宪政与行政法治评论(第七卷)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：张翔

出版社：中国人民大学出版社

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

宪政与行政法治评论(第七卷)试读：

宪法变迁与宪政发展

社会转型、宪法变迁与宪法解释

凡面临社会转型，宪法的命运通常多舛。社会转型期，政治、经济和社会的变化通常更为剧烈，因此便对法秩序及宪法提出了更高要求，即法秩序如何回应社会的剧烈变动，而又不失其安定性。其核心问题在于：在社会转型期，实证宪法本身是否以及如何才能承担剧烈的社会变迁所带来的权力关系变化和价值的变迁；是否需要突破实证宪法的结构而求助于政治惯例、不成文宪法以及超实证的价值观念才能适应转型期社会剧烈变迁的要求？

在卢曼看来，在社会体系中，“作为结构的法是不可或缺的”，但法随着社会的进化和社会结构的变化，亦经历了数度变迁。当代社会中，“法的实证化”最大的特点在于法不再是不可修改和变化的（相较于法与宗教、神意和善恶观念相联系的阶段），现代法的有效性不再来源于这些具有不变性的法源，而是“依赖于一个可变的事实，即一个决定”，这个决定只是多种可能性中的一种，具有“偶因性”。法的可变性恰恰是在社会功能分化、法律系统成为一个自治系统之后产生的，由于法律系统的自治性，法的产生和改变完全基于法自身的程序，而不是基于某种不变的善恶观念、神意或者自然法。由于社会复杂性的提高，社会价值日趋多元，因而法的任务就是在具有多种可能性的决定中作出选择，但法律决定只能依据法律自身的程序作出。而法律系统本身的自治性与封闭性，并不意味着法律系统完全不受其他系统的影响，在卢曼看来，法律系统在“知识上是开放的、在规范上则是封闭的”，这意味着法律系统可以将其他系统的知识通过自身的程序机制转换为规范的预期，法律系统必须是可以随着社会结构的变化而变化的，否则法律系统将滞后于社会结构的变化而丢失其实效性。

19、20世纪之交，德国著名的国家法学大师耶利内克（Jellinek）出版了他的国家学巨著《一般国家学说》，影响深远。耶利内克所处的俾斯麦帝国虽有宪法，但政治现实与宪法规定相左的事件比比皆是，帝国宪法的规定存在各种缝隙和漏洞，为政治上的裁量提供了空间，也为政治上的冲突埋下了伏笔。鉴于此种状况，以耶利内克为首的学者认为现行实证宪法的规定以及以此为基础发展出的概念体系，并不能反映当时的政治现实，事实上，帝国宪法无时不在经历着“宪法变迁”，宪法的明文规定在政治中无法得到贯彻，甚至被赤裸裸地违反。在此背景下，耶利内克发表了著名的《宪法修改与宪法变迁》。对于宪法变迁问题，早在拉班德时期便有讨论，其根源便在于看到了宪法文本与“宪法状态”（拉班德）之间的不一致。拉班德首先看到了在帝国的行政、财政以及法院制度等领域存在着一系列与帝国宪法规定并不一致的行为，并在实践中得以执行，久而久之导致了一个与帝国宪法并不一致的宪法状态（Verfassungszustand）。而这种宪法状态的改变，则被拉班德视为宪法变迁。虽然拉班德认为宪法变迁首先是宪法状态的改变，其并不涉及宪法规范内涵的变迁，但拉班德进一步认为此种与宪法并不一致的宪法状态之改变同样可被视为“帝国宪法的深刻修正”，尽管宪法文本并未发生任何变化。在耶利内克看来，宪法变迁可以通过议会、行政机关和法院在实践中对宪法规范所进行的不正确的解释而发生，此种违宪的行为在实践中不断施行，久而久之便形成了宪法变迁。因此，政治的必要性便构成了宪法变迁最为重要的推动力。导致宪法变迁的因素包括现实中的习惯或者惯例和柔性的宪法法（nachgiebiges Verfassungsrecht）（与刚性的强制法相对应）、国家权限的消极不行使以及宪法缝隙的填补。在这些之外，还存在一种根本性的变迁，即在“不动摇国家存在的前提下，完全摧毁既存的国家秩序，并最终导致国家的彻底重建”，这事实上已经突破了拉班德所界定的教义学意义上的宪法变迁。

在耶利内克看来，宪法变迁的原因在于，“法语句（Rechtssatz）并无能力在事实上操控国家的权力分配。现实的政治力量以其自有的法则运行，该法则是独立于所有的法律形式之外的”。由此，耶利内克将国家法与政治之间的关系变成自己学说中一个至关重要的课题。而彼时德国政治中所存在的此种宪法条文与宪法现实状态无法吻合的状况也促使当时的德国国家法学者不断反思国家法学的理论，并由于个人对解决此种政治困局的见解不同而导致了理论上的分野。

对宪法变迁的不同态度，事实上关涉根本的宪法问题，如“什么是宪法”的问题，其争论点在于：在成文宪法之外，宪法究竟应否包括不成文宪法、“纯粹实质的宪法原则”或者隐藏于成文宪法背后的“活的宪法”和“真正的宪法”。这表明，在纯粹的规范性之外，人们对宪法实效性和正当性的渴望。对“宪法”一词的理解不同，亦决定了国家法学者在一些根本问题上的分歧，其可以追溯至近代“宪法”的两种功能：安定性与正当性，由此出发而导引出了宪法的两种状态：自治性（封闭性）与开放性。围绕这二者，或者说围绕宪法的规范性与事实性（实效性）这个二元矛盾，德国国家法学方法论的争论在魏玛时期达至巅峰。对宪法所应承担功能的认识不同，决定了学者在宪法学领域中的立场和态度不同。前者强调宪法学的逻辑性、封闭性与科学性，后者则强调宪法的开放性、流动性与历史性，并对不成文宪法和宪法变迁表现出一种宽容态度。这里便涉及宪法学与其他学科之间的切割与沟通的问题，也是卢曼所提到的社会子系统与周围环境（其他社会子系统）之间的关系，即作为具有独立品质的宪法学，在多大程度上会受到其他学科的影响，仅依其自身规范体系和更新程序，是否可以对社会中不断出现的疑难案件作出价值判断并且可以适应不断变化的社会情势和社会观念的变迁？

反观今日中国，宪法也面临着同样的问题。宪法虽贵为最高法、根本法，但宪法的权威在事实上仍然难以真正确立，无论在官方还是在民间，宪法都因实效性的原因而面临一种“正当性”的困局。究其原因有二：一是近代中国的法律移植始终难以做到与传统文化完全契合；二是虽然中国在改革开放三十多年后已获得了经济上的瞩目成就，但总体而言仍处于一种转型期。一方面，在此改革期内，中国的社会经济条件仍未成熟至规范宪法所需的“内面条件”，社会经济的变化过快反而成为政治上追求稳定的理由，而突破现有的框架引入宪法适用的政治机制便缺乏相应的政治动力。并且，立法和政治决策成为三十余年来改革开放最重要的推动力，而在经济目标的驱动下，相应的立法和政治决策亦难免为“公益”而牺牲个体利益。如果引入对立法和政治决策的合宪性审查，则难免会使得政府决策的效率低下，宪法反而会进一步制约改革的脚步，因此宪法在很多情况下由于经济发展的需要而被人为地虚置，宪法修改则取代日常的宪法解释成为适应和推动社会发展的常态和最重要的推动力。另一方面，在改革开放的驱动下，社会、经济、政治形势变化之快，让人目不暇给，由此引发的后果便是现行宪法的规定往往滞后于现实的变化，在一些新的社会问题和社会领域，原有的宪法难以找到相应的规范依据。正是由于社会结构变化与宪法更新的不同步，今日中国很多案件中都有民意影响判断、甚至左右判决的现象发生。由于社会变迁，原来以效率和发展为取向的法律或者政策逐渐开始与人的权利发生冲突，人们对法律本身或者说法律的执行感到不满，但又找不到更有效的救济途径，宪法无法起到其应有的作用，于是“民意”作为影响判决的因素就经常出现在一些疑难案件中。“民意”实际上代表了人们想要寻求一种“更好的法”或者“超越实证法”的愿望，其背后的原因是人们对现行法（规定本身或者执行）的一种不满，是对宪法缺乏实效性的一种不满。鉴于此种原因，中国宪法学中亦类似于当时的德国出现了两种截然不同的趋向，而背后的原因则可归结为一点，即僵化的宪法文本如何与变动的社会现实相契合。对于这一难题，不同学者给出了不同的解决路径，并由此引发了“规范宪法学”和“政治宪法学”之争，二者事实上都是由共同的政治问题入手，并导向了截然不同的结论。

中国目前存在的“文本与现实”之间的紧张关系大致可归为四类：（1）现实中实际运行的政治规则、惯例或者说不成文宪法与宪法文本并不一致；（2）国家权力的消极行使导致某项宪法规定被虚化，由此而带来的宪法变迁，如全国人大常委会的宪法解释权；（3）就某些问题，宪法中并无相应的规定，尤其是在中国社会急剧变迁的大背景下，1982年制定的宪法并不能对今天的社会现实有所预期，所以很多社会中的问题都无法找到相应的宪法规定，因为这种时代的变化而导致的宪法文本滞后于社会现实的情形引发了所谓的“宪法缝隙”问题；（4）社会变迁引发的价值多元和价值变迁。中国自改革开放30年之后经历了天翻地覆的社会变迁，国力日强、经济愈加开放自由、市民阶层悄然兴起、政治民主化程度提升、社会主义法律体系初步形成，所有这些其实蕴含了一种潜在的危险，即价值的日渐多元。价值多元主义带来的后果便是价值相对主义和虚无主义，这种多元主义同时亦反映到宪法当中。1993年的“社会主义市场经济”入宪事实上已经奠定了中国社会变迁的趋势，即经济的更加自由化，这不可避免导致了“自由主义”在中国的悄然兴起，也是“社会主义初级阶段”的题中应有之义。但中国现行宪法中的“社会主义”前提亦不能忽略不计，现实中，因“自由主义”和“社会主义”价值观念不同所导致的冲突已不断显现，尤其典型的是《物权法》通过时所引发的争论，这种价值多元导致的后果便是，不同的价值都属宪法层面的价值，如果这些价值之间相互冲突，宪法应如何加以解决？要对上述问题有所回应，则必须从宪法的功能以及宪法所具有的双重属性谈起。二、宪法的双重属性（一）宪法的法律属性

虽然宪法自其产生开始，便与政治之间密不可分，但在政治急剧动荡的年代，宪法的功能便是尽可能地“去政治化”，通过其作为法的属性保持一种社会的安定性，防止政治上的歧见演变成剧烈的政治冲突，并希望将这些政治上相互冲突的价值观念消融在宪法当中。可以说，宪法的产生便与这种消解政治冲突的社会功能密不可分，宪法亦是从封建制向民主制过渡的过程中，社会各阶层唯一能接受的“正当性”来源。法的出现恰恰是因为社会现实中存在诸多矛盾、冲突和不尽人意之处，人们希望从社会现实中剥离出某些具有意义、价值或者有效性的准则对人类行为加以规范。在卢曼看来，在权力和市民化二元对立的阶段，“权力”的影响使得自然法作为“强制法”与道德对立，并且开始倾向于承认实证法，但市民化的概念涉及整个社会的发展，因此法理论也通常依赖于启蒙时期伴随市民化而出现的“进步”（Forschritt）之前提。当对进步的笃信开始流失时，权力—市民化的二元对立就被存在—价值（有效性）的二元对立所取代，正是基于此种对立，法才真正从社会生活的事实中剥离出来，并开始主张其自身的“精神”存在，要求成为自治的文化领域，法学亦限缩为纯粹的规范科学。尽管在法理论内部出现了学派之争，如概念法学和利益法学之争，并进一步造成了合法性与正当性（与价值相关联）之间的界分，但毫无疑问，法存在的原因便是力图对社会现实加以评判，而非一味屈从于事实及事实之关联。

在立宪主义的初级阶段，由于宪法的不成熟，以宪法为基础的法律体系总是受到来自自然法思维的辐射影响，这种影响很容易转变为政治上意识形态的影响，使政治干预法律的运行。鉴于社会中价值观念的日益多元化，为了避免现实中激烈的价值冲突影响法律，法学中出现了排斥哲学、政治学、历史学、社会学影响的法学实证主义，从而使法律成为一个内在的逻辑体系，通过概念和原则即可建构起融通的法秩序。宪法的此种功能发展至极致，便是德国俾斯麦帝国时期出现的国家法实证主义和凯尔森的纯粹法学，它们仅主张法体系本身的规范性。正如拉班德所言：“所有历史、政治、哲学上的沉思……对于具体的法之素材（Rechtsstoff）的教义学（Dogmatik）来说并无意义。”这与韦伯提到的法律形式理性化和日渐技术化的趋势暗合。但拉班德并非绝对否认历史、经济理论、政治乃至哲学对于法的认知所具有的价值，法学教义学并非法学的唯一方向。但却是其中的一种方向。教义学的任务即在于“建构法律秩序、探究具体的法语句背后更一般的概念，并借由此概念推导出结论”，这种工作只有通过“逻辑”才能完成，所有历史的、政治的以及哲学的思考方式尽管亦有其价值，但却与教义学无关，经常只是用来掩盖建构性工作的不足。拉班德的阐述极其恰当地表明了法学教义学的任务，即通过概念的建构形成一个逻辑分明、前后一致、统一的科学体系。传统法教义学和法学实证主义之所以能在当时德国占据主流，其原因一方面在于当时科学思维的统治，另一方面亦是出于对政治干预法律的一种担忧，其希望通过概念法学和实证主义的建构将当时的政治态势确认下来。传统的宪法教义学和国家法学实证主义事实上与当时私法中的概念法学遥相呼应，鉴于其追求逻辑一贯性的任务，可以看出其与韦伯的“理想类型”之间具有某种亲和性。

但当时主流的国家法实证主义（以概念法学为根基）与韦伯的“理想类型”又绝非完全一致，事实上，韦伯在阐发他的“理想类型”方法时，亦对此种存在于法学中的概念形式主义的逻辑建构有过精当的评价。在韦伯看来，所有的社会行动都受某种价值标准或者世界观的制约，所有的价值判断都带有某种主观性，并可归结为信仰，但不能据此认为，文化科学的研究只能是“主观的”结果。事实恰恰相反，社会科学的任务并非是对社会行动进行价值关涉的“主观”解释，而是进行一种客观的理解，即阐明（deuten）社会行动中背后的意义，以及其价值相关性。对该社会行动的价值关联和意义进行的因果阐释，在韦伯看来是一种归因问题（Zurechnungsfrage），对具体的“历史个体”进行具体的因果关联上的考察。实现这种归因的方法便是“理想类型”。在韦伯看来，“理想类型”的获取主要通过“提升个别或者一些价值观点，并通过对那些从属于这些被强调观点的具体现象——这些具体现象杂乱无章，这里多一些，那里少一些，甚至有些地方压根不存在——连接成为一个内在统一的思想图景。在其概念纯粹性中，该思想的图景绝不可能经验地存在于任何现实当中，它是一个乌托邦，并对历史学的工作提出了下述任务，即在任何一个具体个案中确定现实离这种思想图景有多远或者多近”。

恰恰在这里，韦伯强调了，“理想类型”在现实中绝对不可能真正实现，它只不过是对现实的一种预期、参照和比较。正是这一点，构成了韦伯与传统概念法学的区别。在韦伯看来，概念建构的问题是将概念与现实相混淆，认为纯粹理想型的概念在现实中亦可以实现，并致力于追求它的实现，其导致的后果便是，试图将历史现实的发展强行扭转到纯粹理想的“概念建构”或者某种“规律”上来，历史就完全变成了人为安排的产物，成为理论的仆人。在韦伯看来，所有的概念建构和规律都具有理想类型的特点，这些理想类型在被用来与现实作比较和参照时具有卓越的启迪意义，但它们一旦被设想成为某种经验有效的或者完全在现实中“发挥作用的力量”，则不可避免会带来一种主观任意泛滥的危险。

传统概念法学的这种弊端也直接造成了法与政治的脱节，法学变成了封闭的学科，法教义学追求的逻辑性、封闭性和不变性并没有将自己与“法的实证性”真正联系到一起，因此传统法教义学本身并无能力在面临复杂且多变的政治问题时作出选择和决断，这就增加了法学与政治学之间的冲突和沟通上的困难，而这亦是社会复杂性程度增强之后社会功能界分的一种不可避免的后果。（二）宪法的开放性及政治性

在阿列克西（Alexy）看来，法的“有效性”可以分为三种：社会学上的有效性、法律上的有效性、伦理上的有效性。近代围绕法学的争论大体围绕上述三种概念之间的关系与分歧而展开。当代关于宪法正当性的讨论，由于自然法的衰微，导致宪法的伦理有效性与社会有效性并不能截然分开。伦理、道德规范不再是自然法式的纯粹思维产物，而是社会、历史的产物，其蕴含在社会整体的意义关联中，该意义关联处于不断的整合当中，因此具有动态性和无限的未来开放性。在这个背景下，要想正确理解宪法，则必须对其背后的社会现实、政治现实加以理解，而宪法的正当性亦与宪法的社会实效性联系到一起。

在此背景下，宪法与政治的关系便进入到人们的视野。就宪法本身性质而言，自产生开始便与政治有密切联系，由于立宪主义最重要的意义便在于通过法律控制国家权力，因而宪法中关于国家权力的分工与制衡便成为宪法的核心部分之一。德国学者博肯福德认为，“国家法在特殊意义上是政治关涉的法”，“它规定了集权于国家中的政治决定权的进路，规定此等权力的行使程序及其界限”，国家法“始终与政治权力的秩序和规制以及持续产生的政治争论的核心领域联系在一起”，因此国家法是与政治联系最为紧密的法律领域，而其他法律领域则仅仅是偶然的、以个案的方式并受时间限制地陷入与政治的紧张情势内。即使是宪法中的财政、经济以及基本权利条款，其亦与公共性联系在一起，并服从于特定的政治目的。

在政治现实中，国家权力在分工协作以及相互制衡中经常会发生冲突，对于所谓的“政治问题”，美国的最高法院和德国的联邦宪法法院都抱有一种谨慎态度，经常以属于“政治问题”为由，不予管辖。这经常给人留下一种印象，即在宪法管辖之外，存在一个独立的政治领域，这也经常引发所谓的“宪法缝隙”的问题。但随着立宪主义的深入和社会的发展，人们很难容忍存在一个宪法不及的空白政治领域。就现代宪法国家而言，几乎所有公权力都“无所不包”和“由始至终”地被法律化了，这里的“无所不包”和“由始至终”并不意味着彻底完全的法律化，宪法使政治法律化，但并不意味着使政治多余。彻底的法律化意味着政治沦为宪法的执行，从而剥脱了其政治内容；而无所不包则意味着，既不是统治权限的立宪外主体、也不是统治执行的立宪外途径或手段被允许。这里的区别是，法律为政治规定了权限和主体，但在法律规定的权限范围内，政治仍有广泛的裁量范围和存在的余地。

虽然宪法最重要的对象为政治，宪法较其他部门法而言与政治具有更紧密的联系，但政治与法却不可混为一谈。在宪法学领域，总有一种试图将宪法政治化的趋势，认为宪法无非是政治权力关系的具体表现，但政治与法的界分是现代社会区别于之前社会最重要的标志，二者在现代社会所承担的功能也截然不同：政治更加关注政治权力的运行、关注一种凌驾于社会之上的力量，而法则不同，法始终具有一种同情弱者、关注正义、对抗政治权力的任务。此外，政治亦非宪法的唯一调控对象，事实上，由于工业社会的发展、市民社会的膨胀、公共性的变迁以及社会权力的扩大，宪法已经由最初的控制国家慢慢扩及整个社会领域，这从基本权利将其效力扩展至私人领域中便可看出。宪法的调控对象从政治领域扩展至社会领域意味着宪法功能的变迁，即从控制国家权力和政治的任意转向一种整合社会价值的功能。宪法的这种功能转变亦要求宪法学从封闭的概念法学转向开放的宪法教义学。因为宪法不可避免地要在规定于宪法中的各种价值之间进行权衡与取舍，所以宪法学必须具有某种价值的开放性，以面对不断变化的社会情势和政治权力关系。上文已提到，宪法的开放性必然会对宪法的独立性与安定性造成危险，这又回到卢曼所提出来的问题：法系统作为自创的系统如何实现与其他社会系统的“结构耦合”（Kopplung）。（三）宪法的功能：社会控制与社会整合

宪法的任务是一国在具体历史情境下，持续地形成政治上的统一。因此，宪法的规定通常是具有高度政治性的国家权限分配、民主的运行以及以控制国家权力为主的基本权利。可以说，宪法是法律系统与政治系统的结合点。政治上的变化首先通过宪法渗入法律系统当中，而宪法的变化反过来亦会促进政治系统的结构变迁。随着社会结构的变化，国家与社会的日益融合，宪法的功能亦由单纯的规范与限制国家权力，通过基本权利功能的扩展，转向对社会进行全方位的调控，因此宪法亦成为勾连法律系统与社会系统的节拍器，社会的结构变迁亦可以通过宪法为媒介而影响至整个法律系统。随着现代社会复杂性程度的提高，现代社会并非是单一的价值或者单一的目的、功能具有统治性的地位，而是多元价值的并存。

任何一个立法决定（法律规定）、法院判决或者行政行为背后都隐藏着一个相应的利益或者法律目的，但相关的利益或者目的就本身而言是中立的，并不具有好与坏的特性，而能够在背后给予相应利益和目的以正当化理由的则是相应的价值观念，此价值观念表明了某项利益在某个特定时期具有特殊的优先性。人类赖以生存的社会是多元价值观念并存的，某一项行为只有与特定的价值观念结合才会凸显出其背后的“意义”，这些价值观念并不是处于一种相互和谐、秩序井然的祥和气氛之中，而是互相之间不断冲突。在社会的变迁过程中，这些价值所具有的重要性不断出现更迭，并在相互之间构成了对对方的制约，从而形成了各种价值观、乃至政治上的冲突。如美国的宪法史便表明了这些价值之间的更迭，在南北战争时期，国家的安定性较人身保护而言具有更为重要的意义；在新政期间，政府权力扩充和关注社会公平较契约自由具有更为重要的价值。

宪法本身就存在各种各样的价值观念，这些价值观念相互之间甚至可能是相互冲突的，任何一项法律决定——无论是立法、还是判决——都意味着某种价值观念占据了上风，但并不意味着其他的价值观念因此丧失。法律系统在各种各样的可能性之间所作出的选择，并不意味着一种否定，而是一种权衡，随着时间和社会的变迁，暂时压制的价值观念或许在某个时刻通过法律修改、判决和法律变迁又会重新占据上风。因此，为适应当代社会的复杂性，法律通常以一种抽象化的方式表达，从而提高其之于社会变迁的“结构相容性”。在整个法秩序中，宪法尤其应承担起社会控制的重任。宪法通常会在文本中规定多种原则，是多种在社会中发生效应的原则综合体，亦是现代多元价值的一种体现。在一部宪法中，通常包含了自由性与社会性、共和与民主等多元价值的并存，任何一个社会都不是僵化地朝着一个特定的方向发展，而是可能在某个特定时期会朝向更加体现社会性的方向发展，或者朝向更加体现自由性的方向发展，宪法就必须具备此种包容能力，能够容纳社会发展的不同“价值方向”（Wertrichtung）。但强调宪法之于社会变迁的“结构相适性”并不是放任宪法朝向任何方向发展，其必须恪守某些对于宪法体系来说不可或缺的根本原则，正是在这种体系性思维下的包容性才能满足宪法所承担的社会控制与社会整合之职能。宪法的这种包容性（Toleranz）恰恰是其承担安定性与正义功能的双重体现。三、宪法变迁的本质与界限

从上述分析可知，宪法变迁就其本质而言是宪法作为社会价值整合功能的一种体现，也是对宪法的政治性和开放性的一种回应，某种意义上，宪法变迁甚至是宪法系统与政治系统、社会系统界分的极限。从字面意义理解，所谓的宪法变迁，即为宪法文本不变的情况下所进行的意义变迁。但这并不能揭露宪法变迁的真正本质。围绕规范与现实冲突所导致的宪法变迁，徐道邻曾有过精当描述。在他看来，宪法变迁可归结为四种形式：（1）通过形式上并不违反成文宪法的国家实践实现的宪法变迁，该情况并不存在违宪之情形，而是源于宪法规定的缺漏，即“宪法缝隙”所致；（2）通过权力行使之不能所导致的宪法变迁，此种变迁即为耶利内克所提到的权力的消极不行使，导致这种情况的原因在于规范过于脱离政治现实；（3）通过明显与宪法规定相冲突的宪法实践而导致的宪法变迁，如通过实质的宪法修改、通过普通立法或者最高国家机构的组织章程以及事实中的实践等；（4）通过解释实现的宪法变迁，此种情况属于对宪法规定的解释并非严格按其字义，而是根据不断变迁的时代观念与需求。

但这种概括仍不能体现宪法变迁的本质。究其原因来说，宪法变迁根源于一种“政治上的必要性”，即宪法文本的规定与宪法现实并不一致而导致的成文宪法缺乏实效性。就此而言，我们必须追问的是：宪法变迁的原因在于成文宪法规定的不足，但这些与宪法规定相左的宪法实践，是否本身是正当的？其判断标准是什么？对此问题的追问或许才触及宪法变迁的本质，即在宪法文本之外预设了一个“更好的宪法”、“正当的宪法”、“真的宪法”或者“活的宪法”。但此种预设是否必要？这种超实证标准的泛滥是否会造成宪法作为法学体系的崩溃并成为政治任意的舞台？是否会使宪法过于屈从于政治权力和社会现实？宪法文本是否真的难以担当社会变迁所带来的压力？对上述问题的回答，则必须反思宪法变迁的界限、宪法变迁与违宪的关系以及实证宪法体系的担当性。

宪法变迁根源于宪法文本与宪法现实之间的冲突，而宪法文本与宪法现实之间的冲突则只是一种中立的描述，此种现象的存在并不能告诉我们宪法文本与宪法现实产生冲突的原因到底是宪法文本出了问题，还是宪法现实出了问题。当人们需要进一步探究文本与现实之间冲突的内在原因，并想要作出价值判断时，事实上已经超越了实证法的界限，而暗含了在实证法之外存在一种或许是较实证法更好、更贴近现实、更符合正义和“事物之本质”（Natur der Sache）的“超实证法”。此种价值预设在文本与现实的积极冲突中表现得尤其明显，当上文提到的以“违宪”的方式——与文本明显冲突的国家实践以及权力的消极不行使——实现宪法变迁，实际上已经暗示，此种违宪的方式可以通过某种理由得以正当化，此种理由当然不能在实证法内部寻找，而需从实证法之外寻找。即使是在文本与现实之间的消极冲突情形下，也就是所谓的“规范缝隙”的情形下，当人们指出宪法文本未就某一社会问题加以规范，存在规范上的缺失，应当适用其他规范而进行类推时，人们也已经蕴含了一种“意愿法”的思维。在凯尔森看来，所谓的法律缝隙不过是一种虚假的表象，在这里亦暗含了人们倾向于通过解释导向一种更好的、更正确的、更公正的，简单来说就是法适用者所意愿的规范，而这已经突破了实证法的界限。

当宪法变迁不可避免要指向一个实证法之外的“意愿法”时，我们就需要进一步追问：究竟什么是宪法，是否包含不成文宪法和宪法惯例？宪法变迁的界限何在？宪法变迁与违宪之间关系为何？判断宪法变迁合宪、违宪的标准是什么？

对上述问题的分析，是为了指出宪法变迁的本质以及宪法变迁的界限。无论是何种方式引发的宪法变迁，都需面临一个问题，即该宪法变迁是否是合宪的。如徐道邻所提到的以立法的方式实现的宪法变迁，在今天，首先便会被质疑该法律是否合宪？因此，宪法变迁与违宪必须结合在一起，不是所有政治上实际运行的、与宪法文本相异的政治实践都是宪法变迁。宪法变迁并不是一个价值上中立的概念，不是对一种宪法现象简单而客观的描述；宪法变迁意味着宪法对社会变迁的适应能力，但这种适应能力亦有其界限，一旦突破此种界限，便有可能从根本上危及宪法的安定性。

因为宪法变迁只是在宪法文本的框架范围内进行的意义变迁，这里就需要对宪法文本重新进行检视，正如上文所述，宪法中所蕴含的多元价值、原则之间的补充、互动、冲突与博弈构成了宪法生长的内在动力。因此，宪法无须求助于超越宪法文本的价值观念，宪法中所确定的各种价值来源于一种时代的决定，这些决定尽管存在某种偶然性，但必须获得尊重。这些宪法内的价值之间的关系可以经常通过宪法变迁的方式发生变化，而不致影响宪法的根本体系性。如果时代变化要求改变这种实证宪法内在的价值体系，那么这种体系的突破就非宪法变迁所能承担的了，其毋宁会引发一种宪法的革命。因此，徐道邻和黑塞无疑是正确的，即宪法变迁的界限就在于宪法文本，而由于宪法本身的特性——其语言的宽泛性、抽象性和不确定性以及宪法本身作为原则体系或者价值体系的体现，宪法文本本身即具有很强的包容性，宪法规定的文义本身即包含有多种可能性，而不是如规则一样呈现出一种唯一的可能性。正是宪法文本本身的这种包容性，使得在不违宪情况下的宪法变迁成为可能。

当我们理解宪法变迁时，需要重新理解“宪法文本规定不变，而意义变化”的意涵，即宪法变迁不能被过度诠释，而是指在宪法文义可能的解释空间内，其意义较之前发生了相应的变迁。由此则应排除由违宪行为所引发的广义宪法变迁。因此，上述徐道邻所总结的宪法变迁几种形式就可以得到限缩，事实上只有在“宪法缝隙”和“宪法解释”的情况下才会发生宪法变迁的现象，而在现实与文本积极冲突以及权力消极不行使的情况下，都涉有“违宪”之嫌。如果不将宪法变迁与违宪区别开来，则宪法变迁会变得过于广泛与任意。

判断宪法变迁之界限或者宪法变迁是否合宪的标准就只能来源于宪法本身的“政治决定”或者价值体系，这里必须排除一种情况，即因为政治必要性的缘故，为追求政治实效性而通过政治中的惯例置换或者修改宪法文本。宪法中有关权限分配和政治规则的规定，往往与价值并无直接关系，而是一种政治决定或者说权力关系博弈的结果，在这种情况下，“政治必要性”、“政治实效性”或者耶利内克所建构的一种心理学上的对“事实之规范力”的接受性往往成为政治惯例变为不成文宪法的正当性理由，从而使不成文宪法修改成文宪法成为可能。在这里，强调“违宪”作为宪法变迁的界限就显得尤为必要，因为在政治惯例突破了宪法文本在字面含义上所有解释之可能时，就必须被宣布为违宪，而不能因其现实有效性而置成文宪法于不顾。违宪可分为两种情况：一种是对宪法个别规范的违反，并不影响宪法的整体价值体系；另外一种则是动摇了既存的宪法体系所赖以生存的根本原则，造成了一种体系上的革命。对于前一种情况，则可通过宪法修改的方式加以调适；对于后一种情况则只能通过重新立宪的方式，这种情况不仅是宪法修改的界限，亦是宪法变迁的界限所在。宪法变迁的界限即为宪法的界限，或者说是宪法的生存界限，突破宪法变迁的界限则会造成宪法体系的突变。在徐道邻看来，宪法变迁的界限是革命，如果宪法变迁造成体系的断裂，则宪法变迁至此而止，新的宪法产生，旧的宪法不复存在。

因此，宪法变迁应当被调整为“在文本的框架范围内，现有的宪法解释与宪法现实相冲突，而需要在文字不变的情况下予以重新解释”。当对宪法变迁做上述理解时，我们必然在很大程度上、在其与成文宪法冲突的情形下将不成文宪法和宪法惯例排除在宪法的概念之外，而只是在形式意义上理解宪法，也就是说只有宪法文本才是宪法的对象。因此对宪法文本的理解与解释就成为宪法具体化的关键，也真正成为宪法的存在本身。四、宪法解释的意义与方法（一）文本与解释：宪法的实证性

凯尔森曾重点强调了“解释”在法规范适用中的意义。解释之所以重要，原因在于从高位阶到低位阶的法规范创造过程中所存在的相对不确定性。法规范的这种不确定性和其中存在的多种执行之可能，使得解释成为必要，而在凯尔森看来，没有一种解释方法可以保证得出唯一正确的答案，解释只能保证一个可能正确，但绝非是唯一正确的结果。任何一种解释都存在着多种可能性，这多种可能性一直会存在到作出一个“决定”（Entscheidung）为止，由此，凯尔森看到了法官判决之于法之创造的独立意义。在凯尔森看来，在一个规范所存在的多种可能性的框架中找到一个所谓“正确”的答案，并非是定位于实证法的“认知”问题，这绝不是法理论上的问题，而是法政治上的问题。

在伽达默尔看来，一切事物的存在都在于对该事物的理解，该理解并非是对事物本体的客观还原，事实上，任何试图认识事物绝对本体的做法都是不可行的，所有的理解都包含解释，都是融入了主观价值判断在内的事物的存在，而由于语言是人类任何理解的前提，因而事物的存在在于语言，事物的本体必须通过语言的媒介表现出来。对任何事物的理解都只是该事物本体的某一个侧面，而某个事物由于时空的变换、具体情境的变换总会呈现出多重面相，对于该事物的解释也总是在特定背景下揭示出其特定的某一面相，因而事物的本质总是呈现在对事物的理解和解释当中，宪法的本质同样如此，其亦存在于对宪法的理解和解释当中。

因此，“宪法是什么”便必然成为一个备受争议的问题。在宪法的存在形式中，宪法惯例（不成文宪法）、宪法文本、宪法判决以及各种学说汇编似乎均可以成为理解和解释宪法的对象。但在所有的这些以语言形式出现的所谓“宪法”中，文本才是理解和解释的中心所在。在伽达默尔看来，语言上升为文本在诠释学上具有根本意义，在这之后，通过文本记载的文化才真正流传下来，其所涉及的是“继续固定的生命表现”。文本较谈话而言更具有固定性，文本当中所体现的意义更具有传承性，“以文字形式流传下来的一切东西对于所有时代而言都是同时代的”。语言一旦形成文字，便具有了独立的意义，并具有被重新理解和解释的可能性，以文本形式出现的流传物也就真正具有了生命力。在伽达默尔看来，“流传物的本质是以语言性为标志的，这一事实显然在流传物通过文字表现出来的情况下达到其完全的诠释学意义”，因此，“以文字形式固定下来的文本就提出了真正的诠释学任务”。语言一旦被固定为文本，则该文本的内容便具有了独立性和生命力，对它的理解便不再是简单的原意再现或者通过语义学普遍规则的建构得出文本固定不变的意义，毋宁说，文本的意义只有在解释者融入文本中才能不断展现，文本具有一种扩展了的视域，即实现了“视域的融合”。

在宪法的法源中，尽管存在着习惯法、成文法、各种经过科学加工的概念体系和学说以及隐藏在法律背后的正当性意义上的“法”，但宪法的存在源自对宪法文本的解释。某种意义上说，成文宪法是近代国家和法秩序的正当性来源，其产生便是为了摆脱长期以来习惯、政治惯例的不稳定性、意识形态的剧烈冲突以及存在于思维中的自然法的不确定性。通过成文宪法而得以实现的“宪法之实证性”也须保障宪法内在的变迁性，该变迁性必须通过宪法内在的政治程序得以实现。在经历长时间对法律外所存在的“正确法”的追逐，同时品尝过这种追逐所带来的恶果之后，人们开始正视成文宪法的重要意义。而逐渐淡化习惯法和自然法的意义。福斯特霍夫便认为在法的发展中蕴藏了一种趋势，即早期法文化中存在的各种各样的“礼”和各种符号行为逐渐发展为以成文法律形式表现出来的语言，这种变迁对于法学诠释学具有重要意义。而以文本为基础的宪法语言所具有的包容性和开放性，亦为宪法在不失安定性的前提下实现变迁提供了可能。

由于宪法文本所具有的包容性、开放性和不确定性，使得对宪法文本的解释可以兼顾安定性与社会相适性双重功能。通常来说，基于文本的宪法解释会受到双重影响，一个是来源于传统的受到检验的学说、判例的影响；另外一个是解释者所处时代的“整体价值”。上述双重影响经常陷入到一种紧张关系当中，正是由于社会情势和时代价值观的改变，才会导致流传下来的宪法解释有进一步发展和突破的必要，但这并不意味着传统的判例和文本解释就没有存在的必要，恰恰是传统的影响才造就了宪法解释的前后一贯以及宪法的安定性。可以说，传统的影响之于宪法解释的必要性是宪法教义学存在的前提，而时代整体价值的影响则是宪法开放性和宪法变迁的前提。

就宪法解释而言，宪法解释意味着对宪法文本的理解，无论是立法机关的理解、司法机关的理解、行政机关的理解还是学者的理解、个人的理解，因而对宪法的理解和解释已经包含在宪法的适用过程之中了（就某种意义而言，民主的实际运行亦是宪法解释的一种表现）。宪法一般而言就存在于立法机关、行政机关、司法机关等国家机关以及学者对宪法的各种理解和解释当中，这些解释处于不断的互动当中，立法机关、司法机关和行政机关的解释一旦作出，便具有有效性并被适用和执行，但其最终有效性的确定需要一个有权的违宪审查机关作出最终解释，而此种最终解释又可被不断修正。因为学者的解释可以包含对上述国家机关宪法解释的批判，即便违宪审查机关作出的最终解释亦会不断被置于学者和民众公共讨论的视野下，从而形成一种广义的、非正式的民主互动，最终促成该机关对宪法的不断重新解释，违宪审查机关因此亦成为民主和商谈的一部分。（二）宪法解释与“事物之本质”

在宪法案件中经常会涉及价值判断和价值权衡问题，因此，宪法解释就需要进行一种多维度的考量，对文本、先例、历史、目的、宪法整体的价值取向以及社会的接受程度和时代的精神观念进行复合考量，才能最终作出一项既能符合现实需要、又能保持规范性的“正确”宪法解释。就此而言，宪法解释承载着社会整合的重任，需要将持续冲突的社会观念纳入宪法的规范性之中，通过最终的宪法决定不断塑造统一的意志形成。在功能分化的现代社会，宪法文本本身蕴含了社会的多种功能在内，宪法本身可以被视为法律系统与其他社会子系统的沟通点和连接点。以基本权利为例，基本权利即包含了政治公意的形成、经济自由的实现以及社会分配不公的纠正等多种功能在内，因此宪法解释可以被视为沟通系统与周围环境的手段，打开了法系统对其他系统的开放性通道，并不会导致法律系统自治性的流失。宪法解释不仅可以为自创生的法系统提供自我创造的动力来源，亦可以为宪法规范提供正当性的基础，即宪法规范与社会现实的某种契合。在宪法修改程序难以启动的前提下，宪法解释就为解决宪法规范的静态性与社会现实的流动性之间的紧张关系提供了可能性，使得在不进行宪法修改的情况下，通过个案的宪法解释适应社会现实的变迁。但这种流动的社会整合的功能又需要始终恪守宪法规范的文本，不能超越语言的界限，进行一种任意的曲解，可以说，文本和语言既是宪法解释的起点，又是宪法解释最终的界限所在。在此界限之内，宪法规范的内涵得以不断丰富，最终实现宪法学的教义体系，而在此边界之中，这种教义体系又是开放的，解释可以随着社会变迁而相应调整，甚至在文本和语言不变的情况下，实现其意义的改变，形成所谓的宪法变迁。如果文本和语言最终无法承载此种社会变迁，则需启动宪法修改程序，甚至重新制宪。

当宪法解释之于宪法的存在具有决定性意义时，就需要考量下述问题：宪法解释所追求的目标到底是什么？宪法解释能否以及如何才能实现“客观”而“正确”的解释宪法？通过何种方法才能避免宪法解释的主观任意性？

当我们承认不可能通过逻辑涵摄以及演绎推理的方式对宪法加以解释时，并且承认不存在一个唯一客观、正确的“正义观念”时，事实上我们已经将宪法解释的目标定位于“事物之本质”，也就是说将“事物之本质”视为宪法的有效性来源以及宪法解释中价值判断的标准。但“事物之本质”一词过于抽象，因此有必要进一步加以澄清。

我们在解释宪法规范时，所探究的无非是“宪法规范在当下社会情势和生活关系中的意义”，如果脱离当下的生活事实，对规范意义的探究注定是空洞的。拉德布鲁赫曾经说过，“事物本质”是“生活关系的意义”，这种“意义”是“在实然中现实化了的应然，在现实中所显现的价值”。任何一项社会行为都是价值关涉的，是依据特定的价值而作出的某种“决定”，任何一项立法、一个行政决定和一个法院的判决都是一种“价值上的决定”，立法本身就是将某种价值决定引入法律当中，这里就需要追问的是依据当下的社会情势，这种“价值决定”是否是恰当的？我们承认，在社会现实之外存在着某些人类的价值，这些价值或许在产生时有某种暗含的经验理由，但久而久之之后，这些价值背后的经验理由已经很难认清，而逐渐为人们接受为似乎是独立于现实和经验的价值。但随着世界的祛魅与世俗化，没有任何一种独断的“价值体系”被视为绝对、客观和正确的。世界当中存在着多元价值，这些价值之间甚至相互对立和冲突，并且这些价值本身很难得以证立，更多只是一种“确信”。有鉴于此，我们不能将发展一个客观的价值体系作为学术追求的目标，视为解决社会冲突和矛盾的途径，因为这种客观的价值体系本身就是不存在的。每一种社会行为都与特定的目的、利益相关，这些目的和利益背后都暗含着一种价值判断在内，但与此同时，任何一项当下的社会行为作为此时此刻所作出的“价值决定”，都必定存在另外一种“价值”可以对其进行否定性的评价。而事物之本质的意义便在于，其可以判断此时此刻，在当下的社会情势、政治背景和生活关系中所作出的“决定”是否是合适的。社会行为或者价值决定是可以依社会情势的变化而变化，这已是不易之理，而“事物之本质”便在于在变化了的情势下寻找更恰当的价值决定。

某一项社会行为能否被归入相应的法律规范之下，即在于对“事物之本质”的判断，而对于“事物之本质”的判断则可以通过类型而不是概念的思维获取。每一个具体的法律规范都构成了一个规范类型，其中对事实构成要件进行了归类化的整理，只要符合此类要件便属于某项法律规定的规范对象。如果在法律并未明确规定的“空白”或者“缝隙”的情况下，则类型化的思维更能发挥作用，其可以防止因机械的规范适用而导致某些行为规避了法律的适用。为避免在所有案件中都取向于“事物之本质”的探求而导致的效率低下，法教义学所进行的类型化整理无疑具有节约司法成本的作用，并因为对构成要件相似的案件和判决的整理而有助于法律平等适用（对相同案件同等处理，对不同案件不同等处理）的实现。但宪法与普通法律并不一样的地方在于，宪法更多涉及一些根本的原则（如法治国原则、平等原则等），这些原则的类型化较普通法律规范的类型化（如刑法规范的构成要件）来说更为抽象和具有不确定性，并且社会情势的变化对宪法中的原则权衡会有更明显的影响，因此宪法较其他法律而言会更经常地回溯到“事物之本质”，也就是说会更经常地根据社会情势变化作出相应的价值决定。宪法规范的类型化与普通法律的类型化的区别在于，宪法规范的类型化不仅包括具体宪法规定的类型化（如言论自由的类型化），其亦包含某一宪法规范在宪法理论上的结构化（如具体权利在自由主义理论和共和主义理论下的不同解读）。在后者中，“事物之本质”的意义在于必须判断在当下的时代背景中应取向于选择何种宪法理论，当哈贝马斯将各种宪法理论分歧理想化地消融在其建构的“商谈理论”中时，宪法的决定却并不能通过这种理想化的商谈程序作出。在这里有权作出最终宪法解释决定的机构必须依赖于自己对时代精神或社会情势的“判断”，从而在宪法根本价值前提之下作出某种“抉择”，尽管这种抉择亦可置于更广义的商谈程序中加以论证和质疑。在宪法的根本价值前提下根据特定情势所作出的价值判断（尤其是很多决定，无论如何作出都可以在宪法框架内得以证立）就与特定国家的传统、文化和特殊国情联系到了一起，在这里就存在宪法解释者裁量的空间，但其决定绝非任意、亦非不可纠错，而是在持续的先例、宪法决定、宪法学说和教义学上的储备等传统积累下作出，并置于广阔的社会商谈背景（以运行良好的民主商谈程序为前提）和社会现实的时代背景下接受检验。

宪法若想实现其社会调控和社会整合的功能，既要保持安定性、又要实现与社会变迁的相适性，就必须将体系思维与问题导向之思维结合到一起，即不能因社会变迁而导致宪法变迁至从根本上改变其体系的程度，当下宪法体系所赖以生存的若干根本原则不能在本质上被加以改变，这是一种基于“宪法统一性”的体系思维。此外，在具体案件中，必须结合社会现实，依赖传统、文化和社会舆情才能对相应宪法原则加以具体化，这也是“事物之本质”的要求，即宪法原则和宪法规范具有其类型化的结构，但这种规范的类型化仍有抽象化的特点，其具体实现仍必须结合生活事实来实现，因此考夫曼曾说，“法官必须在法律规范所意含的类型中掌握生活事实。”什么样的生活事实可以归入相应的规范类型中，则有赖于法官对生活事实的价值判断，“法官的判决不仅必须正确评价法律规范的意义，也必须正确评价生活事实的意义”。

所谓正确评价某一宪法规范在生活关系中的意义，其本质在于在具体的时代背景下对该宪法规范作出相应正确的解释或者决定何种宪法原则、价值在特定背景下具有某种优先性。但这种“正确性”并非来自于隐藏在某个宪法决定背后的“价值”其本身的绝对正确性，而是来自于该价值观念在具体的时代背景下为社会所“接受”，因此所谓的“民意”就有了一定程度的正当性。如何正确解读“民意”亦是宪法解释在当下多元主义社会的必然要求，而这必须依赖于法秩序本身所确定的“民意”形成程序，也就是宪法框架下的沟通商谈程序，在此程序中，任何一个宪法决定（包括所谓的违宪审查）都是可错的、亦是可纠正的。宪法中关于新闻自由、言论自由等涉及“政治公意”形成的基本权利构成了宪法决定“可纠错性”的基础，因此，只有在宪法框架内建构起“民意”、“政治统一”或者“时代精神”形成的有效民主机制，宪法解释才能获得动力和源泉，而民主的运行在某种程度上亦可视为宪法解释的一部分。

但这种依赖于程序的“可接受性”并非是最终的判断标准。因为，无论“民意”、还是“时代精神”都是难以理性确定的，所以最终的判断标准只能来自于宪法本身的价值前提。有最终解释权的机构所作出的宪法解释决定虽然作为广义、宪法上建构的民主商谈程序中的一环可以接受“民意”或者“时代精神”的检验，但该决定又在某种程度上具有对抗“民意”的免疫力，因为“民意”和所谓的“时代精神”并不能无限延伸至突破现有宪法体系结构的程度。（三）传统宪法解释规则的突破

传统宪法解释规则其目的在于通过文义、历史、目的以及体系解释得出某一宪法规则在逻辑上确定的意涵，其目的在于还原立法者的原意或者法律本身所包含的客观意图。但从上文对诠释学的阐述中便可发现，所谓立法者的价值判断或者法律本身的客观意图并不是天然存在的，而是结合变化了的情势不断被发现的。事实证明，这种逻辑确定的意涵不过是法学的一种幻象。鉴于致力于宪法客观解释的传统解释规则所出现的问题，实践中出现了以结果定位（Folgenorientierung）的宪法解释，认为所有的宪法解释无非是先预设了某种结果，然后再通过宪法解释规则对其加以论证。有学者将这种结果定位的宪法解释与后果考量联系到一起，但这种结果定向的宪法解释就其本质而言是一种依赖于前理解的宪法解释，因为解释之前所预设的结果并不总是来自于后果考量，在后果难以认清的情况下，亦可基于自身的确信（前理解）。后果考量（即宪法决定的社会效应）今天对于宪法解释来说具有相当的重要性，但并不能据此认为后果是宪法解释中的决定性因素。无论是我们在对后果加以权衡和遴选时（即何种后果是我们所能接受的），还是基于前理解提前预设好结果时，都必须基于某种价值判断来作出，所谓前理解或者所谓的后果权衡，其无非是经过长期法律训练之后，基于自身对宪法的理解得出来的结论。前理解是基于我们所理解和认为的“宪法的价值前提”作出的判断，这种前理解并不是不可以修正（尽管很难）的，而是在反复运用宪法解释规则、并在深入具体问题以及后果不断显现的过程中加以修正。此外，后果的复杂性亦对宪法解释的后果考量提出了挑战，在后果难以认清的情况下，有学者将其定位于目的解释，但宪法解释中优先考量何种目的明显与价值判断有关，依赖于该目的背后隐藏的价值和该价值与其他价值的关系以及在当时的社会情势下何种价值具有优先性，而这又回到价值判断的来源问题，因此又必须回到宪法本身的“价值前提”中去。因此，所谓的结果定向和后果考量绝不能脱离实证宪法本身所蕴藏的价值意图和价值前提，因为无论是后果的权衡还是结果的预设都是价值判断的结果，这种价值判断只能来自于宪法本身，而这又只能再返回到宪法解释中去。因此结果取向本身并不能为宪法解释提供标准，而其本身应是宪法解释的结果，即由宪法本身决定何种结果在当下的社会情势下才是宪法上可接受的，在多种结果均可接受时，则需根据社会情势判定何种结果在宪法上最可接受，其绝不能仅凭结果便可决定对宪法做何解释，而是应依据宪法并结合社会情势判定应选择何种结果。

由于宪法解释不再一味追求逻辑性，因而实践中也出现了一种以问题为定位的“类观点学”思维，宪法的原则性规定要想得以具体化，必须进行一种视角上的结构化理解，通过归纳不同的视角和国家法理论，对宪法规范进行一种结构上的解释和类型化的整理。但这种“类观点学”思维的问题在于实践中过于注重问题的解决，而容易陷入政治的任意和主观主义，从而偏离宪法整体的价值取向，这一点已经为黑塞、博肯福德、拉伦茨和阿列克西所指出，于是在此基础上，在如何应对宪法的开放性和不确定性问题上，又出现了一定的分歧。一方面，如黑塞和博肯福德都试图从宪法的整体统一性角度对宪法解释所可能出现的主观任意和过度关注具体问题进行一定程度的弥补，如黑塞提出了“宪法的统一性”原则，博肯福德则认为此种以问题定位的类观点式思考将“问题”优先于“规范”和“体系”，为避免宪法的过度开放性而最终通过具体宪法理论上的论证所达成的共识，而非宪法本身有关前理解（宪法理论）的基本决定为宪法解释找到一个具决定意义的前提。博肯福德反对此种通过共识所寻求的宪法前提和支撑点，明确提出了“合乎宪法的宪法理论”，以及基本权利解释中“合乎宪法的基本权利理论”。虽然前者承继斯门德的整合理论，更注重整个过程中的动态性和程序性，后者承继施米特，更注重为宪法解释建构一个基于基本法的实体的前提，但二者都拒绝一种毫无指引地、盲目地整合或者在具体案件中任意适用某种宪法理论。另一方面，为弥补宪法的开放性所带来的不确定性，阿列克西试图通过形式上的法律论证规则为基本权利解释中存在的原则权衡找到最优化戒律（Optimierungsgebot），尽可能消除价值权衡中的任意性。

上述分歧事实上指出了宪法解释的两面。一方面，尽管宪法解释不可能通过一套法律论证规则完全排除任意性，但这种任意性首先应该通过一个教义化的论证过程或者方法体系尽可能避免，比如，在拉伦茨看来，阿列克西的法律论证理论在某种程度上就与法学的方法准则暗合。另一方面，即便包含程式化的法学方法准则和论证规则的宪法学教义体系可以解决大部分宪法争议，但最终的价值权衡仍然不可避免，而此种价值权衡难以通过绝对理性的途径得以解决，面临价值权衡所作出的选择在很大程度上要依赖于某种宪法理论，如博肯福德就认为在基本权利解释中存在五种基本权利理论，基于不同的理论，可得出截然不同的解释结论，但这些基本权利理论或者宪法理论在不同案件中的适用，却会对宪法判决的一致性、进而对宪法的统一性造成影响，因此，宪法整体上的价值前提必须得以确立。只有在此前提下，一定程度的共识才能达成，否则只会导致社会的撕裂和矛盾的难以愈合，更遑论共识的达成了。在规范与现实之间的交互作用中，只有确立宪法的价值前提，才能防止社会现实的变迁对宪法规范性和安定性的过度冲击。（四）宪法解释中体系性的要求

因此，法学发展到今天，强调宪法的体系性仍具有相当重要的意义。关于体系的概念，康德曾有经典描述，即所谓体系是“无数知识在同一观念下的统一”，是“一个依据原则而加以组织的知识整体”。在卡纳里斯看来，法学中体系的概念包含两种特征：秩序（Ordnung）与统一（Einheit）。所谓秩序意味着事物本身“内在逻辑上的一贯性”，而统一则意味着“任何秩序不能分解为无数个毫不关联的细节，而必须可以回溯到少量有担当性的基本原则上”。因此体系的概念不可避免就与“逻辑”、“科学”以及“客观”等联系到一起。

宪法学中强调体系性，其原因在于，从法的属性来看，必然要求一贯性和统一性，宪法作为法也必然要求一以贯之地作出价值判断，要求判决的一致性，并要求任何个案中的价值判断都要首先考量“宪法的统一性”。在黑塞看来，“宪法中各要素之间的关联和依赖性建构了下述必要性：永不要只着眼于个别规范，而是要一直关注整体关联；所有的宪法规范都应该以避免与其他宪法规范相冲突的方式加以解释”。卡纳里斯亦认为：“法的内在秩序与统一远不止是法学之科学特征的前提以及方法论的先决条件；毋宁说它们属于最根本的法伦理上的要求，并最终扎根于法理念当中。”

由于单纯封闭的逻辑概念体系的建构被证明为不可能，因而法的教义学体系必须具有开放性，但这种开放性亦并非毫无限制，而是任何的人类交往都必须在某些“不容否拒”的前提下实现。在教义学尊重的“不容否拒”之前提范围内，教义学会通过其概念的抽象性与现实保持一种距离，并通过一种相对自由的解释（因为人类在与法律文本和经验交往时拥有较大弹性）使文本与现实相适，在此前提之下才探讨法教义学概念在多大程度上可以保持其开放性和解释的自由。法教义学的功能当然不止于确定这些确定不移的原则或者说“禁止否定”的前提，而是在这些前提之下重新规定。在社会现实复杂性提高的背景下，法教义学的功能在于“与经验和文本交往的过程中，提高其自由程度”。卢曼亦认为在社会预期约束性之处，教义学的概念性使一种（与现实的）距离性成为可能，教义学的思维与解释都要与某种“质料”——如规范、神圣的文本等——联系在一起，但教义学的概念性和解释与这些“质料”之间不可避免存在某种差距，正是这种差距赋予了教义学的自由性，因此教义学反而与“不安定性”（Unsicherheit）联系在一起，其促成“怀疑的再生，提高尚可承担的不安定性”。卢曼对教义学功能的这种再理解突破了传统概念法学所认为的那种封闭的、可涵摄任何可能之实践的教义体系（此种教义体系以追求确定的安定性为目标），而是认为教义学具有既可提高，又可限制“复杂性”和“不安定性”的双重功能。在社会复杂性程度提高、人类在面临“事件”与“规范”这种双重可变性之时，教义学的体系建构就显得更为重要。因为人们必须要通过一种案件类型、法素材的概念和分类整理，才可以避免对所有事件都重新裁判，防止法律判决的前后矛盾与法律资源的浪费。因此在卢曼看来，教义学的第二重功能即为“限制任何变化的任意性，这种变化在［事实与规范］的关系被视为双重可变时成为可能——也就是说不仅案件应定位于为规范，规范的适用本身也要同时定位于案件事实”。法教义学实现此功能可以通过“界定法律判决之可能性的条件”，通过相似案件进行的一种类型化整理以及概念的分类。这里并非如传统法教义学一样规定了一种确定不移的关系，而只是进行一种“法律适用关系的关系定位”，在关系定位中，类型化的思维无疑是有益的。法教义学这种功能的变迁亦反映了法体系所具有的“统一性与复杂性”的双重特质，这种双重特质亦决定了法教义学所具有的确定“正义标准”和“教义学的概念性”这种双重功能。

由于法体系的必要性及其开放性，黑克从利益法学的视角出发将法体系区分为“内在体系”和“外在体系”。其中，“外在体系”是与概念法学的形式—逻辑的体系概念相联系的。在卡纳里斯看来，这种“外在体系”对于法的条理性、法适用的实践性以及间接的对于法的安定性来说都具有重要意义，但这种“外在体系”并不适合作为“一个具有内在关联性的秩序意义上”的法体系。由于在法律制定和法律判决中不可避免要包含立法者和法官的价值判断在内，所有法律的规则和原则背后都隐藏着某种利益、目的或者价值，因而，黑克在“外在体系”之外又提出了“内在体系”，并将其界定为“解决冲突的体系”。其关注的是规范背后的利益冲突，通过立法的价值判断对个别规范进行利益裁量，而正是这种对个别规范的利益衡量遭到了黑格勒和卡纳里斯的批评，认为这种做法仅局限于通过解释以及类推和限缩获得法律，而忽视了相对于一个法律部门来说“承载性的基本思维”，也就是说“一般的法律原则”。利益法学的内在体系概念过分强调个案领域中的利益衡量，而轻忽了相关法律领域“基础性的、特殊的目的”，这种体系的概念与以问题定位的思维模式，也就是“类观点学”的思维相似，这种问题导向的思维关注个案中的价值判断，不可避免会由于缺乏“基础性价值或原则”的考量而陷入相互矛盾之中，从而难以建立起“体系内在的意义统一性”。在卡纳里斯看来，“内在体系”就是一种“原则体系”或者说法律规范背后的“价值体系”，这里需要考虑的只是，哪些一般性原则或者法律思维对于相应法律领域来说是“建构性”的，以至于如果这些原则在其“本质内容”上发生改变，则会改变该法律领域的整个秩序。

就此而言，宪法体系性的要求是，一方面要尽量针对个案进行价值衡量，使判决或者宪法解释贴近“事物之本质”，另一方面又要对这种问题定向的“类观点学”思维或者说宪法的开放性加以限制，因此必须确立对于实证宪法体系来说不可或缺的价值前提。由于宪法是原则的综合体，而构成“内在体系”的这些原则“并非是毫无例外的有效，并且相互之间经常会出现对立和矛盾”、“这些原则并不主张绝对的排他性”，并且“这些原则真正意义内容的展现只有在相互补充与限制的共同作用下才能实现”，因而只有从宪法本身的根本性价值前提出发，才能有能力对这些宪法原则之间的冲突进行平衡，使宪法中可能发生冲突的各种价值共存于一个“内在统一”的宪法体系当中，宪法的变迁才不会失去最终的方向，才能既保障宪法的安定性，又不失其开放性和适应性。五、中国宪法体系初探

中国在今天已经越来越多地遭遇到发展所带来的迷茫，“发展”在改革初期所具有的正当性已经开始消退，取而代之的是越来越多的社会问题开始归因于盲目的发展，“和谐”取代“发展”成为当代的主题并非偶然。在“发展”与“和谐”的紧张关系背后隐藏的是不同价值观念的冲突，与发展相关的经济自由主义理念、国家对特定地方的扶持政策以及其他与之相关的国家和国家法理论在“和谐”的大背景下则会显得有些不合时宜，但发展与和谐并非绝对的非此即彼的关系，而是必须融合到宪法的价值结构中。如上文所述，宪法是在特定、对于体系而言不可或缺的价值前提下多元价值和原则的综合体。特定价值前提下的多元价值之间的对立、冲突和竞争构成了推动宪法发展或者宪法变迁的内在动力，这些价值之间彼此互相竞争，随着不同历史阶段的变化而发生相应的变迁，这些变迁是与特定历史阶段下人们价值观的变化密切相关的，因此，宪法内各种价值的动态转换和交互作用亦同时是社会价值整合的结果。就此而言，宪法可以被视为社会的精神整合过程。

对于宪法的根本价值前提，许多学者都有过论述，如施米特所言绝对意义上的宪法（与宪法律相区分）、斯门德的精神的价值规律、韦伯的理想类型等在某种程度上都是对宪法根本价值前提在不同角度的论述。在国内，陈端洪教授的五个根本法亦是对此价值前提的一种描述，但这种描述更多的是政治要素、而少价值要素。一般而言，作为理想类型的近代宪法应包含下述几个要素：民主、权限分配与制衡（横向与纵向）、法治国、以自由和平等为基础的基本权利体系，任何否认上述前提的宪法均难成为近代意义所言的宪法。在此要素前提下，各国表现不一，而中国宪法的价值前提则应包含：人权条款（宪法第33条第3款规定）、社会性（社会主义制度和原则的表现，宪法第1条关于国体和社会主义制度的规定）、民主（宪法第2条的规定，而中国共产党作为人民之代表，亦可将其视为民主的一部分）、权限分配与制衡（国家组织法的部分，宪法第3条规定的民主集中制原则）、法治国（宪法第5条规定的“依法治国”、“建设社会主义法治国家”）、基本权利（以自由和平等为基础）。

上述关于中国宪法的价值前提既可以与市民社会法治国宪法的理想类型（根据社会初级阶段理论，当下中国社会亦处于市民社会法治国阶段）相联系，又可将中国宪法的独特性表现出来。上述价值前提的改变必将会使中国宪法的性质发生根本改变，因此，即使中国宪法中并无类似于德国基本法第79条第3款关于“不可碰触”条款的规定，但上述价值前提亦暗含是不可修改的。

进一步而言，在中国宪法中，在上述价值前提下亦存在各种对立的价值方向，这些对立的价值方向在不同的发展阶段呈现不同的关系，这些价值方向的竞争和博弈构成了中国宪法内在生长的动力，亦构成了宪法与社会变迁相适应的开放性源泉，总结来说，可归为四类：（一）社会性与自由性的对立统一

一方面，“社会主义市场经济”条款注定了中国宪法在改革开放的背景下被注入了更多经济自由的元素，而经济自由的发展要求个体拥有更多的私人空间，不受国家干预，因此，私生活领域的自主性在中国所具有的重要性明显提高，而私人财产权亦被提升到相当重要的地位。另一方面，中国宪法中的社会主义因素亦不能忽略，社会平等在中国始终是宪法最重要的正当性要素，但一种极端的社会平等在当下的“社会主义初级阶段”并不能被过度强调，否则便会造成一种跨越历史阶段的断裂和悲剧。初级阶段理论保障了中国宪法中的社会性和自由性可以并存，并处于不断的竞争当中，其重要性亦随着时代的变化而发生某种变迁。（二）分权与集权的对立统一

在中国，中央与地方之间的关系在宪法中的规定亦非完全清晰。学理的传统认为中国属于单一制国家，但宪法对此却只字未提，因此“在中央的统一领导下”，如何“充分发挥地方的主动性、积极性”便属于宪法解释的范围。一方面固然需要建构中央与地方之间的平等沟通程序，使得地方可以通过政治参与将地方意志上升到国家层面；另一方面，亦需要对当下的政治现实进行判断，才可对究竟应集权还是分权有个清晰的判断，因为在不同时期，集权或者分权所服务的特定目的是不同的。在一个相对贫困的年代，集权有利于迅速集中资源优势，便于中央通过一种计划的方式促进经济的快速发展，因此具有一定的正当性；而在经济发展相较于人民更深层次的幸福来说比较不那么紧迫时，过多的集权就会导致地方难以掌握发展地方福利所具有的足够财力，而一个中央调控的社会福利政策在中国的成本之高是难以想象的，因此，此时就应适当放权，而非一味集权。（三）民主、集中与共和之间的对立统一

中国宪法规定了“民主集中制”原则，这也可以被视为单一制逻辑的一种体现。但中国宪法中亦明确规定了地方民主制度。而现代民主朝向多元化的方向发展，民主与集中之间本身就存在一定程度的对立。多数决原则并不能体现民主的真正内涵，真正的民主应当包括共和，包括对少数群体的利益保障，因此，现代民主要求在代议制之外同时应当加强保障公民的非正式公共参与。（四）富强与文明、“改革开放”与法治之间的对立统一

中国宪法的序言中规定了国家的目标，即“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。富强与文明并非总是和谐统一，二者可能存在某种冲突，如果过度强调富强的重要性，反而会忽视有关公民幸福的其他要素，在一个文明的国家里，仅有富强是远远不够的，尽管富强是文明的一个先决条件。在中国，一段时间对经济发展的过度崇尚，已经给社会带来了一系列的副作用，甚至唯经济发展的理念导致了某些违反法治的现象出现（如通过政策取代法律，而所谓“良性违宪”亦属此列），某种程度上，富强与文明的对立就变为政治决断与法治之间在某种程度上的对立。“改革开放”和“依法治国”都是宪法中规定的内在原则，在改革初期，法治尚未成熟，有违法治的政策和现象仍较为频繁，但随着改革的进一步理性化，法治的进一步成熟，改革与法治就应该逐渐表现出一种相适性，并进入相互促进的良性循环当中。虽然二者之间的矛盾仍会时有发生，但最终会消融在统一的宪法的根本价值前提和统一体系当中，而改革开放也不应成为与“维持宪法秩序”相对应的对立面，毋宁说在“宪法秩序”之下，改革开放与其他具体宪法价值——如社会保障、财产权以及其他基本权利等——之间的矛盾，在不同阶段应优先考虑何种价值，则需视“事物之本质”、通过宪法解释而定。

上述对中国宪法价值前提和价值方向的描述只是概括性的，具体的宪法问题很明显不能仅通过上面所陈列的宪法价值结构便能一劳永逸地得以解决。对具体宪法规范加以类型化的宪法教义学是必要的，但以类型为取向的宪法教义学并不能解决最根本的价值判断问题，因此必须结合具体的宪法问题所处的社会背景进行价值权衡与取舍，而价值权衡的界限则是支撑宪法体系的根本性原则，这样才能形成一个相对稳固而内在不断生长的宪法体系。由此也提出了宪法学的任务，即不仅要对具体宪法规范进行类型化的教义学建构，亦要将具体的宪法规范不断指向宪法的整体价值前提，以保持宪法的统一性，因此有必要对构成宪法体系的根本性原则加以阐释，从而澄清宪法本身所隐含的“前理解”，即宪法本身的价值预设。本文限于篇幅只能对此进行框架式的梳理，而具体工作则有待于进一步展开。结语

人类再如何切慕理性和确定性，但终究无法端赖理性囊括所有的生活现实。生活现实是复杂多变且永无止歇的，而人之理性则终有极限，毋宁说，理性是伴随生活现实的变化而成长的。在宪法变迁问题上，人类理性的极限止于宪法文本之处。人类始终具有为社会发展找到正确道路的雄心，这种雄心使得人们总是不满足于宪法文本的局限，而试图突破文本的条条框框，去寻找潜藏的“规律”或者“价值”。但人们亦必须要接受多元主义的事实，任何一种出于追求“真理”的雄心而发展出的价值观都可能导致价值的僭政，并牺牲其他价值。价值的冲突并没有一个一劳永逸、且所有人都接受的正确解决路径，只有存在的“宪法”才能为政治冲突和价值冲突提供一个解决的平台，这个平台或许并不完美，或许存在各种各样的瑕疵，或在解释中会出现偏差，但这个平台却是我们所能接受的唯一标准。如果这个标准都不能获得尊重，那么人类将陷入无休止的纷争当中，“婆说婆有理、公说公有理”，不完美的宪法可以随生活一起成长，可以通过内在的民主和程序机制不断完善，但无论如何，宪法再如何解释亦不能脱离文本的框架，文本必须获得尊重。诚如博肯福德所指出的，宪法解释在当代遇到的所有问题都是由于宪法规范在内容上的不确定性，由此导致的后果便是当代的宪法解释方法都直接或者间接造成了宪法规范性的消解（Abbau），而要想重新赢回宪法的规范性，“具有决定意义的不在于对个别宪法解释步骤的进一步细化和反思，尽管这些也很重要。其毋宁说存在于将宪法解释定向于一个宪法概念，或者更准确地说：一个宪法理论，该宪法理论可以为解释提供有约束力的引导性视角以及在此基础上建立的教义学结构”，因此，真正重要的是“宪法理论”，而该宪法理论必须是“合乎宪法的宪法理论”，只有在此宪法理论的引导下，宪法的统一性才不致流失，宪法中所蕴含的可能发生冲突的各种价值才会融汇到一个“内在统一”的宪法体系中。

施米特与魏玛德国宪政危机

陈伟【摘要】　施米特是魏玛德国宪政危机时期最重要的法学家之一。他不是魏玛宪政的敌人，而是其积极的捍卫者。施米特的护法立场，在他的《宪法的守护者》、《合法与合法性》等著作中清晰可辨。不过，施米特捍卫魏玛宪政的理路亦存在问题。1933年后施米特投靠纳粹政权，进而阐发一种不无纳粹色彩的新法理学，并非缘于他政治上的投机，而是与他自20世纪二十年代以来对宪政的基本理解相一致。【关键词】　施米特　宪政　合法　合法性　海勒

20世纪二三十年代魏玛德国宪政危机凸显，与此同时，德国法学界在宪政理论上展开了激烈论战。在这场历时既久的论战中，卡尔·施米特是一位耀眼的明星。当代德国学者伏尔克·纽曼（Volker Neumann）称，如果挑选一位法学家作为魏玛危机时代法学家的代表，那么此人非施米特莫属。不过，长期以来，施米特在魏玛宪政危机中的立场遭到了严重误解，特别是施米特在第三帝国时期“光荣”入党，并一度成为纳粹政权的首席法学家，使得人们很容易误认为施米特是魏玛宪政的宿敌，至少是唱衰魏玛共和国的法学家。

本文试图表明，施米特在魏玛时期不仅不是魏玛宪政的敌人，反而是一位积极的护法干将。施米特不断呼吁时人关注魏玛宪政备受威胁、日趋危机的状况，只是当时政坛无人听他的建议。不过，施米特捍卫魏玛宪政的理路也存在缺口，这使他在随后的第三帝国时期能够阐发一种不无纳粹色彩的新法理学而不必与他之前的宪政理论相背离。一、宪法的守护者

1923年，施米特发表了《当今议会制的思想史状况》，时人多责其对魏玛宪政缺乏同情。他对大众民主时代议会制危机的分析被看做恶意唱衰自由民主政体的作品。其实，魏玛宪政的危机日积月累，施米特一篇论文对现实几无影响。到1929年，在世界经济大萧条的环境中，魏玛宪政的处境更显窘迫。此时，施米特再次呼吁，保卫宪法，维持秩序。他发表了《宪法的守护者》一文。这篇论文是施米特宪法学说的通俗版，直接针对德国现实政治状况，具有政论的特点。施米特探讨“宪法的守护者”，具体而言，即魏玛宪法的守护者，足见施米特此时是旗帜鲜明地站在既有宪法一边，否则便不会煞费苦心地为它寻求“守护者”了。仅从1929年此文的标题来看，关于施米特反魏玛的流言便不攻自破。以施米特之审慎，越是在时局混乱、情势危急时，维持基本的秩序越是重要。而从另一方面来讲，正如施米特此文开篇所言：“对于宪法守护者或维护者的呼声经常是宪法状态危急的一种表征。”

对于法律实证主义来说，不存在宪法的守护者的问题，或者说，谁来守护宪法是政治问题，法学家不必对此作出回答。实证主义法学家至多回到司法手段，即诉诸宪法法院，来考虑守护宪法的问题。施米特显然不同意此种观点。对他来说，法律不能自己守护自己，法学家不应当脱离政治语境与历史条件孤立地去思考问题。在探讨宪法的守护者的问题上，施米特首先批判了一种“政治司法化”的错误想法。根据“政治司法化”的思维方式，宪法争议当通过司法程序去解决。施米特在文中单辟一章批驳了将司法者作为宪法守护者的观点，他的结论是，司法者不足以构成宪法的守护者，政治司法化不仅于事无补，反而会戕害司法本身，导致“司法政治化”。这一结论与施米特历来的宪法理论相一致。他写道：“如果我们坚持，魏玛宪法是以作为制宪权主体、成为一体之德国人民的政治决定这种意义而存在，并借助着这样的决定使德意志帝国成为一个宪政民主体制，那么宪法的守护者这个问题的答案就不会是通过虚构的司法形式、而会以其他方式出现。”在施米特看来，人们倾向于在司法领域寻求宪法守护之道，主要是19世纪自由主义法治国理论及实践使然。因为，在反对绝对王权的斗争中，新兴市民阶级的目标是限制政府权力的滥用。在20世纪民主潮流浩浩荡荡的时代，自由主义理论家关心的则是如何防止立法者滥用权力的问题。施米特的答案则是在政治与行政领域寻找宪法的守护者，具体而言便是总统。不过，施米特导出总统是宪法的守护者这一结论并非用简单的排除法，他是依据对魏玛德国“具体的宪政状态”的分析而导出的。

施米特认为，德国宪政的前提是德国人民作为统一体的存在，但是，这种统一体已受到多种因素的破坏，这些因素主要有三：一是多元主义，二是多角势力，三是联邦主义。具体来说，第一个方面体现为议会体系的崩溃，即议会已经日益成为多元主义集中表现之场所；多角势力则是说公共经济领域中的离心、分化趋势。在国民经济日益重要的时代，德国却没有经济宪法；最后，联邦主义也对政治统一体的构建提出了挑战。这三个层面中，又以前两者为要。施米特仍在国家与社会关系演变的历史背景下展开思路，这一演变过程即17与18世纪的绝对国家、19世纪的中立性国家到20世纪国家与社会具有同一性的总体国家。施米特对议会制危机的判定与《当今议会制的思想史状况》一文一致，但给出的理据却大为不同。在《宪法的守护者》中，施米特更加关注于多元主义政党对议会制的破坏，他认为多元主义政党国家与走向总体国家的趋势相背离，也与议会制立法型国家的初衷相抵牾。特别是，20世纪政党组织的高度严密化、专业化，已经使之与19世纪建立在自由舆论基础上的松散型政党大不一样。这样，新时期多元主义政党分割了立法团体，最终分割了国家的统一性。人们对国家的忠诚为对多元主义政党团体的忠诚所取代。由此，对于何为“合法”的理解也呈多元主义的局面，宪法的基础遂遭到了多个方向的攻击。在施米特看来，法学家们在19世纪的框架中谈论着“议会主权”的陈词滥调，乃是无力回应20世纪走向总体国家趋势的表现。

关于公共经济领域中的多角势力，施米特沿用的是他的朋友珀比茨的说法。“多角势力”是指在缺乏统一性的情况下公共经济领域中发展出的众多自主、独立的公共经济承载者。这些承载者如各个州、各地方行政单元、社会保险机构、国家银行、邮政、铁路等。多角势力存在造成的结果是：经济生活缺乏统一的准则，出现无组织、无计划的状况。在施米特看来，多角势力在经济层面威胁着国家的统一性。针对这种状况，使国家去经济化固然不现实，但完全由国家控制经济，亦不妥当。施米特认为，制定一部经济宪法，在实际上具有误导性与危险性。它不仅不会强化国家意志的统一性，反而会使之弱化。他提到“有一个事实颇值得注意，那就是，今天只有两个大国拥有这种经济宪法：俄国所采取之苏维埃体制以及法西斯意大利所采取之工团国家体制。这两个国家大致上而言，都还算是农业国家，它们绝对不是站在经济发展与工业进步的前端。而且每个人都知道，这两个国家的宪法，都是处在严格中央集权式的政党组织以及所谓一党国家的阴影下”。此处可见施米特并不主张学习俄国苏维埃与意大利法西斯的做法。

关于魏玛宪法，施米特对第48条再次进行了解释。施米特批判去政治化的建议而倡导紧急状态下总统的专政权。他特别提到专政权范围的变化，这就是从“军事性—警察性例外状态”下的专政到“经济性—财政性例外状态”下专政的发展。这符合迈向经济国的趋势，也与议会成为多元主义政党角力场的趋势相重叠。施米特通过对魏玛宪法第48条第2项的解释最终表明，唯有帝国总统才能采取强有力的救济手段与反向运动措施。帝国总统是“整体秩序的守护者”，这在当时即是指兴登堡总统。

施米特论证帝国总统是宪法的守护者，基本理据是德国魏玛宪法所包含的德国人民的根本决断，或曰人民民主。因为依据魏玛宪法，总统经直接民主选举产生，直接代表人民。总统守护宪法的权力以此为合法性基础。换言之，总统的地位具有民主基础。不过，仅此仍不能说明总统到底当如何实现其权力，在哪些范围内运用何种权力。施米特在19世纪自由主义者贡斯当的宪政思想中找到了理论依据。贡斯当曾提出关于“中立性、斡旋性与规制性权力”的学说。施米特认为，这一学说有助于解释资产阶级法治国中国家元首“统治但不执政”的状况。贡斯当的学说继承了古罗马人关于“权威”与“权力”的区分，标明了国家元首的特殊性。施米特说，魏玛宪法中总统的权力唯有借助于贡斯当的学说才可能得到阐明。总统时时刻刻代表整体，关注于整体，它可以是一种“斡旋势力”，对维系整个共和国的统一性有根本性的意义。施米特以事实为例，提到总统艾伯特与兴登堡在政治上的重要时刻皆将自己称为宪法的守护者。在1933年一篇题为《总体国家在德国的进一步发展》的报告中，施米特再次重申总统的权威是魏玛宪法秩序的“最后一根支柱”。

施米特的《宪法的守护者》立场鲜明。我们在理解施米特此文时，有以下诸条值得注意：其一，施米特坚定地捍卫魏玛宪法，这固然是出于秩序与安全的考虑，而非对自由民主的信奉，但他无意于成为魏玛政体的掘墓人。其二，施米特明确地将护法的使命赋予总统，或者说捍卫总统守护宪法的合法性。他的论证并未借助于韦伯的卡理斯玛理论，但无疑他领会了韦伯、普鲁斯等魏玛宪法制定者设置直选总统的用意。其三，施米特基于20世纪20年代中后期国家对经济生活干预日益增多的状况，分析了总体国家中国家与经济的关系问题，他既不像古典自由主义者那样恪守“守夜人”政府的信条，也不主张苏维埃或法西斯国家全面掌管经济的做法。他的“总体国家”立场大致处于一个中间位置。基于这种认识，施米特论证总统在例外状态下的专政权不仅限于军事、警察领域，也包括经济、财政领域。施米特此论在经济“大萧条”来临之际实有其特定的现实语境。二、合法与合法性

施米特在1932年魏玛共和国的最后时刻，发表了直接论合法性问题的论文《合法概念的滥用》与《合法与合法性》。尤其是《合法与合法性》，此文语境与他的《当今议会制的思想史状况》、《宪法学说》等作品一样，都是探讨魏玛共和国的危机。施米特此文虽在篇幅上不及《宪法学说》，但却比《宪法学说》更具实际影响力。当时魏玛政坛的官方舆论常常直接引用《合法与合法性》为政府政策与决定进行理论辩护。

施米特的这篇论文标题英译为Legality and Legitimacy，国内已经出版的中译本将之译为《合法性与正当性》。不过这种译法并不贴切。在政治哲学讨论中，关于合法性问题的讨论由来已久，人们通常以“合法性”来翻译legitimacy。并且，“正当性”一词已经具有价值偏向，包含了某种未曾言明的正义观，与legitimacy的意涵并不相同。在施米特的政治理论框架中，“价值”是一个慎言乃至讳言的问题，以正当性来翻译施米特所说的legitimacy，从理论上也不符合施米特之意。legality旨在描述那种合乎法律程序、合乎形式上规定的做法，直译为“合乎法律”。我们可以沿袭“宪法律”与“宪法”的区分，将施米特此文题目译为“合法律性与合法性”，或简称为“合法与合法性”、“合律性与合法性”。

施米特提出的“合律”与“合法”的区别，与实证主义法学的流行观念相抵牾，对后世政治哲学、法哲学在基本概念问题上的廓清大有功劳。哈耶克在关于法治的论述中即援引施米特对“合律”与“合法”的区分，指出第三帝国虽然有各种法律，却无从名之曰法治国家。时至今日，这种区分仍然有其现实意义。不过，稍后我们也会看到，施米特这种原本纯粹学理的概念区分，也可成功地为纳粹政权辩护，可见其理论本身不是没有问题。《合法与合法性》是对某种国家制度的分析，也是对魏玛宪法的分析。施米特采用韦伯所创立的构建理想类型的方法，构建了四种国家类型。这四种国家类型为：司法型国家、政府型国家、行政管理型国家及立法型国家。立法型国家是施米特讨论的重点，因为魏玛共和国正属此类。施米特所谓的立法型国家，似与他在《宪法学说》中讨论的“法治国”相当，但其实不然。施米特指出，在这篇论文的讨论中，他不使用“法治国”一词，以免产生混淆。他说，“法治国”的概念，正如“法”与“国”的概念同样不确定一样，可以意味着许多不同的东西。法治国有多种形态，而立法型国家则有具体的含义。他认为，要理解现实政治中的合法性问题，必须区分不同的国家类型，在此前提之下，分而论之。照施米特之意，在立法型、司法型、政府型、行政管理型国家中，何为合法，何为合法性，皆有大的不同。立法型国家是一种由非人格的、先定的、普遍的规范支配的国家，其特点在于排除各种独断的、主观的权威与命令的统治，立法者居于支配者的地位。司法型国家中，裁决案件的法官具有最后决定权，它在外观上更像“法治国”。政府型国家则处于与立法型国家相对立的一极，其中进行统治的是至高无上的国家元首的个人意志和政府命令。行政管理型国家则是各种实际的法令措施居支配地位，其中既非人，也非规范在统治，而是具体问题具体处理。

立法型国家可能是君主立宪制国家，也可能是议会制国家。施米特着重讨论的是议会制立法型国家。在议会制立法型国家中，议会垄断了立法权，是全国唯一的立法者。议会作出的决议即法律。但是，这种议会制立法型国家，实有特定的政治前提，即议会是全体国民的代表，议会背后是一个民族的政治统一体。离开这个前提，议会中通过的决议就未必等于人民的决议；议会的决议也不能称之为“法”。施米特一如此前的做法，批评法律实证主义的“形式主义、功能主义”错误，指出立法型国家对“法”的界定有着实质性的内容，它包含了一国人民的实质性政治决断，而非仅仅是在程序、形式的意义上理解法。那种认为凡是议会作出的决议便是法律、迷信议会立法程序的观念，忘记了议会立法型国家的前提。议会民主制的前提是同质的人民，是政治统一体。在此前提之下，议会的意志等同于人民的意志，这里面包含的乃是施米特在《宪法学说》中曾经诠释过的同一性原则与代表原则的辩证关联。

随后，施米特对魏玛宪法中关于各政党获取政权的均等机会原则进行了论述。按照纯粹功能主义的思维方式，不仅何为合法徒具程序的意涵，对各政党获得政权机会均等原则的理解也仅停留在形式上。施米特认为，如果以人民的同质性为前提条件，则通过简单多数来形成国家意志确实可以接受。因为在同质性人民的政治前提下，在实质性的决议上并不存在少数，遑论存在大量固定不变的少数。以51％与49％的多数与少数而论，这种数字的区分并不表明人民分化为两大对立的阵营。这里的多数、少数仅仅是策略上形成决议的做法，并不具有实质性区分，多数也无权宣布少数为敌人。

但是，按照形式主义的机会均等观，任何政党只要获得议会席位的多数，便有机会获取政权。在政党组织松散的情况下，这种设计自有其合理之处，但在政党变成了官僚化、专业化、纪律严密的组织的情况下，政治统一体已被肢解，此时机会均等的原则便不再适用。在这里，施米特提出了政治的“剩余价值”理论。政治的剩余价值这一提法，或许是施米特对马克思“剩余价值”一词的化用。它指的是获取政权者所获得的超出其应得的那部分价值，似于某种“政治奖赏”。这种政治的剩余价值，在安定、正常的情况下，可以相对地加以估算，而在非常状态中则不可预期与估算。施米特描述了获得政治奖赏的三种方式：（1）使用或界定不确定的概念或自行界定概念，例如“危险”、“国家安全”、“必要措施”等；（2）在面对各种关于是否“合法”的疑惑时，当权者总是作出偏向自身而不利于竞争对手的解释；（3）即使在合法与否有争议的情况下，即使有申诉与司法等其他形式的制约，当权者的命令也可以暂时先行，所谓“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”。而在例外状态下，当权者所获得的政治剩余价值就更加丰厚了。他们有权规定对手的行动范围，自行决定何时宣布竞争者为非法，由此公平竞争、机会均等便不复存在。施米特指出，一旦竞争双方对何为合法不再有共识，议会制立法型国家便面临解体的危险。这种相互视为敌人的状况是十分可怕的。“合法占有国家政权手段的多数必然认定，反对党如果占有合法政权，就将利用政权加强自己对政权的占有，在自己背后把门关上，从而以合乎法律的方式排除法治原则。追求占有政权的少数则断定，执政的多数早就在做同样的事情；由此追求占有政权的少数明确地或者含蓄地自行宣布现存国家政权为非法，这当然是任何合法政权都不能容忍的。这样，在危机时刻，每一方都指责另一方为非法，每一方都把自己打扮成法治与宪法的守护者。结果就是一种没有法治、没有宪法的状态。”除此之外，政治的剩余价值还可以用来描述过去的多数在今日已沦为少数却仍然把持政权的状况，在这种状况下，只要反对派未达到多数，或反对派未能获得政权，当权者即使早已成为少数，却仍然可以坐拥政权，在此意义上，当权者同样获得了大量的剩余价值。施米特指出，此时“生效的不再是机会均等，而是幸运的占有者的胜利”。而政治奖赏的原则实与机会均等的原则存在着根本的对立。政治的剩余价值理论揭示了现代政治背景下权力现象的内在逻辑。按照政治的剩余价值规律，现代议会制国家必将走向崩溃。施米特关于议会制立法型国家体制及其“合法”概念的诠释与他的政治剩余价值理论，为分析魏玛宪法中存在的“合法”与“合法性”问题提供了理论框架。

施米特指出，魏玛宪法虽然确立了德国的议会制立法型国家制度，但同样也包含了三个特别的立法者，它们都对议会立法构成了挑战。这三个特别的立法者是：（1）出于实质理由的特别立法者。这一立法者立法权力的依据是魏玛宪法第二部分关于“德国人民之基本权利与义务”的规定，施米特认为这个部分与组织议会制立法型国家的第一部分相比，实为另一部异质的宪法，两个部分在本质上存在矛盾，第一部分主张价值中立，第二部分则包含了一系列实质性价值取向。按四种理想类型的国家来看，这则是在议会制立法型国家中加入了司法型国家的因素。其间矛盾正是“司法型国家与议会制立法型国家之间的矛盾”。一个国家体制中于是出现了两个立法者。（2）基于至高理由的特别立法者。这种立法者的主体是议会所代表的人民，它意味着全民直接民主，意味着以“合法性”取代“合法”。施米特指出，魏玛宪法设定了一种全民直接民主的立法程序，即全民公决，这意味着主权者的直接现身，议会立法在人民公决面前自然也无所作为，诚如卢梭所言，如果被代表者自己讲话，代表就必须沉默。这种人民立法的规定见于魏玛宪法第73条、第74条及第76条。（3）出于必要理由的特别立法者。这种立法的本质是行政管理的措施排挤了议会制立法型国家的法律。其宪法依据是魏玛宪法第48条第2项关于总统特别权限的规定，现实依据则是德国魏玛时期十余年的实践。在这样的情形中，总统不是依据实质理由，也不是依据最高理由，而是出于紧急状态下必要性的考虑，它渊源于特定的时间和处境，依赖总统作为专政者的个人决断。这种立法者可以不颁布一个普遍法令，而是直接发出一项具体的行政指令，例如禁止一个集会或宣布某个组织为非法。在此情境下，对总统的制约措施便毫无意义。关于魏玛宪法第48条，施米特曾多次进行理论说明，以为紧急状态下总统不受限制的专政权进行辩护。但施米特并不讳言这与议会制立法型国家的“合法”概念相矛盾，专政者的举措显然“不合法”。

需要注意的是，尽管施米特指出了三种立法者对议会制立法型国家中“合法”体系的威胁，却并未就此宣判魏玛宪法的死刑。他在结论中表明，议会立法者如“以坚决、统一的意志意识到自己的权力”，坚持“合法”原则，则其余几种立法者往往难以在实际中发挥影响。然而，魏玛时期的问题在于，议会制立法型国家本身缺乏统一而稳固的基础，它仅仅是异质权力妥协的产物，是多元力量从事谈判与交易的舞台，这就使得议会制立法型国家的“合法”（legality）概念缺乏政治基础，由此，各政党机会均等的原则也殊难实现。鉴于这种多元政党的局面，施米特称当时全民直接民主的合法性是“可以普遍地被承认有效的国家辩护的唯一方式”。施米特描述了大众民主政治兴起、总体国家（total state）出现的情形，并指出社会全面政治化的趋势。

不过，施米特并未导出民粹主义、极权主义的结论。他对人民依然保持着相当的警惕，他的头脑中仍然有明确的“权威”概念。他认为，即使在全民直接民主制中，“问题只能从上面提出来”。他说：“即使在这里，伟大的宪法设计者西耶斯的提法也经受住了考验，权威从上而来，信任从下而来。”关于人民，他基本上重复了《宪法学说》中的观点。他写道：“人民只能说赞同或反对，人民不能建议、协调或者讨论，人民不能统治、不能管理；人民也不能制定规范，只能用自己的赞同来批准摆在自己面前的规范化草案。尤其人民不能提问题，只能用赞同或反对来回答对自己提出的问题。”《合法与合法性》的最后一段文字十分重要，它表明了施米特在魏玛共和国最后时期的立场。从这段文字我们可以看到，施米特并未像通常人们所误解的那样，主张以合法性取代合律性，以全民直接民主取代议会制民主。他只是提出，鉴于魏玛宪法第一部分与第二部分“具有不同类型的一贯性、不同的精神和不同的根基”，德国法学界必须从功能主义、形式主义的思维中走出，从价值中立的幻觉中醒来，意识到魏玛宪法是“两个宪法”，第二部分才是魏玛宪法的核心，它包含了德国人民的基本政治抉择。如此，魏玛共和事业方能有救。具体到魏玛德国当时的处境，施米特提醒人们防止反宪法的纳粹主义政党借法律程序进入权力中心而危及宪政本身。

在政治哲学的层面，施米特此文涉及合法与合法性的区分。这是民主时代法理学必然面临的问题，涉及自由、民主之间的内在张力。在施米特之前，例如在马克斯·韦伯那里，合法只是合法性诸种类型中的一种，它是宪法理性主义传统的一部分，两者并不作区分。施米特显然也清楚这一点。但他旋即批判了韦伯的这一混淆。不过，简单地视施米特以一方取代另一方，完全将二者对立起来，也是对施米特的误解。事实上，施米特更愿意接受如下表述：议会制立法型国家的合法概念以人民统一体的存在或曰人民民主为政治前提。这就等于说，议会立法以人民同质为前提，合法以合法性为前提，而非以合法性取代合法。多元主义政党体系仍是施米特批判的重点，因为它在根本上承认了异质性，对政治统一体构成了威胁。

施米特关于“合法性”问题的讨论，涉及四个不同的重要概念，即“合法性”、“合法”、“正当性”、“现状（status quo）合法性”。关于“合法性”与“合法”的含义，上文已有详论。大体说来，“合法性”总是指向民心的向背，涉及支配者要求服从的理据，本质上是一个政治概念；“合法”则是指“合乎法律”，重在强调形式与程序上的正义，依实证法而行为；“正当性”则是凭借自然法或实质性正义准则对政治权力作出道德上的评估；“现状合法性”背后是“存在的即是合理的”“契约应当得到遵守”等理念，它是一种对存在于现实中、但尚未获得正当理据的状况被动、消极地容忍。“现状合法性”观念反映了人心思定、“宁做太平犬，不作离乱人”，为求安全和平而放弃道德理想的一种心态。施米特反对这种苟且偷安、丧失追求的理念。他也批判自由主义“合法”理念对政府及领袖、人民的束缚以及对政治的消解。而具有实质内容的正当性概念则不为施米特采用。这源于他避免以伦理道德哲学损害对政治现象本来面目的认识，也与他对政治与道德关系霍布斯式的理解相一致。

施米特重视政治合法性，确实抓住了理解政治支配现象的要害，然而他的理论也能很好地为极权政体服务。施米特的理论似可为一切口头上宣称人民民主的政权辩护，这并非仅仅因为其理论易被利用。事实上，施米特曾一度积极主动地动用其宪法理论与概念为希特勒的独裁及倒行逆施提供辩护。他的理论实与希特勒的言论有相当的亲缘性，这在《领袖守护宪法》一文中表现得淋漓尽致。施米特自己描述说：“在1932年10月3日莱比锡德意志法学家大会上，领袖曾就国家与法发表讲话。他指出，一种本质性的、跟道德和公正不可分离的法与一种不真实的中立性之空洞的合法性的对立，说明了魏玛体制的内在矛盾——这种体制如何被毁于中立的合法性，听任自己的敌人摆布。接着他说：‘这对于我们必然是一个警告。’1934年7月13日，领袖对全体德意志人民的议会发表演说，他提醒人民记住另一个历史性的警告。强大的、俾斯麦所创建的德意志帝国在世界大战间崩溃，因为，它在关键时刻没有‘使用自己的战争条款’的力量。文官官僚体制丧失了政治本能，被自由的‘法治国家’的思维方式所麻痹，以致软瘫，也没有勇气根据应有的法律对待叛乱者和国家的敌人。”在这里，“合法性”与“合法”的关系问题通过对希特勒演说的评述引出，并表现为明确的对立关系，而不再如魏玛时期那样仍在严肃的学理意义上承认二者可能的联系。

施米特说：“所有这样一场可耻的崩溃的义愤，都在希特勒胸中郁结起来，在他内心变成了采取政治行动的推动力。德国的不幸历史的所有经验和警告，都在他心头苏醒。绝大多数人害怕这类警告的严烈，宁可躲进退让、调和性的肤浅议论聊以安身。可是，领袖却认真对待德国历史的警告。这给予他创建一个新国家和确立一种新秩序的法权和力量。”

施米特从紧急状态主权者的专政权出发，称“领袖在危急关头凭借他作为最高法官的领袖地位直接创制法律，他是在保护法律免受最恶劣的滥用”。他说，自由主义的“合法”思想、司法化倾向，违背了政治领导优先的原则。议会所做的并非是对领袖的独裁行为进行事后批准或鉴定，而是在以人民的名义向领袖表示感谢。领袖是人民的最高法官，领袖的行为即真正的司法。施米特表示拥护领袖的讲话，并按照领袖的讲话来指导法学的研究。此时，施米特对自由主义的批评也不再止于学理的分析，而是变成了肆无忌惮的进攻。不过，这一进攻应放在1918年德国战败、德意志帝国崩溃的语境下去理解。施米特称自由主义所谓的“合法”概念束缚了德国政治家的手脚，最终德国人吃了败仗。这种“合法”理论是毒害德国人民的工具，是英法长期以来反德宣传的熟练手法，旨在瓦解德国人民的政治意志，消除其政治行动能力。施米特写道：“德国的某些敌人以类似的要求对付希特勒的行动。他们会认为，当今的德意志国家具有区分敌友的力量和意愿，这是十分可怕的。他们会向我们许诺，如果我们重又像当年，即1919年那样跪倒在地，向自由主义偶像贡献我们的政治生存，全世界人民都将赞美我们、向我们欢呼。看到我们整个政治形势的巨大背景者，将会理解领袖的告诫和警告，并投身这场伟大的、维护我们的完美法律的精神斗争。”

施米特认为法律是政治决断的产物，宪法律背后实有一国人民的政治决断，在魏玛共和国时期，他的这一论断可以为捍卫共和提供依据。然而，施米特终究无法避免这样一个问题：人民的政治决断并非一成不变。施米特的理论事实上肯定了这种改变的可能性。所以当1933年授权法案在国会投票通过、希特勒攫取政权之后，施米特的合法性理论竟可十分贴切地为新政体辩护。而施米特的论敌法律实证主义，因其迷信于形式与程序意义上的“合法”，最终也能为新政体提供辩护。恰如艾伦·肯尼迪所言，施米特的合法性理论可以为希特勒的新政体提供政治上的辩护，而法律实证主义的“合法”论则可以为希特勒的新政体提供法律上的论证，最终结果是二者都不能有效地对希特勒说“不”，这种结果确实令人深思。三、危机时代的魏玛法理学：施米特与海尔曼·海勒

施米特于魏玛后期所阐发的宪法理论是其政治思考的一个重要结果。他的宪法理论当置于魏玛危机的历史背景中去理解，应放在当时的法理学论争中去考察。此处我们将介绍施米特与魏玛时期另一位法学家海尔曼·海勒（Hermann Heller）的争论。海勒与施米特的遭遇不仅体现在学术上，更是直接体现于1932年“普鲁士对联邦”的诉讼案中，其时二人是对立双方的律师。魏玛时期，海勒当是反对施米特最为激烈的法学家。他发表的关于主权、议会制、法西斯主义等问题的著作，大多针对施米特的观点而作。

海尔曼·海勒（1891—1933）出生于奥匈帝国时期犹太人家庭。“一战”时曾服役于奥地利军队，并因此心脏受损，此病最终使他在1933年42岁时过早地离开了人间。海勒到了德国后，致力于社会民主事业。1928年在柏林，1931年在法兰克福，海勒顺利取得大学教职。1932年在“普鲁士对联邦”的诉讼案中，他曾任普鲁士社会民主党的法律代表。1933年去世前的几个月，他还受哈罗德·拉斯基的邀请前往英国讲学。海勒的著作涉及甚广，包括政治哲学与法理学、具体法律问题、教育、黑格尔、民族主义、社会主义等多个方面。后人根据其手稿辑有《海勒著作集》凡三卷，包括《主权》、《政治民主与社会同质性》、《国家理论的危机》、《法律、国家与权力》、《作为政治科学的国家理论》、《法治国抑或独裁？》、《欧洲与法西斯主义》等作品。吴庚先生说：“假定施米特所倡导的是一项命题，那么海勒的著作就是这一命题的反命题。”可见海勒与施米特理论之分歧。海勒对施米特的批评因此也受到施米特研究者的重视，后来不少学者批评施米特，理路仍不脱海勒的框架。

在与施米特、凯尔森的对照中理解海勒是颇为有趣的一件事。在政治主张方面，海勒与凯尔森大体站在一边，共同批判施米特，海勒支持民主事业，以民主批判施米特所谓的“独裁”，为西方议会制民主辩护。但在法理学方面，海勒则站在施米特一边反对凯尔森的纯粹法学。海勒认为，法律问题本质上具有政治意涵，法律源于人的意志，凯尔森非人格化的法律思想中存在的是过时的自然法思想残余，它假定一种固定的法律规范能够不偏不倚地来规约复杂、多变、充满对抗的社会现实。而法律是不能纯粹化的，应放在历史与社会、文化的语境中去理解。他声称，凯尔森缺乏政治概念的纯粹法学，实际上为施米特对魏玛政体的颠覆作了铺垫。

海勒的政治理想是一种建立在法治基础之上的国家，他认为：“强国家通常是一个法治国：国家越强，它的法律也就越强、越普遍，赋予公民的权利也越强和越具参与性。”不过，海勒致力的是把自由主义的形式法治国转变为能够适应社会民主事业的“社会法治国”。在这种“社会法治国”中，国家要处理生产与管理经济事务，从而限制经济生活中私法自由给公民带来的破坏性影响。

海勒认为，凯尔森与施米特的错误在于假定伦理实践不可能有什么效果。在关于“合法”与“合法性”的争论中，如果说凯尔森站在合法（legality）一边，施米特倾向于合法性（legitimacy），海勒则是将二者结合，认为合法与合法性本不可分。海勒指出，“法治国”中的“法”应当克服形式主义抽象性，成为具有自然法实质内容的伦理准则，由此“法治”便不会沦为施米特所批评的纯粹形式而抽象的规范。海勒说，尽管现代社会政治伦理的根基已经受到动摇、侵蚀，然这并不等于说没有根基就可以建立政治秩序，正如同建造房屋需要根基，不能因为根基已坏就主张不要根基一样。海勒相信基于社会文化实践而产生的伦理准则对政治秩序的构建十分重要，也颇为有效。海勒的诸多思想带有明显的马克思主义的痕迹，例如他从人的“社会性”去理解人，并由此展开他的政治与法律理论。他认为人是社会、文化的产物，而非抽象的个人或神造之物。他的理论强调政治、道德、法律的辩证统一，合法与合法性的辩证统一，政治统一体当以运动而非静止的眼光去看待，凡此种种言论，对于浸淫于马克思主义哲学的中国读者来说不无索然无味之感。做过海勒专题研究的沃夫冈·施路赫特（Wolfgang Schluchter）指出，海勒的意图是要在不贬抑法律、道德与权力三者中任何一方的情况下理解三者的内在结构与关联。

海勒一方面批判施米特，另一方面也从施米特那里习得决断、政治统一体等概念，并将其融入他的政治法律理论。他写道：“所有的政治都存在于统一体的形成与维系中，在紧急情形中，一切政治最终都要以对进攻者的肉体消灭来回应对这种统一性的攻击。”针对施米特的政治概念等论议，海勒说：“在施米特关于特定政治区分是朋友与敌人的区分这一说法中，存在着正确的内核。”不过，海勒的社会民主派立场毕竟不同于施米特。他与施米特的分歧也是多方面的。他认为，施米特未能看到一国之内构建统一性这一政治过程，施米特“只是看到已经完成了的政治状态，但这一状态也不是某种静止的东西，相反它是某种必须每天更新的东西，此即所谓公民的每日投票”。

海勒强调，政治就其原初经验来讲源于古希腊城邦（polis）而非战争（polemos），区分敌人和朋友固然事关政治，然并非在所有情境中都有此需要。海勒认为施米特与帕累托等主张非理性主义的政治理论家属于一个类型，与提倡赤裸裸的权力斗争的马基雅维利主义者也无二致。针对施米特对普世主义的批判，海勒说，普世主义世界国家的理想在现实中能否实现姑且不论，在理论上却完全有可能，它与人的境况并不矛盾。

关于民主，海勒认为民主意在从人民中选举代表，与主权无干，施米特的民主观是有问题的。他说：“民主被假定为政治统一体自下而上的形成过程，所有代表被假定为在法律上依赖于共同体的意志。”与施米特一样，海勒也赞同民主需要以社会同质性为前提，但他立刻指出社会同质性不可在施米特的意义上去理解。海勒承认利益分化，肯定政党政治为民主政治之一部分，并不害于政治统一体之形成。他批判了施米特卢梭式浪漫化的人民观。他说，“社会同质性”并不意味着社会中对立、分化的彻底消除，“社会同质性是指一种社会心理状态，在这种状态中，不可避免的对立与冲突受到一种‘我们’意识（we-consciousness）与感觉的限制，受到实现共同体这一目标的限制”。海勒进一步指出，社会同质性背后不是民族主义神话或宗教神话，资产阶级的民族主义神话与宗教神话皆不足以为政治统一体的形成提供辩护。社会同质性指向的是国民对社会平等的追求。

对于施米特对议会制的理解，海勒也提出了批评，这在前文论及施米特议会制论议时我们已有所涉及。概括说来，海勒认为，施米特视西方资产阶级议会制的原则是“公开与讨论”，这是对议会主义的误解。在海勒看来，议会主义的基础，是“讨论的共同基础之存在，以及内部政治对手因此公平博弈（fair play）之可能，是每个人对人与人之间不必诉诸赤裸裸的武力而能逐步取得共识的确信”。

海勒对施米特的批判不无道理，大卫·戴赞豪斯即认为海勒的批判比施米特对于理解今日自由主义面临的挑战更有意义。然而，在笔者看来，海勒对施米特的批判也有就事论事、断章取义之弊，全然不顾施米特论著的主要关怀，某种意义上讲并未涉及施米特思想的核心。海勒对施米特的误解，施米特曾亲自纠正过。海勒与凯尔森对施米特的批判似乎强化了施米特“反魏玛”、“反自由主义”的形象，但其实施米特论著并非简单的政治立场的表达，它更多的是对魏玛危机的法理学分析。不过，魏玛时期德国法学界的纷争，确实生动地折射出无序时局中知识精英在不同方向上寻求秩序的尝试与努力。四、国家，运动，人民

魏玛共和国覆灭的结局不因施米特的理论而改变。随着希特勒登上历史舞台，德国走上了一条全面纳粹化的不归路，进入了德国历史上的“第三帝国”时期。领袖与纳粹党在政体中的支配地位，改变了旧式的国家与社会关系。1933年秋，在希特勒上台数月后，施米特写了《国家，运动，人民：政治统一体的三要素》（Staat，Bewegung，Volk），试图从理论上对新政体进行描述。

施米特认为，理解第三帝国的宪法（政体），国家、运动、人民三个概念最为核心。德国的新政体正是建立在国家、运动、人民的三联基础之上的。他写道：“国家、运动、人民，这三个词中的每一个都可以用来指陈整个政体。但同时，它们也各自描述了整体的特定因素与方面。似此，国家允许自身在一个更为狭窄的意义上成为政治上静态的部分，运动是政治上动态的要素，人民则构成了非政治的一面。人民在政治决断的荫护下实现自身……运动……就是国家，也是人民。没有运动，现在的国家（在政治体的意义上）与德国人民（作为德意志帝国这个政治体的主体），皆无从谈起。”

施米特强调“国家”一词在狭义上使用，是因为当时的国家已非19世纪黑格尔意义上超乎市民社会特殊利益之上的国家。但国家的行政管理主体包括军队、公务员，这还算符合黑格尔的学说。运动则与纳粹党密切相连，二者皆从社会各阶层发展其成员，人民的声音正是通过运动得以表达。施米特指出，在国家、运动、人民三者中，政党领导下的运动占有更重要的地位，政党及运动渗透于国家与人民之中，并引导着国家与人民。“党履行它的使命，这同样是德意志人民自己的政治统一的命运之所系。”但总体来看，国家、运动与人民三者并肩而行，各有其内在的法则，并且皆与整个政治体相协调。施米特认为，国家、运动、人民构成的秩序，不必诉诸任何外在的基础或标准，本身便包含了内在的合法性。“这是那些代表国家的、以特殊方式建立在宣誓忠于领袖的盟约之上的生活和集体秩序所固有的内在合法性。”

施米特的描述背后凸显的是，在支配性政党出现后，社会政治结构已发生大的变化，极权国家的构成大不同于19世纪民族国家结构。施米特描述的国家、运动、人民的三联基础性结构，实为对国家与市民社会二元结构的否定。纳粹政党战胜了黑格尔式的国家。希特勒上台的那一天，黑格尔在德国死去了！在新的纳粹政体中，政治决断来自运动，而非国家。施米特也描述了极权国家中政党与国家联合的状况。正如施米特所宣称的那样，民族社会主义政党是德意志人民政治意志的唯一载体。这种党国联合通过民族社会主义运动的领袖与德意志帝国的领袖集于一身体现出来。他指出，纳粹主义的精髓建立在“领导”的概念之上。领袖是运动的中心，是国家、运动、人民所构成的秩序之中唯一的决策者，他可以作为“人民的最高法官”而行动，“领袖个人决定他的行动内容和规模”。他或许要靠他所任命的人员来辅佐他，但那些辅助人员从来不担责任。

根据施米特的描述，在极权政体中，领袖并无蜕化为暴君的可能。这是因为该政体中实质平等，即领袖与被领导者相互信任，永不背叛。领袖是人民的领袖，人民是领袖的人民，统治者与被统治者实现了同一。施米特所描述的这样的政体，其前提是一个高度同质的社会之存在。他说，如果自由主义者与马克思主义者被允许参与人民民主的进程，新的国家必将完结。另外，种族上不同的人也应当被排除在政体之外。

如何理解施米特的这些话？它们是对第三帝国实际政体的客观描述吗？乔治·施瓦布的评论颇有道理。施瓦布认为，施米特此文不仅是对德国新出现的政体的描述，也包含了施米特从自己的立场出发所进行的理论构建。施米特展望的其实是一种制度化的一党制国家。然而，他的这种构建在纳粹德国不过是一种无望的努力。理解施米特的理论与第三帝国极权政体实践之间的差异，关键在于注意施米特对人民的论述。施米特关于人民的论述，仍然延续了他在先前《宪法学说》中的主张。他与纳粹主义之不同在于，他称人民是政治统一体中“非政治的因素”。而纳粹化的德国中，人民与运动、政党同为积极的政治因素。施米特后来受审讯时辩称“试图赋予民族社会主义这个词汇以自己的意涵”，说的正是这个意思。这里我们不难看出，即使在1933年后，施米特仍未拥抱激进主义思潮，他那“瓜田李下”之作的背后仍有某种政治理论家所具有的平静、审慎与抱负。当同时期的一些法学家有意避开与纳粹的瓜葛、甚至公开与纳粹决裂以求保全名节时，施米特的做法诚如他自己所言，乃是某种“知识中的冒险家”的做法。五、“自由的宪法”

1935年9月15日，纳粹党在自由的名义下集会，德意志帝国会议通过了《帝国国旗法》、《帝国公民权法》与《保护德国人血统与德国人荣誉法》。施米特随后发表《自由的宪法》一文，为这三部法案的合法性辩护，并向德国的法学家发出倡议，倡议大家积极拥护这三部法案。他称这三部由纳粹党制订的法案是德国人民自由的体现。

在这篇文章中，施米特提出以“自由”（freedom）代替个人权利意义上的“自由”（liberties）。他严格区分了两个自由概念，并将二者对立起来，把“自由权利”意义上的自由看做是英法等外国势力麻痹德国人民政治神经的说辞。施米特沿袭其反自由主义、反个人主义的立场，运用他的“政治统一体”、合法性、自由等概念，为第三帝国的法律进行了公开的辩护。令人惊诧的是，施米特在魏玛时期所阐发的旨在守护魏玛宪法的概念与理论，如今竟十分贴切地被运用于对第三帝国法律政策的解释。在当时反犹主义大行其道、民族社会主义领袖掌握国家领导权的背景中，施米特作为法学家的所作所为确实有其相当可憎的一面。他本可不发表这样有损其名节之文章。民族社会主义与施米特在反对自由主义、反对外来势力支配的问题上走到了一起。原本尚存发挥余地的“人民”、“统一体”等概念，运用于第三帝国的法律与政策，具体化为“德国人的血统”、“德国人的荣誉”、“犹太人问题的解决”等不无血腥色彩的词语，实有助纣为虐、为虎作伥之弊，也是施米特一生无法抹去的污点。尽管施米特其他严肃的理论著作相当深刻，但他面对纳粹权力而写出此等谄媚之作，确实令人不齿。当时并没有什么外在的力量胁迫施米特发表这样的文字，施米特如此作为完全是出于他当时的自愿。

笔者在此介绍施米特的这篇文章，显然不是为了学习其中的智慧，也不是出于对历史人物的道德审判，而是为了说明施米特的政治理论可能导出的令人生畏的逻辑结果。他的自由概念属于伯林所批判的积极自由概念，是一种非自由主义的、卢梭式的自由概念。这种积极自由观旨在追求民族自决、做自己的主人等理念。施米特的文章印证了伯林对这种自由观可能造成恶果之担忧是相当正确的。

施米特指出，“党”召集的帝国会议不同于那种旨在谋求妥协的议会，不是多党磋商、谈判、交易的场所。会议就是德国人民自身的展现，它由民族社会主义运动所领导，并追随领袖希特勒。它制定的法律承载的是“多个世纪以来自由在德国的首次构建”。

如何理解这样的“自由”呢？施米特说：数世纪以来，德国人民拥有的只是自由权利（liberties）或自由主义，而不是自由（freedom）。17、18世纪德国宪法所保证的自由权利，保证的是德国人民的分裂，意在使德国在这样可悲的状态中于内政外交上任由摆布。19世纪宪法中的自由主义自由，则是国际列强强化德国人民宗教与阶级裂痕的手段。如此，宪政自由成了所有德国敌人与寄生分子的武器和座右铭。然而，现在德国人民已经识破了这些欺骗。施米特写道，德国人民认识到，自由主义宪政已成了外国支配德国人的典型口号，一族人民可能有世上最自由的宪法，而同时其中的人们则是租金和工资的奴隶。鉴于希特勒及其领导的民族社会主义运动，施米特称这代表着德国人民的觉醒，他们“开始将自己从外国的精神支配中解放出来”。

施米特写道：“数世纪中，我们宪法的概念首次成为德国人民自己的概念。我们并不是希望贬损我们的自由主义先辈，他们是德国人，同样属于我们。即使其自由主义主张有错，他们的德国人本质仍清晰可辨，德国人血统的声音仍萦绕耳边……但我们不能继续持我们的自由主义父辈、祖父辈的法律与立法思想。它们是以非德国体系的概念之网织成的。他们认可的宪法是盎格鲁—法兰西法律的接受。他们将德国人的自由与一个进步主义政党的计划相混淆，掩盖了资产阶级与君主各自的法学家以中立、抽象概念达成妥协这一事实。他们的宪法只是被构建出来的，他们的国家会议与州会议只是议会。他们的公民只是‘市民’（citoyen）不成功的复制。他们的宪法并不诉说德国人的血统与荣耀。‘德国人’一词的出现在宪法中只是为了强调‘所有德国人在法律面前一律平等’。但这个句子，只有当‘德国人’的概念在实质意义上指向‘人民’时才能获得其正确的含义，而不是说物种中的异类与德国人平等相待或把每个人都当做德国人从而在法律面前平等相待。”施米特宣称，德国人民已再次成为德国人民，在“九·一五”法律之下，德国人的血统与荣耀将是法律的主要概念，国家现在是人民的力量与统一体的新工具。德意志帝国也有了一个单一的旗帜，即民族社会主义运动的旗帜，它是德国人民作为政治统一体重新觉醒的象征。

在反犹主义成为实践的当时，施米特说，犹太人问题将从对其依法规制转化为由民族社会主义政党去解决。他称民族社会主义德国工人党（即纳粹党）是人民圣殿的守护者，是宪法的守护者。施米特最后向德国法学家发出倡议，他说：“作为德国的法律专业人士，我们必须保护那些法案中确立起的德国人民的权利。领袖的警告也是针对我们的警告……这三个法案囊括并弥漫于我们整个的法律。它们决定着我们的道德、公共秩序、正义与良善的实践。它们是自由的宪法，是今日德国法律的核心。我们德国法律人所能做的一切，就是从中获取意义与荣耀。”

施米特在《领袖守护宪法》、《国家，运动，人民》、《自由的宪法》等1933年后的作品中所说的此等话语，读来确实令人感到不适乃至恐怖，难怪自由主义者坚定地将他看做危险的人物，列入“反自由主义”者的行列。不过，施米特从魏玛宪政的捍卫者，转变成纳粹政权下一度走红（尽管只是一段时间）的法学家，这种转变并不意味着施米特是政治上的一个投机者，他在1933年前后的作品处理的题材固然殊异，但其背后基本一致的宪政理论逻辑，依然清晰可见。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书