作者：朱义坤
出版社：暨南大学出版社
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
暨南大学法律评论?第三卷试读：
中国专利法研究三十年
彭玉勇专利制度，也包括其他知识产权制度在中国的建立、发展和完善，是我国改革开放自身需要和国际社会各种压力、助力共同作用的结果。专利法研究是与我国专利法的建立、修订的进程相伴相随的。每次围绕专利法的制定、修改、完善，学者们各抒己见，献计献策。在法律制定通过前，主要是立法建议研究，制定或修订之后则侧重于规范解释及法律适用研究。
本文尝试对三十多年来（1979—2010年）专利法研究进行初步总结。为集中主题，本文内容仅涉及专利法研究，不涉及专利法立法、执法、司法及实施方面的内容。专利法研究也主要是从法学视角进行归纳，不包括专利法经济学及专利制度经济学的内容，也不包括专利战略及专利管理方面的内容。专利法虽然只是一个小的法律门类，但是需要研究的问题同样很多，被研究过的问题也很多，笔者认为，把这些研究串起来的方法是以主题进行归类。根据问题的重要性、关注度及前沿性，笔者归纳出十二个研究领域进行综述。本文的选材范围包括三十多年来公开发表和出版的论文以及专著。其中论文以中国期刊网为检索基础，也包括其他一些公开出版物。专著以著述为主，也包括一些重要的译著。笔者力求全面客观地反映三十多年来专利法研究的全貌。选入文章以及专著的第一个原则是时间优先原则，即最先对某一个问题作介绍或进行论述的优先选入；第二个原则是深入原则，在后研究者的论文论著中就同一问题有全面深入阐述的也可以选入；第三个原则是影响力原则，论文对学术及实践产生了较大影响的也可以选入。虽然笔者竭尽全力去搜集、阅读和消化资料，但是仍难免会挂一漏万，不当、不周之处在所难免，敬请读者包涵。
一、专利的基础理论研究
专利基础理论方面，主要涉及专利制度的起源与形成原理，专利制度的正当性，专利制度的作用、运行及发展规律等。
对专利制度的作用研究集中于早期。
关于必要性问题的研究。在我国建立专利制度的必要性争论中，反对意见认为，专利制度是资本主义的产物，即使在资本主义国家也颇多争议。我国一直实行发明奖励制度，效果不错；另外，专利制度很可能成为保护外国人发明创造的手段。赞同的人则认为，技术也是商品，专利制度是商品经济的产物，与资本主义制度没有必然联系。1982年国务院常务会议认为，从全面和发展的观点看，我国应当建立专利制度。
关于专利法的本质和性质，段瑞林翻译的苏联学者E. A．鲍加台赫、B. И．列夫钦科等的论文系统介绍了专利法的主要理论。主要内容有：介绍了专利法的产生和发展；资产阶级的专利法理论包括自然法学派和工业产权理论，柯列尔的非物质论和比利时法学家彼卡尔德提出的知识权利论，突出介绍了专利契约论，以及四大专利法系——英国法系、法国法系、美国法系和德国法系。王家福等用阶级或阶级斗争理论来看待专利法的本质。王家福等认为，资本主义专利法是为资本家特别是垄断资本家垄断技术、追逐利润的目的服务的，是以牺牲发明人和劳动人民的利益来使垄断资本家发财致富为宗旨的；而社会主义国家的专利法是按照社会主义和人民的利益调整因发明而产生的社会关系的准则，其目的是为了推动科学技术的发展，造福于人民。董立坤认为专利制度是一种特殊的财产保护制度，专利权本质上是财产权，脑力劳动的成果也应该受到法律的保护。发明是脑力劳动的产品，在商品存在的社会里，它也应同其他劳动产品一样，表现为商品形态，受价值规律的支配。我国对外经济开放政策也迫切需要建立专利制度。
杨经一认为，从历史上考察，专利制度不是资本主义的产物，也不是资本主义制度的专有物。专利权虽是垄断权，但专利的垄断是有条件的、相对的垄断。崔毅认为，作为法律制度三个基本价值的秩序、公平、个人自由的平衡点正是我们所追求的，具体到专利制度，国家、社会、个人三者利益的平衡点就是我们所追求的。冯晓青认为，知识产权法可以被看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择与整合。知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而作出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。徐瑄认为，专利权具有垄断性但不是法律上的垄断权。专利权客体的本质是技术方法。专利权客体通过权利说明书外化而具有可审查性；专利权客体内化和物化为专利产品而具有财产内容。专利权垄断性是专利法比照物权设立的对抗他人效力的权利逻辑范围。专利法是国家以技术进步为交易目的、在技术发明人和社会公众之间的“对价”或衡平机制。专利产品垄断市场份额是市场开发的结果，而不是制度配给。冯晓青还以激励理论来探究专利制度的正当性，他认为，激励论是专利制度正当性的一种十分重要的理论。该理论认为，通过专利而授予的垄断权，是鼓励发明活动和财政支持的必要的经济刺激；同时具有专有性的财产权对于鼓励发明者将发明向社会公开，也是一个必要的刺激。激励论强调专利制度为发明活动和对发明的投资提供了动力，并促进了传播知识和信息的市场的形成。激励论可作为认知专利制度乃至知识产权制度的一种重要的工具主义哲学理论。唐昭红从专利制度的起源来探讨专利制度的正当性，他认为1474年的《威尼斯专利法》及1623年英国的《垄断法》的里程碑意义在于知识产权的界定及和谐的知识产权制度的形成由此发轫，而由这两部法律生发的经由对价获致的衡平的法律架构也从此成为知识产权构筑的纲领和传统。
一些研究注意到专利制度与其他制度的关系。比如专利制度与奖励制度的不同。刘定华比较研究了各国对技术发明采取的三种法律保护制度，即奖励制度、奖励—专利制度、专利制度，具体分析了它们的不同实质、特征和利弊，认为专利制度更适合于社会主义现代化生产的需要；在社会主义条件下实行专利制度，可以消除资本主义国家专利制度的弊病，使之发挥更积极的作用。因此，在我国当前进行的经济改革中，应把这一制度全面确立起来。
二、可专利主题
可专利主题是最热门的专利研究领域之一。通过中国期刊网，选所有主题，检得文章数超过2 000篇；检索政治法律类，检得文章数超过300篇。
可专利主题可以分为消极可专利主题和积极可专利主题。消极主题指的是排除在外的主题，积极主题则是指在专利保护之列的主题。在立法层面上，我国专利法的可专利主题发生了许多变化。关于积极主题的范围， 1992年将保护主题扩展到以前不受保护的化学物质、食品药品等技术领域。而消极主题方面，2008年专利法对与遗传资源有关的专利作了专门规定。专利主题的不断扩张，是专利权保护不断加强的一个重要表现。
可专利主题的研究一直追踪着最新技术，其中生物技术（含基因技术）、计算机软件、商业方法（包括网络电子商业方法）、药品药物是重点领域，它们或与伦理及公共道德有牵连，或与公共利益如公共健康有联系。
对于生物技术、基因技术、动植物品种的可专利性的最早的关注和研究来自专业技术领域。一些专业性杂志，如《生物技术通报》、《中国生物工程杂志》等，介绍了日本、美国、欧洲等发达国家生物技术专利的情况。胡佐超、林灿志等较早从法学视角关注这一领域。马昭若比较系统地介绍了植物和动物品种知识产权保护问题。马昭若、郝晓锋都论及生物技术知识产权保护的策略问题。张清奎、冯峨对生物技术领域的专利保护作了一些比较系统的总结和深入的探讨。基因技术是现代生物技术的基础与核心，关于它的可专利性论文数量占生物技术专利主题的60%，可见其是一个热点话题。师可法较早对人体基因技术作出了思考。10李伟、傅刚对基因专利问题进行了一次综述。1 崔国斌首次比较全面系统地研究了基因技术的专利保护及利益分享问题，论证了基因技术保护的可能性，认为应淡化发明与发现的区分，严格专利性审查标准。作者对基因序列的可专利性进行了分析，检讨了专利技术充分公开与过宽的权利要求之间的冲突，认为基因技术利益共享具有可能性。李轩认为可借鉴新近修订的瑞士《专利法》的做法，对基因序列专利采用“功能限制保护型”。在这种方法下，基因专利的申请人必须公布基因的特定用途，且保护范围限定在所公布的特定用途上；而其他竞争者发现的其他基因新用途不属于前一产品专利的从属专利。
关于计算机软件的可专利性，有肯定、否定、中间三种立场。李贵方介绍了国外关于计算机软件能否成为专利法的争论。究竟哪类软件具有专利能力，各国都未作出较明确的规定。李贵方认为软件的可专利是发展方向。董史认为软件具有专利性，应该通过专利法来保护软件使用权。周都刚归纳了可以专利的程序范围，并认为是否成为专利客体以方案是否有技术性为准则。李勇介绍了美国有关案例确立的两步测试法、欧洲专利局的技术方法和技术效果以及相关案例，并结合中国自己的案例对当时的计算机专利标准进行了探讨。文希凯、陈仲华认为，计算机软件本身不受专利保护，软件工程则具有可专利性。范长军、郑有德结合德国案例研讨了计算机程序作出技术贡献的技术考虑标准。崔国斌则认为，“计算机程序”作为一个整体，应该被视为专利法意义上的“机器”，自然可以成为专利法的保护客体。10袁建中回顾了近十年欧洲及全球软件专利发展，认为欧洲近十年来对于开放软件专利的尺度，一直被呈现出相当不稳定的现象。不稳定的成因，主要可归纳为以下两项：①整个欧洲专利法律体系制度上的问题；②实体审查判断上的争议。商业方法专利从20世纪90年代末一直被热议到现在。对于商业方法是否可专利，多数学者持肯定态度，但是商业方法限制也常被强调。张平是较早系统介绍商业方法专利的学者之一，她发表了关于此的系列文章。黄敏讨论了电子商务发明的可专利性问题。沙海涛比较系统地研讨了电子商务商业方法专利。吴冬晖、吕志合讨论了网络商业方法专利。唐昭红对美国商业方法的正当性问题进行了讨论，认为商业方法专利不具备正当性。李颖怡等分析了商业方法专利的利益平衡。刘斌彬、杨帆比较了欧洲、美国、日本的商业方法专利发展状况。刘国伟评述了几例中国的商业方法专利申请。刘永沛对商业方法专利及其研究进行了综述。刘银良回溯了美国近十年商业方法专利的轨迹，认为美国商业方法专利经历了从扩张到重新面临不确定性的轮回。
三、专利侵权研究
专利侵权论文检索共计2 467篇。
专利权保护的关键在于如何对待专利侵权，其中如何认定和判断专利侵权最为关键。汤宗舜、王家福等按照侵权行为成立的一般要件提出了专利侵权行为成立的要件。田力普认为要判断专利侵权，先要判断专利权的保护范围，并就权利要求的解释原则及方法，以及说明书与权利要求书的关系，对不同类别的发明的保护范围作了探讨，还分析了侵权行为的构成要件。侵权行为的类型包括间接侵权、覆盖原则及等同分析等。沈达明、梁仁洁介绍了主要发达国家的专利侵权诉讼相关制度，对包括英国、美国、联邦德国、日本的专利实体法和程序法内容作了基本介绍。穆广珍论述了构成专利侵权的八个要件。
凌相权、刘剑文首次比较全面地论述了专利侵权赔偿的有关问题，讨论了损失的范围，认为精神损失也是损失的一种；介绍了国内外关于专利侵权赔偿估算的若干主张：其一，“总价额说”；其二，“总利益说”；其三，“使用费说”。他们认为侵权赔偿应贯彻“过错责任”原则和“经济责任与经济利益相结合”原则，其估算方法可采取如下两种：第一，以被侵权人的经济损失作为损害赔偿金；第二，以合理的使用费为基础，并根据侵权人的赔偿能力对被侵权人的损害进行补偿。在上述两种办法中应以第一种为主。凌相权和刘剑文认为，因过错性质不同，承担赔偿责任应有所不同，并可以适用精神赔偿。辽宁省沈阳市中级人民法院经济庭初步探讨了审理专利侵权纠纷案件的几个问题。姚元和比较详细地分析了侵权赔偿的范围。陈志刚、刘贵祥、陈晓阳对专利侵权的主观因素作了较为详细的探讨。赵尊生提出了计算专利侵权赔偿损失的几个要点。10和育东探讨了专利侵权中全部赔偿与技术分摊难题。
等同原则是专利侵权判断中的重要方法，也是专利侵权研究的一个重点，在侵权判定研究中一般都论及等同原则，也有专门就等同原则进行研究的。汤宗舜认为，等同就是以实质上相同的方法或者手段替换属于专利保护的部分或者全部必要技术特征，产生实质上一样的效果，应当认为属于专利权的保护范围。判断时应当以所属技术领域普通技术人员所掌握的技术为标准。张乃根详细论述了美国等同原则的起源与适用，并讨论等同原则的发展趋势。程永顺用等同原则分析了周林频谱仪案，并肯定了多余指定原则。路云峰认为，对实用新型专利应慎重应用等同原则。刘洪认为，等同判断的时间基准应为授权公告日。孙爱民分析了等同原则的缺陷，如增加了权利要求的不确定性。张泽吾运用抽象物的概念来解释等同原则。吴玉和、王刚总结了我国法院适用等同原则的情况。曲三强比较系统地探讨了等同原则的相关理论问题，认为等同原则是从实质上对专利权人的排他权予以合理公平的保护。为避免因等同原则的适用而使权利要求范围不合理扩大，应该对其适用予以合理限制，这些限制主要包括逐个要素原则、禁止反悔原则和自由公知技术。不同国家在不同的历史时期因其国内技术发展状况的不同，在权衡专利权人与公众之间的利益时，会有不同的价值取向。这种价值取向会通过上述限制原则的适用表现出来。谭筱清、王燕仓对等同原则适用限制条件作了探讨，认为法院在是否构成等同侵权审查过程中，应就具体个案审慎地适用等同判定原则，同时对等同原则适用必须设定必要的限制条件。具体应注意：①尽管在专利侵权诉讼中，法院对专利有效性和授予程序是否合法没有审查权，但法院对于专利申请人或专利权人为了获得专利或为了维持专利有效性而作出的书面陈述，有权进行全面审查；②记载在专利文献中的陈述“原则上”禁止反悔；③最高法院有必要就适用等同原则限制条件，特别是对涉及专利发明点的技术特征能否适用等同原则明确予以规定，以指导统一审判实践。濮家蔚认为，重要的是我们在侵权诉讼中考虑和适用专利侵权的判定原则时，不应只是采取简单机械和生搬硬套的对号入座形式，而是应在深入理解和体会专利法与各项判定原则的立法本意、目的及其相互关系的基础上，更加注重对具体问题的具体分析。
多余指定原则最早运用于周林频谱仪案，一般与等同原则一起适用。早期对多余指定原则多持肯定态度，主要原因是强调对专利权人的实质与公平的保护，对申请人的撰写错误持宽容态度。而后来反对观点占了上风，认为该原则偏向专利权人，与专利法体系自相矛盾，也违反了禁反言原则。
间接侵权是专利侵权研究中的又一个热点。田力普认为，间接侵权是指未经专利权人同意，侵害人过失或者故意地向他人提供属于专利保护的发明的重要组成部分，从而构成他人直接侵权。梁群对间接侵权的四个特征、五种表现形式及处理方法作了较为详细的探讨。孙战龙在比较世界主要国家的专利间接侵权制度以后，讨论了专利间接侵权的关键问题；提出了间接侵权不以直接侵权为前提，间接侵权人需有主观故意，间接侵权行为不一定发生在专利法有效地域范围内，间接侵权可以独立存在等观点。高文艺认为间接侵权应作为共同侵权对待。吴观乐建议增补间接侵权条款，并独立于直接侵权责任。吴凤玲、王成梅认为，应当将间接侵权的客体限制在“专用品”这样一个很小的范围内，以侵权人的主观过错为要件，而不必将直接侵权的发生与否作为判定间接侵权的必需要件。王育琪认为跨国侵权行为人不通过直接方式而通过间接方式来实施侵权，使得国际知识产权领域的侵权行为更加复杂。国际社会就跨国专利间接侵权行为管辖权的协调进行了努力，并发展了新法律适用原则，首先是弱者保护理论的引入；其次是最密切联系原则的引入，当事人意思自治的引入以及分割方法的引入。围绕间接侵权是否可以独立的问题，争论较多，分歧较大。我国学界关于间接侵权的理解以是否有直接侵权行为相伴随而形成两种观点，即共同侵权说和独立侵权说。不少民法学者赞同共同侵权说，但也有学者认为专利间接侵权构成独立侵权。“从属说”认为，专利间接侵权行为需以成立为前提；“独立说”认为，间接侵权行为是一种独立的侵权行为，是否存在直接侵权行为不影响间接侵权行为的成立。
专利侵权抗辩有无效抗辩、合法来源抗辩、专利权例外抗辩、专利已不受保护抗辩、未落入专利权保护范围抗辩、诉讼时效抗辩、诉讼主体不适格抗辩、现有技术抗辩、滥用专利权、申请过程中的欺骗行为等。其中，有关现有技术抗辩的研究最多。温旭提出了自由公知技术抗辩的适用条件。刘国伟认为，法院接受自由公知技术抗辩合乎人民法院的职责范围。杨志敏通过比较中国、日本、德国三国“公知技术抗辩”的适用，研究了现有技术抗辩的主要问题。徐珍认为，在现有的专利司法保护制度下，专利侵权诉讼中运用公知技术抗辩还是存在障碍的。姚兵兵研究了确认不侵犯专利权之诉制度。
四、专利权例外制度研究
专利权例外包括先用权，实验、科学例外，临时过境例外，药品审批例外，权利用尽。目前缺乏对专利权例外制度的一般研究。梁志文分析了TRIPs协议第30条及其适用问题。对专利权例外的个别研究则较多。（1）先用权研究。迟少杰对先用权制度的基本内容作了探讨。对先用权的探讨主要集中在两个问题的探讨上，即如何界定原有范围和什么是必要准备。程永顺认为，必要准备包括：技术上的准备、生产上的准备、完成了样品的试制。尹新天认为，必要准备指：首先，必须已经开始实行与实施专利技术直接相关的工作；其次，准备工作与专利实施有直接的因果关系，须是与实施有关的具体技术性准备工作。2009年最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第2款指出：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于《专利法》第69条第2项规定的已经作好制造、使用的必要准备：①已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；②已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。”王凌红认为必须考虑以下两个要素：①先使用者客观上应当具备可随时实施特定技术的条件；②先使用者主观上有意将这些物质技术条件用于实施与专利相同的技术。关于原有范围，陈子龙指出，先用权行使的“原有范围”是否应“量化标准”，早期我国实务及学界均认为存在量化标准限制，而后来这一标准受到了挑战。在先用权行使的“原有范围”的理解上，应当从公平原则出发，合理地界定先用权行使的范围与专利权行使的范围；也指实施人的数量，即先用权人不得改变实施人的数量。“原有范围”是指原有的产业领域，也指原有的实施方式。朱秀梅从时间因素、地域因素、权利人因素、产品产量因素、技术特征因素等五个方面探讨原有范围。上述司法解释第三款指出，《专利法》中规定的“原有范围”“包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产设备可以达到的生产规模”。王凌红认为，先用权人的实施范围以“生产经营范围”为宜；“原有范围”应包括“原先销售、许诺销售或进口的范围”, “原有范围”应结合“原有技术”认定。（2）平行进口与权利用尽（穷竭）。一般认为，平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。专利产品的平行进口是指同一个专利权人就同一项发明创造在两个以上的国家同时拥有专利，受到法律的保护。专利权人或者被许可人在其中的一个国家出售其专利产品后，进口商通过在这个国家（这里我们称为出口国）合法购买后再将其进口到另外一个国家（这里我们称为进口国）进行销售的行为。赞成平行进口的理由有：①所谓的默示许可理论；②保护自由贸易；③国际社会的利益平衡；④维护公共利益。反对平行进口的理由主要有：①专利权的地域性本身即否定了平行进口；②禁止平行进口对于维护市场秩序、保护专利权人的基本权利很有必要。主张平行进口的人一般都主张适用专利权国际用尽。权利用尽与平行进口是一对孪生兄弟。权利用尽一般认为限于专利权的有效领域，而不能越出国界，而且进口权的存在显然构成对所谓平行进口的限制。我国专利法中关于进口权条款的设置就是对权利用尽原则所作的地域限制，进而禁止了专利产品的平行进口。纵观各国立法或者司法实践，对该问题主要有两种不同的看法：权利国际穷尽原则和权利国内穷尽原则。根据国际穷尽原则，只要知识产权产品的最初销售是经权利人授权，无论最初的销售发生在国内抑或国外，权利人都不能控制该商品的再销售；而根据国内穷尽原则，只有产品的最初销售发生在国内，权利人的权利才穷尽。任军民研究了专利权权利用尽的理论，包括默示许可理论、行为延续理论、市场流通是生产制造原因的理论、利益平衡理论等。专利权权利用尽原则应同时具备两大要素或条件：一是将专利产品第一次投放市场使之进入流通领域；二是该投放行为出自于专利权人的意志许可。任军民对这两方面展开了较为详细的论述，认为我国专利权权利用尽原则的不完善主要表现在四个方面：一是原则适用的对象发生了错位；二是对专利权内容在该原则中的理解；三是权利用尽的时间认定；四是对专利权人所持心理动态的认同。尹新天认为，是否允许平行进口取决于专利权人许可他人首次销售其专利产品的许可合同的范围和性质。如果许可合同对制造的专利产品向其他国家的出口、销售有明确的限制，则制造者出口其产品应当受到限制，但是此时的专利使用费应当相对较低，因为被许可方仅仅面对其国内市场；如果许可合同明确允许向各国出口，或者默许向各国出口，被许可方有可能要付出更高的专利使用费。笔者认为，尹新天的论述实际上说明平行进口是个假命题。显然，不同国家之间的专利权人若为不同的人的时候，根本不可能成立所谓平行进口权；而当专利权人为同一人时，平行进口问题实际上发生的可能性非常低，因为这完全可以通过专利许可合同实现，而且通过合同来实现专利权人对市场的控制在通常情况下是合法的，应该被允许。专利权的地域性本身就是对市场的一个天然划分，按常理不会有哪个专利权人会放弃这样一种法律权利。（3）行政审查（批）与药品审查（批）例外。不少国家有行政审查（批）例外，尤以药品研发例外（Bolar例外）最为典型。国内对药品研发例外研究较多，但是研究远远落后于实践。1995年英国葛兰素公司诉西南合成制药厂一案就涉及药品研发中使用专利的问题，法院最后判被告败诉。《新专利法详解》一书对科学研究及实验使用例外作出解释，实际上代表了官方的见解，但终究是以民间学者的面貌出现的。最高法院、北京高级法院及药监局都对药品研发例外作出了一些规定，而学界的论文可谓姗姗来迟，在2008年修订的《专利法》规定了这一例外后，这方面的论著陡然增加，虽然这些研究不能说毫无意义，但顶多也就是亡羊补牢，且没有就我国专利法该条款的具体适用与存在问题进行立法检讨，所以这些研究没有多少理论意义和实践价值。这些研究主要有三种不同观点：第一种观点认为，专为科学研究和实施而使用有关专利，不仅包括承担科研任务的当事人自己亲自使用有关专利，也包括为他人的科研活动而受托研制有关专利产品的人；第二种观点认为专为科学研究和实验而使用有关专利，应严格限定在进一步对专利技术本身进行研究和实验的范畴内；第三种观点认为专为科学研究和实验而使用有关专利可以包括两部分，一是对现有的专利技术进行进一步改进等研究活动中涉及需使用该项专利，二是因为在其他科研活动中必须要使用现有专利技术。
五、专利权的司法保护
程永顺所著的《专利诉讼》一书是较早系统归纳专利司法保护相关问题的专著。以下综述专利权司法保护的几个问题。（一）关于诉讼时效
有人认为，持续进行的侵权行为，指专利侵权行为一直持续了几年；对于持续进行的侵权行为，人民法院应该判令侵权人立即停止侵权行为，并赔偿专利权人或利害关系人自起诉之日两年前的相应日起至侵权行为终止之日止的经济损失。有人提出了重复侵权的诉讼时效问题。一次侵权行为的延续是一次侵权结果的延续，重复侵权行为的延续是数次侵权的延续，再制造、再销售、再进口不断重复是其表现形式。应判令侵权人停止侵权，赔偿专利权人或利害关系人自起诉之日两年前的相应日起至侵权行为终止之日止的经济损失。梁群认为，专利侵权和专利使用费纠纷的诉讼时效起算日之认定，应以专利申请授权日至专利权终止日阶段的最早“得知”或“应当得知”日开始计算。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”张晓都认为，停止侵犯知识产权行为及承担其他侵犯知识产权民事责任请求不受诉讼时效的限制；发明、实用新型与外观设计的发明人、设计人资格确认请求不受诉讼时效限制；专利权权利归属纠纷、专利申请权权利归属纠纷不适用诉讼时效；同时可以考虑设立懈怠制度。武玉琴、王维玉认为，侵犯专利权若涉及这类行为的持续状态，只要这种持续状态一直存在，权利人主张权利的起算点本身就是持续的。所谓“不受诉讼时效的限制”应该是指，对于这种所有权纠纷，只要侵害的状态持续，则诉讼时效的起点就持续存在，所以，这种权属纠纷应该“不受诉讼时效的限制”。王双厚、冉东升、李云霞认为专利申请权、专利权属纠纷的诉讼时效问题不能简单照搬《处理专利纠纷办法》的有关规定，应有条件地参照《处理专利纠纷办法》，严格依据《民法通则》对诉讼时效的规定。
笔者赞同专利申请权、专利权属纠纷应当有诉讼时效。因为两者本质上是财产权，侵权状态是可以一次性完成的，而发明人的署名权，只要署名被窃取，侵权一直存在，自然无须适用诉讼时效。（二）举证责任
汤宗舜提出，涉及新产品的专利方法，应当由被告人提供证据证明其方法不同于专利方法，否则就视为使用了专利方法。李小伟认为专利侵权诉讼中常常出现诉讼证据难以搜集、难以确定的情况，尽管专利法规定，对于方法专利，被告方应承担举证责任，但无论被告方能否提供证据，人民法院都要依法调查、搜集证据，并在此基础上，作出判断。刘元霞、任怡、仪军在比较了各种新产品的界定标准后，认为以绝对新颖性的标准界定新产品较为适宜。张晓都认为，这种新产品主要是针对不受专利法保护的产品而言的。马晓亚认为，在专利侵权纠纷中不宜将举证责任倒置原则仅限定于新产品的制造方法专利上，而在非新产品的制造方法专利侵权诉讼中绝对排除适用举证责任倒置的分配原则，尤其是对于涉及技术秘密的非新产品的制造方法专利侵权诉讼，采用举证责任倒置的分配原则具有其一定的合理性和正当性。（三）管辖
对于专利侵权行为的诉讼管辖同样遵守一般的原告就被告、侵权行为的原则。不过，对于如何确定、认定侵权行为地，则有一些争议，以1987年《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》 （以下简称《通知》）的第1项为依据提出管辖异议。该通知第1项规定：“未经专利权人许可，为了生产经营的目的而制造、使用、销售发明或实用新型专利产品以及制造销售外观设计专利产品的，由该产品制造地的人民法院管辖；制造地不明时，由该产品的使用地或者销售地的人民法院受理。”杨金琪认为，关于“进口产品”侵权纠纷案件，应当由侵权行为地——即进口产品的到岸地、储存或者被告住所地（即进口单位住所地）的对专利案件有管辖权的中级人民法院管辖。王劲松认为，制造者和销售者的侵权行为并不具有共同故意的共同侵权，不可能引起必要的共同诉讼，法院不应将其无管辖权的制造者或销售者列为共同被告。刘晓军认为，专利侵权案件中，在销售地法院单独起诉制造商而不起诉销售者的，或者在制造地单独起诉销售者而不起诉制造商的，销售者或制造商不能成为诉讼管辖联结因素。姜丹明讨论了涉外知识产权案件的管辖权协调。（四）诉讼中止问题
李中圣认为，解决专利侵权诉讼案件中止审理的问题，从根本上说，要从立法入手，对实用新型及外观设计专利由登记制度转变为文献报告制度；应严格掌握中止审理的条件，对某些情形不应当适用中止。（五）关于临时禁令
方鹏介绍了美国专利法中的临时禁令制度。李德山详细介绍了临时禁令在美国专利侵权诉讼中的适用。江苏省高级人民法院民三庭认为适用诉前禁令主要考查两方面因素：对胜诉可能性的认定、对难以弥补的损害的衡量。王伯文提出了临时禁令适用的四项原则：积极慎重原则、平等保护原则、法制统一原则和公正裁决原则。和育东认为，我国专利侵权中的诉前禁令救济在实践中出现了审查过宽、各地不平衡等问题。由于发明、实用新型专利容易被认定无效，人民法院要从严把握诉前禁令的实质条件，充分考虑专利的不稳定性，严格掌握“难以弥补的损害”条件；要完善听证程序，严格执行担保金制度，并保障诉前禁令的执行。（六）关于知识产权法院
吴伯明提出了在我国设立知识产权法院的建议。梅术文、曹新明研究了日本知识产权法院设置对我国的启示。郭寿康、李剑研究了我国知识产权审判组织专门化问题。孙海龙认为，我国设立知识产权法院对知识产权保护有以下益处：第一，有利于提高我国知识产权保护的国际形象；第二，有利于审判标准的统一并可以遏制地方保护主义；第三，有利于精简机构节约人力资源和提高审判水平；第四，有利于简化程序，提高审判效率。胡淑珠认为，现行审判体制存在的弊端有：①知识产权审判中存在的民刑冲突问题；②知识产权审判中民刑交叉案件存在的冲突。改革构想有两个方案：一是设立知识产权综合审判庭的选择路径，二是探索设立专门的知识产权法院。
六、专利无效、复审及行政执法研究
无效制度是专利制度的重要组成部分，是平衡专利权人与社会公众利益的重要手段。
张遵逵对各国专利无效宣告程序进行了比较研究，比较研究的国家和地区包括日本、德国、美国、英国、韩国、波兰、奥地利和我国台湾等。
李小伟认为应明确限制专利无效的追溯效力：即先肯定专利权一旦被专利复审委员会宣告无效，以该专利权为标的的专利许可、专利转让合同应为无效，被许可人缴纳许可使用费的义务归于消灭；如果该专利权为部分无效，被许可人可以适当减少支付使用费，但是，专利权无效的溯及力不能溯及已签订的专利许可合同。《专利法》第50条规定的专利权无效的追溯力并不是绝对的。该追溯效力只有在侵权判决后两年内才发生法律效力，并能引起再审程序。超出两年时限，专利权无效并不能使以前的侵权判决再审。胡明正认为，专利无效成立，应导致专利许可合同无效。如果是专利全部无效，被许可人可不再支付使用费：如果是部分无效，法院可以决定适当减少使用费；但不能要求许可人返还他在专利无效前已收取的使用费。
对于无效，最引人关注的话题是无效程序该如何设置。我国现行法在实施中存在无效反诉与侵权诉讼审结逆时差等问题，而为此设置的中止程序又难以完全奏效。杨志敏认为，专利权是一种财产权，它的有效或无效最终应由司法判断而定，这是专利权的财产权性质所决定的必然结果，并无行政裁量介入的余地。我国将专利权有效性判断的职权与侵权判断的职权分开，分别由专利局复审委员会和人民法院承担。也就是说在审理侵权诉讼时，人民法院不能对侵权判断的前提问题——专利权有效无效作出判断。从长远的观点来看，在侵权诉讼中，应认可被控侵权人的无效抗辩，人民法院为此可判断专利权的有效性。专利局在专利授权前，承担着对专利申请的审查、复审工作，但并不能由此推导出无效判断应当由专利局审理。要从根本上解决专利法实施中存在的问题，有必要采取人民法院直接判断专利权有效性的制度。杨志敏认为，将专利权有效性判断与专利侵权诉讼放在同一法院进行审理，或成立专业法院审理是未来修改专利无效程序中应予以考虑的问题。朱志明认为，是最高人民法院的司法解释最终确立了我国现阶段的专利无效制度。该制度的基本特征在于：第一，将专利无效程序等同于一般行政程序，欠缺对专利权私权属性的深入考量；第二，将专利复审委员会列为无效案件的诉讼当事人，在法庭上作为被告列席审判，造成了专利复审委员会的讼累，影响到其复审和无效审查的工作。这一制度导致了专利无效案件旷日费时，甚至会形成循环诉讼，致使专利保护的成本过高，司法效率低，不利于对无效请求人、专利权人以及社会公共利益的保护。专利复审委员会在关于无效案件的诉讼中充当被告的意义不大，反而增加了诉讼成本。何伦健在比较主要国家的专利无效制度之后，提出如下建议：首先，专利无效制度的建构要遵从专利权的私权属性；其次，专利无效案件的管辖机构是法院或者享有法院地位的机构；最后，专利无效案件一般都适用民事诉讼程序，包括其上诉审。具体做法是：①将专利无效案件明确为民事诉讼，由中级人民法院一审管辖；②将专利复审委员会作为专利无效案件的一审法院，取消其作为行政机关的简单定性和作为行政诉讼被告的诉讼地位，对专利复审委员会作出的无效案件裁判不服的可以向北京市高级人民法院上诉，该上诉审为终审。张献勇、闫文锋指出，专利复审委员会成为专利无效行政诉讼被告是我国专利立法尚不成熟、相关理论研究还不深入的产物。此问题在《专利法》修改前即已存在，而在《专利法》修改后更显突出。在专利无效诉讼中，从表面看似乎是当事人对于专利复审委员会的决定不服，实质问题则是无效请求人与权利人因专利有效性所起争执；如其中一方起诉，则应以对方为被告。如此既可促使被告积极参与诉讼，也可避免专利复审委员会的角色错位问题。这不仅是理论上的必然结论，也是各国的通行做法。蒋坡、钱以能建议在专利侵权诉讼中引入专利无效抗辩制度。魏征认为循环诉讼是一个错误概念。公众对同一专利频繁地请求宣告专利权无效的行为，属于法律赋予公众的合法权利，而不是新闻媒体所称的“循环诉讼”。而真正与“循环诉讼”有关联的问题，恰恰是由于业内对诉讼法原理的不同认识造成的，而不是法律上不能解决的问题。罗东川归纳了简化专利无效程序问题的三种意见：①主张修改为民事诉讼程序的意见；②主张维持现行专利无效程序行政诉讼模式的意见；③主张法院可以适当变更复审委决定的意见。国务院法制办在修改过程中曾提出过四个方案供讨论：①直接向法院起诉的两审民事诉讼方案；②复审委程序加法院一审终审方案；③复审委程序加两审民事诉讼方案；④恢复撤销程序方案。
七、专利制度与伦理、生物多样性、遗传资源
生物技术可能引发伦理问题。基因专利的伦理问题受到特别关注。毛新志认为应该用伦理道德条款规范基因专利的审查，促进公共利益的发展和利益分配的公正。胡波认为专利法必定以一定的伦理哲学为支撑，并非是可以回避道德判断的“纯技术规范”。现在主导专利法律领域的是功利主义伦理观，其在理论上存在缺陷，在实践中又造成利益分配失衡和忽视人权等基本法律价值的局面。回归道义论传统，确立正当与善的优先地位，在促进技术进步等功利目标之外不违背基本的伦理原则，是专利法正当性的必然要求。尊严原则优于分配正义，分配正义优于效率原则，构成一个“词典式序列”。由尊严原则的优位可以得出人类基因序列不具有可专利性的结论。分配正义的优位则要求在遗传资源相关的专利法律问题上体现知情同意和惠益共享的生命伦理，惠顾遗传资源所有者或保有者这一“最少受惠者的最大利益”。
卢明祎认为，“事先知情同意”制度是遗传资源保护的基础。在国内，我们应尽快以立法的形式将它固定下来；在国际层面上，我们也要通过各种方式，推动此制度的广泛适用及其与知识产权制度的协调。崔国斌认为在国际生物材料特殊保护机制确立之前，在充分发展的国际专利法体系中有所落实的事先知情同意原则，可以满足广大发展中国家的现实需要，是较为现实的选择。修订后的《专利法》可以要求生物材料的利用者在申请专利时，揭示实施发明方案所必需的生物材料的来源，并提交已获生物材料所有人事先知情同意的证据。不过，专利法不应让专利机关对事先知情同意的证据进行实质审查，也不应要求申请人提交利益分享方面的证据。张小勇认为，披露要求的启动主要解决的是遗传资源与请求保护的发明之间的关系问题。关于披露要求的性质，应当同时具有形式和实质两个方面。未遵守披露要求的后果与披露要求的性质紧密相连，包括《专利法》上的和《专利法》之外的多种后果。他又认为，当前，我国遗传资源流失的问题非常严重，现有的法律存在较多的缺陷，无法有效阻止遗传资源的流失。因此，我国有必要遵照《生物多样性公约》的要求建立遗传资源的获取和惠益分享法律制度。我国应当采纳单独或专门立法的模式，未来立法应包括目标和原则、适用范围、国家主管部门、获取程序、事先知情同意和共同商定条件、惠益分享、监测机制等七个方面的核心内容。
八、专利许可研究
曹家瑞探讨了技术贸易中的限制性商业行为及几个具体问题、技术贸易中的争议解决和合同的适用法律问题。对于技术许可包括专利许可证贸易，曹家瑞提出了一些基本观点，如技术接受方的应诉权利不能剥夺、出口限制只能建立在尊重专利权的基础上、进出口规则统一、审批机构的权力不能无限扩张等。刘世杰探讨了专利许可协议中的技术使用范围问题。王锋对专利许可证贸易的法律特征、专利许可证贸易合同之标的、当事人之合法资格、合同签订之时机进行了探讨。安中山研究了专利许可中被许可方的利益保护问题。林广海、邱永清研究了专利许可使用权的性质，认为专利许可使用权是一种用益性知识产权。漆苏、杨为国分析了专利许可实施权转让的合理性与必要性。张曼实证研究了我国专利技术许可费收取现状，并对其进行了分析。郭德忠研究了美国判例对专利许可使用费的规制，并指出，长期以来美国法院在专利许可使用费方面的态度是相当宽松的，表现为对专利权人的尽量容忍；但从发展趋势看，美国也在从偏向于专利权人的价值取向向非专利权人倾斜。10邱永清认为，专利许可登记应采纳登记对抗主义。
孙亚东、周韬探讨了专有技术许可合同之特殊条款。顾仁芳认为，许可方运用其优势地位对接受方所施加的超过知识产权的保护范围并影响到市场竞争的条款，应视为限制性条款，其分成三种类型：第一类是合理的限制条款；第二类是本属违反竞争和发展的限制性条款，但还需由审批机关依据具体情况决定是否应被禁止；第三类是必须禁止的限制性条款，除非当事人能够提供特别的证明理由，否则没有任何变通的余地。蒋通林认为，专利许可合同由商务性条款、技术性条款和法律性条款三部分所组成。李永伟、吴绮慧对专利许可回授条款进行了探讨。曹新明研究了专利许可协议中的有色条款功能，认为有色条款是其中的一种限制竞争的条款，它包括白色条款、黑色条款、灰色条款三种类型。三种有色条款功能各异，其中白色条款是一种限制条款，它具有合理限制、指引、合作互利功能；黑色条款是一种限制竞争条款，其主要功能是排除竞争；灰色条款是既不享受具体豁免又不受白色或黑色条款约束的许可合同条款，其主要功能是调和。胡充寒探讨了国际专利许可合同的限制性条款，认为国际专利许可合同的限制可分为专利法和债法两方面的限制。专利法方面的限制是指为确定受方实施权的范围而作出的限制，债法方面的限制是指合同中不是基于专利权所作出的限制。违反国际专利许可合同中的限制性条款，只有在法律允许订立这些限制性条款的情况下，才能产生违反合同的后果。
九、强制许可研究
强制许可是一项重要制度。强制许可可以分为好几种类型，其中公共健康与强制许可的关系受到特别关注。关于专利强制许可的文章检得379篇，其中135篇涉及药品强制许可。董立坤认为，从表面看，专利的强制许可制度同专利权具有排他的、非经权利人同意、任何人不得使用其发明的垄断的特点是不相容的。其实，这只是表面的不相容。实际上，强制许可制度恰恰是保证实现专利制度所要达到目标的最有效的手段。欧阳仁根、胡志亮认为专利强制许可应当受到限制。张伟君研究了强制许可制度的合理性。实证研究表明，专利强制许可制度会对技术创新造成阻碍和损害的假设是不成立的。经济学的分析也表明，专利强制许可制度并不会削弱对技术创新的激励功能。各国的专利强制许可实践更表明强制许可措施可以有效地防止专利权的滥用，促进专利技术的转移和实施。郭华春认为在全球健康危机背景下，药品专利的强制许可是一个国家展现人权义务、保障人权实现的一项措施，国家确保患者获得药品的义务优先于TRIPs协定下的专利保护义务。尽管这与目前WTO对这个问题的定位存在冲突，但从国际法的角度看，这种措施的实施应该得到其他国家的尊重。WTO在处理药品专利许可争端时应尊重相关的国际人权文件的规定。黄瑶、徐里莎认为，TRIPs协定公共健康例外条款存在着许多有待澄清和解释的问题。继2001年多哈宣言对其进行澄清和解释之后，2003年WTO通过的《实施多哈宣言决定》又对这些条款作了进一步的澄清和灵活性解释，充分而正确地适用这些条款将有助于发展中国家有效地进行本国的传染病防治工作。杨军认为，强制许可及取消强制许可都有弊端，自愿许可是切实可行的一种替代强制许可的方法，主要的制药公司的捐助计划也给发展中国家的病人带来了福音。文希凯指出，《“TRIPs协议和公共健康宣言”第六段的执行》的达成，一是说明TRIPs框架下的知识产权体系并非完美无缺，二是说明修改TRIPs的协调或谈判即将开始。作者分析了谈判前景，建议发展中国家抓住机遇，尽早完成对TRIPs协议的有关修改，利用TRIPs提供的灵活性进一步开拓有利于自己的知识产权保护环境，尽快提高自己的科技发展水平和竞争实力。冯洁菡指出，“第六段机制”放宽了对医药产品的专利限制，突破了TRIPs协定关于强制许可药品主要供应国内市场的规定，从而有利于发展中国家尤其是最不发达国家进口廉价专利药品以解决公共健康问题。借鉴国际和国内层面考察实施“第六段机制”的立法和实践，我国立法应立足于促进我国公共健康事业的发展。张韬略、张伟君认为公共健康危机下药品专利强制许可的颁发以“为了公共利益”为由有待商榷。吴雪燕认为，TRIPs-plus条款严重影响了发展中国家药品的可及性。我国作为大量依靠仿制药品的发展中国家，在国内立法以及签署自由贸易区协定等国际条约时，应当对TRIPs-plus条款保持高度警惕，审慎引入专利链接制度，为数据独占保护设置限制条件，保留强制许可、平行进口等TRIPs允许的弹性条款，尽量为国内政策预留一些选择空间。郑瑞琨、李珂、楚恒认为，《专利法》修改后在很多方面对强制许可制度进行了完善，但在强制实施许可申请主体、公共利益的认定、使用费的计算和与《反垄断法》的衔接等方面仍存在不足。
十、专利权限制、滥用与反垄断研究
李明德认为，“知识产权滥用”是一个模糊命题，就其中的著作权、商标权和制止不正当竞争的权利而言，基本不存在滥用的可能性。只有在专利权的情况下，才有可能发生滥用的问题。对于专利权的滥用并没有严重到许多人所想象的那样。专利法和合同法中的一些制度，已经有效规范了专利权的滥用。至于随意主张权利，包括滥发侵权通知和滥用诉权，或者属于商业诋毁，或者属于民事诉讼法上的问题，与知识产权的滥用基本无关。
黄相君、关丽红将滥用行为定义为明明知道自己的专利申请不符合专利法关于新颖性的规定，但是为了独占实施权，借助于实用新型和外观设计不进行实质审查的规定，获得专利权并实施转让、许可或指控他人侵权的行为。徐棣枫、厉宁认为滥用专利权是指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使其权利，采取不实施或利用其优越地位，不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为。尹新天认为，所谓滥用知识产权，是指知识产权权利人行使其权利的方式超出了法律所允许的范围。滥用专利权主要体现为在专利许可合同中设立不适当的限制性条款。焦小丁认为，当专利权人行使权利的行为超过了专利权的允许范围就构成了专利权的滥用。专利权滥用的构成要件可以概括为主体为专利权人的行为客观上损害了社会的、国家的、集体的或其他公民的合法利益。主观为故意行为表现为采取不正当方式限制交易或进行不正当交易。陈丽苹认为专利权滥用行为是指专利权人滥用其市场支配地位，采取不实施或在专利许可中不正当地限制交易以及采取不公正的交易方法的行为。王玉梅等认为，专利权滥用指不依专利法规定的方式实施专利权，损害他人利益或社会公共利益的行为。郭禾认为，滥用是指行使专利权违背了专利权设置目的的行为。
关于专利权滥用的种类或范围，徐棣枫、厉宁归纳为不实施行为、不正当行使权利、以非法手段获得专利并以此垄断市场。王玉梅等认为包括专利懈怠、恶意闲置、专利池滥用行为、先用权制度滥用等。一些学者研究了标准包括事实标准中的专利权滥用问题。还有人研究了滥用专利权与滥用专利制度的分别。规制专利权滥用的法律并不能解决“问题专利”以及专利制度滥用的问题。对专利制度的滥用只能通过完善专利制度本身来解决。
对专利法滥用进行法律限制的方法，既可适用民法的基本原则和专利法自身的规范，也可采用民法体系之外的反垄断法、反不正当竞争法。
反垄断法被视为制止专利权滥用的主要手段。知识产权（法）与反垄断的关系是一个被广泛关注的问题。专利权作为知识产权的一种，是反垄断需要面对的主要对象。人们从知识产权的一般角度研究垄断比较多，而从专利权角度研究垄断问题则相对较少。不过，探讨知识产权反垄断，其主要内容仍是专利权反垄断问题。张乃根区分了知识产权合法垄断与不合法垄断，认为中国反垄断立法应注意三个问题：①如何在经济体制转轨时期，以市场经济的行动机制为导向，制定适合中国国情的反垄断法；②如何在全球经济一体化的条件下，充分关注世界范围的市场垄断形势，使中国反垄断立法尽可能地与国际竞争法的发展趋势相吻合；③如何把握知识产权保护与反垄断之间的关系与原则界限，以不断促进高科技的发展与成果转化。王晓先在纵向限制竞争协议中讨论到知识产权协议的限制竞争问题。王先林也提出在反垄断法中设立专门的知识产权反垄断条款。张瑞萍认为，在协调知识产权法与反垄断法的关系时，一方面，知识产权法要对其所确认的独占权进行自我限制；另一方面，反垄断法也要对行使知识产权所产生的限制竞争的后果给予一定程度的宽容。我国在制定专门的反垄断法时，应考虑：第一，只要知识产权的行使不超出权利自身的范围，即使存在垄断或限制竞争的情形，也应为反垄断法所宽容；第二，如果权利人对市场竞争的限制已超出其知识产权自身的范围，那么，这种行为则不为反垄断法所允许；第三，即使权利人行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如果这种行为可对市场竞争带来不应有的限制，那么，这种行为仍不能摆脱反垄断法的追究。徐棣枫、厉宁认为，专利权是一种合法的垄断，但是在专利领域亦存在反垄断的问题。应准确把握专利权的垄断性与反限制竞争间的统一和冲突，借鉴国外在专利领域的反垄断立法与司法实践，在构建我国反垄断法体系时，对滥用专利权的行为在法律上予以界定，做到既要保护专利权人的合法权益，又要制止滥用专利权而给社会公众带来的消极影响。江蒲认为，专利法与反垄断法有直接的相克性，法院的司法裁量尺度因不同国家、不同时期的政策、不同法官的心证而具有很大的滑动性。专利实施许可的限制范围属于反垄断法的调整范围。在反垄断法适用除外的范围内，由专利法的保护范围划定其间界限，才能较好地解决两法的冲突问题。
专利权反垄断重点在于专利许可当中。对专利权垄断的研究，集中在专利池（专利联营、专利联盟）的反垄断上。王炳银、王剑锋指出，专利制度经历了四个时代，是一部技术垄断与反垄断的斗争史。如果说其中有什么规律可循的话，那就是：专利垄断的程度受到当时经济发展需要的影响，从而表现出专利的强保护和弱保护相互更替的规律。李玉剑、宣国良介绍了美国和其他国家的专利池反垄断演变的三个阶段。彭玉勇分析了技术垄断的法律规制，指出了其三个要点：①反垄断法的一般适用与技术创新活动竞争责任的个别对待；②国外反技术垄断立法之共性；③强化和加重竞争责任是国际反技术垄断审查的新趋势。张平指出，由于“专利灌丛”问题，产业发展越来越受控于很多分散的、独立的专利权。专利联营解决了这一问题，它整合了互补技术，降低了交易成本，排除了专利间实施的交互限制，避免了昂贵的法律诉讼。但由于专利联营固有的“联合”特点，使其必然对联合体之外的市场主体构成限制竞争，具有“垄断”的先天嫌疑，而由于专利联营政策越来越被拥有较多专利权的跨国企业控制，已经凸显出滥用市场支配力、妨碍技术创新的趋势。因此，有必要制定专利联营的反垄断规则。张乃根认为，专利许可、标准化和反垄断的三角关系处于不等边状态，专利许可的底线地位最为牢固；标准化边线向底线倾斜，更增强了专利权人的强势地位；反垄断边线远未起到制衡作用，甚至在最具反垄断传统的美国，涉及标准化的专利许可也游离于反垄断之外。在我国，三者关系尚缺乏明确的体制性规范。李海涛认为，对专利联盟的反垄断法审查应当适用“个案审查与效果评估”的基本原则，专利联盟合法性要件包括有效专利、互补性专利、必要性专利、独立专家判断以及确定的限制范围。专利联盟的反垄断审查主要包括卡特尔管制和滥用市场支配地位行为禁止。
十一、专利三性研究与专利审查、授权
由段瑞林翻译的苏联学者E. A．鲍加台赫和B. И．列夫钦科的文章对发明获得专利的条件作了比较全面的介绍和探讨。汤宗舜、王家福的教材对新颖性、创造性、实用性作了比较系统、全面的介绍。汤宗舜还认为，外观设计的专利条件是具有新颖性和独创性、富有美感和适于工业应用。（1）关于新颖性。有关新颖性的类型，高家福等认为分为绝对新颖性、相对新颖性、混合新颖性。李永红认为对于出版物公开不同于书面公开，出版物主要指有正式渠道的公开出版物，对于新颖性公开应作严格解释。但对应该适用什么样的新颖性标准有分歧，焦点是绝对新颖性标准是否适合我国。张新明、魏庆华比较了专利法新颖性与科技新颖性的异同。胡佐超、李静等则认为绝对新颖性标准适合我国。对于新颖性中的抵触申请定义是保留还是删除“他人”，吴观乐认为应予保留，张清奎等则持相反意见。刘元霞比较研究了我国优先权制度。（2）关于实用性。沈琏认为，我国专利法实用性标准有关积极效果的规定不妥，与创造性标准构成重复与冲突，应当予以修改。李政认为，不能因为专利产品存在质量问题或存在某种缺点，就认为该专利技术方案不具备实用性；也不能因为专利产品的各种效果未能全面超越现有技术，就认为该专利不具备实用性。10张勇、朱雪忠等研究了专利实用性要件的国际协调1，认为欧洲的工业应用性（industrial applicability）标准与美国的实用性（utility）标准，两者存
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]