作者：苗延波
出版社：中信出版社
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中国商法研究体系试读：
前言
一、本书写作的动因本书写作动意的形成，应当追溯到2005年秋季。那是在与几个商界和法学界朋友的一次聚会中，大家本属漫无目的地清谈。在闲谈中，有商界朋友有感而发地提起商人在中国的地位和国人对商业、商人的看法这个百年话题。我当时并没有认真地涉猎过这些问题，只是从一个曾经经过商的国人的角度，想听听朋友们对这些问题的看法。清谈的结果自然没有得出什么可贵的结论，但是却促使我突发对于商法的兴趣。于是就有了2006年发表在《法学家》的那篇“中国一人公司立法特点”文章，本来那篇文章有3万余字，后为了发表的需要删改为一万余字。在写作那篇文章的过程中，我渐渐开始深入中国商法的腹地，开始翻阅大量的有关商法的文章和书籍。在翻阅中我发现，中国学者对中国商法的研究大多关注单行商事法的研究，而对于中国商法的基础理论问题，却研究得较少。特别是对一些比较重大的问题，诸如民法与商法的关系、商法的立法模式、中国商法的体系、中国商法的调整范围、中国商法的基本原则等关乎商法的最基本的一些问题，不仅学者间的观点大相径庭，而且有些学者在探讨这些问题时，似乎都在回避着什么，要么轻描淡写，要么似是而非。大家所热衷的似乎不是这些基础理论问题，而是单行法或者具体的商法制度。开始我对此现象大惑不解，但在翻阅了一些商法教材和研究专著，并在与一些法学界和商界的朋友深入交谈之后，我才发现，在中国民商法学界存在着一个普遍的观点，即民法与商法同属一个部门法内，且商法应当隶属于民法，民法的一些基本理论和制度已经足以解决商法总则应当规定的内容，因此，无须再对商法的基本理论问题投入更大的精力了。我对此民商法学界的这种普遍承认的观点，持保留态度。但是，我一时又找不出具体的理论根据来反驳这种观点。记得我90年代中期出国以前，中国法学界还没有出现商法这个概念，更谈不上所谓民商法合称的问题。但是，我2000年回国以后才发现，商法不仅在中国已经立足，而且，已经与民法合称民商法了。这可能与那些年中国经济的飞速发展密切相关，人们已经开始意识到商对中国经济发展的重大作用。但是，可能是受到国民党民商合一理论和立法模式，以及中国传统文化中所缺乏的完整的商意识的直接影响，致使几十年来，在学术理论界，对于商和商法的概念，讳莫如深，极少有人涉足。虽然改革开放二、三十年来，国人的意识和思想已经发生了翻天覆地的变化，但在一些人的头脑中仍然存在着诸如“无奸不商”、“经商即是投机倒把”、“经商即不务正业”、“人不被逼到绝路何以经商”等观念，而且随着社会上黑心商人坑蒙拐骗、以次充好，甚至伤天害理地销售假酒、假烟、伪劣商品，致人伤亡的恶劣案件的层出不穷，更加剧了国人对商人和商行为的憎恶和不理解。但我始终认为，社会对商人和商事行为的憎恶和不理解，以及少数商人利欲熏心、见利忘义、背信弃义的行为，恐怕皆与中国自古缺乏完整、理性的商意识和独立的商事规范，以及没有形成真正的市民社会密切相关。因此，极有必要，在今天重塑中国的商精神和商意识，完善中国的商事规范体系，从商和商法的角度去审视和规范、制裁、预防、制止我们当今社会中所出现的一些不法的、丑陋的商事行为，创造一个美好的和谐的商事环境。当然，笔者也深深明白，欲实现这个目标仅靠法律界和法学界的努力是远远不够的，它需要全社会的全体成员共同努力，而法学在其间所能起到的作用就是——研究商法基础理论，唤起国人商法意识，维护国家的商事利益，为构建国人获得平等、公正的商事利益的和谐法律体系而作出自己的努力和贡献。具体而言，本书写作的动因可以归结为以下几点：1、中国商法的飞速发展对商法理论的客观要求近年来，商事立法获得飞速的发展，新法和修正案层出不穷，仅2005年和2006年就先后颁布了《公司法》（修正）、《证券法》（修正）、《合伙企业法》（修正）、《破产法》等几部十分重要的商事大法。同时，自20世纪80年代以来，中国已经出台了数十部由全国人大及其常委会制定的商事法律，如：《全民所有制企业法》、《集体企业法》、《公司法》、《票据法》、《证券法》、《拍卖法》、《招标投标法》、《合同法》、《合伙企业法》、《破产法》、《商业银行法》、《个人独资企业法》、《海商法》、《信托法》等等，应当说，中国的商法体系已经基本建立了起来。因而，是否制定商法总则，民法典与商法总则的关系等问题也直接地被提了出来，而目前商法学界和立法机关，以及民商法学界内部对于这些问题的看法，也从未统一过，似乎还出现了一种明显地轻商（法）重民（法）的现象，而此现象与中国飞速发展的商事单行法的情况，又极不协调，造成了理论上的混乱，特别是随着民法典的制定逐步走向完成，这种不协调就更加突出。因此，加强商法基础理论的研究，乃中国当今刻不容缓的任务。这正是本书写作的主要动因。2、商法学基础理论研究不够充分，研究力量明显不足近几年来，法学理论界对商法基本理论的研究缺乏突破性进展，基本上还处于侧重对于单行法和具体制度的研究的层面上，与民法的研究比较起来对于商法基础性理论问题的研究缺乏深入化和系统化，甚至有倒退之虞，所出版的高水平的、能够涉及商法基础理论深层次、全面问题研究的专著太少（目前主要是一些教材类的著作），对一些基本理论性问题，缺乏认真、系统的研究。对于有些问题，甚至出现了无人涉猎或者少有人涉猎的局面。3、民法与商法长期混在一起，造成了商法研究依附于民法研究的现象，严重影响了商业和商法的发展由于受到长期轻商观念的影响，致使在法学界也同样出现了“重民轻商”的现象，或者叫做重具体制度轻基本理论研究的趋势，致使一些商法基础理论问题长期得不到解决，大学里的学生甚至不知道商法的真正含义，只知道民商合一，而不知道商法的真谛，使得中国目前在实践中大量存在一些仅靠民法而无法解决的问题，诸如对于商事主体的界定、分类，个体商贩的保护，商法通则的制定等问题，一直争论不休，没有结论，严重影响了中国商法的发展前景。由于长期没有建立起商法的精神和理念，也使得中国的商业和商人的地位一直未能得到“正名”，社会上轻商、蔑商现象，导致一些商人对社会的不信任感，因而出现了经商获得的利润大量流往国外的现象。此外，商人的违法现象也与我们对中国商法理念和基本原则缺乏系统研究，没有在社会上树立商法意识和理念密切相关。4、目前中国正处在商业飞速发展的阶段，商业的发展自然要求商法的调整和保护，因而加强对于商法基本理论问题的研究正是这种形势下的客观要求二、本书的基本内容本书系有关中国商法基本理论问题的研究专著。全书共十四章，49万字。从理论和实践相结合的角度论述了商法的概念、商法的调整范围、商法的特征、中国商法的历史沿革、商法的基本原则、商法的渊源、商法的独立性、商法的立法模式、中国商法的体系、商事主体、商事人格权、商事行为、商业帐簿和商事登记法等涉及中国商法的一些基本理论问题，提出了以下较新的理论学术观点：1、法学上的“商”已经不再是以“直接媒介财货交易的行为”为核心的行为体系，而是以企业的组织、经营行为为核心的组织与行为的综合性体系结构。2、商法是指调整因商事主体所从事的商事行为而形成的社会关系即商事关系的法律规范的总称。3、商法调整的对象可以具体概括为：一切与商事财产活动有关的行为，包括商事法人、商事个体、商事合伙等商事主体所从事的证券交易行为、票据行为、信托行为、海商行为、居间行为、行纪行为、担保行为、拍卖行为、招投标行为、仓储行为、存贷款行为、运输行为、投保行为、特许经营行为等等。这些调整对象，也基本上构成了现代商法体系及其所包含的主要内容。4、公法与私法的二元性的结合，实体性与程序性的结合，商事行为的营利性，商行为法中的技术性和可操作性，越来越国际化的倾向，进步性与发展性的结合体构成了商法的基本特征的主要内容。5、从中国历史发展的脉络和渊源来看，在中国古代确实存在着“重农抑商”的思想意识，但是，并没有绝对地禁止商业的发展，几千年来，商业的发展始终没有停滞过，甚至在一些朝代中国的商业发展到了顶峰时期，远远超出了同时代世界各国的商业发达水平，如唐宋时期和明代中后期。6、综观中国古代社会的商事规范，其中不仅不乏大量的行之有效的所谓商法规范，而且这些规范自成系统，甚至已经形成了具有中国特色的古代商法体系。清末的商事立法，是我国近代商事立法的开端。它破除了中国几千年来以公法为中心的旧的立法体系，改变了“诸法合体”的法律编纂模式，开始了中国商事法律近代化的进程，使人们认识到作为私法范畴的商法在整个法律体系中的重要地位，启发了近代中国人的私法观念，为随后的民国商事立法提供了有益的参考。国民政府时期的商事立法，是中国商事近代化进程中的重要阶段。该时期建成了中国商法的基本体系，基本实现了中国商事立法的近代化过程。1992年以来，新中国商事立法驶入快速的直通道，相继颁发了一系列有关商事的单行法律，一个适应社会主义市场经济发展需要的中国现代商法体系已经初具规模。7、中国商法基本原则应包括：商事主体法定原则、促进交易自由的原则、维护交易公平的原则、促进交易便捷原则与维护交易安全原则。8、中国商法的渊源分为直接渊源和间接渊源。前者包括：商事制定法，即：由全国人大及其常委会通过的法律、由国务院颁布的具有商事法律性质的行政法规、最高人民法院的司法解释和地方大量存在的地方性法规中有关商事关系调整的法规。后者包括：商事习惯法、商事自治法、商事判例、国际条约、惯例和商法原理、学说。9、在对商法与其他相关部门法的相互关系进行了一番梳理之后，我们应当将中国商法定位为：中国商法是完全独立于经济法、刑法、诉讼法、劳动法、行政法等其他部门法，而仅相对地独立于民法的部门法。因此，在立法中应当具有其独立的地位和体系。10、中国在民法典之外不另立独立之商法典，制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加单行法的立法模式。11、中国的商法体系由商法领域之基本法——《商法通则》加商事单行法构成。12、中国商事主体包括商事法人、商事合伙与商事个人三种基本类型。商事法人包括：国有商事法人、集体商事法人、合营或合资商事法人、私营商事法人、外商投资商事法人和其他形式的商事法人。商事合伙包括：个人合伙、合伙型联营、合伙企业。商事个人包括：个体工商户、私营独资企业、农村承包经营户和自由商贩。此外，中国的商事主体还应包括商事辅助人。13、商事人格权的范围包括商号权、商誉权和商业形象权。商事人格权作为一种独立的商事实体权利，在《商法通则》中应予以明确规定。14、商事行为具有不能为一般法律行为制度所包含的特殊性，即由于商事行为规则不能为一般法律行为规则所包容，因此，只能在一般法律行为之外，另行设立独立的商事行为法律制度，方能科学地调整基于商事行为而发生的商事法律关系。而这种商事法律关系从广义上说应该仍属于民事法律关系的范畴。未来的《商法通则》中的商事行为法编可以包括总则部分、分则部分。15、商事登记在本质上是一种私法行为。商事登记法是指规范商事登记行为，确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项，调整商事登记关系的法律规范的总称。商事登记分为开业登记、变更登记、注销登记和企业分支机构登记。商业登记一般分为申请、审查、登记和公告等4项主要程序。中国未来的商事登记法的基本框架应该包括：总则、商事登记机关、商事登记事项、商事主体的设立登记、变更登记、注销登记、更正登记、商事主体分支机构的登记、登记程序、商事主体的年度检验、证照与档案管理、争讼和处理与法律责任、附则。三、本书的特点1、高度重视理论与实践的结合，在论述的过程中紧紧围绕中国现行的商法规范，既详细地论述了中国现行的商法体系和规范，同时，也提出了完善中国商法体系和规范的具体设想和制度构建。2、对于中国理论和实务界争论较多的一些焦点性问题，进行了详细的、理性的、充分的论述，如商法的独立性问题、民法与商法的关系问题、商法立法模式问题、中国商法体系问题、商事人格权问题、商事主体的范畴问题、《商法通则》的立法结构问题、《商事登记法》的立法结构问题等。3、在对目前商法理论研究中各个主要观点进行了逐一的评析和甄别基础上，提出了自己观点。4、全书立足于中国，兼顾国外，在对具体制度和规范进行论述的时候，能够有机地结合国外的相关立法进行深入地对比、剖析。5、本书用较大的篇幅对中国古代和近代的商业发展和商事法律规范的基本情况进行了较为详细、概括、归纳和理论性的论述，此为中国目前商法理论专著中极少涉及的内容。6、本书的很多内容和观点是较少有人涉猎的内容，如关于商法是否是民法的特别法的问题、商法与民法的关系问题、商法立法模式是采民商分立还是民商合一、商事主体是否应包括自由商贩问题等，均为法学界似已有定论，但实际上存在着许多误区，需要进一步认真的研究和甄别。本书，恰恰就这些问题进行了正面的、毫不回避的、明确的论述，并且阐述了自己的观点。7、本书在每一章后，都有一个“本章结论”，将本章中作者的主要结论用几句话予以概括性叙述，使得读者能够对于各章作者的主要论点一目了然。四、本书的读者群和适用对象本书的读者群主要包括：大专院校的民商法专业的教师、研究生、本科生；法学科研机构的研究人员；研究中国民商法的外国学者和商人；中国立法机关的相关立法工作人员；关心中国民商法发展的所有中国公民；中国律师界人士；中国各级人民法院民庭审判人员和研究室人员；中国各个层次的商界人士；中国政府行政机关的工作人员。本书可以作为大专院校的教材使用，也可作为民商法教师和科研人员的教学和研究的参考用书，更可以成为关心中国商法发展的所有人员的普通读物。五、作者及本书写作情况简介本书作者80年代后期到90年代中期在中国最高立法机关——全国人大常委会法制工作委员会工作，熟悉中国立法的基本情况，并且在国外留学的6年期间也始终关注中国商法的立法和研究状况。2000年回国后在大学里教授中国民法和商法课程，2003年调至《法学杂志》工作至今。自80年代后期以来，先后发表法学学术论文一百余篇，出版过《外国民商经济法选粹》、《刑法学》等法学著作。近几年来，主要从事物权法、侵权责任法的研究，自2005年开始恢复中国商法的研究，并于2006年11月开始本书的写作工作。其实本书写作的准备时间，应当追溯到2005年，自从那时起，我就开始了本书写作的资料收集和思考工作。在思考、写作的过程中，曾经与中国人民大学法学院、清华大学法学院、中央财经大学法学院、西北政法大学、中国人民银行、中国农业银行、北京市高级人民法院、北京市工商行政管理局、北京市建设委员会、北京市商务局等单位的相关人士，深入地探讨过与中国商法相关的主要热点问题，从中获得了不少的启示。虽然在探讨过程中我们对某些问题的观点不尽相同，但是，有一点是共通的，那就是——深感中国商法研究的薄弱，急需有更多的人参与到其中来，为中国商法的发展奠定理论基础。大家一致认为，中国欲赶超世界发达国家的水平，商业发展是一个必不可少的因素，而调整和促进商业发展的商法体系的完善，则又是商业发展的基础。因此，他们都鼓励我尽快完成本书的写作。经过4个多月的艰苦努力，该书稿终于完成，了却了我数年以来的一桩心愿。书稿完成后，我将书稿给中国人民大学法学院的赵中孚教授审阅，并且他专门为该书稿撰写了序言。在此我表示由衷地感谢！本书是作者第一部研究中国商法的专著，由于学识所限，其中的错误和不足之处，再所难免，希望得到法学界、法律界和社会各界人士的批评、指正。苗延波2007年3月16日于北京第一章 商法的概念第一节 “商”语义的考辨“商”是一个古老的用语，同时在现代社会中，在不同的学科中，其含义又有不同的解释。为了明确“商”的确切含义，我们有必要从辞义学、经济学与法学的角度对于“商”的不同解释予以简单地考察。一、辞义学上的解释中文字义上的“商”，从词源上考察，其内涵经历了一个逐渐演变的过程。在古代汉语中，商是一种计时单位，一刻称[1]为一商。商又被用指“估量”、“推测”，“商，从外知内也”[2]。后来，商发展为与量合用，称为“商量”，进而引申为协商之义。有时人们还在“经常”、“赏赐”等意义上使用商一词。《新华词典》对“商”这一词条作了六种解释：①商量；②商[3]业；③商人；④除法所得的结果；⑤；朝代名；⑥古代五音。人们最初是在相互交换和互通有无这一意义上将“商”一词被引入经济生活，并使用其概念的，它与贸易活动密切联系在一起。在人类社会早期，古老的商事活动主要是物与物的交换，以互通有无、满足简单生活需要以维持生存为其最基本的目的。当时，交易的标是简单的生活必需品，交易的标准只是一般的价值标准，并无营利的目的。如《史记》卷二《夏本纪》记载，禹在治理洪水时，有的地方由于水患严重，“食少”，禹便“调有余补不足”，解决民食问题。《尚书·皋陶谟》记载着皋陶与禹的一段对话：禹说：“暨稷播，奏庶艰食鲜食。懋迁有无，化居。烝民乃粒，万邦作”，意即以其多余的产品，易其所无的产品，以教民播种百谷，给人民提供粮食和肉食，又发展贸易以通有无，人民才能得以安居乐业，天下才得以治理。可见，在上古时代，人们交易的目的只是为了维持简单的生活需要，而不是为了营利。中国古代汉语中反映周朝以前关于“商”的解释和内容大多都从这一角度出发。中国第一部字典《说文解字》讲“阜通货，贿注行曰商”，可以作为理解这一概念的起点。后来又演化为讨价还价，《后汉书》有如“通财鬻[4]货曰商”。据《尚书·酒诰》载，周初朝歌一带的商代遗民，“肇牵车牛远服贾，用孝养厥父母”。后来，随着商品贸易的发展，交易规模的扩大，尤其是在货币出现之后，一个以从事交易活动为职业，并从中获取一定利益的阶层出现了，此即为商人阶层。这时，商逐步演变成一种以营利为目的的活动。这样，“商”一词就丰富了原有的内涵，不仅非营利的交换活动为商，而且以营利为目的的交易活动也为商；商不仅指一种交易行为，有时也特指从事这一行为的人，出现了商即商人的概念，即所谓“商贾何谓也？商之为言商也，商其远近，设其有亡，通四方之物，故谓之商也。贾之为言固也，固其有用之物，以待民来，[5]以求其利者也。行曰商，止曰贾”。在《周礼·天官·太宰》中载有“六曰商贾，阜通货贿”之说，据郑玄注：“行者为商、坐者为贾”。《商君书·恳令》载：“商欲农，则草必垦矣”。这些“商”皆指“贩卖货物之人”。据《汉书·食货志上》载：“士农工商，四民有业。学以居位曰士，辟士殖谷曰农，作巧成器曰工，通财鬻货曰商”。《东京梦华录·民俗》载：“其士农工商，诸行百户，衣装各有本色，不敢越外”。都是将“商”视为与农业、工业相对的商业之义。在中国古代汉语中这些对商的最初解释，反映了当时社会对于商品交易和流通活动的基本认识。在外文中，英语和法语的“commerce”，德语的“das Handel”，拉丁语的“commerium”，波兰语的“handel”，皆指商、商业，是指商品交换或买卖行为，以及泛指货物、产品或任何种类财物的交易。如美国《布莱克法律辞典》对“商”作了极为详细的解释，其第一项解释即为：“商是指货物或服务的交易，尤指涉及城市、州、国家之间运输的大规模交易。”[6]《韦斯特新国际辞典》说，“商品交换或买卖之行为”是为商。《牛津大辞典》说，商是“商品交换和与商品交换有关的一切活动”。可见，在外文中，对“商”的含义的理解与汉语大体相当，均将商界定为属于买卖商的行业之列，根本不能涵盖现代商的迅猛发展所带来的多样化的状态。但无论如何，辞义学上对“商”的含义解释，是我们研究商法之“商”的意义的基点和依据。二、经济学上的解释经济学意义上的“商”是对现代社会生产过程中某一部分经济活动（即商品流通活动）的理论概括。理论界一般认为，经济学上所理解的“商”是指以营利为目的的各种商品交换行为，即以营利为目的，直接媒介财货交易的行为，“商”即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调[7]剂供需，而从中获取利润的行为。在经济学上，“商”也常与“商业”通称，是指“专门从事商品流通活动的独立的经济部门。其主要职能是从事商品的收购、销售、调运和储存。”[8]但是，在对“商”或“商业”的含义进行理解的同时，我们不仅要关注其传统意义上的含义，而且，更要关注其在现代经济社会中所应当赋予的新的内涵。按照马克思主义的经济学理论，生产以及由生产决定的交换和流通，不过是统一社会生产过程中的不同环节，只要产品交换是用来制造供直接消费的成品的手段，则在这个限度内，交换本身就是包含在生产之中的行为。特别是随着现代社会中商品经济关系的巨大发展，传统意义上的商品概念日益扩展，以营利为目的的经济活动范围也日益扩大，服务、信息、技术等早已成为交易对象，制造业、金融业、服务业、信息贸易、技术贸易与传统商业之间的实质性差异已经日益模糊。经济学意义上使用的“商”的概念，只具有“商”的最传统的意义，通常称之为“买卖商”，也就是一般学者所称“固有商”。这一概念不仅要比法学上“商”的范围狭窄得多，而且明显滞后于市场经济发展的实践。因此，若从经济学的发展角度看，“商”或“商业”的含义，应当包括现代社会出现的一切与交易、服务、生产等领域相关的经济活动，其中既包括传统意义上的交换和流通，也应当包括当代社会中出现的大量的服务、生产类的经济活动。因为，现今的生产活动往往与销售、流通活动是分不开的，生产活动的数量和质量的要求，取决于产品的销售活动，随着竞争的日益激烈和市场份额的相对委琐，已经很难找到一家仅仅为了生产而生产的厂家，产与销早已成为一个密切相关的统一体，也就是说，流通与生产领域已经越来越密不可分，可以说，生产的过程同时也是流通的过程，没有流通的生产是不存在和不现实的。因此，作为规范现代商事活动商法，其调整对象和适用范围，已经不能局限于传统经济学所界定的范畴，而应当将其所调整的领域扩大至现代社会的各个角落，而不能局限于传统的几个领域，应该说，只要出现了新的商业领域，现代商法就应当将其纳入其调整的范围之内，而不论传统的理论能否给予所谓“科学”、“合理”的解释。三、法学上的解释法学上的“商”也称为“商事”，其概念是在社会不断发展的基础上逐步演进、发展而来的。随着古典商业时代的结束，早期资本主义贸易范围的扩大，传统的直接媒介商品交换行为也丧失了其原有的活力，而成为所谓“固有商”；特别是随着现代社会经济的高速发展，商事的范围和种类正愈衍愈广，以至形成了所谓“无业不商”的局面，使商业范围得到空前的拓展。由此，在法律用语中，“商”也具有了比经济学上的理解宽泛得多的含义，以营利为目的、从事媒介交易的行为，皆可成为法律意义上的“商”。也就是说，法学中所说的“商”，不仅包括流通领域，更包括生产领域，属于广义上的解释。但是，它也并非指所有的生产和流通行为，只有生产和流通与营业联系在一起，即生产和流通是为了一定的营利目的而持续进行时，这种行为方可视为法律意义上的商。意即法律意义上的“商”，是一种特指的营业活动，而非一般的贸易活动。从法律上理解“商”，重点不在于商的方式，即是否属于流通和生产，而在于商的目的，即是否属于营利性活动，以及商的主体资格，[9]即从事这种营利性活动的行为人是否具有商事能力。在中国商法学的论著中，根据商事经营的范围，一般将“商”分为四种类型。第一种类型为“固有商”或“绝对商”，指的是直接媒介财货交易的行为，亦称“第一种商”。第二种类型为“辅助商”，指的是间接媒介财货交易的行为，或者说使“固有商”得以实现其目的的某种辅助行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、商事代理、包装、装卸等。与“第一种商”相对，“辅助商”也称为“第二种商”。虽非直接或间接以媒介财货交易为目的的行为，但其行为或为便利资金的融通，如银行、信托业务等，或从事与商品交易媒介行为密切相关的活动，如承揽运送、制造加工、出版、印刷、摄影等，也[10]被归入“商”的范畴，即一般学者所称之“第三种商”。与直接或间接媒介财货并无任何关联，只是直接或间接为商事活动提供服务的广告传播、财产保险、旅馆、饭店、摄影、浴室、棋牌休闲室及歌舞厅等各种娱乐业，法律上也认为属于“商”的范畴，学理上一般称之为“第四种商”。尽管这种极为流行的划分并不能做到很精确，但不管怎样，至少可以看出，法学上的“商”，其范围是非常广泛的。另外，法学上“商”的范围的广泛性，还可以从商的标的、商的行为和商的主体等方面的发展得到应证。从商的标的的角度看，商的标的已经从传统的动产和有形财产，而发展为如今的不动产、无形财产、票据、有价证券、知识产权等等，都可以成为商的标的。从商的行为的角度看，商的行为已经从买卖、代理、票据、运输、保险、海商等，发展为如今的诸如信托、证券交易、融资租赁、知识产权贸易等，都不同程度地可以成为商行为的一个部分。从商的主体的角度看，商主体已经从自然人为主，发展为除自然人以外的法人或非法人组织，而且，企业已成为最主要的商主体。此外，从商的经营范畴看，随着科学技术的发展，许多新兴行业信息产业与其他高新技术产业，都将不断地加入到商的范畴，从而使商的领域不断延伸。生物的基因、互联网上的信息、技术等等都可以成为商的标的。由上述可知，现代商法早已走出传统商法的“阴影”，法学上的“商”已经不再是以“直接媒介财货交易的行为”为核心的行为体系，而是以企业的组织、经营行为为核心的组织与行为的综合性体系结构。因此，上述关于“商”的四种分类已经没有了现实意义，而应当以全新的商主体与商行为为中心来建构与认识商与商法的体系。正如笔者前面所言，只要出现了新的商业领域，现代商法就应当将其纳入其调整的范围之内。从法的发展角度看，商法应该成为所有法中发展最迅速而又最能够体现时代特色的部门法，而且，它的发展永远也不会有尽头，因为，它始终与最活跃的经济社会紧密相连，应该说，哪里出现了新的商事领域，那里就应该有相应的商事规范加以调整和保护。这也正是商法理论之所以到现在还不可能象民法那样“完善”的根本原因。如果有一天商法理论也象民法那样“完善”了，也就意味着商法的活力就终止了，这也正是商法的优势所在。这也是包括笔者在内坚决反对在中国制定所谓《商法典》的一些学者和法律工作者的主要理由所在。法律的发展要紧跟时代的潮流，一个僵化的、“难以超越”的法律体系，对社会的发展是无益的，况且世界上本不存在所谓“难以超越”的东西，任何理论和体系都是不断发展的，毋宁制定一部所谓完备的科学的法典，倒不如设定一些开放的、具有可持续发展空间的法律规范，可能对社会发展会有更大的裨益。[1]《集韵·阳韵》。[2]《说文·内部》。[3]《新华词典》，商务印书馆2001年1月修订第3版，第859页。[4]《汉书·食货志》（下）。[5]《白虎通义·商贾篇》。[6]See Bryan A.Garner，Black's Law Dictionary，West Publishing C0.1999，Seventh Edition，p.263.转引自：范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年7月第1版，第22页。[7]参见张国键著：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第4页；苏惠样主编：《中国商事法概论》，吉林人民出版社1996年版，第3页。[8]《现代经济词典》，凤凰出版社、江苏人民出版社2005年1月第1版，第882页。[9]参见范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年7月第1版，第23页。[10]覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。第二节 商法概念界定对于商法概念的界定，目前在中国商法学界众说纷纭，莫衷一是。这是一种很好的现象，说明中国法学者思维的活跃与不拘一格。据笔者初步统计，比较有代表性的主要有以下一些观点。一是从商事关系的角度定义商法，即商法“是调整商事关[1]系的法律规范的总称”。二是学者模仿民法定义，认为“商法是由调整商事财产关系和商事人身关系的法律规范组成的有机联系的法律规范体[2]系”。三是从商事或商事活动的角度定义商法，认为商法“是调[3]整商事活动的法律规范的总称”。三是从商事关系的具体内容的角度将商法界定为：“商法是规范市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）法律规范的总称，一般包括‘商组织法’和‘商行为法’两大部分的内[4]容”。四是认为“在大陆法的思维和背景下，‘商法’只能是指私的调整各种经济贸易关系的法，属于民法范畴，又必然包含[5]着民法”。五是认为商法是“规范关于商事（交易）之法律”，并将其区分为形式意义上与实质意义上之商法。形式意义上商法指民商分立国家所制定而以“商法”命名的法典，即指经过制定法典程序之商法法典，至于其单行的商事特别法，是否均以“商法”命名，则可不受限制。实质意义上的商法，则指以商事为其规范对象之各种法规而言，就法律形式言之，则无所谓商法法典，凡有关商事的规定，或分别编入民法法典，或另订[6]商事单行法规，均属商法范畴。六是认为，“商法又称‘商事法’，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总[7]称”。七是认为，“商法是指调整商事交易主体在其商行为中所[8]形成的法律关系，即商事法律关系的法律规范的总称。”此外，还有许许多多关于商法定义的论述。应当说，这些观点均有一定的道理和存在理由，不应该全面否定或草率地认为哪个确切，哪个不确切。事实上，任何所谓的“高见”，其实都是建立在总结和提高、归纳前人的理论的基础上，才有可能提出自己一点观点的，贬低前人，不见得就能够抬高自己。没有前人栽树，后人怎能乘凉。况且，你的观点也不见得就如何“高明”。我认为，欲给商法下一个完全全面、客观的定义，是不可能的，也是不必要的，这个定义主要的目的是为了揭示出商法的本质特征和商法的调整对象，使得人们通过这个定义能够比较容易地理解商法的基本含义和内容就可以了。如果什么都要有一个“科学”、“完美”的定义，还要法学者干什么？还要去研究干什么？由此，我认为，以下的这个定义就足以让读者明了商法的基本含义了：商法是指调整因商事主体及其他主体所从事的商事行为而形成的社会关系即商事关系的法律规范的总称。可以更加简洁地将其定义为：商法是指调整因商事行为而形成的商事关系的法律规范的总称。这里有四个层次的内容：一是商法是以商事关系为其调整对象；二是商事关系是平等商事主体之间所形成的经济关系；三是商事关系是商事主体基于营利目的而形成的经济关系；四是商事关系是商事主体在持续营业中所形成的经济关系。这里的商事主体，须是商法上确认和规定的主体，在中国主要包括商法人（如公司、企业）、商个人（如个体工商户、独资企业、农村承包经营户）及商合伙（如合伙企业）等。商主体须有商事权利能力和商事行为能力，且是商事活动的参加者。这里是其他主体，是指商事辅助人（包括代理商、居间商、行纪商、商业经理人等）及其他即使法律尚未明确其法律地位，但在社会上已经存在的商事活动的参加者，如尚未经登记或注册的任意商人（如活跃于城乡间的农林业经纪人等）。所谓商事关系即法律所确认和调整的社会生活关系，它具有有价性和法律性。包括行为、物、精神产品、信息等等。所谓经济关系，主要即指以营利为目的而形成的关系。如商事买卖、拍卖、抵押等。所谓持续营业，是从一般商行为的特征来看的，一般商主体的商行为都不会是短暂的行为，为了能够获取一定的经济利益，其都要经营一段时间，特别是投入资金比较大的商行为。当然，现代社会确实存在一些短期的商行为，如炒股等，可能在某一段时间内存在短期运作的可能，但是从长远看，商事主体还是以长期经营某一个项目为其主要目的的，即使暂时放手，在他认为适当的时机还是会重操旧业的，但其前提必须是有利可图。所以，从一般情况看，持续经营仍是商事主体的主要经营方式。所谓法律规范，可以从如下两点进行理解：首先，从商法的表现形式来看，可以将商法划分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指采民商分立立法例的国家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要包括商主体与商行为之界定与创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。在大陆法系国家中，法国、德国、奥地利、比利时、卢森堡、希腊、西班牙、葡萄牙、埃及、日本、韩国、巴西、智利、阿根廷等国均制定有商法典。形式意义上的商法概念理论着眼点为规范的表现形式和法律的编篡结构，它以法律文件的表现形式即商法典作为商法概念的界定基础。由于各国法典编寨的原则不同，形式意义上的商法又可分为主观主义立法例、客观主义立法例与折中主义立法例等三种主要类型。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点乃为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等等在理念上的有机统一。它不以商法典作为商法概念的界定基础；商法的形式包括各种有关商事专门法规；商法规范不仅仅存在于商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法律、法规和判例之中。从实质意义上看，无论是大陆法系还是英美法系，无论奉行民商分立还是民商合一的国家，都存在着实质意义上的商法。其次，从商法所包括的范围来划分，可以将商法分为广义的商法与狭义的商法。这种分类是对实质意义上的商法的再次划分。广义的商法则包括全部商事法律部门，即不仅包括规定商主体与商行为等基本制度的商法典，而且包括与商事交易活动密切相关的各种法律，如规定公司、票据、商业银行、保险、运输、信托、工商权利保护等内容的法律。此外，还有学者认为广义的商法包括国际商法与国内商法。其中，国际商法指的是国际法上的商事法规，如国际邮政条约、电讯条约、船舶碰撞与海难救助统一公约以及其他有关商事公约，两国间友好通商航海条约，国际间共同遵守的商事习惯法等。国内商法指的是关于国内之商事法规，又可分为商事公法与商事私法：商事公法系指公法上有关商事规定，散见于各种公法之中，其本身并无完整体系，如宪法、行政法、刑法、诉讼法、非诉事件程序法中有关商事规定等；商事私法指的是私法上关于商事之法规，在民商分立国家表现为商法典、商事特别法以及有关商事习惯法等形式，在民商合一国家则表现为民法典中的商事规定、[9]关于商事的民事特别法以及有关商事习惯法等形式。狭义的商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等。从性质上讲，狭义的商法属于国内商法中之商事私法，商事公法则并不包含在内。中国目前尚不存在形式意义上的商法。关于是否制定形式意义上的商法典问题，中国商法学者间存在着极大的争论。许多商法学者认为应当制定与中国市场经济建设实践相适应的商法典。关于此问题，笔者在后面章节中将有详细的论述。事实上，在中国，实质意义上的商法早已大量存在。不仅仅在诸如传统的民法、经济法、行政法等法律法规中存在着大量的调整商事交易主体及其所从事的商行为的法律规范，而且还陆续制定了一大批商事特别法，如公司法、票据法、银行法、保险法、信托法、海商法等。事实上，这样的单行商事法不仅大量存在，而且由于其中许多是近几年制定的，内容已相当完善。此外，形式意义上的商法，也在地方法规中出现了，如深圳特区颁布的《深圳特区商事条例》即属一部地方商事法规性质的形式意义上的商法。应当说，就中国目前商事立法的现状来看，商事立法还是相当完备的。除了表面上尚缺一部统一的商法典外，较之其他部门法还是比较健全的，经济社会所需要的主要的商事部门的法律、法规体系已经基本建立了起来。关于此问题，笔者也将在以后的章节中予以详述。本章结论法学上的“商”已经不再是以“直接媒介财货交易的行为”为核心的行为体系，而是以企业的组织、经营行为为核心的组织与行为的综合性体系结构。商法是指调整因商主体及其他主体所从事的商行为而形成的社会关系即商事关系的法律规范的总称。可以更加简洁地将其定义为：商法是指调整因商行为而形成的商事关系的法律规范的总称。[1]覃有土主编：《商法学》，王保树主编：《中国商事法》（新编本），赵万一主编：《商法学》等皆采此观点。[2]参见寇志新主编：《商法学》，法律出版社1996年版，第1页。[3]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第3页；《法学词典》（增订版），海辞书出版社1985年版，第867页。[4]参见徐学鹿主编：《商法教程》，中国财政经济出版社1997年版，第1页。[5]参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。[6]参见张国键著：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第7页。刘清波著：《商事法》，台湾商务印书馆1995年版，第1页。刘兴善著：《商事法》，台湾三民书局1984年版，第1页。郑玉波著：《商事法》，“大中国图书公司”1998年版，第2页。梁宇贤著：《商事法论》，中国人民大学出版社2003年版，第3页。[7]参见董安生等著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。[8]参见范健主编：《商法》（第2版），高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第5页。[9]参见张国键著：《商事法论上台湾三民书局1980年版，第7~8页。刘清波著：《商事法》，台湾商务印书馆1995年版，第1~2页。郑玉波著：《商事法》，大中国图书公司1998年版，第2页。第二章 商法的调整对象一、我国商法学界对商法调整对象的不同认识对于商法的调整对象问题，中国学者也是仁者见仁，智者见智。以下笔者总结了几个具有代表性的观点，以供读者参考。第一种观点认为，商事包括商事财产关系和与商事财产关[1]系密切联系的商事人身关系。这种观点明显受到我国民法学界关于民法调整对象之民事法律关系的界定方法的影响。第二种观点认为，商事关系包括：商事组织关系、商事交易关系、商事代理关系、商事自律关系和商事监管关系等五种[2]类型。应当说，将商事关系细分为这五种具体法律关系，确实将商事关系的具体内容包揽无遗。第三种观点认为，商事关系是因从事营业行为所引起的社[3]会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。这种界定考虑到了商事关系的特殊性，强调了营业行为作为商事关系变动的基础原因。第四种观点认为，商法调整的对象就是商事关系，而商事[4]关系则是商人之间因商行为而形成的法律关系；或者说商事[5]关系是指商人从事商事交易活动所产生的社会关系。第五种观点认为，现代商事关系包括现代商事组织关系和[6]现代商事行为关系。这种观点区分了传统商法、近代商法与现代商法，将其立论限定于现代商法这一基本前提，使其结论具备科学的基础。将商事关系分为商事组织关系与商事行为关系，也符合商事关系的一般认识。第六种观点认为，商法的调整对象有以下三种关系：①调整商事主体内部在商品交易过程中对自身的管理关系和组织关系；②调整主体基于营利行为所产生的各种关系；③商业管理[7]关系。如果能将“调整主体基于营利行为所产生的各种关系”之“主体”理解为商主体，则这种观点就可以简化为商法调整对象包括调整商主体内部关系与外部关系以及商业管理关系。依此，商事关系主体就限定为至少有一方是商主体，一般民事主体实施的营利行为则不属于商行为。第七种观点认为，商法调整对象即商事法律关系，指的是因商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系，或者更简单地说，乃指因商行为的实施而发生的权利义务关系。其内涵包括商事法律关系的主体、客体、内容、法[8]律事实等具体内容。二、商法的调整对象是商事财产关系以上各种观点均从不同的侧面反映了中国学者对商法调整对象的认识。但是我认为这些观点都没有说到商法本质的内在的东西，有的似乎把简单问题复杂化了。其实，商法的一个最本质的东西，就是如前面我下的定义中所表述的——其所调整的是存在于社会经济生活中的商事关系，而这种商事关系说到底还是一种财产关系。既然其本质属于财产关系，那么其调整的对象自然首先是一种财产关系，而这种财产关系主要还是一种私人的财产关系，因为传统上将法律划分为公法和私法，而商法又属于私法的范畴。若从财产的状态上划分，与民事关系相比较，它又体现了一种动态的财产关系，而民法所调整的往往是静态的财产关系，而动态的财产关系往往又是社会关系中最活跃的因素，在一定时期内甚至成为了衡量一个商事主体社会地位的重要标准。但是在调整财产关系的同时，商法也调整一定的社会关系，这种社会关系又是与社会财富紧密相连的，而且此时所说的社会关系中应该包含了一定的财产关系。由此，我认为，商法所调整的对象，可以表述为如下几层含义：1、商法调整的是一种财产关系财产关系的本质是经济利益关系，所谓经济利益，又称“物质利益”，是人们进行经济活动的物质动因，是生产关系或经济关系的具体表现。商事主体从事商事活动根本目的，是获得经济利益，换句话说，没有经济利益作为动因，商事主体是不可能从事特定的商事活动的。而作为调整因商主体及其他主体所从事的商行为而形成的商事关系的法律规范——商法，其调整的对象也只能是一种财产关系，而这种财产关系贯穿于商事行为的始终。该财产关系所体现的是财产权，这种与经济利益相联系的权利，包括对于生产资料和生产产品的生产、分配、交换和销售的权利。该财产权利具有平等性、自愿性和有偿性。反映在商法中，则表现为其被调整性和被保护性。所谓调整，包括指引、评价、教育、预测和惩戒作用，具体可以归纳为确认、适用与规范。所谓保护，具有救济的功效在内，一般是一种被动的作为。
2、商法调整的是一种私人的财产关系如前所述，传统上，法律有公法与私法之分。公法调整的是公共管理关系，私法调整的是私人之间的关系。其中，私人关系包括私人财产关系和私人人身关系。商法是一种私法，自然它所调整的关系是一种私人关系。但商法不调整全部私人关系，它只调整私人财产关系。所谓私人财产关系，是指人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中所形成的经济利益关系。私人财产关系具有平等性、自愿性和有偿性。所谓平等性，是指在这种关系中，当事人之间的法律地位是平等的，不存在一方当事人支配或者命令另一方的问题。所谓自愿性，是指当事人之间的一切交易关系必须建立在自主自愿的基础之上，任何一方均不得强迫他方与之进行交易。所谓有偿性，是指任何交易的进行都必须遵守等价交换的原则，不得无偿剥夺他人财产。私人财产关系的这些特征反映了商品经济关系的客观要求。一切商事主体均享有一定范围的人身权，譬如，商事主体的名誉权等。但商事主体的人身关系并不为商法所调整，而由民法来调整。商法之所以不调整人身关系，是因为商法所调整的商事关系是以营利为目的的经营关系，人身关系不具有营利性特征。这里需要特别说明的是对商业名称权问题。商业名称，又称为商号，是商事主体用以表彰自己营业的名称。商法之所以对商业名称权提供保护，仅仅是基于商业名称权的专用性和财产性。也就是说，商法是将商业名称权作为一种财产权，而不是作为一种人格权，加以保护的。因为商业名称一经登记注册即成为一种专用权，这种专用权属于财产权的一种，可以转让，可以排斥他人使用，从而使得商业名称权具有营利性特征。关于商业名称，我们在本编第十三章中还将继续讨论。
3、商法调整的是一种动态的财产关系众所周知，商事关系是一种独立于民事关系的社会关系。商法有着自己独立的调整对象，有着自己固有的规则内容和调整方法。这里应该强调的是，商法与民法调整着共同但却有差异的社会关系。商法与民法存在着不同的规范内容以及不同的调整方法。与民法相比，商法的独立性表现在：民法是关于一般市民社会关系的共同行为规范，而商法则是对这种一般市民社会关系的进一步调整。民法调整的是静态的财产关系，如财产所有关系；商法调整的则是营运中的财产关系，这是一种动态中的财产关系。静态中的财产关系是一种财产权利的确定状态；动态中的财产关系是一种财产的变动状态。可以说，民法是权利法，是确认权利归属的法律；而商法则是财富法，是促进财富增长的法律。商法的这种财富法性质反映在整个商法中。第一，财富的增长与所有权的分离。在民法的物权规则中，原则上所有权与使用权是统一的，一个物上只能存在一个所有权。即使从民法上的自物权中能够分离出他物权，但这种他物权也是有极限的，并且最终控制在所有权人手中。而在商法中，财产的所有权与财产的经营权或者控制权是分离的。例如，在公司财产关系中，投资者将资金或者财产投入公司后，该种资金或者财产在整体上形成公司财产，属于公司所有；而投资者则从投资人的身份转换为股东，仅对其投资入股的资金和财产享有股权。再如，在信托法律关系中，委托人将财产转移给受托人之后，受托人获得对信托财产的所有权，受益人则享有对信托财产的受益权。商法中之所以存在着权利分离现象，究其根本原因，无非还是因为商事关系是一种经营关系，其目的在于营利。商法上，为了使财产最大限度的发生增值，而不惜以最大限度地使财富最大化。总的来说，民法上物权制度的基本功能只在于确认权利的归属。而商法上的产权关系则在于最大限度的扩张财富。二者目的和功能各不相同。第二，财富增长与权利转让。在民法上的权利转让规则中，一般体现为实物转让，而实物转让受到诸多限制。而在商法中，法律使权利证券化，并使转让的自由程度最大化。例如，商法将投资者权利证券化，证券的转让依照背书或者仅依交付即可。同时配合以专门的证券交易场所，如交易所交易方式或者柜台交易方式，形成有效的证券市场，使证券的转让和交易极为方便。再如，商法将支付手段票据化，并且使票据关系具有无因性，突破了民法上关于权利转让的限制，使票据行为独立存在。这些措施无疑大大加强了票据的流通性。商法中使权利证券化以及因此所采取的一系列措施无非是为了加速财产的流通，使财产在流通中发生增值。很显然，财产的流通性越高，财产发生增值的概率也就越大。第三，财富增长与投资者责任。商法在对待投资责任问题上采取的是以有限责任为原则，无限责任为辅助。商法中也存在着投资者的无限责任，如合伙人对合伙债务的责任，个人独资业主对独资企业的债务，以及在有些国家和地区还承认无限责任公司的情况下，公司股东可能对公司债务承担无限连带责任。但从商法的基本价值取向来看，商法以有限责任为主导已成为现代商法的显著特征。例如，公司中股东只以其投资额为限对公司债务人承担责任。投资人有限责任的采用当然是为了刺激投资者的积极性，如果投资者对其投资承担无限责任，势必使得投资者裹足不前，这将不利于企业筹集资本，尤其是不利于高风险企业的筹资。商业活动以营利为目的，但如果没有资本，又何谈营利？再如，当企业发生资不抵债的情形时，可以由企业自己或者利害关系人，如股东、债权人，申请破产。在企业破产的情况下，企业只以其现有实际财产对债务人承担责任，对债务超过部分不承担责任。在这种意义上，可以说破产制度是有限责任的必然延伸和逻辑结论。
4、商法调整的是一种经营性的财产关系商法所调整的商事关系是一种私人财产关系，但商法并不调整全部私人财产关系。营利性是商事关系的本质特征。非商事关系不具备营利性特征。由此可见，商法所调整的商事关系是商事主体以追求利润为目的而营运其财产所形成的财产关系，是一种商事经营关系。这种商事经营关系的核心特征在于它的营利性。所谓营利，是指以金钱、财物、劳务等为资本而获取经济上的利益。譬如，投资关系，是投资者为了追求资本的再生而利用其财产所形成的一种财产关系，这实际上是一个财产的资本化过程。在信托关系中，委托人将财产委托给受托人经营管理，其目的是为了使信托财产保值增值。在票据关系中，出票人签发票据在实质上是对其取得他人财产的一种对价支付。保险公司所承保的各类保险业务显然是为了取得保费收入，而保险公司对保险基金的运用同样也是为了使保险基金保值增值。在存款关系中，存款人将现金存入银行是为了获取利息收益，而银行则可以将该存款以高于存款的利息信贷出去，从中获取利息差价收益。商业银行还可以开发其他中介业务，提供有偿服务；也可以从事特定的投资业务，以赚取投资收入。在这些关系中，所有的活动都体现为一种经营性活动，其目的都在于获取利润。商事关系的营利性特征使得商事财产关系不同于非商事财产关系，进而使得这种财产关系由特殊的法律调整。譬如，商事主体要从事商事经营活动，必须首先取得商事主体资格。又如，商事主体从事特殊的营业，如金融行业，需要获得许可。再如，法律规定，凡是以从事经营活动为职业的商事主体必须设置商业帐簿等等。可见，商法调整的对象主要是商事财产关系，而不包括人身关系。这是因为，商事人身关系可以由民法来调整。如商事主体的行为能力和权利能力等基本理论问题，由民法总（通）则来调整即可。商事主体的人格权问题，也可以由知识产权等法律来调整，不必由商法予以特别调整。因而，商法调整的对象可以具体概括为：一切与商事财产活动有关的行为，包括商事公司、商事个体、商事合伙等商事主体所从事的证券交易行为、票据行为、信托行为、海商行为、居间行为、行纪行为、担保行为、拍卖行为、招投标行为、仓储行为、存贷款行为、运输行为、投保行为等等。这些调整对象，也基本上构成了现代商法体系及其所包含的主要内容。本章结论商法调整的对象主要是商事财产关系，而不包括人身关系。商法调整的对象可以具体概括为：一切与商事财产活动有关的行为，包括商事法人、商事个人、商事合伙等商事主体所从事的证券交易行为、票据行为、信托行为、海商行为、居间行为、行纪行为、担保行为、拍卖行为、招投标行为、仓储行为、存贷款行为、运输行为、投保行为等等。这些调整对象，也基本上构成了现代商法体系及其所包含的主要内容。[1]参见王卫国主编：《商法概论》，中国政法大学出版社1999年版，第20页。[2]参见雷兴虎主编：《商法学教程》，中国政法大学出版社1999年版，第4页。[3]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第5页。[4]参见赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期。[5]参见顾功耘：《关于商法基础理论的几个问题》，载徐学鹿主编：《商法研究》（第三辑），人民法院出版社2001年版，第13页。[6]参见徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第10~14页。[7]参见黎燕主编：《商法》，中央民族大学出版社1999年版，第13~14页。[8]参见范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社2003年9月第1版，第68页。
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