧风险的发生，这种情况以公立医院为例再恰当不过了。国家对公立医院的投入不足，导致了医院被迫用药养医，甚而用贿赂所得增加个人收入。据传，浙大附属六所医院（浙一、浙二、妇保、儿保、邵逸夫医院、口腔医院）2010年总收入72.44亿元，其中业务总收入69.67亿元、国拨收入2.77亿元。可见国家给这些医院的财政拨款占医院总收入不到4%。可见，国家对公立医院的投入不足，迫使医院追求经济效益，将个人收入与业务收入挂钩的现象在所难免。国家对公立医院如此低的投入，一方面导致医院不得不在药品价格上加成，另一方面导致有的医生因付出的劳动与收入极其不成比例而收受贿赂，并在收取贿赂的同时优先就行贿人所供应的药品出具处方。正如医改方案撰写人之一、北京大学中国经济研究中心教授李玲在2010年3月7日接受中央电视台采访时所说的那样：“一定要保障医务人员的待遇，因为这样才能从根本上解决问题，否则你是控制不了他那枝笔的。”参考阅读天价药缘何“降临”人间？2010年5月18日，中央电视台《每周质量报告》节目披露了一种“天价药”——芦荟片。芦荟片是一种治疗癌症的辅助药物，其出厂价格仅为每瓶15.5元，然而湖南省湘雅二医院卖给患者的价格却高达213元，利润高达1300%。一石激起千层浪。“看病难、看病贵”长久以来一直是中国社会存在的棘手问题之一，是老百姓关注的焦点问题，更是党和政府重点着力解决的民生问题。医药卫生体制改革刚刚推行一年，新的问题就如此迅速的浮出水面。所谓“上有政策、下有对策”，究竟是谁将天价药卖到人间呢？以芦荟片为例，药品生产厂家的出厂价格为15.5元，湖南省医药公司卖给其他医药公司的批发价格为30～40元，这些医药公司通过与医院关系密切的医药代表，将药品以136元的价格卖给医院，医院最后再以213元的价格卖给患者。从这一过程可以看到，医药公司、医药代表、医院和医生形成一个利益链条，每个中间环节都要为自己榨取一定的利润。医药公司与医药代表能够得到其中大约100元的利润，而医院，尤其是医生能得到80元左右的“回扣”。芦荟片就是经过这样一个利益链条的“加工”，从15.5元卖到213元，整整翻了14倍，然而这只是中国药价虚高的冰山一角。药价虚高的问题如此严重，难怪老百姓叫苦不迭，也难怪中国的就医率一直“居低不上”。2009年，中国开始推行新的医疗卫生体制改革。新医改要求医保覆盖率大幅提高，这就意味着医疗机构的就诊人数将大幅增加，进而医疗机构的运营成本将大大增加。另外，新医改要求公立医疗机构逐步取消药品加价，这就意味着医疗机构的收入将大幅下降。成本增加、收入减少，医院将逐渐形成入不敷出的局面，因此医院寻求各种办法来提高收入成为一种必然的选择，而“药品集中招标采购制度”则为医院提供了政策漏洞。药品集中招标采购制度原本是为了降低药价而创立的。一方面，招标的形式使药品生产商有了降低价格的动力；另一方面，公开的形式也使得医院的药品价格更加透明。但是这一制度的问题在于医疗机构具有采购的垄断权，垄断权力使医疗机构产生腐败的现象，他们与医药公司、医药代表相互勾结，勾结的结果必然是抬高药价，从中渔利。同时，医疗机构的药品销售缺乏竞争，大部分药品是医生所开的处方药，患者没有选择的权力，只能接受医疗机构的高价。

5.4　政府打击商业贿赂的经济动力会造成疑似错案

首先，政府打击商业贿赂成了一个政府产业。

反腐措施有时候异化为一些地方政府的创收产业。我国政府调查、查处商业贿赂的主要行政机构是工商部门，而工商部门查处商业贿赂往往不仅仅是为了打击商业贿赂，有时候有其经济目的。比如，某市工商局某分局共有5个工商所、一个经检大队共6个办案机构，2006年的罚没款目标任务为：5个工商所各100万元，经检大队250万元，全局共计750万元（目标任务考核实行一票否决制）。2004年罚没款到位750万元，2005年罚没款到位840万元，2006年1～6月罚没款到位580万元。

当一个工商部门查处商业贿赂有其经济指标时，其往往会为了完成经济指标而对企业进行过度查处。国家工商总局也注意到了这一行为的不合理性，并开始注意调整这种行为。根据国家工商总局于2008年2月22日颁布的《工商行政管理机关行政执法过错责任追究办法》第七条第十一项规定：工商部门下达或者变相下达罚没指标的是属于行政处罚的过错行为，应当被追究过错责任。我们拭目以待，工商部门的行政执法是否会因此有所改善。

正如本书中所揭示的那样，有些地方工商部门为了完成创收指标以非常激进的态度去执法，导致他们所查处的很多案件非常值得商榷。

其次，有些执法部门和人员对商业贿赂的理解有偏差。

执法部门对商业贿赂的查处在很大程度上取决于执法人员对于商业贿赂的理解。很多执法人员对商业贿赂概念的不当理解导致了很多不应当被称为商业贿赂的行为被定性为商业贿赂。比如，湖南衡阳市教育部门在2009年7月27日前下发通知，要求坚决刹住中小学生寒暑假补课歪风，并明确规定教师在组织学生补课中收受好处的以商业贿赂论处。衡阳市规定，各中小学一律不得自行组织或假借短期教育培训机构名义组织学生上任何培训班。已经组织的，除高三年级外，均应在通知下达后立即终止，并退还学费。违者由教育局纪委、监察室依法依规严肃查处。教师在发动、组织学生补课中收受短训学校好处的，以商业贿赂论处……全国每天为中小学生补课并收受补课费的老师可以说成千上万，我们且不论补课费作为贿赂是否合理，如果说这些老师因为补课而成为受贿一方，显然有关政府部门对于商业贿赂的打击面过宽。从另外一个角度来说，我们很多政府机构似乎形成了这样一个思维定式：只要收了钱的，就是受贿；只要给了钱的，就是行贿——我们将在后面的章节中讨论为什么这种思维定式是不对的。

5.5　好的风险管理可以大幅降低合规风险敞口

好的风险管理措施可以或多或少地预防贿赂风险的发生，从而减小贿赂风险的敞口，更有甚者，可以使一些公司被减轻或者免除处罚。比如，下文所提到的某美国投资公司前任董事、总经理承认逃避内控制度以及行贿中国国有企业官员以进行不正当房地产交易，但该美国投资公司因制定并执行了强大的合规方案从而未受到美国执法机构的指控。不过需要强调的是，中国法下尚没有类似的因为内控机制制定得好而得以减轻或者免除处罚的规定。

本书所讲的风险管理主要是指中国法下的风险管理，但一个公司或企业在中国法、美国法、英国法或其他法域下所做的风险管理在本质上是没有区别的。因此我们完全可以借鉴其他法域下的风险管理措施来达到中国法域下风险管理的目的。下述某美国投资公司一案就是一个很好的例子。

2012年4月25日，某美国投资公司前任董事、总经理Garth Peterson就美国司法部提出的其密谋逃避该美国投资公司内部会计控制的一项刑事指控而认罪。美国证券交易委员会同一天起诉称Peterson违反了《反海外腐败法》下的反腐败和内部控制规定，并帮助且教唆他人违反《1940年投资顾问法》下的反欺诈条款。

美国司法部与证券交易委员会在对Peterson进行处罚的同时，均宣布不会起诉该美国投资公司，部分原因是由于该公司已“建立并保持了内部控制制度，能够合理保证其员工不向政府官员行贿”。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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