作者：郑文革
出版社：中国人民大学出版社
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推定制度研究(法学理念·实践·创新丛书)试读：
导论
一、推定的理论定位和研究现状
（一）推定的理论定位推定（Presumption）是一个理论上的迷思，美国证据法学者E.M.摩根曾说过：“人们往往带着无望的感情接近这一领域，带着绝[1]望的感觉离开它。”推定的理论辐射范围很广，实体法和程序法、刑法和民法均有涉及，研究的角度不同，自然在理论上会出现龃龉之处。推定的本质是一种认定事实的方法，是证明无法完成时的次优选择，这是推定制度的根本属性。法律适用是一个三段论的推理过程，即由大前提法律和小前提事实演绎得出法律适用的结论，通常对大前提法律的确定方法，如法律解释、法律漏洞填补等被称为法律方法，但是对小前提事实确定的各种方法很少被算在法律方法范围之内。郑永流教授认为之所以如此，是因为传统的做法一直如此，所以存在路径依赖，后来便也循着旧法，也因为事实认定可能会涉及检查、分析、鉴定、实验等很专业的知识，法律人不谙此道，而且此部分内容已经[2]为证据法等学科所研究，所以法律方法便不再涉及。然而路径依赖和旧有的做法并不具有把推定排除出法律方法范围的足够说服力，证据法研究推定也不妨碍推定的法律方法属性，证据法对推定研究的方式也不同于方法论意义上的研究，而且推定的事实认定方法并不会过多涉及鉴定、实验等专业知识，所以把推定排除出法律方法的范围并不科学。郑永流教授在其《法律方法阶梯》一书中，即把推定作为一种主要的法律方法加以分析研究。对推定进行基础理论上的定位是研究的出发点和立足点，本书同样主张把推定作为一种法律方法，即对作为法律推理小前提的事实进行认定的方法，与法律解释等类似，共同隶属于法律方法的范围。
作为法律方法的推定，它的对象不是普通的生活事实，而是对裁判具有意义的案件事实，推定的侧重点不在“推”而在“定”，推定[3]的直接目的即获得案件事实。不管是刑事法还是民事法，实体法还是程序法，推定制度最终的和最直接的目的都是认定案件事实，但是在不同类型的推定中，它认定案件事实的具体方式是不同的。在法律推定中，推定的性质类似于证明责任规范，它会对案件证明责任的最终分配产生影响，它把推定事实的反面事实的证明责任倒置给推定不利方，推定主张者只要证明基础事实的存在，而推定不利方又没能提出有效的反驳，即可以直接认定推定事实的存在；在事实推定中，推定则相当于法官的证明评价的一部分，法官评价既有的事实和证据，如果基础事实能够得到证明，根据常态联系，就可以认定推定事实的存在。
所以推定作为一种法律方法，其主要目的是认定案件中法律推理三段论的小前提，即裁判事实，对推定进行研究应该以这一最基本的理论定位为根据，这也可以说是对推定制度的一种正名，名正则言顺，这样才能更好地理解推定的本质属性和制度意义。本书对推定的研究即立足于推定是认定案件裁判事实的法律方法这一最基本的制度属性和理论定位，逐步分析推定的概念、效力、创制和适用，从而揭开推定制度的面纱，展示迷思之下推定的真实面貌。（二）推定的研究现状
推定在大陆法系和英美法系均有充分的理论研究，由于法系的不同和国家之间立法司法的制度和实践差异，对推定的研究也是各有侧重点。以德国为代表的大陆法系，对推定有着广泛的研究，从迻译为汉语的德国学者罗森贝克的《证明责任论》和汉斯·普维庭的《德国现代证明责任研究》中可以窥见德国推定理论研究之一斑，罗森贝克在推定一章开篇就点出，可以肯定地说，迄今为止，人们还不能成功[4]地阐明推定的概念。可见推定的理论研究在德国也并没有统一的认知，其对推定的分类基本上是分为法律的事实推定与法律的权利推定两类，一般很少承认事实推定的概念，而倾向于以表见证明代替之。德国学者汉斯·普维庭用了大量篇幅论证事实推定概念的多余性，他还认为，法律的事实推定与法律的权利推定在其结构与功能上都是一[5]致的，二者都是证明责任的分配，亦即它们都是证明责任规范。罗森贝克对这两种类型的推定进行了比较深入的分析，对其概念本质、法律效果、渊源、适用范围、体系地位等方面的内容都进行了讨论，认为法律推定是一种证明责任规范，而且是一种实体法规范，只有在法律规范明确规定时才能适用，它不仅适用于民事法，而且同样适用于刑事法等领域。
在普通法系的美国，对推定制度的研究主要有证据法学者J.B.赛[6]耶、E.M.摩根、R.J.艾伦等，他们写了很多关于推定的文章，英美法一向以实用为特点，这些文章讨论最多的内容是推定在诉讼中对双方当事人实际举证负担的影响，并且由此产生了两种主要观点，分别由上述的前两位学者提出并以其名字命名，即赛耶推定和摩根推定，前者主张推定的效力主要是转移当事人提供证据的责任，当对方当事人提出相关证据进行反驳时，推定效力即告消灭，因为此理论推定的法律效力过于薄弱，所以又被称为“气泡爆裂理论”；后者则主张推定效力应当更强，不然设立推定的目的就无法达到，因而主张推定应该转移说服责任于另一方当事人，对方当事人需要举证说服陪审团推定事实不存在，否则就要承担相应的诉讼不利益。美国的《联邦证据规则》第301条规定：“在所有的民事行为和诉讼程序中，除非国会法案或者本规则其他条款另有规定之外，推定对其所作用的不利方强加了提出证据反驳此推定的责任，但是并没有向此方当事人转移不能说服所需承担之风险意义上的证明责任，这一意义的证明责任自始至终都固定于一开始就承担此责任的当事人。”此规则采纳了赛耶推定的观点，尽管如此，主张立法采纳摩根推定的呼声依然很高，在理论界这两种观点也是处于持续争论的状态中。
我国的推定理论研究，基本上给人以一种混乱的印象，可能是因为承接了两大法系推定研究的理论，但是又不能很好地加以融合吸收，所以会导致在概念的内涵外延、推定规则的分类和效力等方面都存在不同见解的情况。然而越是有各种争议，越说明推定这一制度的重要性。我国学者对推定的研究也有较强的实用主义倾向，对于推定各个方面均有比较细致的研究，在刑事、民事和证据法领域都有专门[7]研究推定的著作，也有专门以具体的罪名为研究对象来分析推定规
[8][9]则的，还有以时下比较热门的案件来具体阐述推定规则的适用的，有关推定方方面面的各种论文更是数以百十计，因而总体来说，关于推定的具体研究是比较全面的。但是现在的推定研究也存在一些不足，有如历史的战国时代，各自为政，有片面深刻之研究，无统摄全局之思想，这样无助于统一的推定理论的形成，甚至是论文越多，人们对推定的认识越混乱。之所以如此，是因为推定涉及的内容十分广泛，包括推定的概念、认识论来源和本体论属性、推定的根据、推定的效力、推定和证明责任与证明标准的关系等等方面，要将所有这些方面都写清楚，并且没有理论的龃龉，实非易事。大多时候学者们所研究之推定乃自己所理解之推定，不同学者对推定的概念、理论定位、效力和适用等方面可能都没有一致的意见。这些理论上的不一致具体表现在：第一，概念等基本理论较乱，不同学者存在不一致理解的地方较多；第二，没有在统一的基础上进行类型化分析；第三，对推定在法律理论上的定位模糊；第四，专门的正当性论证缺失；第五，推定的效力如何存在着较大的争议；第六，在创设和适用等环节，与证明责任和证明标准的关系也没能在理论上统一和立法上一致。因而，对于推定的研究尚且有进一步深化的必要，而且需要参考两大法系推定制度的理论研究和实践情况，分析其优缺点，理顺各自之间的逻辑联系，明晰不同推定概念的内涵和外延，明确推定制度的理论定位，然后结合我国的法律体系和法律实践的实际情况，取长补短，在理论上形成关于推定制度的一致认识，在立法上形成关于推定规则的统一规定，这是推定理论研究和立法工作的重点所在。注释[1]EDMUND M MORGAN.Presumptions.12 Wash.L.Rev.255（1937）：255.[2]郑永流.法律方法阶梯.北京：北京大学出版社，2012：7，78.[3]赵俊甫.刑事推定论.北京：知识产权出版社，2009：19.[4]罗森贝克.证明责任论.庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002：206.[5]普维庭.现代证明责任问题.吴越，译.北京：法律出版社，2006：74-75.[6]JAMES B THAYER.Presumptions and the law of evidence.Vol.3，No.4（1889）.EDMUND M MORGAN.Instructing the jury upon presumptions and burdens of proof.47 Harv.L.Rev.59；EDMUND M MORGAN.Some observations concerning presumptions.44 Harv.L.Rev.（1931）：906-934；EDMUND M MORGAN.Further observations on presumptions.16 So.Calif.L.Rev.245（1943）；EDMUND M MORGAN.Presumptions.12 Wash.L.Rev.255（1937）；WIGMORE.Evidence.1981 Chadbourm Rev.2491；RONALD J ALLEN.More on constitutional process-of-proof problems in criminal cases.94 Harv.L.Rev.1795（1981）.[7]例如，张云鹏.刑事推定论.北京：法律出版社，2011；赵俊甫.刑事推定论.北京：知识产权出版社，2009；焦鹏.诉讼证明中的推定研究.北京：法律出版社，2012；邓子滨.刑事法中的推定.北京：中国人民大学出版社，2003；李富成.刑事推定研究.北京：中国人民公安大学出版社，2007；赵信会.民事推定及其适用机制研究.北京：法律出版社，2006；王立争.民法推定性规范研究.北京：法律出版社，2013；刘英明.中国民事推定研究.北京：法律出版社，2014.[8]例如，劳东燕.揭开巨额财产来源不明罪的面纱——兼论持有与推定的适用规制.中国刑事法杂志，2005（6）.[9]例如，杨晓玲.经度与纬度之争：法官运用“经验法则”推定事实——以“彭宇案”为逻辑分析起点.中外法学，2009（6）.
二、本书的研究思路
（一）研究方法1.规范分析方法。推定不仅涉及实体法中证明责任设定、犯罪构成要件等内容，而且与程序法中的诉讼证明、事实认定存在重要联系，推定是一种法律制度，尤其是法律推定更要有法律的明确规定方可适用，因而规范分析便是研究推定最基本的方法。对目前我国的法律推定进行研究，必须分析现在已经被法律明确规定的各种推定类型，对这些法律推定的分析有助于更深刻了解我国法上的推定制度。此外，对国外推定相关规则的分析同样可以对我国推定的立法和适用提供借鉴。推定的规范分析不但会为之后的推定创制和适用提供指引，而且有助于在充分了解既有规定的基础上，奠定未来推定统一立法的基础。尽管并非所有的推定都以立法形式表现出来，但是立法中的推定仍然是推定的最主要类型，而且对于事实推定的完善和规范化具有重要的参考意义，法学研究最终都要归根于规范及其适用，所以规范分析的方法必不可少。
2.案例分析方法。作为实践学科的法律学科，最重要的意义还在于实践，法律理论和规范离开了实践永远是灰色的，实践使法律变成社会生活中鲜活的例子。法律制度必定是为了满足社会生活的需要而设计的，推定制度也不例外。正是由于受制于一系列的举证困难，推定制度才有了其用武之地，成为证明之外的一种重要的认定事实的方法。要深刻地理解推定，则不得不回到具体的案件中去，只有在对案件中具体的推定进行分析之后，才能更深入地了解推定的适用方式和法律效果。尤其是在事实推定的情况中，因为没有法律明确规定该如何适用，法官只能在具体案件中，根据案情发现并适用事实推定，没有案例的推定制度研究将是十分空洞而难以理解的，因此案例研究是重要的研究方法。
3.比较法的研究方法。推定制度在大陆法系和英美法系都有比较深入的研究，我国的推定制度兼采二者的理论渊源，所以对推定的理论研究不能不考虑国外的立法和理论。尤其是德国和美国的理论，可以说是我国推定理论研究的直接渊源，而且两国推定研究的方法和侧重点各不相同，这样可以体现推定理论和实践的多元性，从而也显示出不同法律体系对推定制度的影响，也间接说明制度建设必须以本国的法律体系框架为基础。尽管需要考虑制度建设的本国土壤，但是在对推定进行研究时，没有必要绕开德国、美国一些法学学者的观点和相关法律的规定，这些理论观点和法律规定可以为我国的推定立法和理论研究提供借鉴。只有在比较分析之后才能显示出不同的推定制度设计的长短优劣，有了长短优劣才更容易选择其中较好的理论和立法来为我国的推定制度建设服务，所以比较分析国内外关于推定制度的立法和理论也是重要研究方法。（二）研究重点
证据裁判已经成为现代文明诉讼制度的基石性范畴，诉讼中的事[1]实认定应当依据证据作出，没有证据，不得认定事实。但是很多情况下，单纯依靠证据无法实现认定案件事实的重任，为了不使案件沦落为依靠机械的客观证明责任进行裁判，推定制度应运而生。推定是证明之外的补充，是在证据缺位时认定案件事实的重要方法，然而推定认定的案件事实不是必然正确的，可能出现与案件客观事实不符的情况，故而对推定存在的正当性也存在一定的争议，甚至有学者建议废除此制度。但是即令废除这一称谓，这一称谓背后的制度内容仍然不可回避，如此一个争议不断的制度必有其存在的可能性和必要性，在推定理论乱象的背后为其正名，才可以起到正本清源的作用。因而统一推定概念的含义，明确推定规范的效力，规范推定的立法创制、司法适用，充分发挥推定在案件事实真伪不明时的事实认定作用，才是最为明智和务实的做法。
本书即持有一种务实的解决问题的态度，主要针对推定本身的相关问题进行分析，而不专门进行刑事法中的推定、民事法中的推定或诉讼法中的推定等具体性的研究，文中与此有关的内容都是为了从不同的面向来了解推定这一制度，所以本书的核心与重点就只有一个，那就是“推定制度是什么”这个问题。这个问题是所有关于推定及其相关问题研究的根本问题，根本问题解决了，推定制度在刑事法或民事法当中如何具体适用的问题便可以迎刃而解。推定理论上的争执和实践中的混乱状态，最主要的原因就是对于“推定是什么”这个基本问题没有达成一致的见解，要想理论的各说各话和实践的标准不一不再成为问题，必须在推定的核心问题上统一见解，建立共识。当然这种共识必须建立在对推定制度的理论有深入的理解和把握的基础之上，意图建立共识的推定理论研究更是要对推定的核心问题进行深入探讨，本书即对建立推定制度核心问题共识的一种理论尝试。为此，本书对与推定本身密切相关的几个问题都进行了详细的理论分析论证，这主要包含推定的概念、推定的正当性、推定的效力、推定的创制和推定的适用等几个部分，对其中的部分内容更是结合案例深入具体分析，以期能够阐明“推定是什么”这一根本问题，对完善推定理论和统一推定的立法创制和司法适用能够有所裨益。
推定问题的第一个重点是推定的概念，第一章即探讨推定概念的相关问题，概念界定必须参考国内外学者的不同观点，博采众长才能更加科学地定义推定，从而与相似概念作出区别。本章的另一个重心在于尝试对推定进行类型化界定，并且区分出主观意思推定、客观事实推定、因果关系推定和权利推定四种主要类型。推定应该在理论上隶属于法律方法的范畴，明确了推定的法律方法属性有助于更加深入地了解推定规则。推定作为证明之外的认定事实的方法，其不同于证明的最大特点是可推翻性，即推定不是建立在缜密的逻辑推理所得出的结果之上，而是根据事物之间的常态联系，由已知事实推出待证事实的过程。既然推定并非完全之认知，缘何仍然可以作为认定案件事实的一种方法，推定这一制度设计的理由何在，是次优之选择还是无奈之举，推定的正当性何在，这也是需要加以明确解释的问题，这就是本书第二章“推定的正当性”主要关注的问题，本章主要是围绕推定的合规律性、合道德性和合法律性几个方面开展论证。第三章讨论的则是推定的效力。推定制度的效力在国外存在着不同的理论和立法，这些理论和立法对于我国推定效力的确定有哪些借鉴意义，我国应该确立什么样的推定效力规则，这也是推定制度最为核心的内容之一。当然因为法律推定和事实推定的不同性质，一个影响证明责任，一个只是证明评价，把二者的效力分开探讨更加科学也更容易理解。本书的最后两章基于实践理性的角度，以制度的适用为出发点和落脚点，两章内容的重点分别放在推定的创制和适用方面，主要探讨推定在创制和适用时需要满足的条件，这其中较为重要的两点内容是推定的创制问题以及推定适用和反驳过程中需要满足的证明标准相关问题。文中在一些重要问题上首先分析整理两大法系有关推定创制和适用的立法和实践，以资参考借鉴，在此基础上提出我国推定规则创制和适用的具体条件。以上所有关于推定创制和适用的理论探讨和研究，都是为了消除之前推定制度在理论和实践上的混乱状态，统一推定规则的立法创制，规范推定规则的司法适用，最终服务于案件事实真伪不明时的裁判事实认定。第一章主要解决“是什么”的问题，第二章主要处理“为什么”的问题，最后三章则主要致力于“怎么样”的问题，“是什么”“为什么”“怎么样”三个部分就基本上比较全面地解答了“推定制度是什么”这个基本问题，这是本书的研究重点所在，当然也是本书致力于解决的问题。注释[1]魏晓娜，吴宏耀.诉讼证明原理.北京：法律出版社，2002：109-110.
第一章 推定的概念
推定是什么，为什么需要研究推定制度，怎么样才能充分发挥推定的案件事实认定作用？在正式介绍推定制度之前，我们先通过轰动[1]一时的“彭宇案”来具体了解一下推定制度。“彭宇案”的主要事实如下：2006年11月20日上午，徐老太在南京市水西门广场一公交站台等83路公交车。9点半左右，两辆83路公交车同时进站，徐老太准备乘坐后面的那辆公交车，在其行走至前一辆公交车后门时，倒地受伤。徐老太声称自己是被从车内冲下的被告彭宇撞倒，彭宇则辩称自己并没有与徐老太发生碰撞，徐老太系自己摔倒，其是出于帮助上去搀扶。后彭宇陪同送护徐老太去医院，并垫付了200元费用。
在案件的一审判决中，法官认定彭宇撞倒徐老太的原因如下：根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。此外，根据城中派出所对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料等相关证据，被告当时并不否认与原告发生相撞，只不过被告认为是原告撞了被告。综合该证据内容并结合前述分析，可以认定原告是被撞倒后受伤，且系与被告相撞后受伤。
可见，在面对双方各执一词但对自己声称的事实均无证据加以证明的情况下，法官运用了事实推定来认定案件事实，事实推定的逻辑大体如下：“根据常理来说，被告是第一个下车的人，他最有可能与原告发生碰撞，如果被告没有撞人，就没必要扶人，而且在原告的家人到达后，被告完全可以说明事实经过，然后离开，但被告不但没有离开，而且陪同原告及其家属一起前往医院，并为原告垫付两百元费用。根据日常生活经验，这两百元很可能就是先行垫付医药费。此外，根据派出所提供的对原、被告的询问笔录等材料，被告并未否认与原告发生碰撞。综合各种情况分析，可以认定原告是被被告撞倒后受伤。”
案件判决一经公布，舆论哗然，认为判决结果极大地打击了好人做好事的积极性，好心帮人反被讹，以后估计再也没人愿意帮扶他人。助人为乐的良好社会风气遭受重创，司法审判的法律效果和社会效果相统一的目标也未达到。不仅社会舆论反应强烈，部分学者也专门撰文对此案进行客观理性的分析，有学者认为“彭宇案”判决书的推理过程存在诸多逻辑谬误，既不能经受逻辑规则的检验，也经不起各种实体规则和程序规则的检验；既不具有信念合理性，也不具有价值合[2]理性。也有学者认为“彭宇案”的经验法则是经不起推敲的，基础事实和推定事实之间并不具有高度盖然相关性，并设想通过经验法则[3]的类型化来规范法官对于事实推定的适用。还有学者同意“彭宇案”法官所运用的经验法则，但是指出此案判决有违良好社会公德，对社会的消极影响是灾难性的。为了鼓励好人好事，追求公正理念和高尚社会价值，此案不应适用事实推定裁判，而应该适用证明责任来[4]进行裁判，尽管这样判案可能会放过“真正的”侵权人。
如果在充分地了解事实推定的适用条件和适用规制之后，再来回顾“彭宇案”，可以发现该案的事实推定适用存在两个致命缺陷。其一，适用条件上缺乏高度盖然性的常态联系，扶人和撞人之间并没有[5]足够的逻辑联系，因此事实推定的适用条件并不满足。其二，适用的结果违背了公序良俗，容易对社会公众产生误导，让公众以为做好事者没有好报，这对助人为乐的社会美德是强烈的冲击，社会负面影响极大。因此，受推定适用条件和适用规制上的限制，此案不能用事实推定来认定案件事实，只能退而求其次，适用客观证明责任分配判案。“彭宇案”也为法官适用推定提供了镜鉴：推定的适用必须符合特定的条件，并且进行适当的规制，唯有如此才能正确充分发挥推定的事实认定作用。
在热闹的舆论和激烈的争论之后，再次反思“彭宇案”，可以发现其中事实推定的适用是造成一切聒噪的根源。正是该案法官对推定的适用条件和适用规制的不甚了解，造成了本案充满争议的推定事实认定和受到口诛笔伐的案件判决结果。作为一种事实认定的方法，推定的概念究竟何指，推定的正当性何在，推定有怎样的法律效力，推定是怎么创制的，推定的适用需要满足哪些条件，推定适用时需要受到哪些规制？这些都将是本书致力于回答的问题，厘清这些问题，不仅仅是对推定适用理论的完善，更大的意义在于其能够指导法官科学合理地运用推定认定案件事实，避免再次出现类似“彭宇案”的争议判决。注释[1]江苏省南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号民事判决书。[2]张继成.小案件，大影响——对南京“彭宇案”一审判决的法逻辑分析.中国政法大学学报，2008（2）.[3]杨晓玲.经度与纬度之争：法官运用“经验法则”推定事实——以“彭宇案”为逻辑分析起点.中外法学，2009（6）.[4]郑世保.事实推定与证明责任——从“彭宇案”切入.法律科学，2010（3）.[5]尽管后来彭宇承认确实发生了碰撞，但纯粹从概率上来说，碰撞是或然性的结果，恰好符合了案件中推定的结果，这并不能说明碰撞的推定具备了足够的盖然性。
一、推定的概念
（一）推定概念的各种观点推定（Presumption）的概念众说纷纭，学者们均各持己见，国内外皆然，并无一个统一的定义。国外有学者将“推定”比作法律术[1]语家族最不可捉摸的成员。美国学者华尔兹教授认为：“推定是关于某事实存在与否的推断，而这推断又是根据其他基础或基本事实来[2]完成的”。美国学者艾伦教授认为：“推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语，这种证明过程是在一个已证明的事实和另一个推定事实之间创设一种特定法律关系。两个事实之间几[3]乎经常存在一些推论性的关系。”美国学者摩根教授认为：“尽管推定的法律定义存在着巨大的分歧，但是法院和学者会基本认同以下观点，即推定是指法律要求事实认定者在确定某一个或一组事实的存在[4]之后，需要假定另一事实的存在。”德国学者罗森贝克教授将推定划分为事实推定和权利推定，但是也未对推定进行一个明确的定义。[5]德国学者普维庭教授认为：“推定，一般是指法律推定，即那些法律规范，立法者通过它凭借一定的事实（推定基础）而无需其他事实[6]得出另外一个特定的法律要件（推定结果）。”
在国内学界同样是各种观点林立，例如我国台湾地区学者李学灯教授认为：“推定，通常系指一种法则或一种推论而言。使用此一术语，意在表示某一事实或若干事实，与另一事实或若干事实间关系。”[7]邓子滨教授认为：“可以尝试简略定义刑事法律的推定，有相当的[8]基础事实，可以据以推出待定事实，但允许反驳”。裴苍龄教授认为：“推定是指通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认[9]定事实的特殊方法。”江伟教授认为：“所谓推定，乃指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存[10]在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”樊崇义教授认为：“推定是指基于事物之间的普遍的共生关系，或者说是常态的因果联系，由基础事实推出待证事实（又称推定事实）的一种证明规则。”[11]何家弘教授认为：“推定是对未知案件事实或争议事实的认定，是[12]以推理为桥梁对事实的间接认定，是关于事实认定的法律规定。”
可见中外不同学者对推定的认识颇不一致，看起来类似的语言表述后面，蕴含着对推定的内涵和外延的不同认识。因而台湾地区的李学灯教授为此感慨道：“在一般证据法方面，用此术语，流于冗滥。无论在学术论著或司法判例方面，每为各种不同意义之使用……极易[13]使一般人对于究竟何谓推定之观念，混淆杂乱，莫知所从。”（二）推定概念的界定
推定从根本上来说是人们认识活动的一部分，人们对客观事物有确定的认识和不确定的认识，推定便是不确定认识的一种，这种不确定的认识暂时地充当着人们对客观事物的既有认识，直到有新的确定认识取而代之。推定实践最初产生于法律领域，自其从古典时代起源开始，它就在证据法中得到了稳固地确立，代表一种次等程度的认知[14]保证。从更宽泛的意义上来看待法律，所有的法律规范都可以被看作是一种推定规范，因为在法律的适用中总会出现两种矛盾的倾向：一种是严格的规则适用倾向，另一种是宽泛的衡平主义。前者总会导致规范适用太死板以至于出现个案不公的情况，后者则使得规范的效力和稳定性受到损害。倘若把法律规范看作一种推定，那么便可以很好地调节二者之间的矛盾，也使得规范的适用更加灵活且具有更[15]好的说理效果。规范的产生和适用有其前提，社会的发展可能会使得这个前提逐渐发生变化，超越了这个前提就会出现规范和案件之间的不协调，这就是出现个案不公的情况。根据规范推定论，在这样的情况下，规范作为一个推定，其前提事实已经不成立了，那么推定自然无法成立，这时需要根据法律原则等裁判案件，纠正规则的不足。以上是从宏观的意义上来理解推定，推定是一种认识方法，这种认识上的方法就是法律上制度设计的理论基础。法律制度上的推定设置正是把这种认识上的不完全性应用到了案件的事实认定上，应用的对象不同了，但是核心的理念是一致的，即在案件事实必须认定但又无法确定证明的前提下，推定作为次优的临时性认知方法，很好地解决了事实的认定问题。
也可以从证明方法角度对推定进行定义。作为一种特殊的证明方法，推定是指根据法律规定或者经验法则，由已知事实推断未知事实存在，并允许反证反驳的一种制度。证据裁判主义是现代国家普遍采用的司法原则。实践中可能出现如下情况：某事实存在有很大的可能性，承担证明责任的一方和法院却难以取得证据予以证明或查明，而该事实的确认又是诉讼顺利进行所必需的。为了节约诉讼成本，合理配置证明责任，保护社会关系，法律直接规定或者根据逻辑与经验法则，在具备某一前提事实的条件下，如无相反的证据证明，则可以确认未知结论事实的存在。它以前提事实与推论事实间的刚性判断建立了证据裁判原则的一种例外。因此，尽管推定十分必要，但它只是一[16]种辅助性的司法证明方法。
推定在西方是一个古老的概念，在古罗马时就有很多关于推定的法谚，例如：一切事情在未证明不合法前均应推定为合法；推定在被[17]否认之前，视为有效。近代西方最早在法律中规定推定制度的，[18]要属《法国民法典》。《法国民法典》第1349条、第1350条、第1352条、第1353条对推定制度作了较为详细的规定，界定了推定的概念，区分了法律推定和事实推定两种类型的推定，并且明确了前者由法律直接规定，具有较强的效力；后者由法官适用之，在适用时需要深思为之。
汉语中本来没有“推定”一词，“推定”是随着近代西方法制传入中国而一同进入汉语法律词汇中的。有学者认为，可以暂且假定“推定”一词是随着无罪推定（presumption of innocence）观念的引入而生成的，“推定”一词在承接“presumption”的过程中逐渐丰富[19]了自己的技术内涵。人们对于推定概念的外延和内涵从来就没有达成过一致的观点，不管是在国外还是在国内。德国学者罗森贝克曾这样感叹过：“推定的学说如此混乱，人们迄今为止都没能成功地界[20]定推定的概念。”《布莱克法律词典》对“推定”的解释是：如果一个或一组其他事实存在已被知晓或证明的话，那么就可以在法律上推论或假定另一特定事实的存在。大多数的推定都是会对案件结果产[21]生一定影响的证据规则，除非对方当事人举证推翻它。《元照英美法词典》对“推定”的解释是：“在证据法上，推定是指从其他经司法认知或经证明或承认为真实的事实（一般称为基础事实［basic [22]fact］）中推断出某一事实成立或为真实”。《韦氏法律词典》对“推定”的定义为：“从已知或已被证明的其他事实依法推理出某一未[23]知事实的存在。”《现代汉语词典》对“推定”的解释为：“经推测而断定”；对“推测”的解释为：“根据已经知道的事情来想象不[24]知道的事情”。那么推定的字面意思便是，根据已经知道的事情想象出另一个原来不知道的事，并且把这个想象出来的事情断定为确定的事情。这是在一般的意义上对推定所进行的理解，法律领域的推定也是大致类似于这个定义，但是不同的学者在定义之时又有各自的差别。
在法学领域人们对推定的概念很难达成完全一致的认识，一种基本的共识是：推定是证明之外的一种事实认定方式，根据已知的基础事实，通过基础事实和推定事实之间的常态联系，认定推定事实的存在。尽管如此，还是可以对推定进行一个大致的定义：推定是一种认定事实的方法，在证据证明缺位时发挥作用，由已知的基础事实推理出推定事实，推理的根据可以是高度盖然性经验法则（常态联系）、社会价值要求、公共政策考量等，并且推定事实允许反证加以推翻。从以上的描述来看，推定有以下几个特点。
首先，推定是一种从基础事实到推定事实的事实认定活动。推定表现为一个过程，是从基础事实到推定事实的一种推论过程，推定从本质上来说是一种认定事实的方式，一般来说是在推定事实无法以证据等确定的方式加以证明之时才使用的辅助性事实认定手段。推定认定事实的方式虽然并不完美，但却不可或缺。受限于认识能力，人们不可能对所有的事实都能达到完全的认识程度，总有一些事实暂时无法认识，司法审判过程中不能因此就不作出任何的判决。因此推定是在事实无法证明的情况下对事实进行的一种临时性认知选择，这样的选择避免了举证的困难，以便案件能够得到快速合理的解决。
其次，推定的根据是事实之间的常态联系、社会的价值追求和公共政策考量等。从基础事实到推定事实的推论并非随意为之，而是有一定的根据的。这些根据中最重要的一种就是基础事实和推定事实之间的常态联系。常态联系意指事实之间通常所具有的那种伴生关系，也即在一般情况下，基础事实存在，推定事实一般也会存在。当然这并非绝对，也有在某些特殊的情况下推定事实并不存在，这便是常态[25]联系的例外。例如，我国《民法通则》第23条规定的推定死亡制度，公民下落不明满四年或者因意外事故下落不明满两年的情况下，一般来说生存的几率比较小，就是说基础事实“公民下落不明满四年或者因意外事故下落不明满两年”和推定事实“公民死亡”之间存在着常态联系，需要注意的是，这一常态联系并不必然妨碍特殊情况下的推定事实不成立，公民下落不明可能是其故意为之，常态联系也不因这些特殊情况而改变。推定的根据除了事实之间的常态联系之外，还有社会价值、公共政策等方面的衡量，例如无罪推定和对主观意图的推定。无罪推定是出于对人权的保障，要求对未被法院判决为有罪的人一律推定为无罪，以加强对个人权利的保障，防止公权力对于个人权利的不法侵犯。主观意图的推定是基于诉讼效率的考量，因为人们的主观意图不同于客观事实，往往很难证明，诉讼的进程不能因为证明困难而中断，对主观意图进行推定便是很好的解决方法之一。
最后，推定所认定的事实可以反驳，允许以反证推翻。推定是对事实的一种临时性的认定，这样的认定是在证明无法满足时所作出的无奈之举，可以说推定的事实认定不具有必然性，也并非完全确定。因为推定事实并不是由严谨的逻辑推导或者严格的证明程序得出，而是根据常态联系进行的一种选择，尽管多数时候的选择正确，但是也有选错的时候，秉着实事求是的精神，对于选错的情况应当允许反证加以推翻。不完全确定性是推定的性质理应包含的特点，因此不可推翻的推定这一说法本身就矛盾。不可推翻的推定其实是以推定形式表述的法律拟制，如未满10周岁的人推定其没有民事行为能力，未满14周岁的人推定其没有刑事责任能力，这些推定其实是不能推翻的，只要年龄条件符合了，那么结果就必然产生，不能对满足条件后所产生的结果进行反驳，只能反驳其并未满足前提条件，这就是不可反驳的推定。其实这并不是推定，推定的结果并非绝对确定，一旦条件确定结果就不允许任何反驳其实是拟制，推定和拟制不同，拟制只能就前提条件提出反驳，一旦条件确定，那么结果便不容改变，但是推定并非如此，其最大的特点是即使条件满足之后，仍然允许从其他方面举证证明推定事实不成立，对此下文将有详述。反驳基础事实，并不是真正意义上对推定自身的反驳，因为一旦基础事实不成立，推定便没有适用的条件，既没有了推定，又何来对推定的反驳。注释[1]原文为“The slipperiest member of the family of legal terms”。EDWARD W CLEARY.McCormick on evidence.3rd ed.[S.L.]：West Publishing Co.，1984：965.[2]华尔兹.刑事证据大全.2版.何家弘，等，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：395.[3]艾伦，等.证据法——文本问题和案例.3版.张宝生，等，译.北京：高等教育出版社，2006：852.[4]EDMUND M MORGAN.Some observations concerning presumptions.Harvard law review，Vol.44，No.6（Apr.，1931）：906-934.[5]罗森贝克.证明责任论.庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002.[6]普维庭.现代证明责任问题.吴越，译.北京：法律出版社，2006：74.[7]李学灯.证据法比较研究.台北：五南图书出版公司，1992：250.[8]邓子滨.刑事法中的推定.北京：中国人民公安大学出版社，2003：17.[9]裴苍龄.再论推定.法学研究，2006（3）；裴苍龄.论推定.政法论坛，1998（4）.[10]江伟.证据法学.北京：法律出版社，1999：124.[11]樊崇义，冯举.推定若干问题研究//龙宗智.刑事证明责任与推定.北京：中国检察出版社，2009：4.[12]何家弘.论推定概念的界定标准.法学，2008（10）.[13]李学灯.证据法比较研究.台北：五南图书出版公司，1992：250.[14]雷舍尔.推定和临时性认知实践.王进喜，译.北京：中国法制出版社，2013：1.[15]相关的观点可参见：J HARVIE WILLKINSON III.Toward a jurisprudence of presumption.67 N.Y.U.L.REV 907，1992.[16]潘金贵.证据法学.北京：法律出版社，2013：262-263.[17]孙笑侠.西方法谚精选.北京：法律出版社，2005：115.二者对应的拉丁文分别是Omnia praesumuntur legitime facta donec probetur in contrarium；Stabit praesumptio donec probetur in contrarium。[18]《法国民法典》第1349条规定：“推定系指法律或司法官依已知之事实推断未知之事实所得的结果。”第1350条规定：“法律上的推定是指，由特别法对某些行为或某些事实赋予的推定。”第1352条规定：“法律上的推定，免除享有此种利益的当事人的一切举证责任。依据法律上的推定，法律视某些行为无效或视其不发生诉权时，不准许提出任何证据推翻此种推定；但如法律允许提出反证以及有关宣誓与裁判上的自认之规定，不在此限。”第1353条规定：“并非由法律设置的推定，由司法官依其明见与审慎自定之；司法官仅应承认重大的、准确的、前后相互一致的推定，且仅在法律允许用证人证言的情形下才能作此种推定，但如证书因欺诈之原因受到攻击时，不在此限。”参见法国民法典.罗结珍，译.北京：法律出版社，2005：1038，1039，1051，1052.[19]邓子滨.刑事法中的推定.北京：中国人民公安大学出版社2003：4.[20]罗森贝克.证明责任论.庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002：206.[21]BRYAN A GARNER.Black's law dictionary.7th edition.West group，1999：1203-1204.[22]薛波.元照英美法词典（缩印版）.北京：北京大学出版社，2013：1084.[23]英文原文为“An inference as to the existence of a fact not certainly know that the law requires to be drawn from the known or proven existence of some other fact”。韦氏法律词典.北京：中国法制出版社，2014：376.[24]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典.北京：商务印书馆，2005：1384.[25]《民法通则》第23条规定，公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（1）下落不明满4年的；（2）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。
二、推定与相关概念的辨析
（一）推定与证明客观事实在其发生之后无法重现，日常生活一般也不需要过往事实重现，当司法审判中需要了解之前发生的事实时，通常需要各种方式的证明。证明（proof），顾名思义，即用证据来进行说明，即依据[1]证据可使法院生强固之心证，信为确然如此。证明是事实认定最常用的方法，力求通过证据呈现原来的事实，然而证明有一定的标准，标准能否达成要视既有证据的充足程度而定，当既有证据无法达到证明标准的要求时，证明这时候便不能完全再现事实的发生经过，但是案件事实必须要认定，这就需要借助其他事实认定的方法，推定便是其他事实认定的重要方法之一。证明和推定同为事实的认定方法，它们之间的区别在于证明具有确定性，而推定只是一种盖然性认定或者高概率选择，证明的确定性是指证明者对事实的证明达到了证明标准的要求，因为存在不同的证明标准，所以证明事实对客观事实的符合程度也存在差异。例如，刑事证明中的排除合理怀疑的证明标准就要严于民事证明中的优势证据标准，无论是哪种证明标准都不可能使证明事实完全符合客观事实，符合证明标准所认定的事实是法律事实，法律事实尽管不是在所有的情况下都符合客观事实，但是因为它是通过严密的证明过程得出，即达到了证明标准的要求，就具有了法律上的确定性。
推定的不同之处在于它是在两种或多种可能性之间进行选择，因为没有充分的证据可以证明事实究竟是哪种情况，没有证据或者所掌握的证据达不到证明标准的要求，所以根据事实之间的常态联系进行的一种选择。例如，失窃的物体在某甲的身上发现，除此之外没有其他任何证据，此时案件中便存在两种选择可能性，一是某甲是盗窃者，另一是某甲不是盗窃者，根据人们的日常经验推断，失窃的财物一般会在盗窃者的身上，所以很可能某甲就是盗窃者，在前面两种情况进行权衡的时候，很明显第一种情况存在的可能性较之第二种情况要大，因此这时根据人们的经验常识便可以认定某甲为盗窃者。但是也不能排除某甲并不知情的情况，如某甲对财物如何在自己身上出现确实不知情，或者是盗窃者为了躲避嫌疑故意放在某甲身上进行栽赃陷害，这时之前认定的效力就需要重新进行评估。所以推定的认定结果并不具有确定性，它并没有排除其他可能性的存在，这是推定与证明的最大区别所在。因此，在案件事实认定时，证明是第一顺位的选择，只要是有证据能够证明案件事实的，证明就应当优先；只有在案件的证据缺乏导致诉讼证明无法进行时，推定才能发挥其作用，由于推定是对更大可能性的一种选择，因而当确有证据证明选择错误时，应当依据实事求是的原则及时纠正，也即推定从性质上来说具有可推翻性。（二）推定与证明责任
证明责任（burden of proof）一词通常有两种含义，一种是指客观上的证明责任，即当某种事实的存在与否不能确定时（真伪不明的状态），应由哪一方当事人承担其不利法律后果的一种负担；另一种是主观上的证明责任，即当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危[2]险，向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。主观证明责任是一种举证证明行为，与推定不太容易混淆，客观证明责任是一种风险分配行为，与推定有着较大的相似之处，厘清二者区别有利于深刻理解推定制度的功能和作用机制。
推定和客观证明责任最大的共同点就是它们都是在案件事实无法通过证据证明确定时，对事实或案件进行的一种认定和处理，以使案件能够得到及时的审理和判决。二者的区别则在于，推定是根据特定的理由对事实进行认定，而且这样的认定通常具有一定的科学性。也就是说推定所认定的事实在通常情况下均符合客观事实，比如根据常态联系所进行的事实认定，通常情况下基础事实存在，推定事实都会存在，因此事实认定的正确性很高。客观证明责任则像是事实认定的最后一道防线，当证明不了事实，同时也没有推定规范对事实进行认定时，则判处承担证明责任的一方承担举证不能的责任，从而负担不利的诉讼后果。以此来看，证明和推定都是对证明责任的一种承担，但是承担的方式和结果不一样，证明使得证明责任完成，推定使得证明责任倒置，当证明责任既没有完成，也没有倒置时，则根据“谁主张，谁举证”的证明责任分配一般原则，进行客观证明责任的分配，由最初承担证明责任的一方承担举证不能的责任。从某种程度上来说，客观证明责任是一种风险分配原则，不是一般意义上的证明责任承担。（三）推定与法律拟制
法律拟制（legal fiction）和法律推定是两个极为相似的概念，在事实的认定上具有非常相似的功能，而在立法文字表述上没有统一区分，很多拟制规则用推定的词语来表述，同时由于推定和拟制在某些特征方面非常相似，二者在实践中很容易混淆。德国法学家考夫曼认为：“拟制的本质是一种类推，在一个已证明为重要的观点之下，对[3]不同事物作相同处理”。或者说，拟制的本质是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要，对性质不同的两个法律事实予以相同[4]法律评价，使其产生相同法律效果。所以通俗来说，拟制就是把那一个事物视为这一个事物，使它们在法律上产生相同的法律效果，并且这种效果一旦确定就不容改变；而推定是从一个基本事实推导出另一个推定事实，这种推定并不具有终局性，当有了新的证据之后，就可以推翻前面的推定，是否可以举证加以推翻是拟制和推定在法律效果上的最大区别。在这个区别点之上，有学者从逻辑学的角度对其进行了更为深入细致的分析理解，认为对推定进行反驳时，既可以反驳基础事实，也可以反驳推定事实；而对拟制则只能反驳前提事实，不[5]能反驳法律效果。也即在区别拟制和推定时，我们只要看最后确定的法律效果是否允许直接反驳，如果允许反驳的话就是推定，如果不允许反驳则是拟制。例如，“妻在合法婚姻存续期间受胎或生育的子女推定为夫的婚生子女”便是一条推定规则，因为受胎或生育的子女有可能其生物学上的父亲并不是妻子之丈夫，所以此婚生子女的推定是存在可反驳的空间的。又如最高人民法院对河北省高级人民法院的[6]《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》认为：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”此复函中谈及的情况并不存在可反驳的余地，只要能够证明是夫妻双方一致同意进行人工授精，那么所生子女在法律上便被视为其婚生子女，所以此复函中陈述的情况便是拟制而非推定，因为它是将一致同意人工授精所生的子女直接视为婚生子女，并没有反驳的余地。
从上述的分析可知，拟制是一种立法安排，即把某一事实视做与另一事实具有相同的法律效果，如将人工授精所生子女视为正常婚生子女；而推定是一种事实认定方法，弥补证据缺位时事实无法认定的不足，如在通常情况下，不需要证据或者没有证据时，推定夫妻关系存续期间受胎或生育的子女为婚生子女。推定和拟制的共性在于它们都是对案件事实的一种处理方法，最终保障法律推理三段论的顺利进行，服务于案件的裁判。二者的区别在于它们对事实的处理方式不同，主要表现在以下三个方面。
首先，从结构上分析，二者之间的差别是显而易见的。虽然两者都是从一个事实到另一个事实的推导过程，但是推定是从基础事实推出推定事实，而且法律效果由推定事实来决定，基础事实和推定事实的法律效果并不一样，如夫妻关系存续期间生育的子女与婚生子女并不一定具有相同的法律效果，如推定被反驳则不具有同等法律效果。而拟制则是把拟制事实视为和基础事实一样，使其具有相同的法律效果，而且这一相同的法律效果由法律直接赋予，如夫妻一致同意人工授精所生子女与婚生子女具有相同的法律地位，二者法律效果也一样，而不是像推定那样，法律效果如何取决于各种不同类型推定的不同效力。
其次，有没有可反驳性是推定和拟制的另一重要区别。推定就其属性来说可以被推翻，因为它本身就不是一个确定性的认知，是立法在事实无法查清的情况下，基于某些考量给推定不利方添加的一种不利负担，如果不允许推定不利方举反证加以推翻，实属不公。如婚姻关系存续期间受胎或生育的子女虽然被推定为婚生子女，但是如果确有证据证明受胎期间夫妻没有同居或者有基因鉴定等强有力的证据证明孩子的父亲并非妻子之丈夫，那么这一推定应当因反驳而归于无效。拟制则不一样，拟制的目的是使法律具有更强的协调性和适应性，比如法人的拟制，没有所谓的拟制不利方存在，而且拟制不是建立在不确定事实的基础上，只是赋予了某一事实与另一事实相同的法律效果。又如夫妻双方一致同意进行人工授精所生之子女，法律直接认定为婚生子女，自无推翻的根据和必要。
最后，法律效果方面二者也不一样。法律推定的法律效果是使推定不利方承担某一事实的证明责任，不然就要承担推定带来的不利负担，这一不利负担由法律推定的证明责任倒置效力而形成。事实推定具有证明评价的属性，会影响法官的证明评价，如其被采纳，法官则会据以认定案件事实。如只要能证明子女为婚姻关系存续期间受胎或生育，即可直接认定其为婚生子女这一事实，这时会给推定不利方施加一种不利负担，即其如果想推翻这一推定，就必须有充分的证据证明受胎期间夫妻没有同居或者有基因鉴定等证明孩子的父亲并非妻子之丈夫。拟制的法律效果则是使得拟制事实取得和基础事实相同的法律效果，这是一种立法的技巧，在法律上将某一事实与另一事实同等对待，然后以拟制的事实效果进行相关的法律推理和适用。如将夫妻双方一致同意进行人工授精所生之子女直接与婚生子女同等对待，使其具有相同的法律效果。（四）推定与间接证明
证据可以分为直接证据（direct evidence）和间接证据（indirect evidence），直接证据是指能够单独证明案件主要事实的证据，而间接证据则是指其自身不能单独证明案件主要事实，需要与其他证据一起才能证明案件主要事实的证据。与两类证据相联系的证明则分别被称为直接证明（direct proof）和间接证明（indirect proof）。推定和间接证明之所以容易混淆，是因为二者都存在从基本的事实出发，认定出其他事实的这一过程，但是二者的区别之处要远远大于相同点。[7]
以一个案件为例：在一个凶杀案现场，警方发现一名男子倒在血泊中，头部中枪，尸体旁有一把手枪，现场除了受害男子的两个儿子之外，没有其他人。检方后经调查勘验得出以下证据：凶手是头部中枪身亡，且经法医鉴定，中枪的部位为头部正前方，应该是有人拿
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