作者：江照信
出版社：清华大学出版社
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中国法律“看不见中国”――居正司法时期(1932-1948)研究试读：
凝练法意
“法意”主编者言法律是一种规则体系，同时并为一种意义体系。任何规则必蕴涵有一定的法理，载述着一定的道德关切，寄托着深切的信仰。凡此种种，一言以蔽之，曰法意，它们构成了规则的意义世界，而为法制之内在基础。
任何法制的生长与运作，必伴有相应的法意。在法律移植的情形下，甚至滥觞于相应的法意，法意因而为法制的先导。法制恒定而恒变，法意因而表现出自己的时代特征与地域色彩。反之亦然。不过，就人类迄今为止有限的历史来看，诸如公平正义，仁爱诚信，安全、自由、平等、人权、民主与宽容等基本价值与信仰，构成所谓世道人心，关乎人的生存和尊严，却恒定而不变，万古而常青。这是人世生活本身的要求，也是合理的人间秩序的固有品质。既然一切法制和法意均源于生活本身，分别表述了生活的规则性存在和意义性存在，那么，法律之道即生存之道，法意即生活的意义，而生活的意义主要即在此世道人心。
晚近中国对于西方法律的大规模移植，意味着对其背后的知识、学理乃至于道德和信仰因素的有选择继受，同时也是一个将它们与中国人文善加调和的过程。此一建设现代中国法制和法意的过程，迄今而未止。百年间现实法制建设的顿挫，“有法不依”现象的普遍存在，反映的不仅是规则的无效，同时并彰显了意义的危机，世道人心的紧张。由此，对于基本法理的阐释，关于规则的道德关切和信仰因素的追索，总之，对于“法意”的深入研究和进一步考问，依然是一个问题，甚至是一个更为急切的课题。“法意”由清华大学“法治与人权研究中心”筹组，旨在庋集汉语法律学术资料，积累汉语法律思想成果，阐释法律的意义世界，对于上述问题作出现时代的回应。所收内容覆盖法哲学、比较法、宪政和人权等领域；体裁不拘，包括专著、文集、译著和选辑。经此劳心劳力，盼能涓滴汇流，聚沙成塔，增益中国文明的法律智慧，建设中国现代法制，最终塑育中国人理想而惬意的人世生活与人间秩序。或许，这也是当下法意的意蕴之一，而为编者馨香祝祷者！许章润2003年6月30日于清华明理楼
第一章 绪 论
第一节 问题之提出
近年来以中国政法大学出版社(二十世纪中华法学文丛)、法律出版社(东吴法学先贤文丛)及清华大学出版社(汉语法学文丛)为代表，出版了系列民国法学丛书，内容多是法学文集整理，而且在认识的层面上促成一种共识，即视民国时期为中国现代法律发展的黄金时期，大致上又可以法律形式上的发达和法学人物及其作品的数量为标志。这个时期共有近四十年的时间，其间无论法律形式还是法律职业均已[1]成形，多少可以看作是一个中国现代法律体系的形成时期。然而，以李贵连(1989，2000，2005，2010)、黄源盛(2000)、黄宗智(1994，1996，2001，2007，2009)为代表，讨论民国法律变迁，定格在30年代之前；30年代后，尤以“九一八”事变之后，危机与乱局同时存在，促使当下学术研究出现一段被忽略的民国法律史。另一方面，对于中华民国近四十年法律史的研究，迄今仍大多集中于对制度与法律的考察，而对于人的写作用力较少。已经出版的法律人物研究的专书，寥寥可数，而且多集中在三个人物：沈家本，伍廷芳及王
[2]宠惠。[3]
自民国纪年以来，王宠惠五次出长民国司法，又以1912年，[4]1928年，1948年三次明显具有划时代的意义。需要注意，以王氏在30年代前频繁任职的事实，很大程度上，仅限于时间在数量上的意义，即民国以来20年司法发展的历史，更可以王氏司法部长任职的频繁说明司法状况不尽如人意。事实上，在居正1932年初任职司法之前，在20年的民国法律史上，出现了24位单个的个人一次或者数[5]次担任司法总长(院长)的状况，司法中枢从一开始，就没有形成稳定的权力中心，以及由此而来中枢司法权威长时期缺失。司法中枢领袖人物的变更频仍，又足以使整个司法制度的稳定性与连续性受到影响，这种影响带来的有碍于司法功能实现的后果，可以1926年各国[6]调查中国司法现状的总结报告书作为概括。
民国二十一年一月十一日(1932年)，居正正式职掌司法院，至民[7]国三十七年六月三十日(1948年)卸职，居正任职司法院十六年半，这正是民国纪年开始至北京政府时代终结33任司法总长任职时间的
[8]总和，在中国大陆不足四十年的民国历史上，其意义不仅在于其时间上的事实，而在于与其他任何司法界的人物相比，居正及其思想，更可能具体表征司法的连续性、进程与司法的社会意义。居正司法16年又6个月，与以往历届司法总长比，在民国法律史上，为一个最为稳定而且连续的时段，因而我们大致可以在特定的历史情境里对居正司法作为一个历史时期进行研究。本文将民国元年至民国二十年的差不多二十年时间(1912—1931)，称为前居正司法时期，民国二十一年至三十七年六月止为居正司法时期(1932.1—1948.6)，这样的划分，仅依时间与人物的事实，可以清晰划出两个不同的时间段，本文主题分析即建立此一区分之上。[9]
按照目前已出版的有关居正的传记文字, 居正自1876年11月出生湖北广济，1951年11月在台北逝世，中间可以两个时间点划分出三个明确的时段：1876年11月至1905年夏，耕读时期(29年)；1905年9月至1931年12月，始于东赴日本求学终于首次当选司法职务，为革命时期(27年)；1932年1月始任，至1948年7月1日辞司法院长职务，为司法时期(16年半。1948年后任监察委员，可视为司法职务的延续，则司法时期可包括近20年)。按郭芳美著《居正与中国革命：1905—[10]1916》一文，正是以1905年为界，将居正司法前的个人活动，两分为前革命时期与革命时期。前革命时期包括了居正1905年秋远赴日本前二十九年的攻读科名及在乡为农的日子，这一段时期可以归纳为耕读时期。本文将1932年视为另一个时间点开始居正司法时期，与此前任何阶段明显区分。需要注意，革命时期与司法时期是否应当视为重合或者独立，不会产生界限混乱的问题。因为将1932—1948年视为司法时期，不仅对于居正本人的研究而言，同时对于整个司法制度的考察而言，这个时期可以完全以居正连续任职司法院长这一事实为标准，从而使时段的划分产生意义。这样，对于居正的研究本身而言就存在了三个明确区分的时期：耕读时期，革命时期，司法时期。
1932年，居正任职司法院，是年居正已56岁。相对于此后16年半的司法时期，居正此前的知识、经历及政治态度，足够为其司法提供一种经验与原则，因此可能影响居正司法时期在法律与社会整合过[11]程中的功能与意义。[12]
耕读时期生活，居正先生自著《梅川谱偈》，有详细记述。在[13]耕读经历对其影响的方面：如张文伯所述，“先生出身农家，始终不妄稼穑艰难，且以得终老田园为乐……平居布衣一袭瓜帽一顶，或临池操觚，或莳花种菜，身处庙堂，意在湖山，不知者以为田野老人。忆其初任司法院长时，晨兴便骑马郊游，继即便服徒步到院，门警睹状固不知其即为院长，竟揽住他不准进去，及经旁人指明，又不胜惶[14]恐，先生温语慰之，并传令嘉其尽职，亦一佳话”。如牟宗三所言：“我第一印象，便觉此老不同凡响，一无官气，二无党气，而正面的意思，便觉得一个老居士在眼前……而当时身为院长之尊，亦只是平平的，身居庙廊、而神游山林，此是英雄本色，亦惟有真豪杰始能有[15]此境界”。如徐复观言，“这种素直简朴的农村的气息，也许就是[16]当时的开国精神”。
在革命时期，尽管在日本法政大学法政速成班政治科成绩差强人[17]意，“居正毕业成绩为丁等”,但两年的大学生活，使居正一方面有充分的时间社交，1905年11月由宋教仁主盟加入同盟会，为此后20多年政治与革命经历奠定组织和意识形态基础；另一方面，居正开始[18]成为一个政治革命的忠实信仰与倡导者。按照居正自己的回忆，在积极革命的二十多年时间，承担过多种革命者角色：(1)革命报人，从事笔政，在新加坡与缅甸参与革命党与保皇党的政治论争，赢得舆[19]论声誉，使自身成为革命意识形态的代言人。(2)位居党内中枢，1914年，孙中山组建中华革命党，“入党者须宣誓服从孙先生，并于[20]誓约签名之下，亲盖指模…… 迄开成立大会，任余为党务部长”。这种历史的处境，使居正成为名副其实的国民党“元老”，因此，“政党”与“党性”问题与司法问题因为居正不可避免地在民国法律[21]进程中产生联系。(3)战争参与者及领导者，最著名者如1916年在山东统领中华革命军东北军，此次实为居正首次独自承当领袖职务，[22]虽不足三个月时间，对居正个人而言，使居正在军事与政治的两个层面上同时得到权力意义上的强化。(4)在孙中山逝世后的五年内，国民党内部权力的冲突与重组，使居正因莫须有罪名受羁两年(1929[23]年冬—1931年10月)。此间，居正至少在两个方面认识上的变化，足以影响到后来的司法时期：一是对于司法(军法)制度，尤其是监所有切身所感，与各国考察中国司法报告书相印证，可能影响到其后来[24]任职司法时对军法的态度，以及改革司法的深度问题。二是居正在[25]狱中开始研读佛经，而且形成了习惯，以致其后来的法理论述及司[26]法实践多受其修读佛学的影响。
概言之，在耕读与革命两个时期，居正在学识与政治经验两个方[27]面都形成了强烈的特征，这样的特征可以简单以“党性”来概括，二者为后来居正司法提供了稳定的意识形态与支持动力。居正作为党人，一直积极参与党务之治理与营运，自1931年12月始至1947年12月止，居正共七任国民党中央执行委员会常务委员，尤在1936年居[28]正作为国民党中央委员，身兼政职(2)与党职(8)共10种。也就是说，在居正司法期间，政治与党性之关联以及二者与司法之间很容易交流与互动，这种状况无论如何都会影响到居正司法时期司法制度总体的发展特征与角色。
事实上，居正任职司法院长，仍然延续着民国时期中央司法人事[29]的一贯模式：法政出身，党人，民族主义者。可以将民国时期的27位司法界领袖(加上王用宾(1935—1937)，谢冠生(1937—1948)两位司法行政部长)进行比较考察，即很容易得出这样一个人事上的模式。这个简单的模式，虽然并不代表司法状态或优或劣，但这里传达出一个清楚的信息，即事实上整个司法中枢人事一直偏向于党人化。
另一方面，与其他25位司法界领袖相比，居正又可以视为司法中枢人事模式或者类型化的一个例外，而这样的例外，不仅仅在于其任职时间上的短长，而更在于惟居正是具有长期的党务与政治经验之后始掌司法，这与先前司法界人物大多是纯粹的法学家或者法律实务[30]专家不同，居正作为“党国元老，法界泰斗”，首先是一名政治家，然后才是一位司法者。可以说，这种基于个人身份或者经验与政治意识形态而产生的效应，对民国时期法治与政治两个方面同样是必须的，或者是急需的，这一点，可以从与前居正司法时期之政治与司法[31]状况的对比中明显表现出来。
大致而言，在前居正司法时期，由于人事上的变动剧烈，不可能产生对司法的良好信任和预期，从而影响到司法本身的进展。司法与法律发展所需要的稳定性与连续性，即使时时受到战争的威胁，惟有在居正司法时期才可以勉强维持。在居正司法时期，司法制度在空间维度上的进展，以基层法院数量为标志，表现在法庭数量由沿海向内[32]地及边疆的增长以及司法制度在数量上的绝对增长，因此使司法制度能够在空间上具有足够规模，司法制度开始形成相对闭合的行为系[33]统和稳定的人员结构，从而确立司法制度自我维系的基础。
居正在任职司法院长期间，曾兼任最高法院院长(1932.1—1935.7)，司法行政部部长(1934.10—1935.1)，中华民国法学会理事长(1935.9—1948), 朝阳大学董事会董事长(1936—1948)，就其影响于三四十年代司法制度扩而大之乃至整个法律制度的进程而言，都是[34]重要而不容忽视的。按目前已有对于居正司法的研究，在居正司法时期，司法制度在时间与空间维度上的发展事实，可以为民国法律史创造几个清晰而明确的内容：(1)司法人事制度的稳定；(2)司法机构的完善；(3)司法制度进程的连续性得以维持；(4)司法制度对社会变迁在功能上的强化，这尤其表现在战争时期；(5)由上述内容而联系[35]产生的中国法律、法系及法治角色的强化，及法学的可能进展。需要注意，因为居正司法时期的存在，使得后人对居正任职司法的历史评价，仅依时间上的事实，而将司法的进展成绩都归功于居正本人，而非一个时期群体的努力。这种认识不甚符合史实，但居正司法所带来的历时而全面的影响, 为这种发展提供了各种的动力与契机。
本文主要的思考是以人物的研究，看待一个司法时期(1932—1948)。研究问题主要有二，一者本文作为人物研究，考察民国时期任职最久的司法院长，藉以讨论法律史研究的视角问题；一者探讨中国变法进程的历史问题。居正先生任司法院长十六年半的时间，即使不论其在学术或者司法实践上如何表现，可能因为民国时期存在着这样一个以人物为标志的相对长时段(尤其该时段经历自“九一八”事变后的整个民族危机与战争时期)，而可以得到一个考察法律与社会之间互动的稳定视角。因此，本文更偏重于思考司法制度整体在法律与社会之间互动中的角色问题，并关注个人、法律与政治(社会)之间的联系，强调个人作为主体在具体历史情境中的行为者角色与功能，即以此理解与反思民国时期变法，乃至近代中国法治化努力的整体进程问题。
因此，对于居正司法时期的研究，可能具有的意义在于：(1)以人物为中心叙述法律史，弥补对因偏重法律条文与制度研究所产生的空缺；(2)理解民国法律史一段重要而连续的历史时期：1932—1948年；(3)使对于居正本人的研究变得完整：革命者+司法者；(4)为研究20世纪三四十年代的变法以及为中国现代性研究提供个案。
第二节 相关研究与档案资料
从现有的资料来看，对居正的研究多集中在居正五十六岁任职司法之前的思想与活动。例如政治大学历史研究所硕士论文《居正与中国革命：1905—1916》(1979)，作者郭芳美对居正早年参与革命的史实，作出了细致的整理，资料翔实，大致可以了解居正就读于日本法政大学速成班的各种事实，以及居正参与革命初期状况，可惜所选时间截至1916年，颇为突兀。在大陆与台湾，各出版过一本居正传[36]，虽然两本书以时间为线索，各能勾勒出居正一生事迹与功过，但二者在描述居正司法时期的方面同样地有失简略与武断。
有关居正本人的著作整理，“中央研究院近史所”在1998年至2000年间出版《居正先生全集》，共三册，2000页多，收录了居正本人数量众多的法学作品与司法公文，其中辑有居正任职司法院时的109项训令，及近40篇与司法相关的文稿与讲话。此外，广西师范大学出版社2004年整理出版《居正日记书信未刊稿》，辑入居正自1945年至1951年的个人日记，对1945年之后有关司法复员与建设的史实有很多可供后人参考的个人见解与论述。2007年12月，广西师范大学出版社复出版发行《上海图书馆庋藏居正先生文献集录》，影印辑[37]入居正家属近年来陆续捐赠给上海图书馆的文书资料。该文献集录最终共收入各类文书560件，内容主要在五个方面：1929年至1931年居正被捕入狱期间形成的文献材料；1945年至1951年居正个人日记；居正与国民党政要或者友朋之间互通往来形成的信函手稿；居正与家人通信手稿；居正诗词、演讲稿等原作手稿与少数报章文论。此外，2009年6月，二十世纪中华法学文丛编委会编辑出版《为什么要[38]重建中国法系——居正法政文选》，目前所能见到居正有关法政的文字悉数收入其中。总之，以上四种文集的出版，使有关居正先生各种文集的出版工作基本完备，为认识与评价居正司法时期的个人思想与实践提供了丰富的基本资料。
1954年台北出版《居觉生先生全集》，虽内容大部分为后来出版的《居正先生全集》所覆盖，该全集下册收录了当时社会各界名流对居正的祭文与纪念性文字，虽极其简约，但亦可从中管窥时人对居正司法时期的综合评价。同样，大陆1989年出版《居正文集》，内容大[39]致与上述同。目前研究居正法律思想的文章已有多篇，大致均止于介绍性概括居正法律思想，叙述亦太过简单，而且对于居正法律思想做出文本的解释仅局限于上述两种文集，缺陷在于脱离历史情境地解读居正思想，颇失之于简略，并有断章取义之憾。
除以上各种文集及研究专文外，有关居正的资料可以在台湾《国史馆蒋中正总统档案》、“司法院”(因自然腐蚀关系，“司法院”档案很多已经严重损坏)及“司法行政部”档案中找到相当数量的记载。相较之下，大陆中国第二历史档案馆馆藏有大量司法行政部(1万2千多卷)，及少量司法院档案(近4百卷)，尤其司法行政部档案内有规范完整的司法统计保存下来，对研究居正司法时期状况更具有意义。
台湾近代中国丛书——先烈先贤传记丛书收集了一个相对完整的研究居正的文章目录，收录哥伦比亚大学民国人物词典对居正的介绍(英文)以及历年来《近代中国》、《传记文学》、《畅流》等报刊上与居正有关的文字。郭芳美在《近代中国》发表居正史料辑介，但无论先烈先贤传记丛书还是此一史料辑介，内容多在居正从事司法院工作之前或者之后。这也就是说，对居正司法时期的研究，必须还要从司法档案或者其他史学或者法学资料(如法学杂志)中着手。本书对于居正司法时期的研究，即基于三类基本资料，一为各类居正文集，二为司法档案，三为民国法学期刊。
第三节 文章结构
居正司法十六年六个月，可以大致分为三个阶段：1932—1934年，居正任司法院长同时兼任最高法院院长，此期即以整理整顿最高法院为基本内容，可以称为居正司法的整顿期。1935年，居正辞最高法院院长兼职，不再具体负责法院诉讼与裁判事务，从而使居正更多地思考整个司法制度面临的问题。事实上，该年不仅对于居正个人司法还是整个民国司法进程而言，都是可以作为转折点的一年，一方面，在于居正本人在三年最高法院整顿之后，开始准备整个司法制度的改良计划；另一方面，居正于九月召集全国司法会议，组织成立中华民国法学会，两种全国性法律组织形式同样在民国法律史上属于首次，民国法律史的进程因而开始了一个由全国性法律组织主导的发展时期。本文将1935年视为居正司法的形成期。1936—1948年之间十多年的时间，居正司法即以全国司法会议与中华民国法学会纲领为中心，基本内容为以“建设中国本位新法系论潮”为标志的法律民族化运动，本文概称这段时期为居正司法的稳定期。基于这三个时间段，本文写作共有五章内容。
第一章 绪论。本章首先提出问题，提供选题大致的思路，以及选题的原因。其次，对可能影响居正司法的背景因素做出分析，如其学业、政治与革命经历及私人遭遇对革命家居正后来转入司法可能产生的影响与关联。本章就相关研究进行简单梳理，并介绍本文写作所依据的档案材料，这些资料大部分来自南京第二历史档案馆与台北“国史馆”的司法类档案以及上海图书馆馆藏法学杂志与民国法学类书刊。
第二章至第五章以司法档案、法学杂志及各种居正文集为基础资料，对有关居正司法时期的各类文稿、讲演词进行梳理，并以“最高法院”，“司法党化”与“中国本位新法系”作为理解居正司法时期法律思想、实践及历史情境的三个基本主题。事实上，居正司法时期其本人所有关于法律与司法的文字，都可以概括为这三个主题的各个相关方面，而这三个主题大致能够代表中国现代法律形成时期所面临的问题、困境及可能的出路。
第二章“三年来之最高法院”，主要在于梳理居正司法最初时期的历史事实，同时关注居正司法在当时的历史处境问题。因为居正自经历革命时期各种运动与遭遇后初转入司法，兼任最高法院院长，在司法院体制尚未健全的情况下，居正司法最初三年的工作重心，即在于最高法院的诉讼问题。最高法院之所以问题重重，就在于前居正司法时期的法律建设，造成了“看不见中国”的中国法律形式化难题与法庭与法官数量困局。最高法院之整顿，即在于重新树立其在当时困局下的司法权威。居正司法前三年的时间，一方面即在整顿最高法院诉讼的具体问题及司法原则的确立，另一方面在树立司法权威方面，主要表现在中枢司法及个人司法权威信任危机的解决，事实上，居正司法起初的三年最明显的一个结果就是已经树立起居正个人的司法权威。
第三章梳理“司法党化问题”。之所以产生“司法党化问题”，是因为当时司法困局，促成法律与政治、社会之间关系的紧张，引发出司法民族危机的时刻，民族主义思潮进入影响司法后产生出的一种司法政治形式。司法党化大致经历了两个阶段，第一阶段，表现为以徐谦、王宠惠司法在司法党人化与革命化方面的努力，第二阶段，是对于党人化的反思与修正，集中表现为居正司法党义化与民族化方面的理论努力。在实践层面上，司法党化的意义集中表现在废除不平等条约运动一个积极时期的产生，以及在此背景下，居正司法特赦模式的形成。特赦模式的产生，大都与居正个人直接相关，而且形成了居正司法时期司法实践的一个明显特征：党义决狱与国民感情的互动。
第四章“建立中国本位新法系论潮”，论述以1935年全国司法会议召开为标志开始的法律民族化运动。1935年之所以可以看作是居正司法时期的一个转折点，一方面因为居正司法党化问题的提出，另一方面即在于以居正为核心的司法界崛起，形成以全国司法会议与中华民国法学会为力量中心的法律民族化运动。这一运动的基本内容就在于建设中国本位新法系论潮在三四十年代持续十多年的讨论，此间又可明确分为两个阶段，第一阶段，以中华民国法学会成立及其纲领为论潮中心，强调“中国固有”文化为建设中国新法系“本位”的时期；第二阶段，是以领事裁判权废除之后，强调大国意识与“重新建立”中国新法系“本位”的时期。建设中国本位新法系论潮，不论这次论潮结果如何，是居正司法时期法律民族化运动最具代表性的历史贡献。
第五章做出一个总结的讨论，并通过对于居正思想、实践及居正司法时期状况的分析，探讨民国时期变法之诸种事实，希望由此可以引导法律史研究更多关注于法律制度之历史情境、进程与意义，至少期待未来更多的努力在法律人物及职业群体等有关法律之“人事”的研究上，进而求得理解法律史的更多视角。【注释】[1]按谢振民、张知本所论：“我国法制代相沿袭，损益可知。惟自清末变法，大陆、英美两法系侵入，遂有显著之革新。至最近数年，所有现代法治国应具备之法律均已先后制定”［见谢振民著；张知本校订《中华民国立法史》(上海:正中书局，1948)，页1“例言”］。民国法律发展近四十年(1912—1949)的事实，与美国法律体系形成所用的时间大致相当，可以算是一个时间上的巧合，或者可以说，在一个国家或者地区内四十年左右的时间可以形成一种现代法律的形式。请参见Charles M. Haar, The Golden Age of American Law——The“Formative Era of American Law” Depicted in the Writings of the Men Who Shaped the Structure of Our Legal System (New York: George Braziller, Inc., 1965)。该书封面页及前言第一页，引罗斯科·庞德语：“美国法律的形成时期”，指1820—1860年之间四十年时间。[2]其中以李贵连著《沈家本传》(北京：法律出版社, 2000)与《沈家本评传》(南京： 南京大学出版社, 2005)，Linda Pomerantz-Zhang, Wu Tingfang (1842—1922) ：Reform and Modernization in Modern China History(Hong Kong: Hong Kong University Press，1992), 余伟雄著《王宠惠与近代中国》(台北：文史哲出版社，1987)，段彩华著《民国第一位法学家： 王宠惠传》(台北：近代中国出版社，1982)，林济著《居正传》(武汉：湖北人民出版社，1993)，张小林：《覃振传》(北京： 中华书局, 2005)为近来有关近代法律史人物专著写作较佳者。唯李著二书为法学史专家写法律人物，以法学内部视角写作，内容多关涉人物与法律变迁的关系，相对于其他有关史家写作之法律人物(包括有关居正的传记)，更能彰显法史的意义。[3]按汪辑宝著《民国司法志》(台北：正中书局，1954年，页114-126)及谢彬著《民国政党史》(北京：中华书局，2007年，页129-168)：王宠惠氏在民国十七年司法院创立前，曾三任司法总长：1912年3月—6月，1921年12月—1922年7月(未就职，由董康、罗文干代理部务)，1924年1月—8月(未就职，由次长薛笃弼代理)，但实际任事未足3个月时间。民国十六年，南京国民政府设司法部，王出任司法部长，但于12月复由魏道明代理部务。民国十七年十一月成立司法院，王任首位院长，民国二十年始，由秘书长谢冠生代理院务，直至居正任职，此间王宠惠实际于司法界任事共不足三年的时间。[4]1912年为民国政府初创，继伍廷芳(任临时政府司法总长)后任司法总长。1928年司法院初设，任司法院长。1948年7月，国民党政府宣称实行宪政，创设大法官会议之制，王宠惠继居正辞职后任司法院长。[5]在居正任职司法前的20年中，曾经有过24位司法总长(部长)：伍廷芳，王宠惠，许世英，梁启超，章宗祥，张耀曾，江庸，林长民，朱深，董康，徐谦，王正廷，程克，张国淦，薛笃弼，章士钊，杨庶堪，马君武，卢信，罗文干，姚震，蔡元培，魏道明，朱履和。按汪楫宝著《民国司法志》(台北：正中书局，1954年，页114-145，附录部分 民国司法大事年表)，刘寿林编《辛亥以后十七年职官年表》(北京：中华书局，1966年，页73-88，国务院各部总次长参事司长年表)，谢彬著《民国政党史》(北京：中华书局，2007年，页129-168，附录一 中国内阁更迭史)及中国第二历史档案馆编《中华民国史档案资料汇编》第五辑第一编政治(一)(南京：江苏人民出版社，1979—1986，页79，司法院职官表)。[6]按居正(1942)：《收回法权之切要》(载罗福惠、萧怡编《居正文集》下册，武汉：华中师范大学出版社，1989年，页688)：“民国十五年，各国司法考察团来华视察司法，其报告仍指摘四点，即(一)民刑法典未臻完备。(二)新式法院监所数量过少。(三)司法经费无保障。(四)军人干涉司法。”另《法权会议报告书》全文载于《东方杂志》第二十四卷第一、二号合刊。[7]按居正于1948年7月1日新旧司法院长交接日致词云：“训政时期创立司法院是他(王宠惠)，行宪时期改组司法院又是他，我在中间搞了十六年多，实在搞不好。今日付托得他，亦可论因缘凑巧，一定作到法治修明，人民乐利。”(见谢幼田整理：《居正日记书信未刊稿 》第三册，桂林: 广西师范大学出版社, 2004年)，虽属自谦之语，至少说明居正任职司法处于一个理论上由训政转入宪政的时期，即不论如何，这一个时期可以认为是一个制度转型的时期。[8]按李公权：《在台任职最久的司法部长》(陈伯中编辑：《郑彦棻八十年》，载传记文学丛刊，台北：传记文学出版社，1982年，页45-46)所言，“中华民国开国以来，历任司法部长……加以考查，计自民国元年元月元日起，由第一任伍廷芳至三十三任罗文干，计十六年又六个月二十天的时间，是北京政府时代，平均每任部长的在职时间，只有半年零一天不足：最长的一位是第五任章宗祥，在职两年四个月十天；最短的一位是第九任江庸，在职仅十八天。都由于当时国事动乱，政局不稳使然……(1927年)四月十八日，国民政府开始在南京办公，司法部长从第三十四任姚震起，至四十六任张知本止，是由十六年六月二十日至三十九年三月十六日，计时只差三个月四天，就满二十三年……播迁来台，而司法部长只有十三任，平均每任的在职时间，约一年九个月，比起北京政府时代，长约四倍：最长的一位是四十四任谢冠生，由抗战到胜利，在职十年十一个月又十六天，是民元以来司法部长最长的一位；最短的一位是第三十九任王宠惠，在职仅一个月又十一天。不过王宠惠任司法部长六任之多(第二、十四、十七、二十三、三十六、三十九等任)，合起来亦达十年十一个月，几与谢冠生相等”。按此，在事实上，居正司法时期存在一个民国史上最为连续稳定的司法中央权威构成，即居正(司法院长1932—1948)与谢冠生(司法行政部长1937—1948)的结合，而所谓司法的进展以及成绩，很多都是由于二者合力的结果。又，居正司法时期之长时段同时可与最高法院院长任职状况相参照，如按罗文干著《狱中人语》：“以言大理院院长，民国以来，在任最久者为董绶经，前后不过四年” (载沈云龙教授主编：《纪念中华民国建国六十周年史料汇刊》卷五十，台北：文海出版社，1971年，页37-38)。[9]有关居正的传记，目前有两本专书：赵玉明(1982)：《菩萨心肠的革命家：居正传》(台北： 近代中国出版社)；林济(1993)：《居正传》(武汉： 湖北人民出版社)。此外，《居正传记资料》(台北：天一出版社)辑有已出版的大量有关居正生平的文章。[10]郭芳美：《居正与中国革命：1905—1916》(台北：政治大学历史研究所硕士论文，1979年)。[11]有关司法在社会整合中的角色，可以参见Aharon Barak, The Judge in a Democracy (Princeton, N.J.： Princeton University Press, 2006)。该书作者认为，法官(或者说司法)，最基本的任务之一就是“弥合法律与社会之间的裂隙”(“bridging the gap between law and society”)。[12]居正先生本人所著《梅川谱偈》，有单行本(1949；1975)，或收录在全集中［《居正先生全集》上册(陈三井、居蜜1998：87-154)；《居正文集》下册(罗福惠、萧怡 1989：509-573)］，记其个人事迹由初生至1948年。[13]张文伯，江苏人，曾官至司法行政部民事司长，著有《庞德学述》，1929年与居正相识。[14]见李翊民等编：《居觉生先生全集》下册(台北：出版者不详，1954)，页20。[15]见李翊民等编：《居觉生先生全集》下册(台北：出版者不详，1954)，页36。[16]见李翊民等编：《居觉生先生全集》下册(台北：出版者不详，1954)，页33；徐同时认为居正先生的逝世，意味着“辛亥革命精神之坠失”(见同书，页22)。[17]郭芳美 ：《居正与中国革命1905—1916》，页35。有关居正在日本法政大学学习“法律”可能对后来司法产生影响的方面，本文认为联系并不甚大。这首先是因为居正在日本“读律未成”(居正署：《三年来之最高法院》，南京：最高法院，1934)，“修业虽完只速成，一年半载学无名。也知读法须深造，重入神田日本营”(居正：《梅川谱偈》，见陈三井、居蜜1998：99)。居正政治班毕业后，入日本大学本科法律部，旋因革命中断学业。其次，居正任职司法以前，并未有任何法律或者司法任职经历，以至于在司法时期，居正常自慊于“谬承重任”(居正，1934)，“陨越多矣”(陈三井、居蜜1998：136)。最后，由于司法院院长属政务官，而非司法官，尤其在三四十年代动荡时局下，居正政治科出身任职司法的事实，对于司法院制度在此期的发展而言，反而比其所受法律训练与所得法律知识更有意义。[18]参见《梅川谱偈》，民国纪年前七年(1905)至民国二十年(1931)(陈三井、居蜜1998：97-124)。[19]《梅川谱偈》民国纪年前五年(1907)，居正离开日本，途经香港至新加坡，参与革命党与保皇党文字论战一个月，保皇党败走。这使居正第一次作为主笔，借助以报纸为媒介的公共领域，赢得个人声誉(居正随后，借势于缅甸创办《光华日报》。1914年，居正于日本受命经理《民国》杂志)。这一方面可以为居正本人坚定信仰，另一方面，以报纸，杂志为媒介所形成的公共领域，影响居正对于权力斗争，政治交流及宣传的理解，以致后来，居正司法时期的明显特征，在于着重司法公共领域与话语的建构，如发起中华民国法学会(1935)，重编中华法学杂志(1936)，维持营运朝阳大学(1937—1951)等等，都能表明革命时期从事笔政对于日后司法的影响。[20]《梅川谱偈》民国三年。1914年，居正出任党务部长，比其民国初建担任内务部次长，及后来历次担任国民党中央委员职务，其意义对于居正司法而言最为重大。1914年，不仅使居正可以成为孙中山先生最为信赖者之一，而且使居正本人后来固守“党义”、“党性”，有深厚的历史情愫。居正任职司法，在理论上阐明与维护司法党化，大可显示出其党性之笃。[21]参见第三章居正论“司法党化问题”相关诸观点。[22]参见郭芳美： 《居正与中国革命1905—1916》第七章“山东兴兵讨袁”；按王子壮氏所记“民国五年居先生领导之东北革命军，起义于潍县，蒋(介石)先生为参谋长”［“中央研究院近代史研究所”编印：《王子壮日记》(手稿本)(台北：“中央研究院近代史研究所”，2001)第三册，页213］。又按李宗仁氏所言：“居氏是党国元老，为人正派，敢作敢为。对于蒋先生的态度一向不卑不亢……据居告我，民国二年‘二次革命’前，中山先生派他出任山东民军总司令，蒋先生曾活动想到居氏司令部任参谋长，为居所拒绝，不克如愿。嗣后，民国十八、十九两年全国反蒋运动进入高潮时，居亦尝有反蒋论调，深为蒋先生所忌，一度被软禁于上海”［李宗仁口述；唐德刚撰写：《李宗仁回忆录》(上海：华东师范大学出版社，1995年)，页727］。[23]参见《梅川谱偈》中华民国十八年(1929)，十九年(1930)，二十年(1931)所记(陈三井、居蜜 1998：122-124)。[24]居正任职之始，即首提军人干涉司法问题：“二十年来，我国司法能保持独立精神此尚可告慰者，唯以军事审判机关常侵犯司法权限，至法院时有不能依照法定程序实行审判及执行判决之苦。”见《民国日报》1932年1月13日记者访谈“居正谈整理司法，将组公务员惩戒委员会”(陈三井、居蜜 1998：425)。居正之努力，亦很快得到响应，1932年10月“军令部重申禁令严禁军人干涉司法”(见《中华法学杂志》第三卷第十号，页122)。事至1942年，居正谈及军人干涉司法为阻碍中国收回法权之理由时，称“至言军人干涉司法，则更早无此事”(见居正(1942)：《收回法权之切要》，载罗福惠、萧怡1989：688)，可见于中国收回法权前，居正一直关心军人干涉司法问题。此外按谢幼田整理《居正日记书信未刊稿 》，1945年9月10日，居正在中央训练团军法人员训练班讲座，求其“温舒，尚德，缓刑”。[25]按居正1945年后日记，每日大都以“读经”始(谢幼田，2004)。[26]这一点可以居正从事司法后诸多论述中看出来，如居正(1947)：“法治前进观” (见陈三井、居蜜1998：341-343)一文：居正认为修明法治，当务之急，是研究一种从根救起的办法，而其办法即是居正所主张的四法界(事法界、理法界、事理无碍法界与事事无碍法界)之修明，最终达一个真法界，法治前进，处处都是坦途；又见居正(1936)：“死刑存废论”(见陈三井、居蜜1998：277-278)，惓惓于废除死刑。按谢冠生(1950)《追怀居觉生先生》一文所记，1931年除夕两人初次相见，“一见如故人，略事寒暄，即与余谈死刑存废问题……后月余，先生将之洛阳，复命余撰死刑存废论，置行箧中，谓将及时建议。卒以频年战乱，方且大刑用甲兵，无暇及此事。但有司谳狱，有大辟者，先生必每反复推敲，多方以求其生。遇有提议减刑大赦者，尤必倾全力以助成之。三十三年之减刑令，三十五年之大赦法案，皆发自先生之意为多” (载谢冠生著《簋笙堂文稿》，台北：商务出版社，1973年，页124-126)。[27]本文之所以用“党性”一词概括人物与司法之间的联系，有两个基本的原因，一在于主张慎重对待“政党”与“党性”的问题。要知道，大约只有政党与法治在中国现代性进展的方面，是全新而不可或缺的方面；一在于使我们对于法律、司法及法治的思考放在具体的情境中，而“党性”的问题不仅可以提供这样的情境，而且使我们的思考同时必须受到如此的限制。[28]按王奇生：《党员、党权与党争： 1924—1949年中国国民党的组织形态》(上海： 上海书店出版社, 2003年)，页157、160、162。[29]请参见谢彬著《民国政党史》(北京：中华书局，2007年)，以及孤军社编《孤军杂志社政党专号》，载沈云龙主编《近代中国史料丛刊》第九十一辑(台北：文海出版社，出版日期未详)，内附由清光绪中期至民国十二年十月中国政党系统沿革及主要成员表，司法界人物屡属政党中枢之事实，清晰可辨。在这一点上，如伍廷芳于民国元年任临时政府司法总长，据张玉法先生对民初政党的研究，伍曾挂名于十一个政治党派［见张玉法：《民国初年的政党》“中央研究院近代史研究所”专刊(49)，台北：“中央研究院近代史研究所”，1985年，页463-527］。如王宠惠(国民党等)，梁启超(进步党等)等人，虽然属不同党派(或虽不属任何党派，如江庸)，但均主张宪政，“同归于民主立宪之主张”(孤军社，11)，主张民族主义，即如梁启超(1902)：《现今世界大势论》所论，“今日欲救中国，无他术焉，亦先建设一民族主义之国家而已” (载夏晓虹辑：《饮冰室合集集外文》下册，北京：北京大学出版社，2005年，页1271)，司法制度与政党制度至少在这个民族主义目的上是趋同的(可参见罗志田著《民族主义与近代中国思想》，台北：东大图书公司，1998年)。事实上，不论法治观点激进与否，亦不论党派观点如何，民国时期形成了一个以民族主义为目标的司法界核心人物群体。尤以梁启超、王宠惠为代表的法律改良派，占据了前居正司法时期的大部分司法总长任期，这种意识形态实际上为整个乱局中的司法制度奠定了认识共识，中枢及动力。也可以说，法政与党人之联系，在民国时期可能是中枢司法界民族主义者最为明显的特征。如袁世凯所谓“法政学校系制造乱党机关”［见张知本(1936)：《中华民国法学会之使命》载《中华法学杂志》新编第一号，页10］，可以视为一例佐证。[30]按《居正日记书信未刊稿》第七册，页350，中华宪法学会即以此称谓居正。[31]这里需要注意司法部长及司法院长，是一政务官而非司法官(梁启超1936：34-35)。司法总长若缺乏政治智慧与经验或者由此而来的政治影响力，纯有法律知识，这可能与政务官本身之含义有所偏差。在前居正司法时期，表现出明显的法律形式主义以及法律更多表现在学术上的进展、理想型与外向性，即或多或少与司法领袖缺乏政治智慧相关。居正司法时期，表现在居正作为政治家的问题意识上，促进司法之应变能力及务实的精神，注重问题的实质解决、实用主义及强调法律的内向性，服务于本国国情，具体言之，即居正司法“妥速”原则的确立、司法党化及建设中国新法系运动(详见下文各章论述)。[32]这一点，我们可以从有关司法的统计数字可以看出，详见第二章法庭数量统计表。[33]有关观点见Niklas Luhumann; translated by Klaus A. Ziegert; edited by Fatima Kastner et al., Law as a Social System(Oxford; New York： Oxford University Press, 2004), 76-141, Chapter 2 “The Operative Closure of the Legal System”。[34]见沈仪永：《居正先生传略(下)》(载《畅流》第三十四卷第十一号，页10)：“觉老任司法院院长，共计十六年又六月，常自慊于无所表现，然其建树，至今尤为司法界所称颂。其一，为中怀慈悲，惓惓于废除死刑，主张省刑，大赦减刑；其二，为集思广益，召集全国司法会议；其三，培植人才，主办司法官训练所，接收朝阳大学；其四，昌明法学，任中华民国法学会理事长，创办中华法学杂志；其五，改良监所；其六，为充实经费，提议司法经费由中央政府统筹支配。”观点又可参见林济著《居正传》(武汉：湖北人民出版社，1993年，页274-278)：“纵观居正就任司法院长16年半的司法建设，可以概括为以下五大成就：一、建立与完善司法系统；二、争取司法权独立与完整；三、创立与改革司法制度；四、培养司法人员；五、改善监所条件。”另见吴相湘著《居正革新司法》(载《传记文学》第七卷第四号，页18-23)，持论大致相同。[35]在1951年居正去世后，王宠惠的祭文可以作为对居正司法时期其人其事及其成就的简练概括：“法治论规随顾我独惭曹相国，群情同敬爱惟公望重鲁灵公”(《居觉生先生全集》下册，页65)。[36]林济(1993)：《居正传》(武汉：湖北人民出版社)；赵玉明(1982)：《菩萨心肠的革命家：居正传》(台北：近代中国出版社)。[37]按“这批资料的数量很大，据粗略估计，共573件，远远多于《居正日记书信未刊稿》所收的数量。经过数月的仔细筛选整理后，收入本书的文献比前者多出五百多页”［见上海图书馆编：《上海图书馆庋藏居正先生文献集录》(全九册)，桂林：广西师范大学出版社，2007年12月。引文见该书前言，祝均宙作］。[38]范忠信、尤陈俊、龚先砦：《为什么要重建中国法系——居正法政文选》，北京：中国政法大学出版社，2009年。[39]专门文章如春杨著《居正法律思想研究》［载韩延龙主编：《法律史论集》(北京： 法律出版社)第2卷，页439-451］，及肖太福著《论居正的“重建中国法系”思想》(载《法律史论集》第5卷，页171-185)：学位论文如周振新(2003)：《居正法律思想研究》，武汉：华中师范大学中国近现代史专业硕士论文。
第二章 “三年来之最高法院”：1932—1934年
第一节 中国法律“看不见中国”与法庭及法官数量困局
光绪二十八年(1902年)，“清廷派吕海寰、盛宣怀等在上海修订各国商约。英日美三国均有中国律例与外国一律时，允弃其领事裁判[1]权之议”。中国法律改革自其肇始，即无时不以中外“一律”为目标，而且在清末至民国的前15年时间里，法律制度建设很大程度上被视为中国收回法权的唯一途径。按居正所论，“试就制度而言，吾国司法革新运动，肇自清末，当时改革动机，在于收回法权。故立法建制，每偏重于抄袭西洋之法制，冀以满足在华拥有领判权国家之希望。实体法之规定，固不厌其详，程序法之规定，亦复同其繁密，已[2]违吾国政简刑轻之古训”。然而，这种以收回法权为目的的司法改革，结果很大程度上使法律改良徒具形式，“司法建设，仅及皮毛，无由表现其法治之精神……司法界同人勉强维持现状，改革无由，法[3]院形式仅存”。司法改革产生的形式与实质，法律与社会之间的矛盾，随着法律制度的整体进步(以立法数量及法院数量为标志)愈见激烈，“以划一无二的法律适用于大不统一的社会，这样决不能使法律[4]适应社会”。即按居正比较温和的评价：“司法新制行于吾国，在新政中为早。定都南京，试行五院制以来，革新运动更趋积极，民刑诉讼各种重要法典，次第颁行，司法制度，亦粗具规模。惟以旧习与[5]新制不能相应，良法虽颁，美意未著。”
在这里，“收回法权”成为中国司法制度本身改革与进展的负担，这最明显表现在法律形式与实质的关系方面，使得中国司法处于无法克服的形式化窘境：一方面，法律的形式与内容规定几与西洋相[6]同，“对于一些违法行为之处罚，中国与英美相差甚微”；另一方面，在实质的层面上，“由中国裁判机关、适用中国法令谓之法权自主之恢复也，然吾人并不视此事实为系将中国法律观念规律外人，毋[7]宁认为系将外人之法律观念，规律中国之法律观念”。按阮毅成氏所论，“我国修订法律。当时所注意的，只是列国的成规，以为只要将他国法律，移入中国，中国立刻便可臻于富强。民国以来，‘变法即可图强’的迷梦虽已打破，但因一切学术，均以仿效他人为时髦。对于中国固有文化，则力倡怀疑精神，欲一一借口重新评定价值而咸加抹杀，法律也不能例外，亦以顺应世界潮流，依据他国立法为唯一原则……中国现行的法律，学者于解释引证之时，不曰此仿德国某法第若干条，即曰仿瑞士某法第若干条。举凡日本、暹罗、土耳其等国法律几乎无一不为我国法律所采用。在别的国家，人民只服从本国一国的法律；而在我国现在因法律乃凑合各国法律而成，人民几有须同[8]时遵守德、瑞、暹、土等许多国家法律”。也就是说，自司法改革以来，不论是否能够收回领事裁判权，中国出现了“‘看不见中国’[9]的中国法律”难题。
而更加困难的局面是，法律形式化与中国法律“看不见中国”，[10]造成了事实上，如居正所激烈批评的一种“无法状态”：“要人人守法，法律本身首先要使人真正可守。现行的法律草拟者普通不外两种人：若非见树不见林的专家，就是舞文弄墨的科密人员，前者往往与现实相脱节，后者更是公文滥调。加以政府机关事权不一，政出多门，法令多如牛毛，互相抵触，窒碍难行，比比皆是，结果法令滋彰，政府的威信扫地以尽…… 法令纷然杂陈而人不能守，大家在法律圈外与法律罅隙间活动，相习玩法避法，中国还有民主法治的希望吗？”[11]
另一方面，法律徒归形式，法律形式化又促生“无法状态”之事[12]实外，“普设法院……又属司法中最艰巨之工作”。以北京政府时期为例，“终北京政府时代，全国兼理司法之县数恒在百分之九十以上，可谓第一审司法机关，除设有少数地方法院外，十六年间全无任[13][14]何改进”，而由于四级三审制或三级三审制的存在，加之法官与法庭数量的短缺，使得法律形式的建设，不论在立法还是司法方面，都因此而无法真正具有实际的充分效能。而相应地，在法律与社会之间的关系以及立法与司法之间的关系亦随之恶化，这最集中表现在社会对于司法制度的不信任，以及同时对于法律形式化的谴责。在此历史情境下，因为审级的制度性缺陷及法官、法庭的数量短缺所生出的对于形式化的阻力，又使法律的改革永无法达到中外一体的形式化要求，这样，民国时期的法律建设，自然而然地陷入了所谓“力小谋大”[15][16]、“手段打败目的”的吊诡。
在整个民国时期，司法建设多表现为对法庭与法官的数量建设，以求法庭与法官数量的增加，本书将这种对于法庭与法官数量上的建设过程，概称为“司法的法庭化”与“司法的法官化”(以取消县长兼理司法为目标)。按照目前所能找到的资料，本书对整个民国(国民政府)时期在司法法庭化与法官化的努力以表格的形式做出量化：[17]表1 全国法院数量统计表格(1912，1925—1948)续表续表“分庭”含高等法院分院附设地方庭及地方法院分庭数量。“分庭”含高等法院分院附设地方庭及地方法院分庭数量。此数字为按谢冠生(1948)所推算数字，包含县司法公所与司法处数量此数字按王用宾：“计七月一日始，山东湖北甘肃三省，已全数改设县司法处，而无一兼理之县，合之其他各省第一期之改设者，共为三百八十四处，虽不足原有兼理县份一千四百三十六之三分之一，而仓促筹设，得此亦不为少，且第一期较少者，第二三期则多，通盘筹划，或不难于明年末日将此兼理弊政扫净也” (《二十五年来审检制度之变革》，页17-18)。此数字按王用宾：《视察华北七省司法报告书》：“现时统计，县长兼理司法区域计一千六百余县” (见四川省档案馆四川省高等法院档案，档案目录号：5-5-5-1，文件名称：四川省高等法院公报，民国二十五年一月一日第七期“杂录”，页17)。“分庭”含高等法院分院附设地方庭及地方法院分庭数量。此三年数字见王宠惠(1930)，魏道明(1930)所提供数字；自1928年至1936年数字，依据王用宾《二十五年来审检制度之变革》一文所附“高等以下各级法院逐年增设数目表(自民国十七年起至二五年九月止)”；需要注意，对于“增设”的理解，也同样是应谨慎地接受的，按阮毅成1936年10月谈《法院组织问题》时所论当时法庭数量上的增长：“谓法院组织法果已施行欤？这其中仍可以有解释上的问题……观乎施行法院组织法十五省中的地方法院，虽共有一七八所，但其中原有的六十一，改设的一〇六，真正因为施行新法而增设的，不过十一县。至其他大多数县份，固仍一旧贯，仍有县长兼理司法” (见阮毅成1980：386-387)。此数字按照居正《二十五年来司法之回顾与展望》(陈三井、居蜜 1998：263-268)，与汪楫宝著《民国司法志》所提供数字略有出入：“终北京政府时代，各省除新疆外，均成立高等庭，共21所，高等分庭26所，地方庭67所” (汪辑宝 1954：6)。按Chang Yao-tseng(张耀曾, The Chairman of the Commission Extraterritoriality):“ Today throughout the whole of China, there exist a Supreme court, a Chief Procuratorate, 23 High Courts, and as many High Procuratorates, 26 Branch High Courts and an equal number of Branch High Procuratorates, 64 district Courts and as many procuratorates, 22District Divisions, 9 Judicial Departments (审判处) and one Judicial Preparatory Department(司法筹备处)——altogether 260 courts”. Chang, The Present Conditions of the Chinese Judiciary and Its Future (Address delivered before the Chinese thSocial and Political Science Association, December 81925)。此数字为居正所采；《世界年鉴》的数字为196，但《申报年鉴》与《中国年鉴》均为179，两个数字应均包含地方分院数量在内。表2 全国法官数量统计表格(1913—1948)本表制作资料按汪楫宝 1954：46-50；又按王用宾《近年司法行政之革新运动》一文(页255-256“国民政府成立后历届法官考试录取人数表”)，其中记载，自1926年首次法官考试至1936年9月，共计经司法官考试及格者为1191名。按照王用宾所著《近年司法行政之革新运动》：“十五年在广州举行首次法官考试，录取五十人，党化司法，肇基于此。及国民政府奠都南京，继承遗志，十八年一月筹备法官训练所……计自广州国民政府以迄今兹，法官之受其考试训练而出身者，已一千余人矣” (载《中华法学杂志》新编第一卷第五六两号刊，页250-251)。续表按照居正所著《十年来的中国司法界》：“此十年中(1927—1936)考试录取之法官，共计八百十八人，连以前计之，约一千四百余人，占全国法官人数三分之二”［参见中国文化建设协会编：《抗战十年前之中国：一九二七—一九三六》(台北：文海出版社，1974)，页78］; 按居正“二十五年来司法之回顾与展望” (陈三井、居蜜 1998： 267)，至1936年，司法官(包括推事与检察官)总计为：3453人。1946—1948年各校法律系司法组毕业生铨定司法官资格考试三次，第三次数量不详。
大致而言，从以上两表可以看出：(1)法庭、法官的数量在民国[18]时期三十多年里，一直处于短缺状态，“中国的独立司法机关，虽创始与前清光绪末年，但是直到民国十五年各国调查法权委员会调查的时候，全国新式法院之业已成立者，尚未超过一百三十六所。就中第一审法院仅九十一所，按中国人数比例，即四百四十万人口，方有[19]第一审法院一所”。即使在居正司法时期，按单纯的数量计算，每个法院或者法庭平均只能得到大约两个合格法官；(2)这样的短缺状况更加剧了法官分配的不均衡，由于法院等级的存在及政治经济的地[20]区差异，使司法制度在空间上的“商埠司法”特征更加明显；(3)法官数量在空间分布的密度，在四级三审或三级三审之审级制度受法[21]庭短缺的制约，影响到整个司法制度的合法性与合理性，这表现在[22][23]基层司法方面的县长兼理制度，以及在审判上的同级两审问题或[24]二级三审问题；(4)由于上事实的存在，法官因职业而形成的共同体，因法官分布的疏散，不可能形成紧密地联系与交流，更有甚者，[25]法官与法庭可能更容易受到地方权力的控制与摧残；(5)因此，法官，进而整个司法制度不可能被理性地预期为一种整合社会的力量，而显然司法制度对于政治与社会所期望于司法的作用存在着一个很大[26]的差距。
以1929年司法院所定训政时期司法六年计划为例，该计划“原定首二年间应设县法院一千三百六十七所，第三年后改设为地方法院，六年间应增设地方法院一千七百七十三所，增设高等法院一所，高等分院四十二所，最高分院四所，少年监四十七所，普通监一百七[27]十四所，累犯监廿二所，肺病及精神病监廿一所”。可事实上，经过五年后，至1935年元旦，“因为国家财政困难，所以许多计划不能按期举办。计至廿三年底止，现有县法院三十七所(但十八年以后增设)，地方法院一百二十九所(由十八年以后设立者五十六所)，高等法院二十四所(十八年后设立者二所)，高等分院三十八所(十八年以后增设者九所)，少年监一所，普通监九十二所(十八年以后增设者十八所)，[28]比较原来计划相差甚巨”。显然，在法官与法庭数量的限制下，司法独立的可能性与可行性都是不存在的，相应地，任何对于司法公正的预期也只能是大打折扣的。
在此前提下的司法处境，以1935年为例，“我们现时司法状况，除通商巨埠设置法院外，其余各县均由县长兼理司法。现时统计，县长兼理司法区域计一千六百余县，以全国县为一千九百三十四县，设治局四十三比例，已设法院地方，仅占六分之一强。换言之，全国人民尚有六分之五弱，遇有民刑诉讼案件发生时，均不能得法院正式之审判。虽不服县政府裁判仍可上诉或抗告，但就审判经验论，第一审[29]之始基已谬，补救便非易事，结果仍多难获公平之裁判”。此种畸形商埠司法的后果，即表现为“中国目前虽已有较完备之法典及新式审判机关，但法律之运用，犹极狭隘，各现司法多由县长兼理，县长并不一定熟悉法律，集政治于一身，法政随行，试问人民如何能受法[30]律之保障？”
另一方面，从法官数量上讲，其所象征的司法人才更远不能符合理想与事实上的需求，于是司法人才数量不能与法庭数量配合进展，同时法官与法庭数量的短缺又拖累整体的司法制度无明显可以表示为[31]形式上进展的可能。即如“司法建设三年计划”所需人才为例，“司法部决定自县司法处组织暂行条例施行日起，于三年内将全国未设正式法院各县，一律改设就绪，预计二十八年六月底止，一律改设竣事。至各省改设地方法院之数，除东北四省暂缓进行外……总计一四四零处，按现在各省共有二九二地方法院，改设后将为现数的五倍。今以一地方法院须置院长庭长推事检察官书记官及监狱人员平均最低[32]限度十人合计，每年亦须千人以上”。而在国民政府成立以来以迄[33]1937年2月，即使“法官由一二一一名增至二千七百余名”，而视其中人员的构成，却与理想的及实现的需求相差仍是太远：民国“十五年以前，凡经考试出身受科学训练之法官共计七百六十四人，在全法官数(一一二一人)中占百分之六十三，现有经考试出身之法官一九五五人(经国民政府考试者一一九一人)，在全法官数(二千七百余，视[34]前增二倍余)中百分率仍增至七十以上”。此后，由表内所示，法官数量的短缺给司法建设带来的阻力一直是不言而喻的事实。[35]
另一方面，即如居正于三十年代对于法律教育制度的批评，人[36]才的缺乏已成为建设法治的致命伤，堪称“亡国教育”：“近年来因侧重理工科，限制文法科设置及添招新生，各省法校渐次裁并，大学法学院之法律系学生，亦日形减少。据民国三十年以前之教育统计，民国十七年，全国专科以上学校学生，为二五、一九八人，其中习文法教商者一八、二八六，约占百分之七十二以上，自二十一年限制文法科学校之设置，二十二年复限制文法科之招生，致属于文类学生之数，逐年递减……二十九年度之统一招生，除上海各院校外，计共录取新生六、五五二人，其中取入文法商科者二、二九六人，仅占百分之三十五，以视十七年之比例数，减少过半……大学为人才渊薮，全国储备之数，不过如此，而任使之际，尚须甄汰，拨十得五，犹不可必，则其登用之才，尤属寥寥。试观今年司法官考试，每届录取人数少则十余，多亦只三十左右，远不敷扩充法院之需，来源日荒，足为[37]证明”。[38]
此外，司法人才受行政掣肘的影响，同时复受生活的压力摧残，“吾国法官，考试及格，学习期内月俸仅三数十元，初被任命，不过百元。以故欧美习法科毕业回国者，多投他部，俸给菲薄，奚从陶铸专长？近数年预算，军费高出政费，且被战事影响，与行政官同困枵[39]腹，吾人不可认运祚垂终，无劳置喙”。这种情况，在居正司法时期仍然恶化，即使在1945年以后，“在司法方面，需求供求问题亦先锐化。法院中案如山积，需求更多人员处理。如此局面之造成，其原因不难推究。资深之司法官在日寇占领区内者，颇多参加伪组织，以自丧其前程。若干人已因战事牺牲生命。又有若干人则脱离法院，理由不一，无从细述。新进者训练尚未成熟，虽尽量缩短其受训期间，亦难立时任用。此种情形目前已臻严重，他日沦陷区内之法院收回时，[40]势必益形恶化，盖可预言”。
按照上述统计分析，概言之，由于国外观瞻的重心从来没有放在对于中国法律之实质正义与否的方面上，这使得中国现代法律体系的建设一开始便不得不放在法律形式的方面，比如单个法律的制定，法庭与法官的数量建设，及司法程序规定(四级三审)。这些法律形式性的要求，最易使司法系统内发生一种张力，尤使司法实践上无法承受[41]这种形式性的要求，而更加恶化了司法制度的进展状况。按汪辑宝言，“盖新司法制度，虽已行之四十余年，默察社会舆情，仍不免有扞格之处。推原改革动机，颇侧重于获得外人在华领判权之放弃，以是有关司法上一切新措施，大致皆就欧美成规，亦步亦趋。中西国情[42]互异，自难完全适合”。因为法律形式与司法实践的不能协调，事实上使废约运动难上加难，其结果即司法形象的恶化及相应地法律徒为形式化。这种形式化的恶果，以1935年为例，即使司法上出现诸多当时限于情境难以克服的制度性缺陷：“(一)审判权不统一也；(二)法令之适用不一致也；(三)诉讼延迟也；(四)判决不能执行也；(五)初审草率也；(六)下级法官之受人指摘也；(七)新式法院过少，县长多兼理司法也；(八)新式监狱过少，看守所拥挤污秽且黑幕重重也，诸
[43]端”。司法进展最终为法律形式化所拖累，为时人所病，“按现行司法所予人民的痛苦，非身受者不能尽道……最主要者约有三种：其[44]一，诉讼延迟；其二，滥行羁押；其三，形式主义”。司法制度无法避免社会认同与接受的危机。
很明显，前居正司法时期20年的法律建设，当法学与法律形式上的发达，在数量上越来越靠近司法变革“与诸国律例一致”的最初目标时，却不可避免地使司法陷入信任危机。在居正司法时期，自始即必须面临这样的吊诡处境。
第二节 居正整理最高法院之举措
在司法建设方面所面临的难题与困局，迫使司法制度必须“改进”或者“改良”，即如居正所言，“改进司法大业，为正长司法数[45]年来之大业”。1932年1月12日，居正到司法院正式办公的第二日，谈整理司法：“现国内民不聊生，铤而走险者日多，各地狱中时有人满之患…… 现在司法应加整理者甚多，本人到院伊始，一切计划尚未定，司法行政权既划归行政院，司法院仅为全国最高审判机关，司法院长兼任最高法院长……拟在最近期内组织公务人员惩戒委员会…… [46]行政法院亦须筹设”。基本而言，居正任职司法之始，所谓的司法院制度，大都处于一个有名无实、机构空虚的阶段，司法院下属机关[47]能够真正实际运转的只有最高法院。同时，需要注意，居正之任司[48]法院长，正是“国难当前、本党大团结”的时刻，而在政治的层面上，这又意味着中央政治权力对全国司法统一控制的真正开始，相应地，此种司法政治的局势，必然给司法院以及最高法院之建设与权威带来影响与压力。[49]
居正上任，即“筹特款谋建法院，以肃观瞻”，用一年多的时间将最高法院从租借的教会学校房舍内搬入新署，同时添建职员公寓[50]及图书馆，以此安抚最高法院职员并“壮观瞻”。又促提起司法大赦案，扩大赦免范围，“以昭宣党国宽大公允之怀，亦可策励人民咸[51]奋效命之气”。
更为重要者，自1932年1月作为司法院院长居正兼任最高法院院长，“就职伊始，正值国难期间，各机关奉令紧缩。顾本院情形与行政机关不同，不独审判部分早有庭数不敷之感，即行政部分之属于书记厅者，原设有总务文书会计三科，亦复事务纷繁，昕夕鲜暇。乃于[52]无可减省之中，勉求撙节之道”，居正采取了全面改良最高法院现状的诸多举措：
改革措施首先表现在最高法院的机构调整方面，“最高法院院长[53]自居正兼任以来，内部整顿颇为积极”，任职一个月后，居正即于最高法院内裁撤总务科，精简机构，以期简约经费，并提高工作效能。“惟因经费困难，故以前全院虽分设十二科，但行政上殊鲜实效，兹为节省经费并增加办事效率计，已将内部缩减为十科，计民事四庭设四科，刑事四庭设四科，外设文书会计两科，共为十科”。
居正所采整顿法院法官诉讼裁判总体方面的措施，一方面表现在[54]法律之形式的方面，令“最高法院编述判例及内部之整顿”。另一方面，对于法官裁判方面的整顿，在于举行院内各项会议如年度会议、庭长推事会议及书记官会议等，以期注意最高法院人员集体之动员。“最高法院院长居正氏，因改善审判以刷新司法之精神，而减轻诉讼人民之苦痛，除筹特款谋建法院以肃观瞻，添派推事清理积案外，更自(二十一年)六月廿三日起连续举行三种会议：一、司法年度会议；二、院务会议；三、全院书记官会议，以期集思广益，藉资切实整顿”[55]。于每次会议，居正均出席，主持或者担任主席，听取或者督导各种司法改进意见，而且会议讨论产出诸多实际成果。以二十二年会议为例，“最高法院于六月十七日晨九时举行二十二年度会议……出席庭长推事书记官长共百余人，由居院长主席，并与书记官长分别作报告……十九日八时举行院务会议(决议要案有三十二项)…… 二十日八[56]时举行书记官会议，决议要案十三件”。
需要注意，居正整顿最高法院最为主要者，在于处理法院积案问题。事实上，自清末司法改革以来，仿行大陆法系，最高法院积案太多是一直困扰未决的问题，其中的原因大多是因为“民事诉讼手续濡滞，为行大陆法诸国之通病。若德若法，均感困难。吾国大理院民事各庭，平时积压在二千余案，以月结二百案为率，须一年方能判结”[57]。至居正任职时，在最高法院处理具体诉讼方面，最大的问题首先即表现在法律案件数量上的激增，“最高法院以前所有未结案件及前[58]东北西北两分院停办后解来之案件，积累多至六千多件”。案件在数量上的积累很容易造成法院内部的紧张，尤其在最高法院权威尚未确立，同时法院内部机构(法庭与人员)短缺的情况下，更加剧了问题[59]的紧迫程度，鉴于这种现状，居正提出“增加结案速率”。
居正所采取的改革措施简洁果断，即增庭、增人以及厘定规则。前者即为最高法院临时四庭之设：“酌设临时民刑庭各二庭，即假司法院房舍办公，电调各省高等法院庭长推事十六人来京，派充临时庭推事帮同办理，其书记官即就司法院及直辖机关职员遴调兼任，各支[60]原俸，期以六个月将民刑积案清理完竣。”在规则方面，为克服案件积压，居正督促制定最高法院专门制定清理积案十五条，其中对于临时庭推事规定硬性结案指标，即最高法院临时庭推事，每月办结案件，以判决十八件为最低限度并相应优其待遇(第十条)，同时提供与保障临时庭人员待遇(第十二条)，即“司法院院长认为最高法院临时庭推事成绩优良者，遇有最高法院推事出缺，尽先遴用。前项成绩优良人员，如于最高法院临时庭裁撤时，尚未遴用者，除由司法院存记[61]外，并函知司法行政部尽先升用”。
居正所用之举措，效果明显，一个月后，“最高法院结案速率大
[62]增”，此项成绩的产生，因为“院长居正为清理积案减少人民诉讼[63]痛苦”起意改善案件积压问题，又归功于居正之督导与切实实行。[64]按“最高法院最近结案统计”，最高法院案件收支不仅维持平衡，而且使结案数量首次超过受案数量。临时庭设立之意义，最明显莫过于受理与办结案件数量之比较，事实上，这在国民政府设立最高法院以来之首次：最高法院自1927年11月16日成立以来，至1932年9月20日止，“全院存积民刑未结案件共七一八五件……迨九月二十日临时民刑四庭同时成立，而上述民刑案件奉令分配，一切状态予以更改，此可称为第一期变化。由临时庭开始办公，以至本年(1933年)一月底止，共阅三个月零十天，凡民刑新旧各庭之极力办结与新收案件之涌进，及检察署之尽量办送，更足使上述之状态大变而特变，此又可称[65]为第二期之变化也”。
因临时庭之设及相应裁判速率之变化，对于居正前三年司法生涯，影响至巨，即在居正督导之下，最高法院渡过了一个制度上的困[66]难时刻，而同时最高法院的进展开始沿着居正设计的路向进步。积案清理与临时庭设立之意义，对于居正而言，在于居正司法原则初见雏形，即在应对最高法院积案的过程中，居正开始自己提出在提高司[67]法效能方面的基本主张：“妥”、“速”、“慎”，藉以形成最高法院系统所能接受的意识形态：“本院案件纷繁，平均每一推事，每月须办十数案，欲求迅速、妥切，实难两者具备。古语云：‘欲速则不达’，良有以也。惟按历代以来，称能吏者，处理一切事件，盖能以‘清’‘勤’‘慎’三者并行。‘清’则无私，‘勤’则迅速，‘慎’则稳妥。以此做则，当能进益不少……法官本为清苦之官，而同时亦为负责重要之官，吾人于清苦之中，应如何以尽职责，诸君明达，当能体[68]及斯意也。”
第三节 司法居正原则之确立：“稳妥”与“迅速”
国民政府有总理纪念周之例，每个机关都需有各种形式之纪念。居正上任后，即以纪念周活动作为监督整顿最高法院的手段：“总理纪念周之举行，意义重要而人多视为仪式，循例敷衍。本院(最高法[69]院)自居兼院长就职以来，切实整顿报告讲演，精神一新。”居正经常出席纪念周并发言，因此对于此期居正思想之表达有不少记录，借此也可以大概能够形成对于居正此间思想状况的一个较完整的掌握。居正的讲演，撮其要者，大都表现为政治动员，即针对处于困难情况[70]下司法者而言，强调司法者应当怀抱一种革命精神，同时提出与反复阐明“迅速”与“稳妥”作为司法原则之必要性。
居正在整顿最高法院司法之时，正当“日来时局严重，已臻极
[71]点”，同时对于时局的改善，社会反过来又寄希望于司法情况与政治时局同时改善，这给当时正在考虑如何改良司法的居正带来很多压力。这种压力感，一方面表现在知识上的，“兄弟读律未成，谬承重[72]任，莅院以还，幸得同人努力将事，感何可言”；另一方面，是现时的困难带来的压力，“自减缩之后，同人不免益感清苦，惟念国库[73]困竭，困难当前，兄弟素以大公无私为怀，愿与同人共其艰苦”。还有一个方面即是因为法院人事上的压力，使居正起初很难控制最高法院以推事与书记官为主体的群体：“国家治乱，端在用人，用人不当，欲求吏治澄清，国家富强，又岂可得？故兄弟对于用人一事，每费斟酌，但亦常被环境之转移，不当之处，固不免也。幸兄弟莅任以来，本院同人，均能努力奋发，用人之得，实堪庆慰，而兄弟亦未尝[74]不以公正为怀，以公众之意为己意。”
经过对于最高法院一年多的整顿努力，居正开始针对法律形式化及当代司法的观念有所批评，尤其在法律形式与社会实际的结合方面，法律“不合时宜”而司法裁判又“一味求诸法”，居正从文化的与历史的视角表达其不满尤为激烈：“天下万事，每合礼法二事而成。吾人之一举一动，亦不能出乎斯二者。试观我国历代之史乘，莫不尽然。中国为文化之邦，思想之高尚，盖无出其右者。古代无法，其制裁人之方法，厥为礼教，故礼教昌明，人民无不循规蹈矩，莫敢稍涉规外，其所以养成敦厚淳朴之风，殆有由来。所谓道之以德，齐之以礼是也。今者，时代变迁，礼教渐废，国家乃不得不以法治理，人民有越规行动，即执法以绳。无如创法者虽精密森严，而人民之守法者，究不能如守礼者之普遍，欲恢复前此之淳风，已不可得。故吾人之办案，不宜一味求诸法，苟能推本求源，寓礼于法，是亦挽救颓风之一良策也。余读律无多，所得即鲜，然每以研求近代之律法，辄多不合时宜之感。即以民法中之婚姻而论，已有超过时代之嫌，殊不适于中国之现状。按我国古时婚礼，备极隆重，其夫妻十九能维持久远。今则高唱自由，反成易合易离之势。推其原委，一则因女子教育之不普及，泰半意志薄弱，一则因法律放任有以致之也。至于承继财产，尤属杂乱无章……甚至以一亩地而数人均分者，亦所在皆有，纠纷遂多。政府对于是项遗产，既不注册，又不征税，人民产业之多寡，政府失所根据，未由考察。且国民党以平均地权，节制资本二者，为政治前提。然中国为无产业无资本之国家，即有之，而政府亦失所凭依，难于清查。故国民政府奠都以来，尚未见诸实行，殆为此也。由是以观，则现行法律之为妥切者，[75]其有改善之必要乎？”
对于司法现存的问题，尤以司法尊严不受重视及案件积累问题，居正追究其中的原因主要有三：
一是下级法院令民众失望，上级法院积案的增加，大都因为民众[76]对下级裁判不信任，而引起诉讼案的数量累加。“民国二十年来，日虑于外患频仍，内政窳败之中。所谓司法独立之精神及司法现在之状况，均已紊乱不堪，而下级法院不能体尽职务，遂使人民讼累增加。例如一审不服，诉之二审，而至三审，上诉因以日多，则终审机关办理不及，于是积案丛增，无法清理……故兄弟以为就最高法院本身实行清理，终非治本之法；欲求狱讼清减，减轻民累，非从下级法院整顿不可。苟一二审办理案件能得其平，人民岂不甘服，则上诉于第三[77]审者，自必减少矣。”
一是法律条文规定之繁密，易引起司法理解与适用之困难，同时司法者又缺乏对于社会实际的关心与了解，二者引发司法与社会疏离之现实。“最高法院判案，历来均采用书面审理，以片纸往还，固可以减少许多烦累，增进效率，然细思之，究不如公开辩论之较得精细也。文字适用得当，其效力自颇宏伟，反之，其为害亦不可胜言。须知案件判决之适当与否，实关人民切身之利害。加之中国现行法规，多如牛毛，偶不经意，非出即入，故吾人办案，除平素用功于文字纸片之外，仍须深入民间，洞察社会之一切情状，非独探求于法条之内，[78]便谓尽其能事也。”
一是现行律师制度所产生催化讼累的作用，尤其是在某些律师在谋生的追求下鼓动兴讼，成为恶化司法形象的一大问题。“现时代之公开律师制度，虽颇予人民以便利，要亦促进狱讼增加之一原因。盖执行律师职务者，其生活费用，舍诉讼莫由攫取，遂到处兜揽，一如商人之贸易然。因之一极细微之事，经律师之怂恿挑拨，遂至相见法庭，彼则从中渔利，所在皆有。其真能为人民谋便利，为人权作保障者，固亦未尝不有；但为金钱所驱使，甚至不顾民累，而影响社会安宁者实繁有徒。至今日律师之为非作歹，较之昔日之讼棍，实有过之。讼棍系暗中活动，访拿一出，势必远走高飞；而今之律师，已为法律所容许，张胆明目，肆无忌惮，是此等不良律师，直社会之蟊贼耳。[79]吾人苟欲改进司法，是亦最大之一问题，不可忽视者也。”
三个方面的困难，均出于司法权力控制之外，这种境况又突出当时最高法院所面临的窘境，一方面最高法院尽最大努力的建设，“照本院办案件数来看，每一主任推事，每月结案总在十八件至二十件。这个数目，在非亲历其境者看去，似不甚多，但我们把它和世界各国最高审判机关办案件数相比较，已足够惊人了……我们敢武断说，我们最高法院的推事，照目前这个办案的数目，已足打破全世界最高审[80]判机关推事办案的记录了”；另一方面，即使有如此办案速度，仍不免积案日见增多。也就是说，即使如何努力最高法院的社会形象与观感不可能会因此有所改善，司法权威与社会尊严不能建立。在这种时刻，居正所举措施诸种，虽然或多或少克服了司法信任危机的继续恶化，但因为司法制度内在的数量短缺症结与外在的政治困局，不可能彻底地解决危机，那么如何继续改革及寻找基于现时情境的出路，这对于居正及整个司法界而言，都是一个不可能抱有任何幻想的事情。
在时局危机的历史情境下，同时又在法律形式与司法实践之间关系日见紧张的情况下，两方面的压力，又复迫使居正设法寻求可以改善司法的出路。因此之故，居正提出司法“迅速”与“稳妥”则明显具有两层目标：一者在于克服法律形式化给司法实践带来的压力，即引入司法“稳妥”的概念，求司法的实质正义；一者在于迫于时局的压力，司法制度必须求提高裁判的速度，才可以期望到达社会对司法良好愿望在数量上的满足，而此即清理积案的实际社会意义所在。也即是说，司法制度的功能在当时被期望为，首先在于裁判案件，而且在于需要尽可能多的裁判案件。
这种期望集中反映在居正司法原则上。居正一直要求司法官吏，“处理一切事情，盖能以‘清’‘勤’‘慎’三者并行：‘清’则无私；[81]‘勤’则迅速；‘慎’则稳妥”，这种简练表达，也就是居正素所主[82]张的“迅速”与“稳妥”的原则，而两项原则中更强调稳妥，也即后来居正提出的“求心之所安”的主张：“对于兄弟所希望的‘迅速’与‘稳妥’两个原则……于稳妥之中，更做到‘求心之所安’。兄弟认定这种服务精神是非常对的。这一个‘求心之所安’实在是这个原则的一个很好注脚，盖心安则理得，理得则应付一切，都不会感到虚空与困难，尤其是我们办案的人，持此义以判断案情，必不致失[83]出失入，更不致畸轻畸重。”进一步来理解“求心之所安”，则需[84]要“从法理上探讨，根据平情尽理的来裁决案情”，有时法官不能从主观客观两个方面决定案情时，“就只有凭法理的平衡，求其心之[85]所安了”。
事实上，经过居正三年来对最高法院之整顿与动员，其中一个最明显的结果，即最高法院出现了一种新的精神动力：“本院(最高法院)自经院长督率整理，全院同人在领导之下，一切办事，日见整齐，精神也倍觉贯注，表现出一种新的气象，同人等也不期然而然的振作[86]起来。”这种新的动力，直接源自于居正任职司法所强调与标榜的[87]司法原则：“稳妥”与“迅速”，换句话说，也即居正利用整顿最高法院积案的机会，促使司法界采纳了一种新的裁判原则：实质的真[88]实发现主义。事实上，居正所提出的稳妥与迅速的原则，后来为中央政治与普通社会所认可，并成为实在的司法政治策略，以及“今后[89]改良司法之最要方针”。
概言之，最高法院能够接受与认可居正整顿的方式与精神，居正本人所主张之“妥速”观念亦为最高法院法官共识所支持，这种群体共识的形成特别有利于居正任职司法初期对于司法之政治与社会作用的鼓动与推广。也可以说在司法出现系统性的危机及社会的信任危机同时对司法施加压力的情况下，居正采取运用了一种恰当的司法政治主张，这种策略性的主张，不仅有利于司法的意识形态控制与动员，同时更减少了司法者群体成为恶化社会不安因素的可能。
第四节 最高法院西南分院事件：中枢司法权威危机
在居正整顿最高法院，并致力于确立新的司法原则之时，需要注意一个事实，即最高法院自国民政府成立以来，尤以“九一八”事变[90]之后东北分院被强占，而同样最高法院的效力未能及于共产党司法权力支配地区，可以说，在整个国民政府时期，最高法院从无一日具有统一全国的权威。
自1925年7月始于广州国民政府成立并设大理院，起初仅民事二庭，刑事一庭，大理院长兼管行政事务。1927年3月，武汉国民政府设立最高法院，体制有所变动，仅置民事刑事各一庭，废院长制，内设行政委员会，广东大理院遂改为最高法院广东分院。须注意，因政治及军事原因，最高法院分院之设，已有多处，如西北分院(山西)，东北分院(奉天)，云南分院之设，如此可见最高法院设立之初，并非[91]自始具有行政与裁判统一权威之存在。后因1927年11月南京成立最高法院，恢复广东大理院行政旧制，并复收武汉最高法院，合二为一。1928年6月复接收北京前大理院，并裁撤广东最高法院分院之设置。11月，最高法院体制又有变化，内设检察署，以去独立之检察[92]厅制度之存在。最高法院体制迭变，给司法院带来不少麻烦，尤其在司法院“努力工作，对内则为完成司法权之统一，对外则为筹备领[93]事裁判权之撤销”的情况下，最高法院分院的存在，不仅妨害司法的统一，另一方面更在政治与国家的层面上，影响废约运动整体的局势。
事实上，限期裁撤各省最高法院分院问题成为司法中枢所考虑的主要问题之一：“在全国尚未统一以前，各省间以终审诉讼，积案过多，有权宜设置最高法院分院者，原为一时救济方法，与司法系统究嫌分歧，本院提议，所有各省曾设最高法院分院或类似此项机关者，限于一年以内，将已收各案，完全办结，一律裁撤，当经国务会议通[94]过，于十八年二月二十七日明令饬遵”。1930年初国民政府公布第2740号训令，令裁撤各省最高法院分院，限于一年内完成。旋因东北及云南分院之请求，中央政治会议于二月议决，在法院组织法未颁行以前，最高法院东北分院及山西两分院准暂缓裁撤。时任司法院长王宠惠即提议云南、山西、奉天各处最高分院已经受理未结之案均于最短时间完全办结，以资结束，凡以前所为之民刑判决各案，应请政府一律追认有效。居正任职司法前，山西广东分院均已裁撤，东北法院裁撤事因“九一八”事变后无可解决，惟云南分院迟至1933年7月份方厘清最高分院事。也可以说，居正任职最高法院的最初三年，[95]最高法院权威始终存在危机之事实至为明显。
1932年9月12日，因“西南一部分党员，与中央始终站于绝端反[96]对之地位”，这也发生在司法领域，最高法院西南分院宣告成立，即重新使最高法院分院问题成为司法中枢关注问题的一个焦点。在广[97]东中山大学校长邹鲁等四人提议下，筹谋数月，以西南政务会“借口距京辽远，人民进行诉讼往返费时，议决设立西南最高法院分院”[98]。一种观点认为，西南分院之仓促设立，很可能有两种原因，“开[99]割据之渐”与“掩盖司法黑幕”。无论如何，居正迅速作出反应，致电要求纠正，并以最高法院名义向西南政委会提出正式咨覆，以设[100]立最高法院分院“理由不足，促其迅予撤销”。然而，西南方面[101]“竟不顾纲纪，所谓西南分院公然在本月宣告成立”。
居正首先以最高法院院长名义咨覆，称:“查从前各省设立最高法院分院，业经国民政府明令撤销。所有曾经设立最高法院分院或类似该项机关之省份，自奉令日起，不得再行受理案件，其已经受理尚未结束之案件，亦均限期办结。良以统一告成，司法系统不宜分歧，明文昭示，至为剀切。奉令之后，各最高分院均经遵照办理在案，是已设者均已裁撤，数载于兹，人民称便。若未办者，按法按事，岂有更容设置之理…… (贵会)忽又决议设置西南最高分院，殊与国民政府明令显相抵触，且与贵会拥护中央之旨不符。至提议原文，因为设置根据之现行法院编制法、及法院组织法立法原则等，为该案仅有之法律根据。乃一经查核，实皆不合。查现行法院编制法尚系前清时编定，时间已久，与现状不合者甚多。按照十六年八月十二日国民政府明令，从前施行之一切法令除与现行法令抵触者外，方得暂准援用。是此项编制法既与国民政府裁撤最高法院分院之明令相抵触，则关于该部分之规定，依法当然失效，何能以之援用。再查法院组织法立法原则，据原咨附件所称二三一次会议决议者，有得设最高分院之规定，不知中央政治会议于本年三百十六次会议议决，业加修正，亦经完全变更前议…… 况该修正案同项说明之后节，采用巡回制度，正足以补救咨文所称幅员辽阔交通不便之情形，更足旁证无设立最高分院之需要。因此等情形，自始即不能为设立最高分院之理，是贵会此项错误，于法理既失去根据，于事实尤徒滋纠纷，无端枝节，固无当便民平讼之旨。有乱系统，实有碍司法统一精神，关系匪轻，为患滋甚……理合……迅予撤销原议，以免抵触而滋纠纷，俾我国司法系统亦得保全统一，实纫公谊，此咨西南政务委员会。[102] 最高法院院长居正”。
同时，居正向舆论公开本人致邹鲁电文：“广州中山大学邹校长海滨兄鉴： 为最高分院，曾与罗部长(罗文干)去电问讯，碰一个钉子转来，不想再说。未几接兄巧电，又谈此事，引起说话机会，藉便声明。既不是因弟在司法院要集权，又不是因而托名护法，只为来电所引的例子，与事实理由不大充分。例如东北分院，土地根本亡了，这个不详的例，万万望勿援引，若追溯从前云南、广东、山西曾设分院，但先后业已取消，现在可谓全国无一分院存在。若谓交通不便，莫如新疆，新疆不说，他更谓何？至于最高法院收案太多，办案积滞，使诉讼当事人受损害与苦痛，这是弟终日认为不安的，但是根本原因，大半为下级法院人事与审判不能尽满人意，以致地方不能了结，上诉日多。果下级人事精明，审判平允，则一切案件都可能在地方了结，最高法院政简刑清，岂不是一种太平景象。无如现在梦想不到，而最高法院每月总是入超，因而有积滞之弊。谈到积滞方面，也有两个原因：(一)最高法院因预算经费关系，现只八庭，民四刑四。在国难期间每月支给不过两万余元，法官案牍劳形，几乎每饭不饱，尚能加紧工作，办案有加。如果预算扩大，增加庭数，则分配所增加之率自然日多，绝无积滞之虞。(二)上诉人手续与程序往往不合，或不交诉讼费，或迟缓答辩，或证物未汇齐，皆足为办案之障碍。有如广东高等法院去年代收最高法院诉费，简直分文未缴，去电催促，一味延宕。试问这种积弊，仍要最高法院负责，尚得谓公也？再说到三级三审，上告日多，似乎宜斟酌情势，多设分院，为最高法院分工，此类理由亦非必要。自新民事诉讼法施行后，部中正极力充实整顿下级法院，于法律范围内予以相当职权，令其减少上诉之机会，则案多似毋庸过虑。退一步说，人民仍不服判决，必多上告，经高法院二审，乃至最高分院三审，应为判决确定。假使院部始终不忍最高分院之设立为合法，则最高分院所判决能否生效，成一问题。尔时或有人民不服最高分院之判决，仍上告于最高法院，最高法院从而受理之，则最高分院根本已失其信仰，尚有存在之余地乎？健讼风炽之地，难保无此事实发生，兄等又将谓何？来电谓现代司法为世诟病，弟以外行，在司法界应引咎自劾，而各地之自为风气，不能表现司法独立之精神，与共纳法治之正轨，原因亦甚复杂，固不能谓设立一最高分院，而司法即大放光明也。故弟始终认兄等所持为设最高分院之理由，表面上都说不过去。果要实现大张法治，应当通盘筹划，决定方策，以简驭繁，不应执此小问题，致起枝节之感。倘使兄易地以处，当更振振有词也。弟虽杠头，从不敢许(？)执我见，只此一得[103]之愚，烦兄转达诸老同志之前，唯希裁察。居正 漾”。
再者，在司法院方面，“司法院对西南最高分院将采取有效处
[104]置”：司法院令各级法院否认西南分院裁判有效，并在“司法院自接到该分院呈报到院后，曾由负责者发表谈话，力斥其成立之非法，现已再咨西南政委会，迅予撤销，并函知司法行政部转西南各省高等法院，否认该分院所为之裁判有效。兹具录其训令最高法院文如下：‘为令饬事。查西南政务委员会咨报决议设置最高法院西南分院一案，业经本院咨覆，请其撤销决议，并令知该法院在案。兹据陆嗣曾呈报，奉西南政务委员会状派兼管最高法院西南分院行政事宜遵将分院组织成立等情前来。查设置分院一案，未经本院核准，何得遽自成立？此项非法组织所为之裁判，当然认为无效。除再咨西南政委会迅将该分院撤销，并函知司法行政部转西南各省高等法院遵照外，合行[105]令仰知照。此令”。
经过交涉，最高法院西南分院仍然维持了相当长的时间，虽然居[106]正公开表示“广州方面虽设有最高分院一处,亦仅属暂时现象”，[107]但只有到了1936年左右，司法院宣称承认以往西南分院之判决，[108]总算危机得到了妥当的解决。西南分院的取消及西南政委会撤销，意义重大，标志着“全国司法，真正统一”，而在另一个方面，意味着“从此二十余年之四级三审，完全绝迹于中华民国法院矣”[109]。即不论如何，最高法院西南分院事件之解决，最显著的结果在于形成了最高法院权威暨行政权与裁判权在国民政府中央权力之下的统一。
第五节 弹劾居正案：个人信任危机
按居正自著《梅川谱偈》所记，当居正全力整顿司法，并谋求树立最高法院在全国权威之时，居正本人却陷入了个人权威与信任危机。按居正回忆1935年事，以相当篇幅记自己因一女子继承权个案而受政治弹劾之经过，并以诗征之：“事无不可对人言，相轧相倾岂[110]辨冤？受过尤谗终受恶，江流遗憾失声吞。”
事件经过
事情的发生，起自1932年7月一个事实相对简单的上诉案例，案[111]涉代位继承权，按照居正先生所记，大致情形如：“先是最高法院有一个上诉案，系争女子继承权。上海叶承明告余，此案原告薛家系富商，被告华立侯较穷。薛有女嫁于华家，生二子而卒。薛家老丈死，其女之子外甥，欲分继薛家财产。薛家兄弟不许，因此涉讼。二审薛家败诉，上诉三审，请余注意。余辞以不能干涉审判。未几庭上判决，薛家胜诉。余以庭上判决太草率，搁置不发。嗣经统一解释会议，变[112]更判例，而此案遂发回更审”。该案1932年7月上诉之最高法院，1933年2月由临时民一庭第一次评议，意见倾向于富商薛氏一方胜诉，居正因而提议搁置。后于1934年11月，判决薛氏一方败诉。此处，明显表示出居正对其司法原则主张的坚持，即求最高法院裁判之稳妥，其认为法庭裁判太草率，因而促使法庭搁置不发，而正是因为求稳妥的原因，居正很快遭到了监察院的调查与弹劾。
案件富家一方(薛凎生等人)即以居正名为稳妥，实为枉法裁判为由，呈请蒋介石，认为最高法院审判人员明知法律故为出入，渎职改判，情迹显著，应请彻查严惩，“窃具呈人等与华以谷等因遗产涉讼一案于民国二十一年七月八日向最高法院提起上诉，于二十二年二月十三日，由临时民一庭判决悬出牌示，具呈人等得获胜诉，嗣因判决久未送达……若确已判决及牌示，则岂有经过一年尚未送达判决书之[113]理，其中黑幕幢幢，不问可知”，而且该呈文明显针对居正而发。薛氏一方面同时函呈司法行政部，措辞更加犀利，而且更直接指向居正本人：“若最高法府关系于人民之生命财产者更大，乃对于五十万[114]元之讼案，竟敢为两次之判决，第一次判决为二十二年二月十三日，而第二次判决为二十三年十一月九日，前后相距竟在二十个月以上，恐中国自有司法以来未有如此黑暗者也。若具呈人等畏祸不敢举发，坐令骷法乱纪之人久居高位，一手遮天，恐司法永无进步之日，大违我政府树立法治，扫除贪污之本意…… 主使之人，应不问其地位[115]如何，尽法惩治，庶法律平等，全国信服”。
蒋介石很快即对此作出反应，于1935年1月致电居正及监察院长于右任，司法行政部长王用宾：“顷据薛凎生等呈称……查所控各节，程序经过异乎寻常，事关法官执法舞弊，无论虚实，均应严密彻查，迅速处理，俾事实大白，以维法院之信誉。除函达△△(原文如此，[116]下同)司法行政部外，即祈责 部院依法处理为荷。中正△△”。
南昌军事委员会行营的快邮代电，使司法行政部最感压力，一者[117]司法行政部现隶属司法院，院长居正同时又是最高法院院长，一者在于司法在此时刻作为整体所受到的压力。王用宾接到代电后表示，“此案本部先收到薛凎生等呈文，复准蒋委员长代电转同前因，细审多日，情节殊觉离奇，最高法院经过情形如何，应备文咨询该院查照[118]详覆再予核办”。司法行政部随咨最高法院，“此案经过情形究系如何，贵院经过情形如何……咨请贵院讯即查明见复，以凭转复，实[119]纫公谊”。
同样，在最高法院方面言，因为如何回应此案，不仅只涉居正个人，而且实关涉整个司法之声誉与前景。1935年3月，居正以最高法院名义咨复司法行政部：“此案业奉司法院饬查，并已将办理该案经过情形，呈复在案，准咨前由，相应抄录原呈咨复，即希查照为荷”[120]。
最高法院答复如下：“查江苏薛凎生等与华以谷等确认继承权及请求分割遗产一案，曾经本院临时民一庭于民国二十二年二月十三日提付评议，以案内所应解决之法律问题与钧院(司法院)院字第七五四号解释相同，遂据以拟定主文。旋因参与评议各员对该号解释与本党党纲认男女在法律上一律平等之原则及民法第一一三八条暨一一四零条之法意是否相符颇有疑议。当经该庭再开评议，佥以对于解释之疑议，既未能实时消除，又未能依一庭庭员之见解变更解释，乃将此案决议延期，以便现行解决之解释问题，提出大会讨论。适山东高等法院对于该号解释，亦有疑议呈请复议前来。当以此种问题关系甚大，为慎重起见，召集全体推事会议，命其详加研究，各以书面陈述意见，[121]结果主张变更解释者达十分之八，始于变更解释”。
按照最高法院的答复，此案之所以延宕既久，原因在于案件判决必须符合党纲党义之要求，党纲认定男女在法律上一律平等之原则，司法应当遵守，不论法律或者司法解释例有何种认定。此一种理由，在司法党化的情境下，是最为有利的辩护理由。在此基础上，最高法院继称：“原呈陈述各节不特误会兹多，抑且有意污蔑。敬为摄要陈之：查第三审判决不经言词辩论为之，不经言词辩论之判决，只须送达无须宣示，不经宣示之判决经送达后，为该判决之该法院始受其羁束，此在现行民事诉讼法……定有明文。评议决议后，审判长认应再行评议时，得再开评议，在最高法院处务规程……亦有明白规定。是最高法院办理民事案件，虽经评议决议作出判决书，并交书记官作出正本，苟尚在书记官未依民事诉讼法……作成正本交由执达员或邮务局送达于当事人之前，仍不受其羁束，如再加考虑认为以前评议之决议有未妥协，依法本可随时再加评议予以变更。此案仅经临时民一庭提议评议，拟定主文，此项主文并未以牌示或其他方法对外发表。该庭再开评议时，将此案议决延期办理，并无不合。该具呈人声称悬出牌示，何以不将牌示状式摄取为证？嗣阅报载及该具呈人状催抄录主文并摄其片面所登之广告，始知当日主文曾被泄出，即饬主管科员应负失察之责，现尚庚续查究中。又按当事人呈递之书状，除令于应裁判事项依法予以裁判外，依民事诉讼法既无须批示向例，亦概不批答。至当事人登报自称如何胜诉，更不必过问，且亦不应过问。原呈以状催未批，登报未究，指为有何情弊，显系砌词耸听。复查，此案既经临时民一庭再开评议议决延期，自系未经判决之案件。民事第五庭受移交后，案牍实繁，整理分配经过较长时日，始予评议判决为终审必经之程序。至实体上，该案已发回更审，所谓五十万元之争讼，固尚在审判中也。乃该具呈人不于第二审更审时依法主张或者准情和解，竟举上开经过情形，捏词向中央政治会议及军事委员会委员长南昌行营等[122]处为法外之程控，诚不知是何居心？”
最高法院的意见与居正任职最高法院后一直所持主张相同，在1933年2月初的总理纪念周上，居正即强调：“本院裁判案件，每以主文公布，即认为案已办结，此实谬误。概公布主文，为推事一部分之终结，而判决书及书记官应办理各种手续，尚待办理也。以后计算案件之办结，务以完全办结送达为准。主文一经公布，应即督促负责各员及缮写各员，迅速办竣校发。此外应请各庭长切实注意者，即更改主文。推事办案过繁，自不免疏忽草率之处，若各庭长能加以精细之审核，当不致再有类此之事件发生。良以本院为国家终审机关，动[123]辄有关人民之利害，不可不处处谨慎也”。
最高法院这一答复，于法于理，均有依据，此时，最为难司法行政部。“经咨明批示后，未知如何解决。案由行营函交办理，究竟发还高二分院后，现已进行至如何程度，即令该院……查明详覆备考”[124]。因此，此案之更审结果，实影响此一司法中枢危机之可否解决。同时需要注意，不论结果如何，薛案的提起及其形式，自始至终[125]就是一种社会舆论不能信任法院的一个典型例子，因此之故，薛案的解决同样可以被期待为挽救司法信任危机的一个契机，借此可以重建舆论对最高法院的信任与同情。
监察院调查经过及结论
1935年2月后，监察院数次前往最高法院调查，于二月十二日上午“往谒居院长，当承延见。(居院长曰)关于此案经过，彼知之甚悉。凡有疑问，彼可解答，既有如何责任亦当彼负之，以后如有所查询，可随时来谈，无须我院其他人员(按此等言论，显违审判独立之原则)”[126]。
监察院报告内容：“查二十二年二月十三日，该院临时第一庭对于薛凎生等上诉案确曾判决……旋因受院长居正指使并未再开评议，擅将此案搁置，将送登司法院公报之主文临时收回，将牌示之举强不承认……(居正)承认曾示意令其改判，并不惜声言彼系革命者而非法[127]律家，为抑富助贫，故愿使薛姓败诉之高论”。
监察院据此弹劾居正，“查司法官，职在司法，并无立法之兼职，倘有故意少有出入，既已己身触犯刑条，绝无丝毫通融余地，岂可任凭加以我见。如居所云，是直欲毁法造法，不啻为违反刑法第一百三十二条之自由，且法院编制法第三十五条大理院院长不得指挥审判官所掌理各案之审判。又同法第一百六十三条，本章所载各条不得限制审判上所执审判权……是居正授意改判，显系违反各法之规定……为此应将最高法院院长居正……等一并移付惩戒，以维法纪而惩贪污，[128]谨呈院长 于(右任)”。
1935年9月，监察院将调查居正受控舞弊案的结果呈报给蒋介石：“薛凎生等呈诉最高法院审判人员渎职改判一案，经详密调查，发现该院长(居正)等确曾违法舞弊，且有犯章之重大嫌疑，拟请移付惩戒”[129]。监察院得到的答复是：“南京院长于右任先生勋鉴：△(复)密呈寄示监察院调查最高法院审判薛凎生等争产纠纷一案，法院上下人员确有违法舞弊，渎职改判，证据确凿，拟移付惩戒，各种情形敬悉，请[130]即行使职权，依法办理为盼。弟：中正 叩”。按照监察院调查组的结论，情况似乎特别严重，一个基本的事实是，按照中华民国训政时期约法，司法院长与最高法院院长须为一人，一旦弹劾与惩罚最高法院院长，实际上是在弹劾司法院院长，进而言之，即在质疑整个司法制度的状况。换言之，或者弹劾或者惩罚最高法院院长，是应当特别谨慎处理的事情，而其结果，无论是否存在贪污的事实，一旦公开，必然影响社会对于司法信任与否的态度，及司法信仰危机能否舒缓的问题。
居正之回应：司法当“迅速”，“稳妥”且“求心之所安”
居正曾于总理纪念周上演讲，针对薛凎生等与华以谷遗产继承纠纷案作出评论，其观点重在强调对于其所提出的司法原则的坚持：“对于兄弟(居正)所希望的‘迅速’‘稳妥’两个原则，诸位都很能够倾全力去实践，而且与妥速之中，更做到‘求其心之所安’。兄弟认定这种服务精神，是非常对的。这一个‘求其心之所安’，实在是这原则的一个很好注脚，盖心安则理得，理得则应付一切都不会感觉虚空与困难，尤其我们办案的人，持此义以判断案情，必不致失出失入，[131]更不致畸轻畸重”。
按诸“心之所安”之意义，居正用来批评社会上如薛凎生等诉讼所取的方式及因此而引起的裁判上的困难：“‘求其心之所安’似乎有两方面的烦难，不易于解说，一是属于主观的，一是属于客观的……如现在最普通的是，诉讼当事人多有用新闻或者广告在报纸上妄事宣传的，在一件案子的真相尚未明白宣判以前，双方都可以用新闻纸或广告政策混乱是非，企求社会的同情，或企求影响法院的判断，[132]这又是一个事实。这时办案的人，若注重客观的话，那又一定不易了结一个案子。所以此时要免除主观方面的烦难客观方面的纷扰，都只有放弃这类畸轻畸重的主客观，从法理上探讨，根据平情尽理的来判决案情，即是获得‘心之所安’。因为你若抱定主观，必忽视客观；偏重客观，又容易为外力所蒙蔽。照这样看来，都非判案的正轨，所以凡事只要问自己的心安不安，对于他人的安不安，能够顾全自然最好；否则做法官的，就只有凭法理的平衡，以求其心之所安了。故兄弟觉得这句话的作用，不但办案是见其可；以之处世，盖亦未尝不
[133]可”。
正是因为在此种情况下，居正本人一直秉持其司法稳妥与求心之所安的主张，在响应各种指责时，能够坦然处之，而且最终帮助居正渡过信任危机。“薛家不服，控诸监察院，南昌司令部。总部令司法行政部查复，同时监察院亦派委员吴瀚涛，田炯锦等至最高法院调卷澈查，情势似极严重。余以坦白应之。去后经部查复，监察院亦无下
[134]文”。
事件之结局及影响
1935年6月，上海市江苏省高等二分院终于有了结论：“查是案于二十三年十一月十六日准最高法院发回更为审判，迭经本院传集审理，据两造合意声请在外试行和解，嗣于本年六月二十七日当庭和解[135][136]成立。”在薛家诉讼代理人章士钊等人的主持下，达成和解协议内容如下：“两造因争执代位继承权问题，自民国二十年涉讼，至今尚在发回更审之中，历时五载，咸感讼累。兹经两造和解，上诉人(薛凎生等)应于本年(二十四年)十一月二日连带负责给付被上诉人(华以谷等)现银五万元…… 如到期给付时，被上诉人决不在因代位继承[137]问题而向上诉人等有所主张”。
民事上诉案件最终以和解的方式解决，但在讼累病人方面，对于居正而言，是一次具体而直接的个案，对于居正及其所秉持之司法原则是一次难得的验证。而在监察院弹劾方面，因为过程的太过延宕牵连，居正不得不有所承担，“余引责辞兼最高法院院长，以焦易堂继之。事后追思，总属一生污点，虽经洗刷，依然黑白不分。迟至三十一年冬，犹有匿名揭帖，向中央、国府、军事委员会控为罪状之一者。[138]增兹多口，遗憾何如”。
无论如何，弹劾案的解决使居正及其司法中枢渡过了信任危机，而且使弹劾案成为一种符号与象征，意味着居正司法时期完成初期的转折，辞去最高法院院长职务使居正能够集中于更加宏观的层面引领司法制度改革，从而进入一个更加主动的司法时期。
第六节 小结
1934年，在居正任职司法的第三个年头，居正曾作出自我总结：“予自兼最高法院，三易寒暑，案牍无间，以时考成，则颇滋惭沮，故于公退之余，检点过去，整理现在，规划未来，觉日新又新，不仅为修己之要范，亦具见法治之准绳，拳拳之意，要在不背奉公守法准今酌古而已。至予之于最高法院，亦俨若受业者然，会议评议，犹教材也，批阅酬答，犹课习也，而推庭僚属，则为畏友或兼师资也，风雨晦冥，切磋砥砺。三年以来，虽无显著之成绩，而质与量均较年[139]有进展，此庭推僚属之功为不可没也矣”。
虽然上引居正文字，属居正自谦之语，不过字里行间仍流露出可堪满意之情。最高法院亦将至少五项显著成绩归功于院长居正之功劳[140]，概言之：第一项，在最高法院行政与裁判权之统一；第二项，最高法院法庭数量之扩大；第三项，最高法院内行政机构之精简；第四项，最高法院裁判“稳妥”与“迅速”原则之确立以及积案的清理；第五项，最高法院整体精神之促进，效率之进展。
最需要注意者，居正所采取整顿最高法院之举措以及经历司法权威危机，尤以1932年9月最高法院临时庭之设正在西南最高法院分院[141]事件发生之时，同时又逢郑继成刺杀张宗昌案，其中情绪之鼓动，与司法政治之酝酿必有一种内在的联系。事至1935年，居正处于一个思考如何解决信任危机的时刻，三个方面问题之克服与解决，对于居正本人司法权威之建立与扩而大之整个最高法院及司法院之权威同样有显著维护与巩固作用。
1935年，不仅对于居正个人而言，而且对于整个司法制度而言，是具有特别意义的一年，因为此年，在居正经历司法三年的治理与危机之后，真正开始形成具有影响司法制度的个人角色：在1935年，对于司法党化问题的重释以及全国司法会议召开，是居正司法时期最为重要的里程碑事件。下文两章内容将分述之。【注释】[1]杨幼炯(1937)：《中国司法制度之纵的观察》，载《中华法学杂志》新编第一卷第五六两号合刊，页27。[2]居正(1941)：《抗战四年来之司法》，见罗福惠、萧怡 1989：666。[3]按覃振：“我国司法建设已历若干年月，在清末已着手改造，乃派五大臣出国考察。其结果仅采其无系统之条文，以之应用。既未加以整理，复不察其实际需要，大半抄袭原文，而忽略其法意，比之有躯壳而无灵魂。民国成立，倾全力于武力统一，而于法治，则漠然视之。因之司法建设，仅及皮毛，无由表现其法治之精神……司法界同人勉强维持现状，改革无由，法院形式仅存。”见覃振：《司法院总理纪念周报告》(1934年11月26日)，载张小林著《覃振传》附录“覃振佚文选”部分(张小林 2005：252-253)。[4]见孙晓楼(1937)：《法律民族化的检讨》，载《东方杂志》第34卷第7号，页44。[5]居正(1940)：《告全国司法界同仁书》，见罗福惠、萧怡 1989： 665。[6]观点参见Thomas F. Millard:“A comparison of the punishments for certain offenses under the China Code with the same offenses under British and American codes shows but slight differences”. Millard, The End of Extraterritoriality in China(Shanghai: The A. B. C. Press, 1931), 109。[7]《顺天时报》1929年4月28日社论“领事裁判权撤销之深义”，载厦门大学图书馆珍藏，季啸风、沈友益主编：《中华民国史史料外编—前日本末次研究所情报资料》(桂林：广西师范大学出版社，1996年)第八十五册，页370；又可参见Millard:“Dr. Wang Chung-hui, under whose supervision the modern Chinese law codes were complied, a work taking nearly twenty years, said in an address before a foreign Bar Association: ‘while it is our desire, as far as it may be found feasible, to have the juridical practice of China conform with that of the remainder of the civilized world, nevertheless we have to bear in mind, in revising and making our laws, that the primary purpose is to apply them to the Chinese people and to have them suitable to Chinese customs, habits and ideas, and it not to make them suit a few thousands of foreigners who choose to live among us’” (Millard 1931: 111)。[8]阮毅成：“怎样建设中国本位的法律”(民国二十四年六月三日在中央广播电台讲，南京政治评论第一百五十六号)，见阮氏著《法语》(台北：商务印书馆，1980年)下册，载王寿南、陈水逢主编：《岫庐文库》卷四七，页279。[9]阮毅成：“怎样建设中国本位的法律”(民国二十四年六月三日在中央广播电台讲，南京政治评论第一百五十六号)，见阮氏著《法语》(台北：商务印书馆，1980年)下册，载王寿南、陈水逢主编：《岫庐文库》卷四七，页280。[10]见居正(1947)：《无法状态》，原载重庆《大公报》，1947年5月7日，现辑入上海图书馆编《上海图书馆庋藏居正先生文献集录》第三册。[11]见上海图书馆 2007：159-160。[12]居正(1941)：《抗战四年来之司法》，见罗福惠、萧怡1989：176。[13]王用宾(1936)：《二十五年来审检制度之变革》，载《中华法学杂志》新编第一号，页16。[14]按许世英讲清末司法新制采四级三审制之缘由，在于原有县，府，台，部四级权力之存在，“真正遭遇到困难的，还是在遴选厅丞的人选问题” ［见许世英口述，冷枫撰记：《许世英回忆录》(台北：人间世月报社，1966年，页101)］；同书讲宣统二年，中国代表团“正代表为京师高等审判厅检察长徐季龙(徐谦)”，许世英为副代表(奉天审判厅厅丞)赴万国监狱暨司法制度会议后，认为“三级审判法正代表了新的司法制度” (许世英 1966：108)。[15]按梁启超：“盖闻政平讼理，郅治之极规。刑罚不中，乱危所由作。故司理一职，最贵明慎，古今中外，有同然矣。国家深惟勤恤民隐，首在执讯之平情。而收回法权，尤赖机关之尽善。是用准古酌今，更订新律，析区分级，编制法庭，经划数年，规模觕建，然而成效未著，疑议转繁，或法规与礼俗相盩，反奖奸袤，或程序与事实不调，徒增苛扰。重以草创之初，铺张太速，经费未通盘筹划，已成力小谋大之嫌，人才未宽限养成，不免下驷滥竽之诮。坐是或庭数不敷分配，积案日多，或法官不得贤良，循声莫播，甚则律师交相狼狈，舞文甚于吏胥，相邻多所瞻徇，执讯大乖平恕，豪猾每干网而巧逃，良懦或戴盆而莫愬” ［见梁启超著《饮冰室合集》文集第十一册，饮冰室文集之三十一(上海：中华书局，1936年)，页17“拟大总统令 整顿司法”］。[16]手段打败目的之论，除见于《中华民国史史料外编》卷85-86相关报纸评论外，观点更为激烈者又可参见钱穆氏所论：“今国人竟尚西化，而好言法治，尚求导法抑人，此之谓昧于名实。更复以法治救中国，是以水救水，以火救火。其溺益深，其焚益烈矣。法治乎，法治乎，我不知中国多少罪恶，将藉子名以滋” (见钱穆：《人治与法治》，载《东方杂志》第41卷第17号，页8)。在事实的层面上，如按1926年时任司法总长马君武“就北京法权会议答记者问”，“(问)初级厅之设立，及地方厅大理分院之增设，其进行计划若何？(答)建设计划，非钱不行。就中国现时局面而言，尚谈不到”［见曾德珪：《马君武文选》(引文原载上海《申报》，1926年2月6日)，广西现代文化名人学术著作精选，(桂林：广西师范大学出版社，2000年)，页311-312］，法律建设即按一种“尚谈不到”的手段(法典化，法官化与法庭化)，追求一种现实而紧迫的目的(收回法权)。[17]本表制作资料按居正：《二十五年来司法之回顾与展望》(陈三井、居蜜 1998： 259-271)；王用宾(1936)：《二十五年来审检制度之变革》［载《中华法学杂志》新编第一号，页18，“高等以下各级法院逐年增设数目表(自民国十七年起至二五年九月止)”］；王用宾(1937)：《近年司法行政之革新运动》［(载《中华法学杂志》新编第一卷第五六两号刊，页252)，“民国二十五年以来各省法院设置数目表”］；谢冠生：《战时司法纪要》(台北：“司法院秘书处”，1971)，页3-5；汪楫宝：《民国司法志》(台北：正中书局，1954)，页5-11，14-15；杨家骆：《大陆沦陷前之中华民国：民国卅七年份中华年鉴》(台北：鼎文书局，1973)，页460-512；《中国年鉴》第一回(台北：天一出版社，1973—1975)，页206-207, 242-245, 251-293；《影印申报年鉴》1933—1936年，1944年司法统计类表(台北：中国文献出版社，1966年)；江庸(1922)：《五十年来中国之法制》，申报馆五十周年纪念刊。两处数字需要注意者，按王宠惠所言“(1929年)较之三年前(1926年)各级法院之总数，已增加一倍有余。”［王宠惠(1930)：《二十五年来中国之司法》，见《中华法学杂志》第一卷第一号，页188-189］，与魏道明于1930年新年报告“司法行政过去司法之设施及将来之计划”(见《中央周报》1930年新年增刊，页88-89)所提供数字相参证；又按谢冠生(1971)“三十五(1946)年，全国除新疆外县长兼理司法制度已一律废止”，与汪楫宝(1954)所记同：“除新疆情形特殊外，其余各省共设县司法处一千三百十八所。”[18]按学者于1935年的观察，这种法官的短缺，原因很大程度上在于政府三十年代开始对法律教育强加限制及法官甄选标准的僵化：“观教育部所发表的统计，十九年度国内各大学学生选读法科的只一万六百人，其中尚包有政治、经济、财政、银行、会计、统计、监狱、指纹一切广义的政法科学在内。自十九年度后，政府限制新法学院或法律系的增设，已有法学院或法律系的招生，则人数自较十九年度，有减无增…… 自司法行政部订定司法官任用暂行标准以来，所列简任法官资格七种，荐任法官资格十二种，如现任或曾任简任法官，现任或曾任法官三年以上，司法行政官二年以上，致力国民革命十年以上，一切等等，均无使新细胞加入的机会。说者谓依据该项标准，势必非尽将北京政府时代曾任法官者，尽加任用，不足支配；而二十年后，中国将无人具有法官之资格”。见阮毅成(1935)：“所企望于全国司法会议者”，载《东方杂志》卷32号10页32-33。[19]吴祥麟(绂征)(1937)：《改进中国司法制度的具体方案》，载《中华法学杂志》新编第一卷第五六两号刊，页68。注：吴氏国立北京大学法律系毕业，留学欧美，曾任中央公务员惩戒委员会委员，教授，国大代表。[20]“商埠司法”始于“光绪三十三年，京师及各省通商大埠，逐渐设立审判厅”( 见杨幼炯：《中国司法制度之纵的观察》，载《中华法学杂志》新编第一卷第五六两号合刊，页21)。其结果按陆季蕃氏所论：“现行法能通用于都市，而扞格于乡村的一个重要原因，并不是老百姓不接受，是因经济生活方式不同，不容他们接受。结果就发生法律与社会分离的现象，真能受它保护的，不是多数民众，却是少数富豪大贾和欧化的知识分子”(陆季蕃：《法律之中国本位化》，见《今日评论》第1卷第25号，1939年12月10日)；相近观点亦可见王用宾：《视察华北七省司法报告书》；吴昆吾：《中国今日司法不良之最大原因》(载《东方杂志》第32卷第10号)；李祖虞：《司法现制之流弊及其改革》(载《东方杂志》第33卷第24号，页57)。[21]参见王用宾(1936)：《二十五年来审检制度之变革》“四级三审之制，嗣因经费支绌，于民国三年裁撤初级厅，复添简易庭于地方厅内，专受理民事案件，所为判决，仍上诉于地方厅，以同一法院强分之为两级，同一法院之裁判强名之为两审，四级名实至此具亡矣” (载《中华法学杂志》新编第一号，页12)。[22]县长兼理司法制度，起初为梁启超“以消极的紧缩主义行积极的改进精神”所支持，即认为委任县长兼理司法，可期以变通益民［见丁文江，赵丰田编：《梁启超年谱长编》(上海： 上海人民出版社, 1983)，页686 ］；又按江靖编注，汤志钧、马德铭校订：《梁启超致江庸书札》［《新会梁启超书札》(民国十五年装池 江庸)(天津：天津古籍出版社，2005年)，页10-11］“司法事务委任县令问题，所关太鉅，望即招部中参事、司长、秘书详细讨论。大抵一面求不太悖于法理，一面仍求事实上有益于人民…… 此上 翊云吾兄 启超”。但事实上，即如汪辑宝所论，“尝谓中国司法权之完整，有三大障碍，一为外国领事裁判制度，一为县长兼理司法，一为司法经费之不统一”(汪辑宝，1954：112)，县长兼理司法之制一开始就成为了司法制度改良的负担与司法进展缓慢与问题化的符号。问题化之特征，例如吴学义：《全国司法会议之检讨》(见《法律评论》六百三十二期)所记“十年前(1925年左右)京兆某县县长太太，寒冬每亲扶称发给书记办公室生炉火的煤球，久之闻于京兆尹公署，资为笑谈，包办式的家庭化之澈底，可见一斑！”[23]“同级两审问题”，即如上注，指由于法庭与法官的短缺，初级审判在某县完毕后，有上诉者，若二级审判法庭距离太远，以致上诉不经济与加重上诉人负担的情况下，则可以上诉到邻县初级审法庭或者县公署；或者在地方法院内设地方分庭，当事人对地方分庭的初审判决不服者，可以上诉到同一地方法院，另行组织法庭审理上诉。又可参见汪楫宝 1954：14-15。[24]见郭卫(1937)所著《现行司法制度之实际谈》一文：“论者谓于同一机关内之两法庭强名为两级，于受同一机关推事之审判强名为二审，不如称为二级三审为直截了当” (载《中华法学杂志》新编第一卷第五六两号刊，页88)。[25]观点参见中国人民政治协商会议全国委员会文史资料研究委员会编
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