大变局下的中国法治(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：季卫东

出版社：北京大学出版社

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

大变局下的中国法治试读：

初始记忆

选择的自由与烦恼

——关于新时代的起点，1982年的记忆碎片

对我个人来说，1982年那个燥热的初夏，颇费思量的事情还真不少。首先要考虑的，当然是翌年从北京大学本科毕业之后的人生选择。

自从在一年前“五四研讨会”上发表批判苏联法学权威维辛斯基的基本命题的论文之后，虽然在小圈子里赢得了些许掌声、关注以及鼓励，但同时也引起了不少争议。有位思想极左的研究生（他的姓名我已经忘记），甚至还公开指责我违背正统的法学理论原则。好在他没有向校党委打份小报告或者向有关部门递交批判信之类，否则我就没有机会在这里来回顾那段陈年旧账了。毕竟当时的大氛围是改革开放，支持我的观点的师友也居多数，所以对那顶政治大帽子也就没怎么在乎。但无论如何，怎样在统治阶级意志之外为国家秩序确立客观中立的普遍性标准，从此就成为一个对自己而言不容回避的基本课题。

在当时，我一度很醉心于追求某种作为真正科学的法律理论体系。为此还阅读了不少自然哲学和社会科学方面的著作，也到处搜集关于法律与科学技术的资料，制作了大量的笔记和卡片。特别注重的当然是法社会学的发展，把周围能找到的相关出版物都找来看过了，并竭力搜索散见于各种期刊的零星信息以追踪国际学界的动向，同时着手梳理不同流派的学说谱系。此外，还到社会学系去选修了课程。不过那时的社会学研究还处在刚刚恢复名誉不久的起步阶段，又忙于配合全国人口普查的中心工作以显示自己凤凰涅槃的现实意义，所以找来找去都找不到与法律秩序有联系的讲义科目。倒是有一个刚刚访美回来的教师，在燕园周末讲座中提到计量法学（jurimetrics）的发展，引起我的兴趣。在散会后曾找他请教过，但还是未能获得更详细的资料。后来又凑合着旁听了关于社会学一般方法论的两门课，终归不得其要领。

北大人都知道，不管关起门来如何自嘲“文化大革命”之后的“一塌糊涂”，言外之意依然把博雅塔、未名湖以及规模宏伟的图书馆（一塔湖图）作为自豪的资本。但是，在浩劫之后的当时，即使那个堂堂北京大学图书馆，也极其缺乏法学书籍，更不必说法社会学方面的著作和最新近的重要文献了。偶尔发现有几本好的藏书，赶紧填写借阅单排队索取，结果往往是眼巴巴等上个把小时后，只得到一句在冷冰冰的钢筋水泥混凝土上掷地有声的回答——“没有”。在这样的状况下，尽管我已经打算报考研究生，但心里仍不免犯嘀咕：即使熬成了学术上的巧妇，又能把那无米之炊做多久？

鉴于法律方面思想和知识的资源贫困，出国深造应当是最佳选择。

起初我很希望到美国研究经验性法社会学或者到德国研究理论法社会学。想到美国去，因为那是法社会学研究最繁荣的国度。至于考虑赴德，是因为根据我当时查到的资料，在欧洲数西德最重视法社会学，专门的研究者人数达47名，且以学说的体系性见长。当然，自己已经学习的外国语种也是决定性因素。

本来我的外语并不太好。高考时的成绩，数英语最糟糕，只有45分。但入学后经过恶补，到二年级结束时，终于也有资格挤进国际法班，与英语呱呱叫的少数同学一起听美籍教员讲“判例方法”了，虽然有许多地方似懂非懂还不懂装懂。后来，太阳终于从西边升起，让我在校学生会组织的1979级英语竞赛中侥幸获得一等奖，不仅让法律系的同学们跌掉眼镜，连我自己也不大敢相信。第二外语选了德语，虽然还远没有登堂入室，但有点小舌音大舌音、雄性课桌雌性板凳之类的词义文法底子总是聊胜于无吧。因此，报考出国研究生的主要障碍已经不在语言上了。

当时的问题出在怎样选专业上。

我的志趣是法学理论。但近30年来，这个领域一直没有派遣在外国大学研究生院正式注册攻读学位的留学生。这是一个不能不面对的现实困境。有的同学为了争取留学机会，纷纷改选涉外专业。自己也考虑过这样做的可能性，但总觉得牺牲志趣的代价毕竟太高，何况承蒙赵震江教授、张宏生教授（已故）、沈宗灵教授等恩师的厚意，指望我能在法的基础理论方面有所作为。既然“熊掌和鱼翅不可兼得”，就得牺牲一头，怎么办？我最终决定还是不改初衷，无论如何都坚持选择真正感兴趣的专业。

出人意料的是，后来公布的北大研究生院招生方案中，法学理论领域居然也破例有了一个赴美留学指标（只是因为国际关系上的争端以及其他因素几经反复，最终改派日本），我的考试成绩又足够达标，于是难题迎刃而解。然而，当初面对命运的“未知之幕”，还是在一段时间内很伤脑筋的。

另外有一件苦恼的事，就是与女朋友骆美化闹了场不大不小的别扭。起因是我没有观看她兴冲冲地排练几次、想在我面前露一手的舞蹈表演“吐鲁番的葡萄熟了”。

当时的北大校园，充满了对改革前景的希望以及刻苦向学的激情。即使在寒冬的清晨，图书馆前也会出现等候开门的长队。我也算不落伍的一个，但革命觉悟倒也没有高到为了事业而牺牲爱情那样的程度。只是由于那段期间正在构思新的论文，我想在学校文艺汇演当天晚上还是去图书馆里继续用功为好；但打听清楚了上演的节目表和时间预定，允诺在美化表演的时候赶去捧场。这样做虽然有些傻乎乎的，也显得狭隘自私，倒也不乏感动芳心之处——专门赶去看一人表演，这才成其为“专一”呀。听我辩白后她哼了一声“你总是有理”，也就微露笑意地答应了。

没想到由于临时调整节目顺序，等我到办公楼礼堂时，人家都已经谢幕卸装去也。我又不会撒谎，说已经睁大眼睛鉴赏过她横摇脖子竖跺腿、还把自己巴掌都拍得通红微肿云云。结果可想而知，无论我后来在南北阁附近、在暗香浮动的合欢树下怎么口干舌燥地解释和忏悔，她还是那一句话“你心里没有我”，并庄严宣告等期末考试一结束就回长春的清凉世界度暑假，留下我一人在学校里吃不着葡萄说葡萄酸。看来从此以后我得时刻准备着那把号称“吹啦”的达摩克利斯剑从天而降（谢天谢地它终于没有冲着我的脑袋掉下来）。

就在这样“吾日三省其身”之余，也有许多往事涌上心头。

高中毕业之后，我曾下乡种过两年田，也当过一段时间够不上品级的基层小干部。在“文化大革命”刚结束的当时，在有些人眼里，要弃官读书纯属犯傻。实际上，我是瞒着指名留我待用的组织部有关领导私下里准备报考大学，各门功课都是在极其繁忙的工作之余挤出点滴时间来复习的。考后又马上陪县长下乡督促检查“双抢”（江南农村在夏季“抢收、抢种”的简称）工作，以至于累倒住院。我是躺在病床上打点滴时获悉自己考分为江西省文科第一名并接到北京大学法律系的录取通知书的。结果延搁了半个月我才独自一人到北京大学办理新生报到手续。

正是这些经历，使我深知学习机会来之不易。因此，在北大期间的生活基本上是采取笨鸟先飞的方式，成天累月地泡在图书馆里如老僧坐定，被同班的一个学友形容为“不食人间烟火”者流（其实还是喜欢到学三食堂买三角五分钱一份的红烧排骨或者木须肉的）。即使在谈了朋友之后，花前月下湖边的时间也少得可怜——对这些心里本来就一直有些内疚，这次观看文艺汇演的食言，更让我有些诚惶诚恐。

以上所说的，显然还夹杂着一些在“少年不知愁滋味”状态下“强说愁”的成分。回首往事，那些都只不过是蓬勃向上过程中的烦恼，是有选择余地和选择自由时不知何去何从的烦恼。其实，当时的国家又何尝不处于类似的境况？

刚刚开始拨乱反正搞改革，中国到处都有新气象和生机，但到处也存在着矛盾、冲突以及面对历史伤痕的淡淡的伤感。从北岛的朦胧诗《回答》、《走吧》，到白桦的剧作《苦恋》，再到刘宾雁的报告文学《一个人和他的影子》以及后来的《第二种忠诚》，我们可以感受到那种独特的时代氛围——有委屈，有不安，有憧憬，有振奋，也有大变革的呼吁。整个国家都踟躅在历史的十字路口，究竟走向何方还没有确定，所以有“摸着石头过河”一说。唯其不确定，才充满风险、机遇、浪漫以及喜怒哀乐的无常。

到1982年的夏天，西单民主墙上的字迹是早已被冲刷得一干二净了，就连北大推举海淀区人民代表的竞选实验也淡出了校园话题。虽然在某些沙龙里还在争论着中国究竟需要卢梭还是罗伯斯庇尔或者拿破仑之类的宏伟叙事，理想主义色彩还没有被磨洗殆尽，但纪律和秩序已经逐渐成形。有些阶层和群体尝到了经济发展和对外开放的甜头，并进一步盯上更实在具体的盼头，同时也迫使中央政法委员会不得不在7月10日召开新中国成立以来最大规模的执法会议，把坚决打击经济犯罪作为当前的首要任务。

在政治和法制方面，当年最激动人心的有两件大事。一件是中国共产党第十二次全国代表大会即将召开，给所谓“文化大革命”彻底划上休止符，完成基本路线向“四个现代化”的转轨。另一件是新的宪法草案付诸全民讨论。作为法律系学生更关心的当然是改宪问题，也参加了有关当局在晚春时节组织的讨论。八二宪法草案中特别引人注目的内容是把坚持“四项基本原则”作为起草作业的指导思想并写进序言之中。在公开的场合虽然人们不敢提出实质性的非议，但私下里还是能或多或少听到一些对重要规定的不同意见的，也有人含蓄地强调宪法序言与本文不同，不应具有法律规范的效力。

现在回过头去看，“四项基本原则”入宪的目的是要给意识形态之争以及围绕庚申政治改革方案的讨论贴上封条，也可以堵住新老左派的嘴，实际上发挥了安定化装置的功能。但在新宪法草案中赢得普遍赞扬的内容是第二章，强调了公民基本权利，不仅把有关条款置于国家机构一章之前并增加了规定的数目，而且还大大拓展了制度性保障的范围。特别是从1978年下半年开始，最高人民法院对“文革”期间审理的一般刑事案件进行全面复查，据1981年底的统计，改判率高达25%。也就说，平均每四桩案件就出现一个错判。到1982年5月还在贵州省发现并昭雪了一起导致19人被判死刑立即执行、10人被定重罪、64人受到牵连、经过两次复查均维持原判的特大冤案。在这样的背景之下，人格尊严、人道主义之类的自由权利观念大行其道，并以商品经济为媒介逐步向国家权力结构中渗透。

上述社会变动当然也不是一帆风顺的。在经济改革的思路方面，还存在着围绕“白猫黑猫抓老鼠”的竞争机制、“运动员当裁判”的管理体制以及把自由的商品经济关进国家计划的“鸟笼”里去之类议题的激烈争执。在公众传媒中，反精神污染、反自由化之声此起彼伏。也不断有学者、文人乃至党内领导干部因言行过激而遭到点名批评甚至行政处分。

最令我感到吃惊的是，在北大法律系任教的美籍华裔法律家黄氏仅因为收集的中文法律法规资料中包括所谓“红头文件”（内部的政策性规范），就在不久前被悄悄逮捕、定罪以及判处重刑。我不认识这位先生本人，但听过他夫人授课，也和同学们一起观看过他们提供的英语电影录像《飘》什么的。因此，当一位朋友神秘兮兮地悄悄告诉我那两口子是美国间谍时，的确受到很大震撼。后来再也没有听到他们的音信。等我到日本京都大学法学院留学时，在1985年碰到研究中国法的美国学者费能文教授，提起此事他还直摇头，并对自己在1979年申请到北大法律系留学被拒（当时的理由是法学属于绝密专业）、不得不进历史系的不快经历也耿耿于怀。后来我去东京大学法学院拜访比较法专业的鲍尔·陈教授，他也打听那位黄律师的下落。我本来什么都不知道，直到出国之后才体会到该事件对海外的巨大冲击力及其余波荡漾的程度。

大约与此同时，我接待了故乡来的几位客人，因为他们的一个亲戚得罪了当地权势者而受到打击报复、以不实罪名被关进监狱而来北京上访。我问为什么不找省市有关部门申诉或发动审判监督程序，他们的回答是，那不管用，在各级地方都是官官相护，法院更怕得罪当地党政头头脑脑们，报纸又受宣传主旋律的新闻原则的限制，不愿或不敢揭露阴暗面，只好指望北京的大干部能出面为民做主。听着他们的牢骚和求见计划，我不禁回忆起在农村当大队书记时所见所闻，有许多事情的确是可以互相印证的。

我正是因为当年在基层工作对盘根错节的黑势力感触良深，才在报考大学的第一志愿栏里填写北京大学法律系，在第二志愿栏里填写复旦大学新闻系的。可是现在的我，除了提供一点点初步的信息、请他们在北大西南门对过的长征饭店喝杯闷酒之外，又能帮他们做什么呢？刚刚付完餐费，就听到门口传来扩声器发出的响亮女高音：“332路公共汽车开往动物园请先下后上”，于是赶紧奔跑。等他们挤进人满为患的车厢想起回头说“谢谢”、“随后再联系”时，巴士已经开动了。从排气管猛然喷出的一团灰色烟雾弥散开去，使尾随其后的马车也不禁停顿下来，并激起一个沉闷的喷嚏……

与这些事实和慨叹或多或少也有些关系，当决定四年级上半学年在石家庄市进行专业实习的部门时，我志愿报名去河北省第二监狱。为此还利用1982年这个暑假阅读了一些犯罪学、狱政、刑事政策、社会心理、青少年不法行为方面的文献资料，并访问了北京第一监狱。我们是9月开学后出发去实习的，手头保存了我自己当时做的原始记录的卡片，兹摘录如下：

河北省第二监狱占地总面积近千亩，全狱政法干部626人，职工206人。干部中狱级领导19人、科级领导65人、大队干部271人、中队干部275人。截至1982年8月23日，在押犯人共3573名。其中反革命犯241名，占总人数6.7%；一般刑事犯3332名，占93.3%。在一般刑事犯中，杀人、放火、强奸、抢劫等重罪犯人计1532名，占46%；判死刑缓期执行的125人、判20年以上有期徒刑的213人、判15年以上徒刑的681人、判10年以上徒刑的713人、判5年以上徒刑的1143人、判5年以下徒刑的587人。从年龄构成上看，30岁以下的犯人计1539人，占总人数43%。关于对犯人进行教育和劳动改造的效果，据不完全统计，在1979年该监狱释放犯人673人，考察了422人，其中表现好的332人，占78.7%；表现一般的82人，占19.4%；出狱后重新犯罪的8人，占1.9%。在1980年释放了1249人，考察了三个地区161人，出狱后表现好的126人，占78.3%；表现一般的33人，占20.5%；重新犯罪的2人，占1.2%。另外，该监狱还有刑期届满后自愿留下的就业人员730人。狱内设有三个工厂，即新生机械厂、床单厂、特种车辆改装厂，年产值共计3000万元，年利润在1981年度为360万元。自从监狱成立以来接受犯人累计1.9万余人，创造财富1亿3000多万元。

但是，这些都是后话。就在卡片记录的统计截止日期1982年8月23日那天，我还身处与河北第二监狱形成鲜明对照的北京大学校园，还没有真正体验到中国最不自由的地方与最自由的地方之间存在着多么巨大的反差。

经查阅日记，那一天，我依然赶早到图书馆，挑一个熟悉的宁静角落占据座位，除了用餐之外都在那里画地为牢。傍晚则到未名湖边散步，在霞光和清风隐约送来的朗读外语课文声的抑扬顿挫里，掂量着现在的烦恼，推测着未来的命运。记得就在踏上离博雅塔不远、斯诺墓前的那块湖畔青石上的那个刹那，突然，卢梭的一句名言在脑海浮现，其含义几经咀嚼后觉得好像余味无穷。即：“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”2002年12月23日

法与时转则宜

已成为20世纪80年代标志之一的诗人海子在80年代末选择离开，带走了那个年代的全部伤感与理想。但作为他的同班同学，季卫东则开始了他的另一条道路。20世纪80年代赋予了他更多思考现实的能力，关注这个国家进步的愿望，以及参与到改革中的责任感。——《法制日报》记者：田思露“海子死了，是我对80年代个人记忆的句点”

田：20世纪80年代，您先是在燕园读书，而后赴日本求学，80年代您的个人经历是怎样的？

季：因为知青下放政策以及县政府工作等影响，我进北大法律系时刚过22岁。

记得我因病延搁了到校报到的时间，刚进宿舍43楼那个摆了十几个床位的临时房间有些摸不着东南西北。家在北京的赵利国兄立即前来问寒问暖，周末还带着我到校园拍照，至今想起来还感激不已。还有黄尔梅、李京生、朱宁等几位学长，经常把外地同学分批招待到家里改善伙食，让我这个生活委员当得极其容易。

在20世纪80代初，燕园里还有小块农田，海淀镇（现北京市海淀区）也充满乡村情调，在中关村的街道上马车和自行车川流不息。大学生的口粮也还是定量供给的，在北京有米食和面食的固定搭配比例。作为生活委员的主要工作其实就是每月按照比例分发饭票菜票，因此比较容易成为受欢迎的人，也对民生主义与民主主义之间的关系有了直接体验。

当时的学生宿舍，还存在自由改变饭菜票搭配比例的“物物交换”机制，因为南方来的同学爱吃大米饭，正好可以与北方出身的同学互通有无。记得我与张安平大姐商量，曾经根据这种供求关系对票证分配方式进行过某些合理化改革，颇得好评。

田：读书的情况呢？

季：那个年代的大学生很朴素，但求知欲极旺盛。天不亮图书馆前就有人排队等待进阅览室，晚上教室统一熄灯之后才回到宿舍洗漱就寝，甚至还有人在通宵不熄灯的厕所里继续攻读。当时法律专业的书籍还很有限。商务印书馆的“汉译世界学术名著”丛书中关于政治和法律的著作在校内新华书店极其抢手，所以饭后到书店转一圈就几乎成为我的必修课。说句现在有些难为情的话，台湾书籍的盗版对迅速缩短法学领域的知识时差还是功不可没的。可以说，精神方面的“粗细粮搭配”也很重要，借助深入思考的努力，可以把知识碎片之间的断层和空白填补起来，拼出差强人意的学术谱系图。

作为阅读和思考的初步成果，我在大学一年级结束时写了“关于法律基本定义的刍议”一文，直接向支配国家与法的基础理论的维辛斯基命题提出挑战。这篇论文在1981年“五四研讨会”上宣读后曾经引起较大反响，成为该年度举办的北京大学现状和成果展览会的一项内容。法律系的一些教师和同学也颇欣赏和支持其中的主要论点和论述，有些高年级同学、研究生以及副教授在会后找我交换看法，从此成为相知甚深的好朋友。

田：您此后一直在日本，对于20世纪80年代的中国有什么样的记忆？

季：进入北大后有几件国家大事给我留下了很鲜明的印象。首先要举出的是1980年最高人民法院对“四人帮”等政治人物的刑事审判。不言而喻，这桩案件其实属于历史审判的范畴，象征意义大于法理意义。在一定意义上可以说，这次审判标志着中国开始从人治转向法治。

其次令我难忘的是1984年。这是英国作家乔治·奥威尔的反乌托邦著名小说预测过的年份。但是，中国的实际情况与预言的氛围大不一样。这一年7月底，中国第一次参加奥林匹克运动会，许海峰就在洛杉矶摘取了本届运动会的第一块金牌。记得法律系男同学在37楼的电视间里看到这一幕时，欢呼声几乎把屋顶掀掉。接着有人敲打脸盆，有人到楼下空地聚集喊口号“振兴中华”。我也行走在队伍中，热泪盈眶。

到1984年国庆节那天，中国政府招待日本青年3000人参加观礼，北大也选派不少学生参加天安门广场的联欢活动，教山口百惠、高仓健的同胞们几句“我好”、“你也不坏”之类的玩笑中文。10月5日，当关于“一衣带水”的轻歌曼舞还在萦绕北京，我则与100多名各个专业的同期留学生一同在首都机场搭上教育部包的专机，飞往在“一衣带水”彼岸的日本。

最刻骨铭心的还是1989年那段历史记忆。才华横溢的海子3月26日在山海关卧轨自杀，留下《春天，十个海子》的绝唱，也似乎留下了个关于“夏天，千百个海子”的谶语。我有时会想，他为什么要选择在山海关了断尘缘？记得在大学三年级时，他非常热衷于研读《山海经》，仿佛志在继续进行胡适没有完成的考证作业似的。记得海子在接到北大法理专业研究生落榜通知后，曾跟我在未名湖畔漫步谈心，略有沮丧和彷徨，但丝毫没有绝望。5年多之后，究竟是什么因素导致他以那么惨烈的方式告别人世？

在1989年，作为诗人的海子死了，随之诚信纯真的理想主义精神死了，这就是我对20世纪80年代的个人记忆的句点。“80年代最弱也最需要的是现代法治”

田：那个时候，西方文化对中国法制进步有什么样的影响？

季：在20世纪80年代有一个响亮的口号“民主与法制”。它的结晶绝不仅仅是一份同名杂志。那时的法制发展主要有两大动力。一股是反思“文革”、平反冤假错案、强调人格权、否定家长制和一言堂、废除干部终身制、思考制度改革、提倡依法办事，等等，都是出于吸取历史教训的需要。另一股动力是吸引外资、发展经济的需要。邓小平的著名公式“不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫”反映了社会的共识，为引进外国法律制度也创造了初步的前提条件。

以经济特区和涉外经济法规为据点，现代的经营管理组织和游戏规则逐步在中国立足、扎根、渗透以及发展。由于传统文化的影响力很大，体制上的壁垒也很森严，所以中国一直没有公开移植国外的规范体系，也没有拘泥于某个特定的模式，更谈不上全盘西化。中国对国外制度的引进一直限于部分的参考、比较、借鉴，属于混合性继受的范畴，始终注意保持自己的特色和主体性选择的自由。这样属性表现在立法和司法过程中，就是法律试行、政策指向。

实际上，在整个80年代，制度变迁存在三个维度，即以市场竞争为动力的法律现代化和个人权利意识的觉醒，加上社会主义计划体制的惯性和国家主导型改革的官僚主义趋势，再加上传统文化和网络化社会秩序的影响。在上述三个维度中，最弱的是现代法治的因素，最需要的也是现代法治的因素。因此，从法学家的角度来看，最有必要强调的也是现代法治的因素。80年代的新启蒙运动就是在这样的背景下兴起的。

不过，站在更广泛的视野里，你可以看到当时的中国正以前所未有的开放姿态沐浴海外来风。从弗洛伊德的精神分析心理学到萨特的存在主义，还有卢卡契和葛兰西的新马克思主义学说，都吸引过我和其他朋友的注意。在关注西学的背景下，80年代北大法律系的课程中，沈宗灵先生的西方法学理论和龚祥瑞先生的西方宪法和行政法对学生最有吸引力。

田：1982年颁布了新的宪法，您认为在80年代，宪法在人民生活中的地位是怎样的？

季：一部好的宪法，既需要获得民意的充分支持，也需要高瞻远瞩的制度设计。一部有实效的宪法，必须长出牙齿来，能够预防和及时纠正任何违宪行为。但是，80年代的宪法无论在制度设计上、还是在监督实施上都受到时代的限制，仍有改进的余地。

进入21世纪后，中国社会结构发生了很大的变化。价值观和利益格局已经呈现出明显的多元性。市场经济已经占主导地位。权力结构与竞争机制之间的隔阂日益扩大。中国有句老话：“法与时转则宜”，中国需要对此进行深入思考和讨论，中国的法学界和立法机关应做好未雨绸缪的准备。“‘一国两制’对中国宪法发展影响深远”

田：当时的中国对宪法的学术研究呈现成怎样的局面？

季：80年代的基调是不争论、向前看。所以，更多的是采取妥协的方式来化解矛盾和冲突。当时宪法学界的主流想法是回到1954年宪法体制，关于这一点，张友渔先生表述得很清楚。

尽管如此，在现行宪法体制发展中还是有些很重要的变化。例如全国人大常委会的功能强化、选举制度的改革、地方分权、村民自治，等等。另外，80年代初的一些改革和尝试，也为我们留下了极其可贵的历史遗产和精神财富。记得王叔文先生发表的关于宪法的最高规范效力的论文也曾产生较大反响。很多大学生还喜欢阅读李步云先生和郭道晖先生关于法治和人权方面的文章。

田：中国的社会变革对中国的宪法以及宪法研究有怎样的影响？

季：应该承认，20世纪80年代邓小平提出的“一国两制”的设想对中国宪法秩序的影响非常深远。两种体制并存的态势必将促进国内的制度竞争、正当性竞争，在一定程度上可以为改革以及宪法变迁提供动力。

另外，1988年宪法修正案承认土地使用权转让的合法性也是极其重要的举措。这不仅可以为营业自由提供基本条件，改善财政状况，为资本积累提供炼金术，还可以使征用和补偿的问题提上立法议程。而征用和补偿涉及所有权保障的根本，可以成为撬动所有制改革的主要支点和杠杆。“‘主义之争’要强调公正程序和论争规则”

田：20世纪80年代后期有一场被喻为新启蒙运动的大讨论，您认为这种讨论的形成和20世纪80年代文化热有什么样的关系？

季：20世纪80年代的文化热起初基本上是20世纪文学革命的重演。通过东西方比较推动对传统的反思和批判，进而为价值体系和制度的根本性改革造势。因此，当时的文化热与新启蒙运动是一枚铜板的两面。在启蒙运动遭到挫折后，文化热就转向了。变得像20世纪30年代的新生活运动，通过国学复兴和本土化来加强社会的整合和自我认同。

田：您自己倡导政治共识，是否您不认可这种“主义”的讨论？

季：我不否认主义之争的意义。但我认为，如果缺乏细致的推敲以及制度化作业跟进，主义之争不是流于意气用事，就是陷入玄谈游戏。所以，我特别强调公正程序和论争规则，只有在这样的前提下，围绕“主义”的争论才有可能真正形成政治共识。

田：您怎样评价20世纪80年代在中国法制发展史上的地位？

季：80年代是立法者的时代。在短短的十几年里，中国法制发展的成就是很可观的，不仅立法规模很大、速度很快，而且质量也在不断提高。有很多法律已经达到世界先进水平，值得自豪。

但是，中国现行法律体系内在矛盾也很多，需要通过修改和解释加以整合。更重要的是执行。这些问题之所以广泛存在，当然与现行体制中的病灶有关。当然，也不是说体制一变，所有问题就可以统统迎刃而解了。

从司法以及法律执行方面，我觉得比各种叠床架屋的审判监督举措更有效的是完善判例制度，所有判决都公布汇编，让法律人以及学者站在独立的立场上进行详尽的评释。这样一来，违法审判以及制裁畸轻畸重的问题就很容易暴露出来，也容易利用再审制度进行纠正。因此，我觉得中国需要加强判例研究，并尽早创办一份学者主持的有权威性的判例评议杂志。

还应该使判例研究与大学的法学研究和教育密切结合起来，把判例评释作为培养部门法专业研究生的基本内容，让他们的学术生涯从很有深度的判例评释起步。这里也就涉及另一项举措，即改革法学教育制度。

以上这些举措都是在既有体制下切实可行的建设性作业。假如要真正治本，当然无法回避体制本身的改革。这个问题太大，三言两语说不清楚。不过，如果上述举措能够落实，体制改革的条件就会更加成熟。2007年2月11日

十字路口

以最小化社会代价推动政治改革

我认为，中国的政治改革已经到达从量变到质变飞跃的临界点。有一个法案和三篇政论文章可作为判断的指标。“一个法案”是指2007年3月全国人大通过的《物权法》。这是承经济改革之先、启政治改革之后的一个非常重要的法案。《物权法》通过后，通过逐步落实财产权平等保护的原则，可以促进市场竞争机制的健全化；通过加强私有财产权的保障而限制政府的权力，可以在人民普遍成为有产阶级和履行纳税义务的前提下重新考虑公共品和行政服务的问题；国家的基本架构会有重要的变化。“三篇政论文章”是指关于民主政治的三种不同主张及其互动关系。《炎黄春秋》（2007年2月号）刊登了两篇文章：谢韬的《民主社会主义模式与中国的前途》与周瑞金的《任仲夷的“政改”思想值得重视》，引起了一些波澜。

谢韬的文章可谓新中国成立50年来公开发表的最大胆的政治评论，涉及国家意识形态和执政党的组织原则。更有意思的是发表这样言论的杂志不仅没有被查封，有关内容还在人民网、新华网等官方媒体上公开讨论。当然，目前主要是批判，还没有看到赞同、拥护的意见。但通过批判促进讨论也很好，是正常的。政治应该容许理性讨论，让不同的意见进行自由竞争，只有这样才能作出正确的决断，才能搞好政治。似乎有关部门目前仍然对这样的理性讨论持静观态度。

后一篇文章的作者周瑞金，是1992年署名“皇甫平”，写推动经济改革的著名系列文章的主要执笔人。他在这篇推动政治改革的文章中，特别强调了邓小平理论中关于政改的那一部分。大家都知道，在1986—1987年期间，中共曾经缜密探讨过政治改革的问题。但由于之后的众所周知的原因，这个过程中断了将近20年。现在，这个空白正在被填补。

除了这两篇党内非主流派的政论，还有一个现象非常有意义。这就是党内主流派的表态定调，其标志是温家宝总理在2007年2月26日由新华社播发的署名文章，题为《关于社会主义初级阶段的历史任务和我国对外政策的几个问题》。文章指出，中国仍然处于社会主义初级阶段。这个提法是1987年提出来的，现在重新提起，很耐人寻味。值得注意的是，文章强调要通过政治体制的改革——特别是民主与法治——解决经济畸形发展、分配不公、腐败蔓延、政府信用度和执行力下降等问题。这篇文章，既是党内主流派对非主流派基于理想的民主化诉求的理性回应，也强调了中国现阶段民主化的特色和范围，试图说服激进化倾向，并试图使这种中国独自选择的民主化道路得到国际社会的理解和承认。

党内主流派与非主流派，在意识形态和组织体制的现状认识与发展方向展望上，存在这样或那样的差异。但在中国共产党领导和推动民主化这一点上，并没有对立之处。因此，可以把各种观点联系起来进行比较和综合考察。

谢韬先生的文章重新评价了社会民主党的贡献，提出通过阶级和解和体制和解实现均富的路线诠释，要求把党的意识形态从阶级斗争转向阶级合作，转向社会协调，重新认识社会民主党。这并不是一个新鲜的问题，20年前国内就有人开始研究，不过公开提出还是第一次。实际上，中国共产党已经发生了很大的变化，如承认私有制、放弃阶级斗争、试图代表国民整体利益等等。但社会民主党与共产党的列宁主义组织模式之间还存在本质的不同。最主要的判断标准在于是否承认外部监督以及相应的议会政治。新华网2007年曾转载关于陆定一的回忆文章（注：《炎黄春秋》2007年4月号发表的、由陆定一长子陆德整理的《陆定一晚年的几个反思》。），也提到“要解决腐败问题，必须借助外力”即党外监督的重要性。党内非主流派的文章，还明确提出重新认识三权分立、言论自由的主张。

至于党内主流派的立场，例如温家宝总理的文章所表述的那样，已经开始把生产力发展与分配正义相提并论。也就是说，不仅要继续把馅饼做大，而且还要重视把馅饼分好。温总理还在推动世界多极化，走中国独自的政治改革之路的前提下承认价值的普遍性标准。

在这样的背景下，也是在2007年，国家行政学院刘熙瑞教授在《人民论坛》杂志发表文章，声称“中国民主模式已经确立”。新华网也转载了他的观点。按照我的理解，这既意味着对迄今为止的渐进式政治改革路线的坚持，也暗示有可能已经作出关于政治改革的决断。一个问题不论多么艰难和歧义丛生，只有作出决断，才会有现实的存在，才能对现实进行改进。

但是，在过去很长一段时间里，为什么中国政治改革的决断始终作不出来？为什么政治改革长期停滞不前？一个很重要的原因就是既得利益的障碍。财产申报制难以出台，有些大案要案无法追查下去，就是很典型的实例。另外还有一个重要的原因，就是思想禁区群众免费搭车的心理。

除此之外，专家在评估社会风险上存在的意见分歧，也是妨碍政治改革决断的一个主要原因。例如信息公开，在原理上是完全正确的。但是，如果信息公开的范围和速度大幅度超出解决问题的能力，问题摆在光天化日之下却解决不了，就可能引起政治危机。这种担心也是可以理解的。另外，贫富悬殊导致个人诉求之间的差距非常大，又缺乏把各种选择加以组织化的机制，这时不扩大普通选举的范围，弱势群体就会感到求告无门；而选举制度改革的力度太大，很可能使政治决策被某些情绪或短期行为左右。这里存在着投票权悖论。这些因素都可能成为社会风险因素，妨碍决断。

由此可见，降低政治改革的代价和风险，尽量确保优化选择、正确选择，是促进决断的重要条件。所以，为了推动中国进行政治改革的决断，我们应该换一个视角：从我们日常生活的需要来看政治的本质，来把握改革的方向。

关于什么是政治，政治学家可以给出很多定义。我们在这里先不谈理论，只从身边的事实出发。其实，我们每天都要与他人打交道，就共同关心的问题作出决定，这就是政治性活动。即对那些涉及众人的事情作出决定就是政治。一般说三人成众，但是最简单的两人互动也可以有政治。比如一对恋人约会，是到餐馆吃饭还是去看电影？是游公园还是逛马路？都需要共同决定。有的人是完全照女朋友说的做，有的人是男朋友的意见都不反对。这意味着一方决定，一方服从，究竟谁服从谁，要看力量对比关系。当然，这时的力量对比是指魅力，而不是暴力或其他实力。如果双方力量对比关系比较均衡，就会采取其他决定方式。例如摆出理由来互相说服，或者协商到意见完全一致，或者抓阄，有很多选项，可以从中择优采用。如果是三个人甚至更大群体的决定，就会更加复杂，可能按照先例办，也可能推举一个大家都信赖的聪明人作决定，也可能按照少数服从多数原则进行表决。所以亚里士多德说过：“人是政治性动物”。也就是说政治并没有什么神奇或可怕的，无非是对公共事务作出适当的决定而已。

因此，我们首先可从如何处理好身边的事情开始谈政治改革。民主化被有些人视为洪水猛兽，是中国政治话语里的诸多禁忌之一。其实所谓民主化，归根结底是要提高政府反应和实现各种利益诉求的统治能力。健全的民主政治，会提高国家的统治能力，所以俞可平教授强调民主是好东西。另外，我们在社会的日常生活中碰到的很多问题，都是与国家政治制度相联系的。如漫游费该不该收、“过劳模”怎么救济，还有征地、环保等问题，都与政治决策以及权力制约机制有着千丝万缕的联系。从这些事情上看政治改革，民主化就比较容易找到共识，能找到切入点。

此外，透明财政和集体谈判是从身边事情开始推动民主发展的双轮。基层政府的财政，涉及每个人的切身利益，如何对资源进行再分配的决定很重要，这就是极其关键的政治问题，是不能回避的。围绕分配公平，当然会出现谈判现象。在谈判当中，人的社会地位不同，交涉能力也不一样，很难对等，也就很难实现公平。政府已经公开承认存在强势群体和弱势群体，那么如何增强弱者在谈判中的地位和交涉力呢？这就是不容回避的政治问题，民主化也就有其必然性。弱者如果有了投票权，就可以在一定程度上制衡强者，免得他们以强凌弱、仗势欺人。所以民主选举有利于弱者。弱者如果还有团结权，那么投票权的行使就不会分散，就更有目的性。弱者组织起来很重要，这个命题毛泽东早在搞湖南农民运动时就已提出。比如同性恋者是少数派，在欧美各国他们已经组织了自己的团体。性工作者是弱势群体，在国外有些地方也成立了自己的组织。进城农民、下岗职工当然也属于弱势群体，应该容许我们的农民工人兄弟们也组织起来自治和自救，进行集体谈判。这个问题处在民生与民主的结合点，很有探讨的必要。

至于国家政治，涉及社会结构、规范、制度等方面。中国传统的政治秩序，是以家族为模式来设计的。国与家在原理上是一致的，在结构上是对应的，所以政治生活称为“国家”。现在的情形发生了很大变化。20世纪的社会革命打破了旧的家族格局和父权家长制统治方式。20世纪70年代以后的计划生育政策造成了彻底的核家庭（注：只包括父母和子女的家庭。）以及“80后”独生子女时代。再按家族模式重建政治秩序几乎是不可能的了。在某种意义上，今天对国家统治最有借鉴意义的是公司治理的模式。

众所周知，面对市场的激烈竞争，出于生存、营利以及发展的需要，公司的行为方式和制度安排必须不断合理化。作为组织系统，公司的治理原理对国家的统治也有启示。国家要强盛，也必须使行为方式和制度安排不断合理化。在这个意义上，国家之间的竞争就是制度竞争，一个国家如果管理得像优良企业那样高效，那么它的政治制度必然具有相当的优势。所以，不仅要关注企业经营，还要关注国家经营（在日本被称为“经营之神”的企业家松下幸之助，曾提出过“国家经营”的说法）。对照企业治理的制度设计来检查国家制度设计的缺陷，应该是简便易行的，也应该是行之有效的。

判断一个企业经营的好坏，首先要看收入和支出，然后再考虑改进收支状况的制度安排。从这个角度来看中国政府的现状，有两个数字值得关注。一个是现在中国的财政收入的95%来自税金。这是很大的变化，意味着中国不再靠国有企业或政府直接经营的收益来维持公共服务。中国政府已经越来越依赖于纳税人。在这样的条件下谈国家经营，不得不思考这样的问题：既然政府收入的95％来自纳税人，那么它的行政服务在数量和质量上能不能让95%的纳税人满意？另一个数字是中国在过去25年期间政府开支增加了20多倍。财政开支增加了，城市变得更漂亮了，公共设施改善了，这都很好。但是收入与开支是否达成平衡了？也许有人还会提出这样的问题：政府是不是向社会汲取过度？这么大笔的开支，钱都是怎么花的，究竟用到哪里去了，是否达到了预期的目的？这些问题的解答就会引出国家经营的主张，也会导致政治改革。所以，民主化并不是谁心血来潮的表现，也不是谁吃饱了撑的拍脑袋异想天开。民主化是中国社会结构变迁的必然趋势，是现实的需要。

从公司经营看国家经营，参照公司法再来探讨国家治理的规范，会发现很多共同点，可以找到很多可以借鉴的地方。例如从财权与事权的配置上重构中央和地方之间的关系，从会计和审计的角度理解技术性的“预算议会”的作用，把股东代位诉讼与个人提起违宪审查的请求联系起来，等等。

最后需要强调，2005年修改的《公司法》有一点变化是国际社会瞩目的，这就是公司经营中党组织定位的问题。其实国家经营中党组织究竟应该怎样定位，也是值得进一步探讨的重要问题。这些年来我们已经看到党组织定位的一些变化。例如“三个代表”学说的提出，允许私营企业家入党，还要求党代表各阶层大多数人民的利益。在一定意义上可以说，中国共产党正在逐步从“先锋型政党”转变成全民政党。当然，它还是集中化程度很高的“组织型政党”，并不是议会政党。这样的组织结构能否适应已经多元化了的社会格局，已经成为无法回避的问题了。于是才有“党内民主”之说。“党内民主”可以使党的科层制发生某些变化，例如党员代表常任制、党内分权制衡等改革举措，使党的组织结构更有弹性，进而可以对“组织型政党”的定位进行调整。

从政党制度变迁的角度来看政治改革，中国是不是要干脆来个西方式的两党制或者多党制？在政治理念上，两党制或多党制这样的政党政治的确更适应社会多元化的格局，更有利于合理选择和民主决策。但是，在目前中国的现实中，这样的主张还是显得有些偏颇急躁，会造成欲速则不达的后果。一党长期执政的政治格局也有优势，这就是可以深谋远虑，不必顾忌社会短期行为的压力。尤其是在对既有的社会构造进行改造的历史阶段，政府的合理化举措往往伴随着新制度出生的阵痛，未必总是能得到多数人的理解和支持。这时，如果存在两党制或者多党制，竞争对手很容易提出讨好选民的口号，很容易把眼前的利益变成政治对立的焦点，很容易进行不负责任的攻击。为了避免落选，执政党不得不迎合世俗倾向，牺牲长期合理性。但在一党制下，推动改革的领袖集团更有力量克服保守势力的抵抗。尽管一党制在社会转型的过渡时期有它的道理，但还是不得不指出，如果权力过分集中、不受制约、根本感觉不到正当性竞争的压力，那么执政党就难以反映社会不同诉求，举措就会僵硬，腐败现象就会蔓延，深谋远虑的决策在执行阶段也很容易被扭曲。

换句话说，即使认为在一定历史阶段一党制是必要的、有某种优势，还是要认真考虑如何限制过度集中化、防止权力被滥用的问题。要精心设计良好的制度框架，让长期执政的政党感受到外部监督的压力，其权力行使应该受到各种必要的限制。与两党制或者多党制不同，但又能避免一党执政流弊的制度框架应该怎样设计？在一党制下能否模拟两党或多党的弹性机制，实现稳定的民主政治？在这里，日本的经验值得借鉴。

日本政治学上有一个很有意思的概念，即“一个半政党制”。这个说法是一个叫冈义达的评论家在1958年提出的，能充分反映战后日本政治的“五五年体制”的本质特征。日本政治“五五年体制”的说法出自著名的政治学者升味准之辅，指自1955年保守合同（注：1955年11月15日，自由党和民主党合并组成自由民主党，简称自民党，时称保守合同。）起，自民党执政长达38年，与最大在野党社会党共同主导政局。日本社会党与其他政党加起来议席数只有自民党议席数的一半，不具备夺取政权的实力，只相当于半个政党。所以自民党一党长期执政。但那相当于“半个政党”的在野党派，虽然没有能力夺取政权，但却有足够的能量通过选举运动和民意支持率变化对自民党施加正当性压力。这样的经验对考虑今后中国政党制度的改革很有启迪。

另外，日本自民党内部模拟多党制的作用，实现组织结构弹性，通过派阀政治保持多样化与整合化的平衡的经验，也可供参考。日本自民党内一直存在8个派阀，但其8个派阀并非几十年一成不变的，而是不断分化组合，很有些纵横捭阖的气度，形成生动活泼的派阀政治。在派阀政治中，政策主张是多样化的，接近多党制的政策竞争机制。但因为同属一党，所以不同的意见比较容易沟通协调。但是，真正要模拟多党制的活动，光有派阀政治是不够的，还需要外部压力，否则就容易出现暗箱操作、密室交易、结构性腐败不断蔓延的局面。在这里，自民党以外的那“半个政党”以及选举投票就起作用了。除了“半个政党”的外部竞争外，还有一个因素也至关重要，这就是独立自主的公务员制度。也就是说，不受政治讨价还价左右的行政官僚制度，加上具有一定竞争力的“半个政党”的在野势力，划出了一党长期执政的权力疆界，为政治腐败构筑了两道防火墙。只有在这样的前提条件下，自民党的派阀政治才能在相当程度上模拟多党制的机制。

但是，自民党执政时期过长，那“半个政党”的在野势力就越来越没有干劲了，越来越失去制衡的力量。与此同时，行政官僚也逐步产生对执政党的政策依赖感，与有力政治家的关系也日益密切。这样的状况形成后，“一个半政党”加派阀政治的格局就逐步变质，结构性腐败开始蔓延，民众失望之余开始对政党政治产生厌恶，于是无党无派的选民群体陡然增大，他们的易变性投票行动对政局开始产生深远影响。以前无党派群体的涨落与自民党的支持率之间没有明显的相关。但从1991年起，上层的渎职丑闻导致自民党支持率下降的幅度与无党派群体的增长幅度有着非常明显的对应关系，此起彼伏的变化越来越剧烈。最后在1993年引发政治大地震，自民党第一次在大选中惨败，政权易手，党派大洗牌。后来自民党通过联合政府的方式重新执政，到小泉内阁时期特别注意争取无党派群体，使自民党的支持率有明显回升，并以民意为杠杆调动各个派阀的力量、推行结构的根本性改革。

中国能否借鉴日本“一个半政党制”和党内派阀政治的经验？有没有比这更好的选项？能不能找到适合国情的政治制度最佳组合，或者最佳设计方案？这是现在应该认真考虑的问题。为此，需要回到最初的设问——怎样才能减少政治改革的代价？怎样才能以社会的最小代价获取民主化的最大成果？

无论制度设计如何，在政治改革中要减少社会代价，首先必须防止出现权力真空，防止各种政治机关的角色错位引起混乱。这个从日本的经验看，自民党长期执政后，虽然良好的公务员制度是其能模拟多党制的关键。前面已经提到，一党执政时间过长，就会出现行政官僚逐步受制于政客的问题。这种现象不仅在日本出现了，欧美也有类似问题，比如在法国、意大利就是一党长期执政，也存在这样那样的勾结流弊。这种情形会影响到政治改革。在1993年日本自民党突然下台后，出现了政府机构不知道如何实施行政举措、新的执政党议员不知如何运用官僚组织之类的混乱局面。一般而言，政治改革后党政关系会突然发生很大变化，两者之间协调会变得很困难。为此，必须未雨绸缪。现在中国加强学习型政府的建设，通过党政分离让行政部门独立自主地直接面对社会诉求，就是很好的应对之策。另外，政治改革中很容易出现的权力真空，在相当程度上还要靠司法权来填补。这注定了尽早建构成熟的法律人共同体的重要性。

其次，在政治改革的制度创新方面，还有一个如何选择适当模式的问题，需要研究宪政发展史，透彻地理解不同制度设计的原理。众所周知，英国是现代宪政之母。从英国宪政发展史来看制度变迁和不同的设计方案，可以看到四个基本阶段和类型：绝对君主制，然后是限制君主制，接着出现了二元议会内阁制，最后发展到现行一元议会内阁制。欧美其他主要国家的制度设计，在很大程度上是上述发展过程中某个阶段或者某个类型的翻版或改良品种。比如说，美国的总统制模式实际上就是限制君主制的变种。法国第五共和制则是很典型的二元议会内阁制。德国虽然也属于一元议会内阁制，但没有英国那样的虚君，只有象征性总统。可见，各国虽然各有特色，但又有共性，不同模式之间是可以理解和沟通的，也是可以比较的。尤其是从法律的角度来看政治制度的设计，更要注意普遍适用的可能性，以降低交易成本。

在这里，比较适合当前中国的选项有两个：一个是从传统的强人政治出发，选择类似美式总统制那样的制度设计，使国家元首实权化；一个是从社会稳定以及协调的需要出发，选择类似德意志联邦共和制那样的一元议会内阁制，使国家元首象征化。当然，也可能还有其他组合或者新的制度设计方案，这里仅限于提出问题。

在讨论减少政治改革的社会代价时，不能不指出正是中国20多年来经济改革的基本特征——渐进式改革，这样的渐进做法使中国避免了混乱，经济得以快速发展，在相当程度上实现了最小代价、最大收获。因此，中国政治改革也应该采取循序渐进的路线。尽管如此，还是不得不指出，政治改革在渐进中也有需要当机立断之处，渐进举措也不一定都能减少代价，在有些场合可能反倒增加制度成本。例如中国现在流行一个说法，叫“潜规则”。当渐进改革始终在回避对政治理念和法律意识形态的表白时，国家实际上是在某种程度上默许某种非法化的状态。结果是非正式的规则压倒了正式的规则，政治活动失去所谓“法律确信”，变成无原则的、无止境的利益博弈。这个问题现在很突出，会造成社会很大的代价。

渐进改革减少制度成本的一种方式是利益驱动。但是，如果利益驱动的非合理性不能克服，民主化也缺乏缜密的制度设计，就很可能导致某种昂贵而腐败的民主政治形态。以大学扩招和教育产业化的浪潮中的法学教育改革为例，本来现阶段中国推行法治是很需要法律人才的，但在毫无计划的发展之后，全国的法学教育规模突然增加到将近600所法律院系，在校法学专业本科生和研究生达到30万人，连名牌大学的毕业生都不容易找到专业对口的工作。于是通过考研延缓就业压力，于是造成高等学位贬值，于是加大就业的社会成本——让高中生就可以做好的工作由大学毕业生去做，让本科生就可以做好的

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书