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作者：陈信勇

出版社：浙江大学出版社

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劳动与社会保障法试读：

浙江省高等教育重点建设教材《劳动与社会保障法》编委会

主编　陈信勇

副主编　俞德鹏　王惠　余功雄　曾章伟

撰稿人(以姓氏笔画为序)

王惠　王辉　余功雄　陈信勇

张妮　张国华　郭颖华　俞德鹏

曹兴龙　曾章伟　温瑾

第一编　总论

01　劳动与社会保障法学科

1.1　劳动与社会保障法学科的对象和特点

1.1.1　劳动与社会保障法学的对象

我国的法律科学体系由理论法学、法律史学、部门法学(含实体法部门和程序法部门)、国际法学等部分构成。现行学科分类标准将法学分为10个二级学科，即：法学理论、法律史、宪法与行政法学、刑法学、民商法学(含劳动法学、社会保障法学)、诉讼法学、经济法学、环境资源保护法学、国际法学(含国际公法、国际私法、国际经济法)和军事法学。劳动法学、社会保障法学被归入民商法学。笔者认为劳动与社会保障法学宜列为独立的法学二级学科，即社会法学科。劳动与社会保障法学是部门法学中的一门分支学科，是社会法学科的基本组成部分之一。

劳动与社会保障法学以劳动与社会保障法律现象为其研究对象。所谓劳动与社会保障法律现象，是指劳动与社会保障法律规范、劳动与社会保障法律关系和劳动与社会保障法律事实。劳动与社会保障法律规范是指渊源于宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章及司法解释的各种调整劳动、社会保障关系的法律规范。劳动与社会保障法律关系是指在劳动与社会保障主体之间确立的符合劳动与社会保障法律规范的权利义务关系。劳动与社会保障法律事实是指引起劳动、社会保障法律关系产生、变更和消灭的客观现象，包括行为和事件两类。

当然，在劳动与社会保障法学的研究工作中，并不局限于上述法律现象的研究。由于劳动与社会保障涉及面非常广泛，劳动与社会保障法学的研究也必须在广泛的社会背景中进行。

1.1.2　劳动与社会保障法学的特点

作为部门法学中的一门分支学科，劳动与社会保障法学具有如下三个特点：

第一，综合性。劳动与社会保障法律规范既带有公法性，又带有私法性，因此劳动与社会保障法具有混合法特征。劳动、社会保障法律关系表现为各类劳动与社会保障主体(国家、劳动与社会保障职能机构、单位及广大劳动者与社会保障对象)之间的多重权利义务关系。劳动与社会保障法学研究对象的综合性决定了该学科的综合性特点。

第二，交叉性。劳动与社会保障现象是经济学、社会学、行政管理学、人口学、法学等多种学科共同关注的对象。劳动与社会保障法学立足于法律领域，从法学视角观察、研究劳动与社会保障现象，有其独特的方法，但它与经济学、社会学、人口学等学科密切配合，共同促进劳动与社会保障学科的繁荣，因此不可避免地存在交叉现象。劳动与社会保障法学不断汲取相关学科的研究成果，同时也以其理论和方法影响相关学科。

第三，应用性。劳动与社会保障法学是法律科学中最具有应用性的学科即部门法学的组成部分，它与劳动、社会保障事业息息相关。劳动与社会保障法学为劳动与社会保障事业、劳动与社会保障立法、劳动与社会保障行政管理及相关的法律服务、审判工作等领域提供理论上的支持。随着我国劳动与社会保障体系的完善，该学科的应用性和操作性也会日益增强。

1.2　劳动与社会保障法学科的内容和体系

1.2.1　劳动与社会保障法学的内容

劳动与社会保障法学的内容可以从不同角度进行划分。我们可以根据研究对象，将其分为对劳动与社会保障法律规范的研究、对劳动与社会保障法律关系的研究和对劳动与社会保障法律事实的研究(当然事实上这三者是很难割裂开来的)；可以根据研究目的将其分为劳动与社会保障立法研究、劳动与社会保障行政执法研究、劳动与社会保障经营管理法律实务研究、劳动与社会保障司法研究等；还可以根据劳动与社会保障法律的调整对象，将其分为劳动与社会保障法总则研究、就业促进法律制度研究、劳动合同法律制度研究、集体合同法律制度研究、劳动安全卫生法律制度研究、工资法律制度研究、工时与休息休假法律制度研究、职业培训法律制度研究、社会保险法律制度研究、社会救助法律制度研究、优抚安置法律制度研究、社会福利法律制度研究、工会法律制度研究、劳动争议仲裁法律制度研究等。

1.2.2　本书的理论体系

由于劳动与社会保障法学研究起步较晚，在法律学科中仍处于三级学科的地位，劳动与社会保障法学至今尚未形成成熟的理论框架。我们认为，劳动与社会保障法学的理论体系可由劳动与社会保障法总论、劳动法研究、社会保障法研究及附论等4编构成。

第一编为劳动与社会保障法总论。这一部分研究劳动与社会保障法学科的整体特征，社会法理论基础，劳动法、社会保障法的概念、特征、地位、体系和基本原则，劳动与社会保障法律关系，劳动与社会保障法律制度的沿革，我国劳动与社会保障管理体制，等等。

第二编研究劳动法律制度。具体内容包括促进就业制度、劳动合同制度、集体合同制度、工资制度、工时与休息休假制度、劳动安全卫生制度、职业培训制度等。

第三编研究社会保障法律制度。具体内容包括社会保险基金制度、养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保险法律制度、社会救助法律制度、优抚安置法律制度、社会福利法律制度。

第四编研究劳动与社会保障管理法律制度。具体内容包括劳动与社会保障行政管理制度和劳动与社会保障争议处理制度。

目前我国出版的劳动与社会保障法学教科书中，劳动法教科书居多，社会保障法教科书较少，将劳动法和社会保障法编入同一部教科书的更少。本书尝试将劳动法和社会保障法合编，同时尝试研究劳动与社会保障法学的总论以及劳动与社会保障共同的管理制度。

1.3　劳动与社会保障法学科的现状和前景

1.3.1　劳动与社会保障法学的现状

在国外，劳动与社会保障法已有一百余年的历史，劳动与社会保障法律研究也有相当长的历史。但在中国，社会主义法学在1950年代打下初步基础，其长足的发展开始于党的十一届三中全会以后。劳动与社会保障法的研究在1980年代以前非常薄弱，在1980年代开始逐渐引起重视。随着社会主义市场经济体制逐渐取代计划经济体制，劳动与社会保障问题非常严峻地摆在人们面前，经济学界、社会学界和法学界均认识到劳动与社会保障问题研究的重要性。在这样的社会背景下，劳动与社会保障法学作为一个独特的法学分支学科应运而生。

需要说明的是，对劳动法学研究的重视早于对社会保障法学的研究，所取得的成就也高于社会保障法学。但近年来，社会保障法学研究在不断取得新成就，呈现出后来居上之势。

我国劳动与社会保障法学学科的成就主要体现在以下几个方面：

第一，编写劳动与社会保障法教科书，以适应劳动与社会保障法教学需要。劳动与社会保障法教科书基本上可分三类：第一类是劳动法教科书，如王全兴主编《劳动法学》(高等教育出版社2004年版)、关怀、林嘉主编《劳动法》(中国人民大学出版社2006年版)。第二类是社会保障法教科书，如覃有土、樊启荣编著《社会保障法》(法律出版社1997年版)、黎建飞主编《社会保障法》(中国人民大学出版社2006年版)。第三类是劳动与社会保障法教科书，如贾俊玲主编《劳动法和社会保障法学》(中国劳动社会保障出版社2005年版)、王昌硕主编《劳动和社会保障法学》(中国劳动社会保障出版社2005年版)。

第二，出版劳动与社会保障法学的基础原理性著作，在构筑劳动与社会保障法学理论基础进行了有益的探索。劳动与社会保障法学的原理性著作也基本上包括可分三类：第一类是社会法学的原理性著作，如董保华等著《社会法原论》(中国政法大学出版社2001年版)、汤黎虹著《社会法通论》(吉林人民出版社2004年版)。第二类是劳动法学的原理性著作，如常凯著《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》(中国劳动社会保障出版社2004年版)、董保华主编《劳动关系调整的社会化与国际化》(上海交通大学出版社2006年版)。第三类是社会保障法学的原理性著作，如董保华等著《社会保障的法学观》(北京大学出版社2005年版)、林嘉著《社会保障法的理念、实践与创新》(中国人民大学出版社2002年版)。

第三，出版对劳动与社会保障法进行专题研究的著作，对劳动法、社会保障法的一些专门领域进行了深入研究。这些专题著作包括：林嘉、杨飞、林海权著《劳动就业法律问题研究》(中国劳动社会保障出版社2005年版)、姜颖著《劳动合同法论》(法律出版社2006年版)、程延圆著《集体谈判制度研究》(中国人民大学出版社2004年版)、董保华主编《劳动力派遣》(中国劳动社会保障出版社2007年版)、刘翠霄著《天大的事——中国农民社会保障制度研究》(法律出版社2006年版)、蒋月等著《中国农民工劳动权利保护研究》(法律出版社2006年版)、周宝妹著《社会保障法主体研究——以利益平衡理论为视角》(北京大学出版社2005年版)、张新民著《养老金法律制度研究》(人民出版社2007年版)、郑尚元著《工伤保险法律制度研究》(北京大学出版社2004年版)、胡务著《外来工(农民工)综合社会保险透析》(四川大学出版社2006年版)、曹明睿著《社会救助法律制度研究》(厦门大学出版社2005年版)、齐延平主编《社会弱势群体的权利保护》(山东人民出版社2006年版)、范跃如著《劳动争议诉讼程序研究》(中国人民大学出版社2006年版)、郑尚元著《劳动争议处理程序法的现代化——中国劳动争议处理制度的反思与前瞻》(中国方正出版社2004年版)，等等。

第四，译介国外劳动与社会保障法著作及研究和比较国外劳动与社会保障法律制度，进行劳动与社会保障法学交流。翻译的重要著作主要有：【英】罗伯特·伊斯特著《社会保障法》(周长征等译，中国劳动社会保障出版社2003年版)、【英】内维尔·哈里斯等著《社会保障法》(李西霞、李凌译，北京大学出版社2006年版)、【法】让—雅克·迪贝卢、爱克扎维尔·普列多著《社会保障法》(蒋将元译，法律出版社2002年版)、【英】凯瑟琳·巴纳德著《欧盟劳动法》(付欣译，中国法制出版社2005年版)、【英】W·H·贝弗里奇著《贝弗里奇报告——社会保险和相关服务》(劳动和社会保障部社会保险研究所组织翻译，中国劳动社会保障出版社2004年版)、【美】乔治·E·雷吉达著《社会保险和经济保障》(第六版)(经济科学出版社2005年版)。研究和比较国外劳动与社会保障法律制度的重要著作主要有：任扶善著《世界劳动立法》(中国劳动出版社1991年版)、王益英主编《外国劳动法和社会保障法》(中国人民大学出版社2001年版)、杨燕绥著《劳动与社会保障立法国际比较研究》(中国劳动社会保障出版社2001年版)、贾俊玲主编《21世纪亚太地区劳动法和社会保障发展趋势》(中国劳动社会保障出版社2001年版)、穆怀中主编《社会保障国际比较》(中国劳动社会保障出版社2002年版)、姜守明、耿亮著《西方社会保障制度概论》(科学出版社2005年版)、张桂琳、彭润金等著《七国社会保障制度研究——兼论我国社会保障制度建设》(中国政法大学出版社2005年版)、丁建定、杨凤娟著《英国社会保障制度的发展》(中国劳动社会保障出版社2004年版)、丁建定著《瑞典社会保障制度的发展》(中国劳动社会保障出版社2004年版)、和春雷等著《当代德国社会保障制度》(法律出版社2001年版)、黄安年著《当代美国的社会保障政策》，中国社会科学出版社1998年版)、沈洁著《日本社会保障制度的发展》(中国劳动社会保障出版社2004年版)等。

第五，发表大量研究劳动与社会保障法律问题的原理性论文和对策性论文。被中国人民大学复印报刊资料《经济法学、劳动法》和《社会保障制度》全文转载的论文数量也相当可观。

第六，高等学校开设了劳动法、社会保障法课程，开展劳动法、社会保障法的教学研究工作。

但是，回顾劳动与社会保障法学的发展状况，我们不能不承认这门学科至今尚不成熟。高品位的劳动与社会保障法学术专著和学术论文数量有限，对社会法基础理论的研究还很薄弱，劳动与社会保障法学对劳动与社会保障法律实践(包括社会保障立法)的指导作用尚未充分有效地发挥出来。

1.3.2　劳动与社会保障法学的前景

我国劳动与社会保障法学学科虽然尚不成熟，但它的前景是美好的。这取决于两个不可逆转的因素：一是中国的劳动与社会保障事业必定要发展。社会主义市场经济体制已成为中国社会发展不可改变的选择，它的确立和发展必然要求劳动与社会保障法律体系的健全和完善。劳动与社会保障制度是市场经济的维系机制。二是中国的法治进程必定要继续。市场经济是法治经济，劳动与社会保障事业理所当然地要纳入法制化的轨道。从劳动与社会保障制度的产生和沿革看，劳动与社会保障从来就是以法制开道的。中国的法治进程已呈现出难以动摇的历史趋势，劳动与社会保障法制的完善和劳动与社会保障法学的发展也是完全可以预见的。

1.4　劳动与社会保障法学科的意义和方法

1.4.1　劳动与社会保障法学的意义

劳动与社会保障法学在理论上和实践上均具有重要意义。

首先，劳动与社会保障法学是部门法学的组成部分，是对现行应用法学的重要补充，对法学教育、法学研究起促进作用。劳动与社会保障工作是一项专业性很强的工作。目前，我国既缺乏劳动与社会保障的理论人才，又缺乏劳动与社会保障的管理人才，广大干部群众普遍缺乏现代劳动与社会保障的知识、观念和管理能力(包括劳动与社会保障法的知识、观念和操作能力)。为尽快建立新型劳动与社会保障制度，需要培训劳动与社会保障方面的专门人才。为劳动与社会保障专业、法学专业学生及劳动与社会保障在业人员进修、培训开设劳动与社会保障法专业课程，向社会各界宣传新型劳动与社会保障制度，均有赖于劳动与社会保障法学的发展。

其次，劳动与社会保障法学具有指导劳动与社会保障事业发展的重要作用。劳动与社会保障法学为思想层、领导层提供新型劳动与社会保障制度创建过程中的决策依据，为劳动与社会保障立法服务，同时为顺利开展劳动与社会保障方面的司法、行政执法和法律服务工作提供理论上的支持。劳动与社会保障法学为劳动与社会保障机构及其从业人员提供职业上的必备知识，提高其管理水平和工作效率。劳动与社会保障法学也为广大企事业单位和公民熟悉新型劳动与社会保障制度，明确其权利和义务，维护其合法权益，提供有效的帮助。社会组织的管理人员和广大公民通过阅读劳动与社会保障法律、政策文件及其他劳动与社会保障法学书刊，掌握劳动与社会保障法律常识，有利于处理与他们直接相关的劳动与社会保障事务。

1.4.2　劳动与社会保障法学的方法

发展劳动与社会保障法学学科是摆在法学工作者面前的一项重要任务。每一学科的理论建构均有其独特性，劳动与社会保障法学也不例外，明确这一学科的研究方法是首先要解决的问题。

根据本学科的特点，我们在明确其研究方法时需要注意以下三点：

第一，本学科必须接受建设有中国特色的社会主义理论的指导。中国新型的劳动与社会保障制度，既不同于资本主义国家的劳动与社会保障制度，也不同于社会主义国家计划经济时代的劳动与社会保障制度，它具有显著的制度创新特征。只有在建设有中国特色的社会主义理论指引下，才能解决劳动与社会保障学科发展中的众多疑难课题。在近年来的许多政策文件中，已经包含了相当丰富的劳动与社会保障思想，这些思想为新型劳动与社会保障制度的创建(最规范的表现形式为劳动与社会保障立法)带来了一股强大的内在动力。

第二，本学科必须与邻近的劳动与社会保障学科并驾齐驱，共同促进。法学和经济学这两大学科的相互渗透，是当今社会科学领域的一种重要现象。南岭在《奔向法治的经济学潮流》一文中指出：从近年来经济学与法学的发展动态看，一股巨大的经济学潮流正冲击着法治领域。经济学中的效率原则对既往法律原则进行渗透，经济学中的某些基本假定(如理性和最大化假定)和部分概念、方法引入了法治领域。尽管不能对所有的法律及相关问题采用单一的效率原则，但法的经济分析空间可以说是巨大的。①在劳动与社会保障领域，尤其需要这两大学科携起手来。劳动与社会保障立法既需要传统法律上的公平、正义和平等原则，也需要引进经济学上的效率原则。法律社会学的方法也日渐引起中国法学家的关注。劳动与社会保障法学的研究固然离不开注释法学方法、规范法学方法，也同样离不开制度分析法、组织分析法、比较分析法、系统分析法等法律社会学基本方法。①

①南岭：《奔向法治的经济学潮流》，《学习与探讨》1996年第1期。

第三，本学科的研究必须密切联系中国的劳动与社会保障事业。理论工作者必须深入社会保障实践，掌握第一手资料，这样才能产生有说服力的科研成果。各种新的观点也须经过劳动与社会保障实践的检验，才能成熟起来。当前，在中国的大地上正进行着新型劳动与社会保障制度的伟大实践，理论工作者面临良好时机。在区域性、行业性和项目性的改革试点和推广过程中，认真收集资料，科学分析归纳，找到普遍性、有效性的原则和机制，上升为法律政策规范和工作程序，正是理论工作者的职责所在。法学工作者面对蓬勃发展的中国劳动与社会保障事业，应义不容辞地投身其中，为中国劳动与社会保障法和中国劳动与社会保障法学的创建和发展尽心尽力。【重要概念】

劳动与社会保障法律现象(legal appearance of law of labour and social security)劳动与社会保障法律规范(rules of law of labour and social security)

劳动与社会保障法律关系(juristic relations of law of labour and social security)劳动与社会保障法律事实(juridical fact of law of labour and social security)【文献指引】

1.王全兴主编的《劳动法学》一书是普通高等教育“十五”国家级规划教材，分立法简史篇、基础理论篇、劳动关系协调篇、劳动基准篇、劳动保障篇和劳动执法篇。参阅王全兴主编：《劳动法学》，高等教育出版社2004年版。

2.覃有土、樊启荣编著的《社会保障法》是我国最早的社会保障法教材，在社会保障法理论体系的建构上进行了重要探索。参阅覃有土、樊启荣编著：《社会保障法》，法律出版社1997年版。【研究选题】

1.现行学科分类标准将劳动法学、社会保障法学列入民商法学学科。你认为劳动与社会保障法学是什么性质的学科？

①参见陈信勇著：《法律社会学》，中国社会科学出版社1991年版，第259－260页。

2.关于劳动与社会保障法学的理论框架有各种不同的表述，你认为劳动与社会保障法学的理论框架应当是怎样的？

3.了解我国劳动与社会保障法学学者的研究领域及其研究成果。

4.你准备制订怎样的课程学习和研究计划？

02　劳动与社会保障法概述

2.1　劳动与社会保障法概念

2.1.1 劳动、社会保障的概念

2.1.1.1 劳动、劳动力的概念

1.劳动的概念

马克思在《资本论》中，在分析劳动过程时，对劳动的一般含义作过精辟的揭示，认为劳动是劳动力的使用(消费)，“是制造使用价值的有目的的活动”，“是人以自身的活动引起、调整和控制人和自然之间的物质变换的过程。”由此可知，劳动是指人们在物质生产和精神生产过程中，通过使用劳动力，运用劳动资料作用于劳动对象，创造使用价值以满足人民需要的有目的的活动。简而言之，劳动就是劳动力的使用。

劳动可分为自我使用劳动力的劳动和供他人使用劳动力的劳动。自我使用劳动力的劳动是劳动力所有者运用自己的劳动力生产使用价值；供他人使用劳动力的劳动是指劳动力所有者将其劳动力提供给他人使用的劳动。供他人使用劳动力的劳动又可分为劳动力有偿供他人使用劳动力无偿供他人使用两种情形。劳动法中的劳动，属于劳动力有偿供他人使用的劳动。

劳动法中的劳动概念，有其特殊含义：

第一，从主体上看，它是以职工身份所从事的劳动。家务劳动、服刑人员的劳动等不属于劳动法所指的劳动。

第二，从目的上看，它是作为一种谋生手段的职业劳动。“义务劳动”和其他无偿劳动不属于劳动法所指的劳动。

第三，从性质上看，它是履行劳动法律义务的劳动。劳动是履行劳动合同义务的行为，这不同于履行抚养、扶养和赡养义务的劳动。

从形式是看，它是用人单位的集体劳动。职工的劳动受用人单位内部规则的约束，受用人单位意志的支配。

所以，劳动法意义上的劳动，是指职工为谋生而从事的、履行劳动合同义务的集体劳动。

2.劳动力的概念

马克思说：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体，即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”劳动力据此可理解为人所具有的并在生产使用价值时运用的体力和智力的总和。

劳动力具有以下不同的形态：

第一，潜在形态和外在形态。潜在形态劳动力是指处于静态形式的劳动力，未被使用的劳动力属于潜在形态的劳动力；外在形态劳动力是指表现于人体外部、处于动态形式的劳动力，被使用的劳动力属于外在形态的劳动力。

第二，商品形态和非商品形态。商品形态劳动力又称劳动力商品，是指进入市场成为买卖客体的劳动力，它由劳动力所有者有偿地让渡给他人使用；非商品形态劳动力，即没有进入市场而未成为买卖客体的劳动力，它由劳动力所有者自己使用或无偿地让渡给他人使用。

2.1.1.2　社会保障的概念

1.社会保障的词源与定义

社会保障一词，译自英文social security，首次在立法上使用见于1935年《美国的社会保障法》(Social Security Act)。1938年，新西兰通过的一项法律也使用了社会保障一词。1941年，著名的战时文件《大西洋宪章》采用了这一概念。1944年第26届国际劳工大会通过的《费城宣言》正式使用社会保障概念。社会保障已成为国际社会普遍采用的一个概念。

我国《国民经济和社会发展第七个五年计划》(1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过)首次作为高层次正式文件使用社会保障概念。该计划第五十一章以“社会保障事业”为题，提出“‘七五’期间，要有步骤地建立起具有中国特色的社会主义的社会保障制度雏形。”中国共产党十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》提出：“建立多层次的社会保障制度，为城乡居民提供同我国国情相适应的社会保障，促进经济发展和社会稳定。”目前，社会保障一词已在我国广泛使用。

社会保障是指国家和社会为社会成员维护基本生活水平所采取的各种经济安全措施，主要包括社会保险、社会救助、社会福利等。

2.社会保障的基本特征

社会保障具有以下五项基本特征：

第一，规范性。现代社会保障制度的一个突出特征是它不仅表现为一项经济制度，更表现为一项法律制度。它通过立法形式予以规范化。世界上实行社会保障制度的国家，都将调整国家、用人单位、个人在社会保障活动中所发生的各种社会关系的规范用法律形式固定下来。

第二，社会性。社会保障从目标和手段两方面均体现出社会性特征。从目标上看，社会保障以社会安全为目标。社会安全目标通过生存的生理需求和心理需求的满足来实现。社会保障对人们基本生活要求给予满足，一方面表现为物资上的实惠，另一方面则使社会大众获得安全感，保持了一种社会心理上的平衡。社会保障对象具有社会性，即社会保障的覆盖面是全体社会成员，不论男女老少，也不分工种职业，当基本生存权利受到威胁时，就有享受社会保障待遇的权利。因此，社会保障的目标是全社会性的。从手段上看，社会保障通过社会立法，明确各社会保障主体的权利义务，设置社会保障管理机构和体制，聚集和发放社会保障基金，动员和开展各种社会服务，充分体现“取之于民，用之于民”及社会事业社会办的原则。社会保障事业不是营利性的企业行为，其管理体制应体现出不同于企业管理的社会性特征，如应具备社会监督机制等。

第三，福利性。社会不能抛弃弱者和贫困者，弱者和贫困者也应从社会文明进步中获益。在资本主义制度下，社会保障起到缓和贫富收入悬殊的作用，穷人得到了一定的好处；在社会主义制度下，要实现共同富裕，社会保障是必须选择的一条渠道。

第四，公平性。实现公平保障是社会保障追求的重要价值和应当坚持的原则。社会保障基金的分配和社会服务的享受，虽然不可能绝对平均，但社会成员在享受社会保障的机会和权利上带有较大的机会均等和利益共享的特征，在社会保障关系中应承担的义务也存在均等性。

第五，互助性。社会保障所遵循的基本原则是“集聚众多资金，分散危险损失”的互助共济准则，国家通过法律规定社会保障费用由国家、企业(以及其他用人单位)、个人共同承担，社会保障管理机构依法对社会保障基金实行统一筹集，集中管理，统一使用和分配，这种分配使需要者与不需要者(或现实需要者与可能需要者)互助，年轻人和年老人互助，需要少者与需要多者互助。

3.社会保障体系

社会保障体系是指国家通过立法对社会成员给予物质待遇而采取的各种互相独立而又相互联系的社会保障措施(或项目)而构成的整体。各国社会保障体制的内容都是自成体系的，即根据各国的国情、经验、要求和传统来确定。

(1)外国社会保障体系

德国的社会保障体系主要由社会保险、社会救济和社会照顾等三部分构成。其社会保险是社会保障体系的基本部分，包括养老金保险、医疗保险、失业保险和意外事故保险。

英国的社会保障体系是由一套完整的社会保险和福利项目构成的，并由中央政府管理的体系，其保障措施包括从“摇篮到坟墓”贯穿人的一生，项目繁多。如孕妇补贴、产妇补贴、幼儿补贴、低收入补贴、入学后的各种补贴、住房补贴和养老、伤残、疾病、失业保险待遇等。英国政府于1948年宣称英国已建成“福利国家”。

美国的社会保障项目涉及生老病死的各个方面，归纳起来可分三大类：一是对公民收支的补助；二是对社会公民的教育和业务培训实行补助；三是对公民遭受意外损失的补助。

法国社会保障体系包括社会保险、家庭补助、社会救济和特殊保险计划等。其中，社会保险包括生育、疾病、年老、残疾、遗属等五项保险；家庭补助包括一般家庭津贴、家庭补充补助、产妇赠款、单个家长家庭补贴、住房补贴、胎儿补助、家庭最低收入补助等等；社会救济包括失业救济，对贫民、老弱病残、精神病患者的救济和战争受害者的救济；特殊保险计划主要是对农业工人、电力和煤气业工人、矿工和国有化铁路工人、军人和政府工作人员等的社会保障。

瑞典实行普遍社会保障制度，主要包括国民年金保险(含基本年金和补助年金)、国家健康保险(含疾病津贴和医疗费用补偿)、工伤事故保险、失业保险(非强制性保险，采取自愿保险补贴与失业救济双重制度)以及其他社会福利(如儿童福利、老年人福利、残疾人福利等)。瑞典被称为福利国家的“楷模”，但因其高福利带来的严重问题引起了争议。

(2)国际劳工组织的规定

国际劳工大会于1952年6月28日通过的《社会保障(最低标准)公约》(第102号)规定的社会保障由医疗照顾、疾病补助、失业救济、养老补助、受雇工伤补助、家属补助、生育补助、伤残补助、遗属补助等构成。

国际劳工组织在1952—1982年期间正式采纳的规范化的概念是，构成社会保障的各种要素或组成部分包括：社会保险、社会救济、国家财政收入资助的福利补贴、家庭补助，以及储蓄基金，还有雇主规定的补充条款和围绕社会保障而发展的各种补充方案。

(3)我国社会保障体系

我国自新中国成立以来，初步建立了一个与计划经济体制相适应的社会保障体系。这个社会保障体系虽然为促进我国经济和社会发展起到重要作用，但其缺陷也逐渐为人们所认识。实行改革开放政策以来，党和国家积极探索有中国特色的社会保障体制，在社会保障体系的建构上提出了一些重要设想。

1986年4月12日第六届全国人大第四次会议通过的《国民经济和社会发展第七个五年计划》就提出：“建立健全社会保险制度，进一步发展社会福利事业，继续做好优抚、救济工作。”《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(1993年11月4日)明确指出，社会保障体系包括社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置和社会互助、个人储蓄积累保障。

有的学者主张由四个不同层次的项目构成中国社会保障体系，即社会救助——最低层次的社会保障，保障最低生活；社会保险——基本保障，保障劳动者失去劳动能力，从而失去工资后仍能享有基本生活；社会福利——增进城乡全体居民生活福利的高层次社会保障；社会优抚——特殊性质的社会保障，保障社会上备受尊敬的军人及其眷属的基本生活。①

2.1.2　劳动法、社会保障法的概念

2.1.2.1　劳动法、社会保障法的定义

1.劳动法的定义

劳动法，又称劳工法，是指调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和，即渊源于各种效力层次的规范性文件中的劳动法律规范的总称。狭义的劳动法，仅指一个国家的劳动法典，如我国的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)。

2.社会保障法的定义

社会保障法，是指调整社会保障关系的法律规范的总和。狭义的社会保障法，仅指社会保障法典，如社会保障基本法、社会保险法、社会救助法等。美国的《社会保障法》(1935年)、法国的《社会保险法》(1930年)、英国的《国民保险法》(1911年)等都是形式意义上的社会保障法。我国至今未颁布《社会保障基本法》或《社会保险法》、《社会救助法》、《社会福利法》、《优抚安置法》等法律。《社会保险法》和《社会救济法》则已列入全国人大常委会的立法规划，正在起草过程中。

2.1.2.2　劳动法、社会保障法的调整对象

1.劳动法的调整对象

劳动法的调整对象是劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系。

①张琪、刘雄主编：《社会保障制度改革》，经济管理出版社1996年版，第8页。

(1)劳动关系

劳动关系，是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。

劳动关系可依据不同标准进行分类，如：

第一，以生产资料所有制为标准进行分类，将劳动关系分为私营劳动关系和国营劳动关系。我国存在全民所有制劳动关系、集体所有制劳动关系、私营企业劳动关系、个体经济组织劳动关系、股份制企业劳动关系、外商投资企业劳动关系等。

第二，以劳动者特定的身份为标准进行分类，将劳动关系分为工人劳动关系和职员劳动关系(还可进一步分为一般职员劳动关系和高级职员劳动关系)，一般劳动关系和特殊劳动关系，如女工劳动关系、未成年工劳动关系、临时工劳动关系、学徒工劳动关系、外籍雇工劳动关系等。特殊劳动关系适用特别的法律规定。

第三，以劳动关系所在产业为标准进行分类，将劳动关系分为工业劳动关系、商业劳动关系、农业劳动关系、海运劳动关系等。

第四，以劳动岗位地点为标准进行分类，将劳动关系分为家外劳动关系和家内劳动关系。家外劳动的岗位地点在用人单位指定的家以外的地点；家内劳动的岗位地点在劳动者家内。

第五，以劳动关系确立方式为标准进行分类，将劳动关系分为劳动合同关系和非劳动合同关系。

我国《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”根据上述规定，劳动法调整的劳动关系包括企业、个体经济组织和与劳动者形成的劳动关系以及国家机关、事业组织、社会团体和与劳动者建立的劳动合同关系。国家机关、事业单位、社会团体的非合同劳动关系以及农村农业劳动者、现役军人等劳动关系，不属劳动法调整范围，而属公务员法、教育法、现役军官法等法律调整。

(2)与劳动关系密切联系的其他社会关系

劳动法调整的与劳动关系密切联系的其他社会关系，是指劳动关系运行过程及其前后为实施劳动关系而发生的社会关系。①

劳动法调整的与劳动关系密切联系的其他社会关系主要包括：①与劳动力资源开发和配置有关的社会关系；②与工资总量宏观调控和实施工资保障有关的社会关系；③与劳动安全卫生管理和服务有关的社会关系；④与劳动者社会保险及其管理有关的社会关系；⑤与集体谈判和协商有关的社会关系；⑥与劳动争议调解和仲裁有关的社会关系；⑦与监督用人单位遵守劳动法有关的社会关系。这些社会关系从性质上分别属于劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系和劳动争议处理关系。

①我国台湾地区学者称之为劳动关系的“附随关系”。

2.社会保障法的调整对象

社会保障法以社会保障关系为调整关系。所谓社会保障关系，是指社会保障主体在社会保障活动过程中所形成的社会关系。

社会保障关系可以依据社会保障内容(项目)分为社会保险关系、社会救助关系、社会福利关系、社会优抚安置关系、社会互助关系等。其中社会保险关系又可进一步分为养老保险关系、失业保险关系、工伤保险关系、医疗保险关系、生育保险关系等；社会救助关系又可进一步分为救灾关系和扶贫关系等；社会福利关系又可分为职工福利关系，妇女、未成年人和老年人福利关系，残疾人福利关系，教育福利关系，住宅福利关系和社区服务关系等(以上诸关系存在交叉)。

社会保障关系还可以依据社会保障主体进行划分，即在政府、社会保障职能机构、单位和公民个人之间发生的各种社会关系以及各社会保障主体的内部管理关系。具体地说，社会保障关系可分为：

第一，国家与公民之间的社会保障关系。国家与公民之间的社会保障关系，即国家为公民提供社会保障的职责和公民享受社会保障的权利的关系。

第二，国家机关之间的社会保障关系。国家机关之间的社会保障关系即权力机关、行政机关、司法机关和军事机关在社会保障方面的职责分工关系，中央与地方政府、上级与下级政府、政府与各主管厅局、平级各主管厅局、上下级主管厅局之间在社会保障管理过程中发生的行政管理关系。

第三，社会保障主管机关与经办机构之间的关系。社会保障主管机关与经办机构之间的关系，即政事关系。主管机关应履行监督管理职责，但不直接包揽社会保障业务。

第四，社会保障经办机构与监督机构之间的关系。经办机构应接受监督机构对其基金筹集、运营和管理情况的监督。

第五，社会保障经办机构与用人单位、公民个人(职工或居民)之间的关系。这里既包括社会保障基金的筹集关系，又包括社会保障基金的发放关系，也可称之为社会保障待遇提供者与享受者的关系。

第六，用人单位与职工之间的关系。用人单位对其职工依法(直接或间接)承担社会保障义务。用人单位与职工之间的社会保障关系是劳动关系的重要组成部分。

2.1.3　劳动与社会保障法的特征

劳动与社会保障法是一个具有鲜明特征的法律部门。它的特征可以概括以下四项：

1.从法律部类上看，劳动与社会保障法属于社会法

公法与私法划分始于罗马法。在查士丁尼的《学说汇纂》的前言中引用了罗马法学家乌尔比安的一句话：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法。”在大陆法系国家，公法与私法的划分具有普遍意义，渗透到法律教育、法律实践的各个领域，但也有学者指出大陆法系的公法与私法划分已产生危机。公法的“私法化”和公法的“公法化”以及“混合法”(既非公法又非私法的法律部门)的大量出现，均冲淡了传统公法、私法的界限。

我国法学界曾有过公法、私法划分问题的探讨。有的学者则提出公法、私法、社会法“三分法”。董保华等人认为，社会法是国家为保障社会利益，通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。如果我们将以国家本位为特征的公法看作是第一法域；以个人本位为特征的私法看作是第二法域；那么，私法与公法相融合而产生的，以社会本位为特征的社会法则是第三法域。①我们认为，在法律教育、法律研究领域应当采纳公法、私法和社会法划分方法；在立法、执法、司法、法律服务等法律实践领域，应当重视公、私法和社会法划分中的实质性问题，如不同法律部门的原则、立法技术，不同性质案件的诉讼原则和程序等。

不论在资本主义国家，还是在社会主义国家，劳动与社会保障法均兼具公法特征和私法特征。一方面，劳动与社会保障法体现了维护社会安全等国家利益，表现了较强的国家干预性；另一方面，劳动与社会保障法的直接目的是使广大公民享受基本生活条件和社会福利。劳动与社会保障法是国家利益和个人利益的高度统一，体现了社会共同体的连带责任。因此，劳动与社会保障法确非传统意义上的公法或私法，是一种新型的“社会法”。

2.从法律内容上看，劳动与社会保障法是组织法和活动法的结合

劳动与社会保障法一方面规定劳动与社会保障主管机关与其他机构的组织关系，另一方面规定劳动与社会保障主体的各项活动的规则(有时体现为一定的基准)。

3.从法律体例上看，劳动与社会保障法是实体法和程序法的结合

劳动与社会保障法侧重于规定各劳动与社会保障主体的权利义务以及违反义务时应承担的责任，无疑是一部实体法。但劳动与社会保障法对各种劳动与社会保障主体行使权利、履行义务的程序也作出具体、明确的规定(即规定了劳动与社会保障的法定流程)，因而也具有程序法的性质。两者相互结合，便利劳动与社会保障活动的顺利实施。

①董保华等著：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第11页。

4.从法律规范上看，劳动与社会保障法中的强制性规范多于任意性规范

在法律规范中按其约束力程度可分为强制性规范和任意性规范。强制性规范效力不得由当事人约定予以改变，任意性规范则仅为当事人意思之补充，当事人可通过约定来确认或否认其效力。劳动与社会保障法是国家干预社会经济生活的重要体现，其法律规范的内容较多地体现国家的统一要求，给当事人意思自治的余地非常有限。如劳动基准的规定、社会保障对象范围的规定、社会保障义务主体范围的规定等均不可变更。

2.2　社会法理论基础

2.2.1　社会政策的法律化：社会法部门

社会政策源于19世纪70年代的德国。当时主张通过社会政策改良资本主义制度的德国“新历史学派”，为解决最迫切的社会问题——劳资冲突，组织了“德国社会政策学会”。“社会政策”一词发端于此。日本仿效德国，于1897年成立了“日本社会政策学会”。我国所用“社会政策”一词，亦源于日文。

社会政策是指国家或政府为解决社会问题、促进社会公平、消除社会排斥而采取的各种对策。劳动政策和社会保障政策是一个国家社会政策的重要组成部分。

法律法规是社会政策的重要表现形式。社会政策法律化是指国家机关将经过实践检验的社会政策上升为国家的法律法规，赋予社会政策以法律效力和国家强制力。法律化的社会政策比非法律化的社会政策更具有规范性、强制力、持久性，所以社会政策法律化非常必要。

社会政策法律化在各法律部门都有所体现，但最直接和最集中的是社会法部门。

社会法的重要性已经为国内许多学者认识。在法律部类层面，许多学者同意以公法、私法、社会法“三分法”替代公法、私法“二分法”；在法律部门层面，许多学者同意将社会法作为一个独立的法律部门。

在各大法律部类中，公法、私法和社会法具有不同的目标和任务，社会法以保护国家利益、私人利益以外的社会利益为己任，倾斜保护弱者，通过对劳动者等弱势群体以及脆弱的环境、资源的特别保护，恢复利益平衡局面。社会法是对公法、私法的弥补和矫正。

在现代社会，一国的法律体系由宪法和若干法律部门共同构成。我们认为，我国法律规范体系由宪法、民商法、行政法、社会法、刑法和诉讼与非诉讼程序法等六大部门构成。我们可以将调整一国内各社会生活领域里最高层次的根本性的社会关系的法律规范划入宪法部门，将调整平等主体间财产关系和人身关系的法律规范划入民商法部门，将调整行政权支配关系的法律规范划入行政法部门，将调整倾斜保护弱势群体的法律规范划入社会法部门，将调整公民和单位与国家的严重对抗性社会关系的法律规范划入刑法部门，将调整诉讼与非诉讼程序的法律规范划入诉讼与非诉讼程序法部门。从法律部门的层次上，社会法应成为一个独立的法律部门。

2.2.2　社会法部门的构成

社会法部门是一个新兴的部门，它在处理强势群体与弱势群体、人与环境资源关系时，采取倾斜保护弱势群体的原则，主要包括劳动法、社会保障法、弱势群体保护法、环境保护法、自然资源法等。劳动法方面，我国已制定了《劳动法》、《中华人民共和国工会法》(以下简称《工会法》)、《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)、《中华人民共和国矿山安全法》(以下简称《矿山安全法》)、《中华人民共和国职业病防治法》(以下简称《职业病防治法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)等，社会保障法方面有《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)，弱势群体保护法方面有《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇女权益保障法》)、《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)、《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年人权益保障法》)、《中华人民共和国残疾人保障法》(以下简称《残疾人保障法》)、《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》、《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)等，环境保护法方面有《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国防沙治沙法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国放射性污染防治法》、《中华人民共和国环境噪声污染防治法》、《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国清洁生产促进法》、《中华人民共和国环境影响评价法》等，自然资源法方面有《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国煤炭法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国节约能源法》、《中华人民共和国再生能源法》等。①

2.3　劳动与社会保障法的地位

2.3.1　劳动法的法律地位

法学界关于劳动法地位的争论，主要有以下几种：

1.劳动法是宪法之下、与行政法、民商法并列的一个独立法律部门

这是观点认为，纵向经济关系(包括劳动行政关系)由行政法调整，横向经济关系由民商法调整，企业内部经济关系由劳动法调整。

2.劳动法是经济法部门的组成部分

这是认为经济法是一个独立法律部门的部分学者所持的规定。这种观点认为，劳动法与经济法一样是国家干预经济的法律手段，都兼具公法、私法性质，劳动法的调整对象包含在经济法调整对象之内，所以劳动法应成为经济法部门的组成部分。

3.劳动法是宪法之下、与行政法、民商法、经济法并列的一个独立法律部门

这是学界多数学者所持观点，其理由是劳动法有其特定的调整对象，不同于行政法、民商法、经济法，具有其他法律部门不可取代的功能，新中国成立以来的立法实践也视劳动法为独立法律部门。

4.劳动法是社会法部门的一个重要组成部分

社会法部门是追求社会公益、社会公平和社会安全的法律部门，有独立存在之必要。劳动法毫无疑问是社会法部门的一个重要组成部分。

比较以上各种观点，我们认为第四种观点最为科学，劳动法应属于社会法部类、社会法部门。

①《十届全国人大常委会立法规划》中列出而截至2007年6月未制定的本部门法律还有《社会保险法》、《社会救济法》、《农民权益保护法》、《自然保护区法》和《海岛保护法》。

2.3.2　社会保障法的法律地位

1.社会保障法是社会主义市场经济法律体系的构成部分

市场经济离不开社会保障，离不开社会保障法。国际劳工组织明确指出：如果一个国家缺少完备的社会保障体系，特别是产业工人的社会保险出现纰漏，那么这个国家构建任何一种市场经济体制都是不可能的。显然，在不具备基本社会保障立法的情况下，依靠零零散散的规章构建完备的社会保障体系，也是不可能的。

社会保障所具有的功能可分为的经济性功能和社会性功能两类。社会保障的经济性功能包括：社会保障满足了人们的基本经济需要；增加了生活消费开支，扩大了市场需求，促进了社会生产；增加了就业；为现代化生产保护、配置劳动力起到重要作用；具有国民所得再分配的作用；调节投资和融资。社会保障的社会性功能包括：社会保障具有社会补偿作用，为失去或没有生活来源者、贫困者、遭遇不幸者和一切劳动者，在暂时或永久失去劳动能力以及暂时失去工作后，提供基本生活条件；社会保障是“社会安全网”和“社会减震器”，对社会稳定起着举足轻重的作用；社会保障还有利于实现社会公平的目标，缩小贫富差距。在中国，还有两种社会保障功能值得注意：一是使企业成为真正的市场主体，为建立现代企业制度创造条件；二是农村社会保障解除广大农民的后顾之忧，促进计划生育基本国策的落实。

2.社会保障法是社会法部类的基本组成部分之一

在采用公法、私法、社会法“三分法”的情况下，社会保障法应与劳动法、弱势群体保护法、环境资源法等一道列入社会法部类。

3.社会保障法是社会法部门的基本组成部分之一

我们认为我国的法律部门应当包括宪法、民商法、行政法、社会法、刑法和诉讼与非诉讼程序法等六个部门。社会法部门为六大法律部门之一，社会保障法与劳动法、弱势群体保护法(如《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保护法》等)、环境保护法、自然资源法等法律共同构成社会法部门。

2.3.3　劳动法与社会保障法的关系

关于劳动法与社会保障法的关系，学界有三种观点：

第一种观点认为社会保障法是劳动法的组成部分。社会保障法，尤其是其核心部门——社会保险法，是在劳动立法的基础上发展起来，而后逐渐与之分立而成为独立的法律部门。实际上，在中国将社会保障法视作独立法律部门也还是近年来的事(主要与建立社会主义市场经济体制有关)，此前也往往将社会保障法视作劳动法的组成部分。1994年7月5日通过的《劳动法》专章规定“社会保险和福利”，也说明劳动法与社会保障法之间的密切联系。

第二种观点认为劳动法是社会保障法的组成部分。在社会保障法地位迅速上升的今日，有人提出劳动法应附属于社会保障法。肖方扬在《论我国的社会保障及其法律体系》一文中指出：“劳动者是人群中的核心和精华，从一定意义上讲，保护劳动者就是保障人类的生存与发展，据此，有理由把劳动法纳入社会保障法律的范畴。”①谢培栋主编的《市场经济与法制建设》认为：“社会保障法以保证劳动者充分就业为宗旨，规定劳动者参与经济活动的权利和义务，建立以劳动者福利为目标的保险体系。因此，社会保障法主要由劳动法和社会保险法为组成部分。”②

第三种认为劳动法与社会保障法是并列关系，都是社会法部门的基本组成部分。

我们认为，劳动法与社会保障法具有非常密切的关系，其调整对象甚至有一定的重叠，但两者不是包容关系，应当是并列关系，都是社会法部门的基本组成部分。

2.4　劳动与社会保障法体系

劳动与社会保障法的体系一方面体现为纵向结构，即它是由不同效力层次的规范性文件构成的(或称之为渊源结构、效力层级结构)；另一方面体现为横向结构，即由不同制度构成的一个立法体系(或称之为内容结构)。下面我们从纵向结构和横向结构两个方面进行分析。

2.4.1　劳动与社会保障法体系的纵向结构分析

2.4.1.1　宪法有关规定《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第42－45条是对劳动、社会保障的一般规定。第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。”“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。”“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”

①肖方扬：《论我国的社会保障及其法律体系》，《江淮论坛》1994年第6期。

②谢培栋主编：《市场经济与法制建设》，中国法制出版社1994年版，第227页。

2.4.1.2 基本法律、法律

第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过于1994年7月5日通过了《劳动法》，这是劳动法体系的“龙头”法律，此外还制定了《工会法》、《安全生产法》、《矿山安全法》、《职业病防治法》、《劳动合同法》等劳动法律。我们还需要制定《就业促进法》、《集体合同法》、《工资法》、《劳动争议仲裁法》等劳动法律。

社会保障立法还很薄弱。许多学者建议制定《社会保障法》(或称《社会保障基本法》)。覃有土、樊启荣认为：“市场经济条件下社会保障立法体系模式应由‘多法并存’的分散立法走向‘一法统驭多法’的综合立法模式，即由社会保障基本法从宏观上协调、统一和指导各种单行法及地方立法。”①《社会保障法》作为基本法律，应由全国人民代表大会通过。这个法律是我国社会保障制度的基本部分，确定我国社会保障的性质、原则、范围、对象、项目、资金来源、待遇标准和享受条件以及管理体制、法律责任等重要规范。此外，还可以按照社会保障项目分别立法，如制定《社会保险法》、《社会救助法》、《社会福利法》《住宅保障法》、《社会优抚安置法》和《军人社会保障法》等。

陈志刚等人设想了社会保险综合法和专门法并举的立法模式，即制定一部综合法——《社会保险法》，或称《社会保险基本法》，规定社会保险立法依据、立法宗旨、基本原则、基本制度和适用范围等；在此基础上制定《失业保险法》、《养老保险法》、《工伤保险法》、《医疗保险法》、《农民社会保险法》等专门法。②

①覃有土、樊启荣编著：《社会保障法》，法律出版社1997年版，第108页。

②陈志刚、刘光华、张灵强：《我国社会保障险法的缺陷及其立法模式思考》，《中国法学》1994年第1期。

2.4.1.3　行政法规

有的学者建议在社会保障基本法及其专门法之下制定若干行政法规，如有关社会保险方面可制定《养老保险条例》、《失业保险条例》、《工伤保险条例》、《医疗保险条例》、《生育保险条例》。

我国现有劳动与社会保障立法中已有若干行政法规，如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《全国年节及纪念日放假办法》、《使用有毒物质作业场所劳动保护条例》、《女职工劳动保护规定》、《禁止使用童工规定》、《企业职工奖惩条例》、《劳动保障监察条例》、《企业劳动争议处理条例》、《社会保险费征缴暂行条例》、《减持国有股筹集社保资金管理暂行办法》、《失业保险条例》、《工伤保险条例》、《城市居民最低生活保障条例》、《军人抚恤优待条例》、《退伍义务兵安置条例》等。

2.4.1.4　地方性法规

各省、自治区、直辖市及省会市和较大的市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域具体情况依法制定了大量有关劳动与社会保障的地方性法规，对建立劳动与社会保障制度做了有益的探索。如浙江省人大常委会制定了《浙江省劳动力市场管理条例》、《浙江省职工教育条例》、《浙江省安全生产条例》、《浙江省职工基本养老保险条例》、《浙江省职工失业保险条例》等。

2.4.1.5　部门规章

国务院有关部委制定了大量劳动与社会保障方面的部门规章。如劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》、《劳动力市场管理规定》、《社会保险登记管理暂行办法》、《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》、《社会保险费征缴监督检查办法》、《社会保险基金财务制度》、《社会保险基金行政监督办法》、《社会保险稽核办法》、《失业保险金申领发放办法》、《企业年金试行办法》、《社会保险行政争议处理办法》、《劳动行政处罚若干规定》和《劳动和社会保障行政复议办法》等部门规章，劳动和社会保障部等部门共同颁发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《外国人在中国就业管理规定》、《境外就业中介管理规定》、《城镇职工基本医疗保险定点零售药店管理暂行办法》、《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》、《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》等部门规章，民政部颁发的《社会福利机构管理暂行办法》、《救灾捐赠管理暂行办法》等部门规章。

2.4.1.6　地方政府规章

各省、自治区、直辖市及省会市和较大市的人民政府制定了大量社会保障方面的规章，这些规章是积累社会保障制度建设经验的有效途径。如浙江省人民政府颁发的《浙江省劳动合同办法》、《浙江省女职工劳动保护办法》、《浙江省企业工资支付管理办法》、《浙江省最低生活保障办法》、《浙江省社会保险费征缴办法》和《浙江省军人抚恤优待办法》等规章。

2.4.1.7　司法解释

最高人民法院就涉及社会保障司法的若干问题作出过司法解释。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》、《最高人民法院关于实行社会保险的企业破产后各种社会保险统筹费用应缴纳至何时问题的批复》、《最高人民法院关于企业离退休人员的养老保险统筹金应当列入破产财产分配方案问题的批复》等司法解释。

2.4.1.8　国际公约

我国政府加入了《经济、社会和文化权利国际公约》《制定最低工资确定办法公约》、《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》、《各种矿场井下劳动使用妇女公约》等公约。这些公约对我国具有约束力，属于我国劳动与社会保障法律渊源之一。

2.4.2　横向结构分析

劳动与社会保障法包括劳动法和社会保障法两个部分。

2.4.2.1　劳动法

从横向结构看，劳动法包括劳动法一般制度和具体制度。

1.劳动法一般制度

劳动法的一般制度规定于《劳动法》。《劳动法》总则一章明确了劳动法的立法宗旨、调整对象、基本原则以及劳动管理体制。《劳动法》劳动争议一章规定了劳动争议的处理程序和处理原则。《劳动法》监督检查一章规定了劳动守法情况的监督检查体制。《劳动法》法律责任一章规定了违反劳动法的民事、行政和刑事责任。上述规定都是对劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的一般性规定。为进一步完善劳动争议处理制度，提高劳动争议处理效率，维护和谐劳动关系，有必要制定《劳动争议仲裁法》。

2.就业促进制度《劳动法》第二章“促进就业”规定了促进就业的政府责任、用人单位责任和禁止就业歧视等内容。《劳动法》颁布以来，有关部门颁发了《劳动力市场管理规定》、《外国人在中国就业管理规定》、《境外就业中介管理规定》、《中外合资中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定》等部门规章。为了促进就业，发展和谐劳动关系，推动经济发展同扩大就业良性互动，实现社会和谐稳定，有必要制定《就业促进法》。《就业促进法》正处于立法过程中，全国人大常委会办公厅于2007年3月25日发出《关于公布〈中华人民共和国就业促进法(草案)〉征求意见的通知》，广泛征求意见。

3.劳动合同和集体合同制度《劳动法》第三章“劳动合同和集体合同”规定了劳动合同的订立、效力、解除以及集体合同的订立和效力等内容。《劳动法》颁布以来，有关部门颁发了《集体合同规定》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》等部门规章。

为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过了《劳动合同法》。该法包括总则、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止、特别规定、监督检查、法律责任和附则等八章。

4.工作时间和休息休假制度《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”规定了工时制度和休息休假制度。国务院于1999年9月18日修订发布《全国年节及纪念日放假办法》(1949年12月23日政务院发布)。

5.工资制度《劳动法》第五章“工资”规定了工资分配原则、最低工资保障制度、工资支付形式等内容。《劳动法》颁布以来，有关部门颁发了《最低工资规定》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《工资集体协商试行办法》、《国有企业工资内外收入监督检查实施办法》、《工资支付暂行规定》等。为进一步完善工资制度，保护劳动者合法权益，促进劳动关系和谐稳定，有必要制定《工资法》。

6.劳动安全卫生制度《劳动法》第六章“劳动安全卫生”规定了劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准、用人单位提供劳动安全卫生条件和劳动防护用品、对从事有职业危害作业的劳动者定期进行健康检查的强制性规定、伤亡事故和职业病统计报告和处理制度等内容。2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《安全生产法》，此外还有《矿山安全法》、《矿山安全法实施条例》、《使用有毒物质作业场所劳动保护条例》、《尘肺病防治条例》等法律法规。

7.女职工和未成年工特殊保护制度《劳动法》第七章“女职工和未成年工特殊保护”规定了女职工和未成年工特殊保护的强制性规定。规定女职工和未成年工特殊保护制度的还有《女职工劳动保护规定》、《禁止使用童工规定》、《未成年工特殊保护规定》等法规规章。

8.职业培训制度《劳动法》第八章“职业培训”规定了职业培训的政府责任、用人单位责任和职业技能标准、职业资格证书制度等内容。规定职业培训制度的还有《中华人民共和国职业教育法》(以下简称《职业教育法》)、《国务院关于大力发展职业教育的决定》、《招用技术工种从业人员规定》、《职业培训实体管理规定》、《就业训练规定》、《职业技能鉴定规定》、《职业资格证书规定》等法律法规规章。

2.4.2.2　社会保障法

从横向结构看，社会保障法可分为社会保险法、社会救助法、社会福利法和优抚安置法等分支部门。

1.社会保险法

社会保险法应当成为社会保障法的核心部分。德国从社会保险立法入手，开创现代社会保障制度之先河，其社会保障法包括《疾病保险法》(1883年)、《工伤保险法》(1884年)、《老年和残障保险法》(1889年)、《失业保险法》(1927年)。从理论上讲，社会保险项目可分为七种，即生育社会保险、疾病社会保障、工伤社会保险、残障社会保险、老年社会保险、死亡社会保险和失业社会保险。但各国几乎都把疾病社会保险和生育社会合并在一起，称为“疾病和生育社会保险”或“医疗社会保险”，原因是这两者均与医疗服务相关。工伤社会保险与残障社会保险也往往合并在一起，通称“工伤社会保险”。至于死亡(遗属)社会保险，也不单独列出，而是分别归入老年、疾病、工伤等社会保险项目之中。

我国的《社会保险法》尚在制定中。

2.社会救助法

社会救助法对社会救助关系的调整，应当包括对社会救助对象的审定，对灾情和经济状况的计算标准和统计、上报程序的规定，社会救助款的管理、发放和使用的规定，等等。社会救助是最低层次的社会保障，其救济对象大致可分为三类：无依无靠又没有生活来源的国民；灾民；有收入来源但仍无法维持基本生活水平的国民。社会救助还可以按具体的救济人群分为儿童救助、老人救助、残疾人救助、失业者救助、病人救助、灾民救助、不幸者救助等。我国新中国成立以来做了大量的社会救助工作，也积累了一些经验，但对社会救助立法尚不够重视，社会救助立法至今尚薄弱。现有的社会救助法规规章有《城市居民最低生活保障条例》、《农村五保供养工作条例》、《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》、《救灾捐赠管理暂行办法》等。

为完善社会救济制度，构筑最后一张社会安全网，维护社会和谐稳定，有必要制定《社会救助法》(《社会救济法》)。

3.社会福利法

社会福利法是调整各种社会福利关系的法律规范的总和。由于社会福利内容较广泛，决定了社会福利法内容的广泛。我国的社会福利按照享受对象可分为职工福利、妇女福利、未成年人福利、老年人福利、残疾人福利，按照福利项目可分为教育福利、住房福利、财政补贴、生活福利等。英国、丹麦、瑞典等国家推出的福利措施，推广到儿童抚养、免费义务教育、免费医疗、失业补贴、住房补贴、食品补贴等。我国现有《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称《母婴保健法》)、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》和《残疾人保障法》等保障弱势群体权益的法律，以及《中华人民共和国义务教育法》(以下简称《义务教育法》)等教育法律法规、《住房公积金条例》等住宅保障法规规章。

4.优抚安置法

优抚安置法是调整各种优待、抚恤、安置关系的法律规范的总和。优抚安置是对现役军人、残疾军人、烈士家属、军人家属等优抚对象进行优待、抚恤或安置的一种特殊保障。由于新中国成立以来优抚安置法工作一直受到党和政府的重视，优抚安置法立法与其他社会保障立法相比，较为健全，有《军人抚恤优待条例》、《退伍义务兵安置条例》、《军队离休退休干部休养所暂行规定》、《军队转业干部安置暂行办法》、《伤残抚恤管理暂行办法》等。

为完善军人社会保障制度，维护军人合法权益，有必要整合现有军人社会保障制度，制定一部《军人社会保障法》。

2.5　劳动与社会保障法的原则

2.5.1　劳动与社会保障法原则的定义

每一法律部门都有自己特殊的原则，劳动与社会保障法也不例外。劳动与社会保障法的原则，是贯穿于整个劳动与社会保障立法，对各项劳动与社会保障法律制度和全部劳动与社会保障法律规范起统帅作用的基本准则。劳动与社会保障法原则，是劳动与社会保障立法的灵魂。

我们这里所说的劳动与社会保障法原则，是指整个劳动与社会保障立法的基本原则。劳动与社会保障法部门的各个分支部门，在遵循基本原则的前提下，可分别确立若干特殊原则，以体现分支部门相互之间的不同特征和要求。

劳动与社会保障法原则直接体现劳动与社会保障立法思想。而劳动与社会保障立法思想是在一定的社会背景条件下产生的。德国的社会保险立法直接反映了19世纪70年代至第一次世界大战期间德国的社会背景(如阶级关系、阶级合作和实行社会政策的思潮以及“大棒加胡萝卜”的政策)，第二次世界大战以来的西方社会保障立法则反映了经济持续增长、东西方两大阵营对抗和竞争、西方国家阶级关系较为缓和等社会背景。我们今天创建中国劳动与社会保障法律体系，是在社会主义社会初级阶段，实行社会主义市场经济体制的社会背景下进行的，其立法思想不能脱离中国的国情。

正确确立劳动与社会保障法原则具有重要现实意义。首先，劳动与社会保障法原则是劳动与社会保障立法的重要指导方针，具体立法必须贯彻确定的原则精神；其次，劳动与社会保障法原则是进行法律解释的重要依据。劳动与社会保障法一旦制定，在施行过程中不可避免地要出现一些预料不到的具体问题，即立法漏洞问题。有权机关应在遵循立法原则的基础上进行法律解释；再次，劳动与社会保障法原则是正确执行劳动与社会保障法的重要保障。在执行法律过程中，需要正确理解立法原则。劳动与社会保障法原则是我国劳动与社会保障工作经验的总结，应当成为我国劳动与社会保障活动的指导方针和基本准则；最后，劳动与社会保障法原则也是劳动与社会保障理论工作者研究我国劳动与社会保障法的出发点。只有把握这些原则，才能更好地认识我国劳动与社会保障法的性质和特点，建立起有中国特色的劳动与社会保障法学理论。

劳动法与社会保障法相对独立，所以劳动法与社会保障法的基本原则也有所不同。

2.5.2　劳动法的基本原则

2.5.2.1　公民享有劳动权利和履行劳动义务原则

劳动权利和劳动义务是统一不可分割的。《宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《劳动法》第3条则具体规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”上述规定明确了劳动者的劳动权利和劳动义务。

2.5.2.2　保护劳动者合法权益原则

劳动法属于社会法，其重要特征就是倾斜保护弱势群体权益。保护劳动者合法权益，历来是各国劳动法所奉行的宗旨。劳动法对劳动者合法权益的保护，具有全面保护、倾斜保护、平等保护和基本保护等特点。

对劳动者合法权益的全面保护，是指既保护劳动者的人身合法权益，也保护劳动者的财产合法权益；既保护劳动者的法定合法权益，也保护劳动者的约定合法权益；既保护劳动者就业的合法权益，也保护劳动者工作期间的合法权益以及劳动关系终止后的合法权益。对劳动者合法权益的保护责任，既是用人单位的责任，也是政府的责任。

对劳动者合法权益的倾斜保护，是指在劳动者利益与用人单位利益发生冲突时，倾斜保护劳动者的利益。比如在劳动过程中，当安全与生产发生冲突时，应当坚持安全重于生产的原则。再比如为保障充分就业，控制失业率，对用人单位裁员行为进行严格控制，不允许用人单位随意裁减职工。

对劳动者合法权益的平等保护，是指全体劳动者的合法权益均得到平等保护，而不受歧视。平等保护在法律上包含两层含义：第一，各种劳动者受到平等保护。对于不同民族、种族、性别、职业、职务、劳动关系的所有制性质或用工形式的劳动者来说，在劳动法前面人人平等。劳动法规定的劳动基准一律适用，禁止对任何劳动者的歧视。第二，对特殊劳动者群体的特殊保护。妇女劳动者、未成年劳动者、残疾劳动者、少数民族劳动者、军队退役劳动者等，因其特殊原因受到法律的特别保护，这种特别保护是对劳动法一般保护的必要补充，是为了他们真正平等实现劳动权利。

对劳动者合法权益的基本保护，是指对劳动者基本利益的保护。维持劳动力再生产所必需的人身安全健康、基本生活需要等权益属于劳动者的基本利益，是劳动法必须保护的利益。为保护这些基本利益，劳动法建立了劳动基准制度，如劳动保护、安全卫生、最低工资等方面的制度。

2.5.2.3　劳动法主体利益平衡中的三方性原则

利益平衡是立法的重要宗旨。劳动法必须协调、平衡劳动者、用人单位和国家之间的利益冲突。在市场经济体制下，劳动者自由择业，用人单位可以自主决定用人计划和报酬标准。劳动者和用人单位存在直接的利益关系。国家宏观要求、用人单位的管理目标和劳动者个人的期望三者之间不可避免要发生利益冲突。

协调、解决劳动者、用人单位和国家之间的利益冲突是劳动法的重要任务，而三方性原则是解决利益冲突的重要原则。我国已批准《三方协商促进贯彻国际劳工标准公约》。根据该公约的要求，在涉及劳动法和劳动政策中要有政府、劳动者(通过工会)、雇主三方协商的制度。我国《劳动法》关于集体合同、工资集体协商、劳动争议处理程序等方面的规定，充分体现了三方协商平衡利益冲突的原则。

2.5.3　社会保障法的基本原则

2.5.3.1　社会保障水平与生产力发展水平相适应原则

这项原则要求在确定社会保障范围、项目和标准时，要从我国的社会生产力发展水平出发。具体地说，应当正确掌握以下几点：

第一，社会保障水平不宜定得过高，脱离实际。我国仍然处在社会主义初级阶段。从1950年代中期我国进入社会主义初级阶段开始到现在，经过50多年特别是近20年的发展，我国生产力有了很大提高，各项事业有了很大进步。但人口多底子薄，各地发展不平衡，生产力不发达的状况没有根本改变。我国的社会保障水平只能随着我国社会生产力水平的提高和现代化进程的推进而逐步提高。西方国家实行的高福利和平均主义引发了许多社会问题，“普遍福利”的政策已难以为继，社会保障费用负担过重，形成庞大的预算赤字，我们要引以为鉴。

第二，社会保障水平也不宜定得过低。在我国目前条件下，社会保障应当能够保证社会成员在丧失或中断谋生能力时最基本的生存和生活需要。对于已经为社会贡献了一生的离休、退休人员，应当保障他们享受大致不低于原先的生活水平，并且随着社会经济的发展，与其他社会成员一样，逐步得到提高。过低的社会保障水平会损害劳动者的积极性，也不符合社会主义制度的要求。农村的社会保障问题，涉及9亿农民的切身利益，决不可排斥在社会保障制度之外，而应当从社会生产力发展水平的实际出发，构筑农村社会保障体系，确定适当的社会保障水平。

第三，社会保障水平应顾及我国城乡及各地区之间经济发展的不平衡状况。发达地区和落后地区，城市和农村，社会保障的范围和标准可以有所区别。

2.5.3.2　社会保障权利与义务相统一的原则

这项原则要求各社会保障主体既享受法定的权利，又承担法定的义务。社会保障立法在规定各社会保障主体的权利义务时，应当注意权利与义务的平衡。

第一，因社会保障法调整社会保障关系而产生的社会保障法律关系，实质上是一种权利义务关系。在这一关系中，享受权利的称为权利主体，承担义务的称为义务主体。当公民个人生活遇到困难或其他法定条件而获得社会保障金时，他属于权利主体的地位。但公民取得权利主体地位有一定的先决条件，即必须按照社会保障法的规定，缴纳的一定数量的社会保障费及履行有关的义务，此时他居于义务主体的地位。

第二，权利与义务相统一的原则并不意味着每个人所付出的社会保障费和所获得的社会保障金相等。社会保障并不纯粹是储蓄，它还是一种国民经济再分配和促进社会公平分配的手段。在社会救济等情况下，有时公民只是接受方。

第三，权利与义务相统一的原则是整个社会保障的基本原则，在社会保险法中表现得尤为突出。我国目前推行社会统筹和个人账户相结合的养老保险和医疗保险，正是权利与义务相统一和社会公平原则的集中体现。

第四，必须加强公民社会保障权利与义务相统一的观念培养。由于我国新中国成立以来的社会保障采取国家和企业包揽的办法，国家和企业不堪重负，社会保障基金浪费巨大，劳动者缺乏自我保障意识和责任感。新的社会保障立法必须贯彻权利义务相统一原则，规定国家、用人单位和个人合理分担社会保障资金，同时改革我国的工资制度，变实物工资制为货币工资制。

2.5.3.3　社会保障普遍性和选择性相结合原则

这项原则要求社会保障的实施范围应覆盖全体社会成员，强调一切社会成员均享有社会保障权利，从而制定面对全体社会成员的相同的社会保障标准，同时还应针对不同社会成员制定可供选择的不同社会保障标准。

第一，世界各国的社会保障制度，有偏重于普遍性原则的，也有偏重于选择性原则的。如英国、瑞典、丹麦坚持普遍性原则。英国以建立典型福利国家为追求目标，在社会保障制度上强调普遍公平原则和政府的责任。瑞典也强调实行普遍社会保障制度，所有瑞典公民以及工作居住在瑞典的非瑞典公民，都应受到保障。丹麦的社会保障以全体居民为实施对象，在全国实行统一的保障标准。美国的《社会保障法》强调选择性原则，即根据地区经济发展的不平衡，实行差别化的社会保障。

第二，我国应当坚持普遍性和选择性相结合的原则。一方面，我国社会保障法通过普遍性原则确立全体公民的平等社会保障权利，落实宪法规定的公民物质帮助权规定；另一方面，我们必须面对地区发展不平衡和不同人群保障状况不平衡(公务员、国有企业工人、农民不同，不同部门、行业、企业不同)。我国社会保障法在坚持普遍性原则的同时，还必须根据选择性原则，制定城乡有别，不同地区有别，不同行业、用人单位有别的保障标准。

2.5.3.4　效率和公平相一致原则

这项原则要求社会保障既有利于提高社会效率，促进社会生产力发展，又有利于社会公平理想的实现。

第一，效率是公平的基础，任何损害效率的行为最终将损害公平。社会保障制度有利于实现社会安定，发展经济，提高社会生产力。从受保障者来说，基本生活得到保障，解除了生存和生活的后顾之忧，将激励其劳动积极性，提高效率。衡量社会保障制度是否具有生命力和优越性，唯一的标准是生产力标准。不能促进生产力发展的社会保障，哪怕非常公平，也将难以为继。

第二，公平是社会保障制度追求的重要目标。公平不能狭义地理解为数量上的完全相等。公平是权利的平等，是机会的平等。实行社会保障制度，使全体社会成员有机会共享社会进步的成果，促进社会公平分配。当然，不顾效率的“大锅饭”和平均主义只能最终导致共同贫穷，不符合社会主义的本质要求。

第三，效率与公平应当相结合、相一致。合理的制度，可以保证公平与效率同时实现。比如，对基础教育实行义务教育，人人有份，机会均等，体现了公平原则。同时每个人都受教育，提高了全体国民的素质，进而提高了效率。

2.6　劳动与社会保障法律关系

2.6.1　劳动与社会保障法律关系的概念

2.6.1.1　劳动与社会保障法律关系的定义

任何一种或一类现实的社会关系，经过相应的法律规范调整后，便在有关的当事人之间产生特定的权利义务关系。这种法律上的权利义务关系，就是法律关系。所谓劳动与社会保障法律关系，就是指劳动与社会保障主体之间依据劳动与社会保障法律规范而形成的一种权利和义务关系。换言之，它是指劳动与社会保障法在调整劳动与社会保障关系过程中形成的劳动与社会保障主体之间的权利和义务关系。

必须说明的是，劳动与社会保障法律关系与作为劳动与社会保障法调整对象的劳动与社会保障关系是两个既有联系又有区别的概念。

从两者的联系看，劳动与社会保障关系是劳动与社会保障法律关系形成的客观依据。劳动与社会保障法律关系建立在劳动与社会保障关系的基础之上，是劳动与社会保障关系在法律上的表现形式。没有劳动与社会保障关系，就不会产生劳动与社会保障法律关系。劳动与社会保障法律关系正是劳动与社会保障法对劳动与社会保障关系进行调整的直接结果。但劳动与社会保障法律关系并不消极地反映劳动与社会保障关系，国家通过劳动与社会保障法律规范这一媒介对现实的劳动与社会保障关系施加积极的影响，从而维护和促进劳动与社会保障关系沿着正确的方向发展。

从两者的区别看，劳动与社会保障关系与劳动与社会保障法律关系的性质不同。劳动与社会保障关系是客观存在的物质社会关系，而劳动与社会保障法律关系既体现国家意志，又体现劳动与社会保障主体的意思表示，因而是一种意志社会关系。

2.6.1.2　劳动与社会保障法律关系的特征

劳动与社会保障法律关系具有以下三项特征：

1.劳动与社会保障法律关系只存在于劳动与社会保障活动过程中。这种活动包括劳动与社会保障活动以及与劳动与社会保障活动密切相关的活动。

2.劳动与社会保障法律关系体现了较强的国家意志性。不言而喻，所有的法律关系均体现国家意志，因为法律关系无一例外是经过表现国家意志的法律调整的。与民事法律关系相比较，劳动与社会保障法律关系体现当事人个人意志的余地要小得多。在劳动与社会保障法律关系中，有关当事人必须按照法律预设的项目、标准、程序进行意思表示。据此我们可以说劳动与社会保障法律关系，体现了较强的国家意志性。

3.劳动与社会保障法律关系具有明显的强制性。在劳动安全卫生、最低工资、社会保险、社会救济等法律关系中，法定的义务具有较明显的强制性。

2.6.1.3　劳动与社会保障法律关系的分类

劳动与社会保障法律关系可以分为劳动法律关系和社会保障法律关系两大类。

与劳动法的横向结构相应，劳动法律关系主要包括就业促进法律关系、劳动合同法律关系、集体合同法律关系、工时法律关系、休息休假法律关系、工资法律关系、劳动安全卫生法律关系、女职工特殊保护法律关系、未成年工特殊保护法律关系和职业培训法律关系。与社会保障法的横向结构相应，社会保障法律关系可分为社会保险法律关系、社会救助法律关系、社会福利法律关系和优抚安置法律关系。

上述法律关系也可以分为劳动与社会保障民事法律关系和劳动与社会保障行政法律关系两大类。但劳动与社会保障法律关系从本质上说属于社会法法律关系。

2.6.2　劳动与社会保障法律关系三要素

与其他法律关系一样，劳动与劳动法律关系具有主体、内容和客体三要素。

2.6.2.1　劳动与社会保障法律关系的主体

劳动与社会保障法律关系的主体，或简称劳动与社会保障法主体或劳动与社会保障主体，是指在劳动与社会保障活动中，依法享有权利、承担义务的当事人。在我国，劳动与社会保障法律关系主体主要包括以下几种：

1.国家

国家参与劳动与社会保障活动，是世界各国的通例。国家是劳动与社会保障事业的行政管理者和监督者，以及劳动与社会保障争议的裁决者。在社会救济、优待抚恤等多种场合，国家还是社会保障待遇的直接给付者。所以国家是劳动与社会保障法律关系的当然主体。

2.劳动与社会保障职能机构

劳动与社会保障职能机构应当包括劳动与社会保障行政主管部门、社会保障经办机构和专门设立的社会保障监督机构。它们是劳动与社会保障法律关系的重要主体。

劳动和社会保障部是国务院主管劳动和社会保障工作的部门，其主要职责是：

(1)拟定劳动和社会保险工作基本方针、政策及劳动和社会保险制度改革总体方案，编制劳动和社会保险事业发展规划和年度工作计划并组织实施。

(2)起草劳动和社会保险法律法规，制定行政规章和基本标准并组织实施和监督检查；制定劳动和社会保险政策服务咨询机构的管理规则；代表国家行使劳动和社会保险的监督检查职权，制定劳动和社会保险的监督检查规范，监督地方劳动和社会保险监督检查机构的工作。

(3)拟定促进城乡就业的基本政策和措施；规划劳动力市场的发展，组织建立、健全就业服务体系；拟定企业下岗职工的分流安置、基本生活保障和再就业的规划、政策，组织实施再就业工程；制定职业介绍机构的管理规划；制定农村剩余劳动力开发就业、农村劳动力跨地区有序流动的政策和措施并组织实施；按分工制定中国公民出境就业和境外公民入境就业的管理政策；制定有关机构经办向外国企业驻华代表机构选派中方雇员业务的管理办法；制定外国在华机构从事劳动力招聘中介、咨询和培训业务的资格管理办法。

(4)组织拟定职业分类、职业技能国家标准，组织制定和颁布相关的行业标准；建立职业资格证书制度，制定职业技能鉴定政策；在国家教育工作方针、政策的指导下，制定技工学校的发展规划和管理规则；制定企业在职职工技能培训和失业人员、企业下岗职工再就业培训以及就业训练中心、社会力量举办的职业培训机构的规划及政策；制定职业技能人才培养、表彰、奖励和职业技能竞赛的规则、政策和措施；制定劳动预备制度实施办法；指导技工学校和职业培训机构的师资队伍建设，制定技工学校和职业技能培训的教材建设规划和评估认定制度。

(5)制定劳动关系调整的基本规则；制定劳动合同、集体合同制度的实施规范，制定劳动争议处理制度和劳动仲裁的规范、规则；审核并发布企业劳动定员定额标准；拟定企业职工工作时间、休息休假制度和女工、未成年工特殊劳动保护政策；负责政策性安置和调配工作，参与评定国家级企业劳动模范。

(6)拟定企业职工工资的宏观政策和措施；拟定企业工资指导线的有关政策；拟定行业工资收入调节政策和国有企业经营者收入分配政策；审核中央直属企业的工资总额和主要负责人的工资标准。

(7)拟定养老、失业、医疗、工伤、生育社会保险的基本政策和基本标准并组织实施和监督检查。

(8)制定社会保险基金收缴、支付、管理、运营的政策；对社会保险基金预决算提出审核意见；对社会保险基金管理实施行政监督；制定社会保险经办机构的管理规则和基金运营机构的资格认定标准；制定社会保险服务体系建设规划并组织实施。

(9)制定机关、事业、企业单位补充养老保险、补充医疗保险的政策和补充保险承办机构资格认定标准；审查认定有关机构承办补充保险业务的资格。

(10)承担全国劳动和社会保险的统计和信息工作，组织建设全国劳动和社会保险信息网络，定期发布劳动和社会保险事业统计公报、信息资料及发展预测报告。

(11)组织劳动和社会保险领域的科学技术研究及成果推广应用、产业发展工作；负责劳动和社会保险领域标准化工作。

(12)负责劳动和社会保险领域的国际交流与合作，代表政府参加国际劳工组织和其他有关国际组织的活动和工作；管理劳动和社会保险领域的政府、民间及国际经援机构的多边、双边国际交流与合作项目；管理劳动和社会保险领域的涉外业务技术合作和人才交流，审查和处理国际劳工公约、建议书。

(13)承办国务院交办的其他事项。

3.用人单位

用人单位是劳动合同的一方主体，也是参与社会保险的重要主体。《劳动法》规定用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务；劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务；用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，并根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险。此外，用人单位还是劳动者应缴纳的保险费的代缴人。所以用人单位是劳动与社会保障法律关系的基本主体。

4.劳动者

劳动者是劳动合同的一方主体，是参与社会保障的重要主体。劳动者是劳动与社会保障法律关系的基本主体。

5.其他公民和社会组织

除了劳动者以外，处于劳动关系之外的其他公民也是社会保障的参与者和待遇享受者。《经济、社会、文化权利国际公约》第9条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险。”《世界人权宣言》多处对社会保障权利作出规定：“每个人、作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现，这种实现是通过国家努力和国际合作并依照各国的组织和资源情况。”“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。”因此，人人有权享受社会保障是一项基本人权。

工会组织、职业培训单位、就业中介机构、社区组织(村民委员会、居民委员会、福利机构等)均参与劳动与社会保障活动，也是劳动与社会保障法律关系不可或缺的主体。

2.6.2.2　劳动与社会保障法律关系的内容

劳动与社会保障法律关系的内容，是指劳动与社会保障法律关系主体依法享有的权利和承担的义务。

劳动与社会保障权利，是指劳动与社会保障主体依法为某种行为或不为某种行为的可能性。它既表现为权利人自己为某种行为的可能性，也可表现为权利人可以要求义务人为一定行为或不为一定行为，在权利受到侵犯时，有权请求有关国家机关予以保护(如对逾期不缴纳保险费的单位，社会保险管理机构可申请人民法院强制执行)。

劳动与社会保障义务，是指劳动与社会保障主体依法为一定行为或不为一定行为的必要性。各劳动与社会保障主体的义务有法定的，也有约定的义务。如劳动和社会保障部的职责是法定的，劳动者与用人单位基于劳动合同所产生的义务是约定的，基于劳动法的规定所产生的义务是法定的，社会保障义务一般也是法定的。

2.6.2.3　劳动与社会保障法律关系的客体

这里的客体是指劳动与社会保障法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象。劳动与社会保障法律关系的客体基本上是行为，具体包括：

1.劳动行为

劳动行为是劳动法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象。对劳动者而言，其权利义务所指向的对象是按照劳动合同约定完成用人单位组织的劳动行为，以实现劳动权利与履行劳动义务；对用人单位而言，其权利义务所指向的对象是按照劳动合同约定要求劳动者完成一定的劳动行为。

2.社会保障行为

社会保障行为是参与社会保障、筹集、经营管理社会保障基金、支付与享受社会保障待遇等行为。社会保障法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象就是各种各样的社会保障行为。

3.劳动与社会保障行政行为

国家行政机关以国家公共事务管理为目的以行政机关名义对行政相对人做出的具体和抽象行政行为。劳动与社会保障行政机关所具有的劳动与社会保障行政管理职能表明劳动与社会保障行政机关有权利、也有义务实施规定的行政行为，行政相对人有义务接受、也有权利请求劳动与社会保障行政机关作出某种规定的行政行为。

2.6.3 劳动与社会保障法律关系法律事实

2.6.3.1 劳动与社会保障法律事实的概念

劳动与社会保障法律事实是指依法能够引起劳动与社会保障法律关系产生、变更和消灭的客观现象。劳动与社会保障法律关系的产生，是指在特定的劳动与社会保障主体之间形成一定的权利和义务。劳动与社会保障法律关系的变更，是指已经形成的劳动与社会保障法律关系发生要素的变化。劳动与社会保障法律关系的消灭，是指由于一定事实的出现，导致劳动与社会保障主体之间的权利和义务关系终止。

劳动与社会保障法律规范本身不能在当事人之间引起劳动与社会保障权利和劳动与社会保障义务关系，只有在法定的事实出现时，劳动与社会保障权利义务关系才得以产生、变更和消灭。

2.6.3.2　劳动与社会保障法律事实的分类

劳动与社会保障法律事实可分为事件和行为两类。事件是指与当事人意志无关的客观现象，如自然灾害的发生、人的死亡等。行为是指当事人有意识的活动，如劳动合同行为、社会保险投保行为等。【重要概念】

劳动(labour)劳动力(labour force)社会保障(social security)劳动关系(labour relation)社会保障关系(social security relation)社会法(sociallaw)劳动法(labour law)社会保障法(social security law)劳动法律关系(legal relation of labour)社会保障法律关系(legal relation of social security)【文献指引】

1.由皮埃尔·拉罗克等十位国际著名专家提供的报告——《21世纪社会保障展望》指出：“现在，社会保障遭到对立阵营的攻击，一方面，指责它使储蓄减少，投资削减，通货膨胀加剧，失业增加而且损害工作积极性，从而加剧了世界经济危机。另一方面，又抱怨它未能解决贫困问题，歧视妇女，没有平等地对待有同样困难的人，而且曲解了社会上应该优先考虑的事。因而，有些人迫切要求根本上改变社会保障政策的方向，但另外一些人则主张拆除整个社会保障体系，因为在那些已经达到现在这样富裕的水平的社会里，已经不再需要社会保障了。”这份报告充分肯定了社会保障的成就，并提出了社会保障发展的目标。参阅皮埃尔·拉罗克等：《21世纪社会保障展望》，唐均、高振荣、王婴译，华夏出版社1989年版。

2.李铁映同志在《建立具有中国特色的社会保障制度》一文中按资金筹集方式和保障目标对我国社会保障体系进行构想。按其构想，我国社会保障体系大致由三大块构成，含13个项目。一块是主要由国家财政支撑的保障项目，包括社会救济、社会福利、优抚安置、社区服务四项；一块是由国家法律强制实行的社会保险项目，包括养老、失业、医疗、工伤、生育保险和住房保障六项，这是社会保障体系的主体部分；还有一块是遵循自愿原则，以盈利为目的的商业保险项目，包括个人投保、企业投保和互助性保险三项，这是社会保险的最主要的补充。参阅李铁映：《建立具有中国特色的社会保障制度》，《求是》1995年第19期。

3.董保华等所著《社会法原论》对社会法的产生和发展、社会法的规制对象、社会法的原则、社会法的客观法、社会法的调整模式、社会法的法律关系、社会法的执法程序以及社会法中的法律责任进行了深入的阐述，是社会法原理的创新之作。参阅董保华等著：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版。

4.有关社会法的相关内容，可参阅拙著：《法律社会学教程》(普通高等教育“十一五”规划教材)，浙江大学出版社2007年第2版。

5.全国人大常委会办公厅2007年3月25日公布的《中华人民共和国就业促进法(草案)》，共8章64条，分别规定总则、政策支持、规范市场秩序、职业教育和培训、就业服务和就业援助、监督检查、法律责任和附则。参阅《中华人民共和国就业促进法(草案)》，载于中国人大网/重要专题/就业促进法草案专题。

6.王全兴认为，有必要以劳动法律规范的职能为分类标准，建立能够表明劳动法职能分工的劳动法体系，包括劳动关系协调法、劳动基准法和劳动保障法三部分，其中劳动关系协调法包括劳动合同法、集体合同法、内部劳动规则法、职工民主管理法和劳动争议处理法；劳动基准法包括工时法、工资法、劳动保护法和劳动监督法；劳动保障法包括劳动就业法、职业培训法、社会保险法和劳动福利法。参阅王全兴主编：《劳动法学》，高等教育出版社2004年版。【研究选题】

1.劳动法中的劳动概念有什么特殊含义？

2.社会保障具有哪些基本特征？

3.劳动法的调整对象是什么？

4.社会保障法的调整对象是什么？

5.劳动与社会保障法具有哪些特征？

6.了解劳动与社会保障法的地位。

7.了解劳动与社会保障法的横向结构。

8.分析劳动法的基本原则。

9.分析社会保障法的基本原则。

10.分析劳动与社会保障法律关系。

03　劳动与社会保障法律制度沿革

3.1　外国劳动与社会保障法律制度沿革

3.1.1　资本原始积累时期的“劳工法规”

英国是资本主义工业革命的发源地，是最早建立资本主义制度的国家。因此，作为调整劳资关系的劳动法律制度在英国也有较长的发展历史。英国劳动法律制度的最早源流可以追溯到资本主义萌芽和原始资本积累时期颁布的一系列“劳工法规”。

1348年，横扫欧洲的黑死病，几乎夺去英国人口的一半，城乡劳动力严重缺乏，粮价不断上涨，城乡雇工要求提高工资。但国王和国会却多次颁布敕令压低工资，强迫受雇。1349年英王爱德华三世颁布了历史上第一个《劳工法》，规定12岁至60岁的男女，凡没有土地和其他生活资料来源者，都必须按黑死病流行前的工资受雇，并规定了雇工的工作日界限。1349年《劳工法》是一部“自始就是为了剥削工人，而在其发展中一直与工人为敌的关于雇佣劳动的立法”。①

1351年国会又通过法令，规定凡拒绝受雇者，要戴枷下狱。1361年又颁布新的劳工法，凡擅自离开雇主者，不但要坐牢，而且还要在身上烙印。1562年伊丽莎白女王颁布的《学徒法》第18条和第19条规定，在法律规定的定额以上支付工资的人都要受到处罚，其中取得工资的人要比支付工资的人受更为严厉的处罚。支付较高工资的人判处监禁10日，而取得工资的人判处监禁21日。15世纪末和整个16世纪，整个西欧都颁布了惩治流浪者的血腥法律。亨利八世时期的法令规定，如果在流浪时第二次被捕，就要再受鞭打并被割去半只耳朵 ；如果第三次被捕，就要被当作重罪犯和社会的敌人处死。①

①马克思：《资本论》(第1卷)，人民出版社1972年版，第806页。

这些被称为“血腥立法”的劳工法规的立法目的是为了保护雇主利益，加强对劳动者剥削，不同于后来出现的以保护劳动者利益为宗旨、限制雇佣剥削的劳动法。马克思说：“1349年的劳工法和以后的一切类似法令的精神清楚地表现在这一事实上：国家虽然规定了工资的最高限度，但从来没有规定工资的最低限度。”②因此，一般不认为劳工法规是现代劳动法的起源。

3.1.2　英国社会救助法

社会保障法律制度的早期形式表现为社会救助法。社会救助法起源于英国。英国社会救助制度萌芽于中世纪时期基督教的慈善施舍和同业行会的互助互济。中世纪时期，英国的贫困问题主要是通过行会内部互助互济与基督教会慈善施舍两种方式解决的。资本的原始积累导致贫困人数迅猛增加和贫困程度加深，原来由基督教会和行会承担的慈善救济已无法满足社会需要，社会救济责任转向国家则成为不可逆转的趋势。③

16世纪中叶是英国社会救助法律制度的初创时期。1531年亨利八世颁布《救济物品法令》，规定征收救济物品并由地方当局分发，开启了政府负责救济贫民措施的先河。1536年亨利八世颁布的《贫穷法》规定，地方团体负责办理救贫事业，救济对象以老弱、失业及贫苦病患者为主。1572年都铎政府《强制征收济贫税条例》规定，每个教区需对其贫民负责，规定每周向地方征收救贫税费以救济贫民，建立起政府征税救贫的制度。④

1601年，伊丽莎白女王在以前各种法令的基础上，颁布了著名的《济贫法》。《济贫法》(旧济贫法)规定，全国普遍设立收容贫民的济贫院，对贫民实施救济是每个济贫区的责任，每个济贫区都要委任若干贫民救济官，其任务是为所有贫民和他们的家属按照不同的情况分别采取不同的方法予以解决：一是健壮贫民，要求通过做工来实现自给；二是无工作能力的老弱残障者，以院内收容和院外救助两种方式救助；三是失依儿童，以孤儿院收养、家庭补助、家庭寄养等方式来抚养。救济费用主要来源于济贫税、自愿捐赠、罚款等。实施《济贫法》的目的主要是通过强迫劳动和慈善救济，解决贫民流浪问题。⑤

1662年，英国政府制定和颁布了《住所法》。它是对1601年《济贫法》的补充，对教区应救济什么样的穷人做了明确规定。依照1662年《住所法》，穷人只能在他的出生地才有可能得到救济。

①参见马克思：《资本论》(第1卷)，人民出版社1972年版，第801－810页。

②马克思：《资本论》(第1卷)，人民出版社1972年版，第807页。

③参见刘继同：《英国社会救助制度的历史变迁与核心争论》，《国外社会科学》2003年第3期。

④参见刘继同：《英国社会救助制度的历史变迁与核心争论》，《国外社会科学》2003年第3期。

⑤参见林嘉著：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版。

1795年5月6日，柏克夏郡地方长官在斯宾汉姆兰召开会议，通过《斯宾汉姆兰法案》，决定扩大济贫的范围，对贫民及其家属给予济贫院外补贴，并规定了详细的救济标准。《斯宾汉姆兰法案》明确表达“最低生活保障”思想与“普及性权利”原则，规定按照面包价格涨落幅度来确定当地人的最低生活费用标准，任何贫民均有在家请求及接受救济的权利，取消了1662年住所法和地方当局的预防性驱逐权。

1834年8月英国重新颁布了《济贫法》(新济贫法)。新《济贫法》缩小了救济对象的范围，规定从1837年7月起一律停止对济贫院外所有身体健康和游手好闲者的壮年男子的救济，将救济对象严格局限于丧失劳动能力的老弱病残幼身上。废除以教区为单位的救济行政，扩大为较大的地方单位，实行中央督导制，组建济贫法实施委员会(1848年改为济贫局)管理救济工作，提高国家对救济的行政监管力度。新《济贫法》为政府节省了大量的开支，为工业资本家提供了大量的廉价劳动力，标志着英国社会救助制度进入了新的历史时代。①

3.1.3　自由资本主义时期的“工厂立法”

17世纪中叶，英国资产阶级革命取得了胜利，资本主义生产方式取得了统治地位，资本主义的雇佣劳动关系最终确立。产业革命的兴起，进一步加剧了资产阶级和无产阶级的对立。资产阶级利用经济上的强制，对工人阶级进行残酷的剥削和压迫。尤其是在纺织业，资本家为了降低成本，大量地使用童工，一些儿童六七岁就开始做工，每天工作时间长达14小时以上，且劳动条件恶劣，致使许多儿童未到成年便被工作累死。童工的悲惨命运率先引起社会的关注。

1802年英国国会通过了《学徒健康及道德法》。该法限定学徒的工作时间为每天12小时，禁止学徒在晚9时至翌日5时之间做夜工。但该法仅适用于从救济院出来做工的儿童。1819年，国会重新修订该法，规定禁止纺织工厂使用9岁以下的童工，16岁以下的学徒每日工作时间不得超过12小时。《学徒健康及道德法》是英国历史上第一个保护童工的立法，也是第一部限制资本家剥削工人的法律，被认为是“工厂立法”的开端，开创近代劳动立法的先河。

①参见丛志杰：《对英国“新济贫法”的探讨》，《内蒙古大学学报·哲社版》1996年第5期。

以后，英国制定了多部工厂法，如1833《工厂法》规定，9岁以上13岁以下的童工每日劳动时间不得超过8小时，13岁以上18岁以下童工每日劳动时间不得超过12小时，禁止童工夜班劳动。1842年《工厂法》规定，禁止使用女工及10岁以下的童工从事矿坑内劳动。1847年《工厂法》规定，18岁以下的童工及女工的劳动时间原则上每天不得超过10小时。除劳动时间和童工年龄的限制外，工厂立法的内容和适用范围不断扩大。如1864年的《工厂法》中规定了工厂的清洁措施，以及通风和危险机器的防护措施。1867年的《工厂法》将适用范围扩大到在生产过程中雇用50人以上的所有工厂的童工、少年工和女工。1878年的《工厂和工场法》还把雇用童工、少年工和女工的手工业工场和家庭作坊包括在适用范围内。①

除工厂法外，关于工人结社和劳动争议处理的立法也开始出现。1824年英国议会废除了1799年和1800年的《结社禁止法》，开始承认工人有结社权。1868年，英国全国总工会成立。1871年英国通过了世界上第一部《工会法》，正式承认工会的合法地位，并承认工会有代表雇员与雇主谈判并签订集体合同的权利。1876年，又通过了《工会法修正案》，进一步承认工会为合法组织。

在劳动争议领域，1824年英国颁布了《关于雇主与雇员间争议仲裁的统一修正法案》，开始确立了劳动争议处理制度。1867年颁布了《调解委员会法》，1872年又颁布了《雇主与雇员仲裁法》。1896年英国通过《调解法》，废除了上述几个关于劳动争议的规定，确认了劳动争议的任意调解制度。

法国在资本主义经济发展初期，劳资关系仍被作为雇佣关系由民法加以调整。1804年法国《拿破仑法典》规定劳资双方在所谓劳动力租赁契约中处于平等主体地位。1806年法国制定《工厂法》，开启了政府干预劳动关系的进程，其后又对该法进行了修改和增订。1841年制定《童工、未成年工保护法》。1874—1906年制定了五项工厂法，对童工、女工的工作、生活以及成年男工的劳动日、休息日作了法律规定。

德国在产业革命完成后，也颁布了一些调整工厂制度的法律。1839年颁布了《普鲁士工厂矿山规则》，禁止未成年工从事每天10小时以上的劳动或者夜间劳动。1869年，制定了北德意志联邦统一的《工业劳动法》。1878年德国颁布《童工法》，1891年又实行《女工法》，对童工和女工的劳动时间、参加工作年龄、生活状况等作了明确规定。

19世纪的美国，只有各州通过州立法确定本州的工厂法。第一件法律是康涅狄格州于1813年通过的一项工厂立法，规定让受雇儿童接受教育，获得能读、能写、能算的本领，但是该法并未生效。1836年马塞诸塞州通过了一项《童工法》，规定15岁以下童工的雇佣条件以及童工教育问题。该州还于1843年和1879年分别颁布法律对限制童工工作时间以及限制女工工作时间和女工的工资等问题作了规定。1848年加利福尼亚州也颁布了一项法律，规定禁止九种工厂使用12岁以下的儿童。

①参见关怀主编：《劳动法学》，法律出版社1996年版，第35页。

总之，产业革命后，发达的资本主义国家先后制定了本国的工厂法。这些法律调整了工业企业内部的劳动关系，为资本主义经济的顺利发展提供了重要的法律保障。虽然这些国家的工厂立法情况不尽相同，但是这些工厂法都是为了遏制资本家无限制榨取工人劳动力的企图而制定的。它们在一定程度上改善了劳动者恶劣的劳动状况，从而使劳资关系基本保持了平衡。

3.1.4　19世纪末20世纪初的社会保险立法

到19世纪末20世纪初，西欧资本主义已经确立下来，资产阶级的统治已经巩固。在这种前提下，西欧各国资本主义国家政权的对内职能逐渐发生转变，由依靠暴力镇压敌对阶级的反抗转变为通过行政和立法手段，解决社会问题，缓和社会矛盾，促进社会和平发展，来维持自己的统治。现代社会保险立法既是西欧各资本主义国家政权对内职能发生变化的表现，也是这种变化的直接结果。

3.1.4.1　德国社会保险立法

现代社会保险法律制度开始于德国。1883年，德国政府颁布了《疾病保险法》。这是世界上第一个现代社会保险法律。德国于1884年又颁布《工伤保险法》，1889年颁布《老年和残障保险法》。三部社会保险法的颁布，基本上构成了近代晚期德国社会保险立法的基本框架。此后，三部保险法的适用范围不断扩大，并颁布一些相关的保险法令。到1911年，德国政府把诸多社会保险法令集合为一部法典，共计1805条。这部法典基本上奠定了现代德国社会保障制度的基础。①《疾病保险法》规定：国家对大部分工资劳动者实行强制疾病保险，保险费用由雇主承担30%，雇工负担70%。职工在患病期间，可以领取相当于他的工资的一半作为津贴，但是该津贴的最高领取时限不得超过13周。《工伤保险法》规定：国家不再对该项保险予以津贴，其险费也不再由雇工负担，而是由雇主单方面负担。同时，该项保险的管理事务也由雇主单独负责，雇工不能干预。因工伤而失去劳动能力者，前几周按疾病保险办理。工伤事故保险的津贴金额为工资的2/3，最高领取时限为14周。《老年和残障保险法》规定：该项保险适用于手工业工人、农业工人及公务员。保险费由雇主、雇工及国家共同负担，但参加保险者如果服兵役，其服役期间的保险费由国家承担。投保者必须工作满24年方可领取老年保险金，残疾者也必须工作满4年方可领取。领取老年保险津贴的年龄最初定为70岁，后又改为75岁。老年保险由政府管理，并强制性要求劳动者必须参加。①

①参见丁建定：《试论近代晚期西欧各国的社会保险立法》，《暨南学报·哲社版》1997年第1期。

德国的社会保险立法还产生了较大的示范效应，西欧各国纷纷效尤。很快在整个西欧出现一股社会保险立法浪潮。继德国首倡劳工保险立法之后，一批欧洲国家以及少数美洲和大洋洲国家开始社会保障立法。资料统计表明，19世纪末叶立法的有16个国家，20世纪初始年代立法的有8个国家。除新西兰于1898年、澳大利亚于1902年、美国和加拿大同于1908年，分别制订了工伤保险法以外，其余20个均为欧洲国家。

3.1.4.2　英国的《国民保险法》

19世纪末20世纪初，改革社会立法的呼声越来越高，英国开始了自由主义式的社会福利制度改革。英国在1875年、1885年和1890年先后颁布《健康法》，为健康保险准备了条件。1880年的《雇主责任法》与1906年的《工人赔偿法》建立起工伤赔偿制度。1897年制定《劳工赔偿法令》，确立了工伤赔偿的无过错责任原则。1905年颁布《失业法》。1908年《养老金法案》规定70岁以上的老年人每周可以领取5先令的养老金。1908年推行劳工介绍所制度，成为失业保险制度的基础。②

在这一时期最具影响的是1911年颁布的《国民保险法》。1911年《国民保险法》由两部分构成：一部分是健康保险法，一部分是失业保险法。健康保险法规定：16—70岁的体力工人及年薪少于160英镑的职员必须参加该项保险，费用由国家、雇主、雇员三方分担，雇工患病可领取每周5—10先令不等的津贴。失业保险适用于季节性和周期性失业的工人，费用也由国家、雇主和工人三方分担。失业保险津贴为每周7先令，一年之中，工人最多只能领取15周失业津贴。③另外还有一些社会救助和社会福利设施。总之，英国的社会保障制度，无论从实施范围之广泛还是所含内容之丰富来说，都已具有相当规模。

3.1.4.3　其他欧洲国家的社会保险立法

在法国，1889—1903年共实施了32项社会保障立法，其中主要的是工厂法、教育法和社会救助措施。法国于1898年制定了《工伤保险法》，给产业工人提供由雇主承担费用的工伤保险，后来又扩大到商业雇员及林业工人。1910年，法国又推行《养老保险法》，费用由国家、雇主和雇工三方承担，要求年收入少于3000法郎者必须参加。

①参见丁建定：《试论近代晚期西欧各国的社会保险立法》，《暨南学报·哲社版》1997年第1期。

②参见丁建定：《试论近代晚期西欧的社会保障制度》，《史学月刊》1997年第4期。

③参见林嘉著：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版。

其他西欧国家也制定立法，以完善自己的社会保险制度。意大利于1886年制定《童工法》，1898年实施强制性工伤保险及老年和残废保险。1901年和1913年荷兰分别颁布工伤保险法和疾病保险法，要求雇员必须参加，津贴标准依物价水平而定。上述措施与社会保险制度相辅相成，互为补充，共同构成近代晚期西欧社会保险制度的基本框架。①

北欧各国在近代晚期也纷纷制定社会保险法。1891年瑞典实行国家补贴、私人主办的自愿疾病保险，1901年推行雇主承担费用的自愿工伤保险，1913年正式通过养老和残疾保险法，对18—66岁的工资劳动者提供保险。丹麦于1892年实行疾病保险法，1898年实行工伤保险法，1907年颁布失业保险法。挪威也在1890年实施疾病保险法，1892年颁布养老保险法，1894年颁布工伤保险法。这样，社会保险制度在北欧基本确立起来。②

3.1.5　第一次世界大战后的劳动与社会保障法律制度

3.1.5.1　《苏俄劳动法典》

俄国十月革命后，1918年12月全俄中央执行委员会批准了第一部社会主义性质的《苏俄劳动法典》。法典规定苏维埃共和国所有公民都有劳动的义务，在全国范围内普遍实行劳动义务制。1918年《苏俄劳动法典》体现了工人阶级地位的转变和国家对劳动和劳动者的态度。它以法典的形式使劳动法彻底地从民法中独立出来，成为独立的法律部门。1918年苏俄还颁布了《劳动者社会保障条例》。1922年10月全俄中央执行委员会又通过了更完备的《苏俄劳动法典》。1922年《苏俄劳动法典》分总则和分则两部分，共198条，改“普遍义务劳动制”为“劳动合同制”，对社会保障和福利也作了规定，是苏联各加盟共和国关于劳动立法方面具有代表性的法典。

3.1.5.2　欧洲的劳动法与强制性失业保险制度

第一次世界大战后，由于国际无产阶级斗争的高涨，欧洲国家陆续制定和完善了劳动与社会保障法律制度。

①参见丁建定：《试论近代晚期西欧的社会保障制度》，《史学月刊》1997年第4期。

②参见丁建定：《试论近代晚期西欧的社会保障制度》，《史学月刊》1997年第4期。

德国1918年颁布《工作时间法》，明确规定对产业工人实行8小时工作制，还颁布了《失业救济法》、《工人保护法》、《集体合同法》，都在一定程度上保护了劳动者的利益，对资本家的权益作了适当的限制。英国1932年至1938年间也颁布了关于缩短女工和青年工人的工时，实行年休假制度以及改善安全卫生条件等方面的法律。在第二次世界大战期间，各国为了适应战时的需要，均大大降低了已有的法定的劳动标准。

第二次世界大战以前，是社会保障制度在欧洲普遍建立并获得很大发展的时期。共有14个欧洲国家加入到社会保障立法国家的行列。除阿尔巴尼亚于1947年、摩尔多瓦于1955年开始社会保障立法以外，其余国家在20世纪20年代以前已全部制订有社会保障法律。

强制性失业保险制度开始在欧洲建立。比利时早在1901年即在根特市实行失业保险制度。随后，法国于1903年、挪威于1906年、丹麦于1907年开始仿效实行这种制度。强制性失业保险立法首先于英国开始。英国于1911年12月16日颁布《失业保险法》，在全国范围的矿山、纺织、建筑、造船、铁路、木器等最易失业的行业内强制施行，所有16岁以上的员工均须参加失业保险，均可享受失业救济。以后经过修改，适用范围扩大。继英国之后，意大利于1921年实施失业保险法，德国于1927年通过强制失业保险法。比利时、法国等国家也改变了原来的失业保险办法，转而采取强制立法手段。欧洲施行强制性失业保险法的国家，在20世纪20年代即达到19个。①

3.1.5.3　美国《瓦格纳法》与《社会保障法》

美国在19世纪末期，工业生产即跃居世界首位。美国1935年颁布了《国家劳动关系法》(即《瓦格纳法》)，承认工人有罢工权，工会有代表工人同雇主订立集体合同的权利。1938年颁布了《公平劳动标准法》，规定了工人的最低工资标准和最高工时限制，以及超过标准工时的工资支付办法。

对于社会保障立法，美国传统的认识与英、德等欧洲国家不同。美国政府原先认为，救济、福利等社会事业不宜由政府干预，只能由教会、慈善机构、社会群体去办理。在1929—1933年的经济危机的影响下，改变了传统认识。1935年8月14日，《社会保障法》获得通过。《社会保障法》的内容以老年社会保险和失业社会保险为最重要。在这以前，各州都没有失业保险法。在《社会保障法》的影响下，各州在几年之内都制定了失业保险法律。②

①参见任扶善著：《世界劳动立法》，中国劳动出版社1991年版，第69、70页。

②参见任扶善著：《世界劳动立法》，中国劳动出版社1991年版，第71页。

3.1.6　第二次世界大战后的劳动与社会保障法律制度

3.1.6.1　劳动立法曲折发展

第二次世界大战结束时，很多资本主义国家在劳动立法方面出现了倒退现象，产生了一批反劳工立法。1947年6月23日美国国会通过了“1947年劳资关系法”(《塔夫脱·哈特莱法》)。它虽然承认工人罢工的权利，但限制工人参加工会，不准工会要求同厂的工人加入同一工会；禁止全国性同业工人的集体谈判；禁止共产党员担任工会领导职务；工会举行罢工前必须先发出通知，规定有60天“冷却期”，静候政府调查；法院有权下令禁止罢工；宣布原来关于工会问题的《瓦格纳法》无效。又如1947年法国国民议会通过的《保卫共和国劳动自由法》，同样是镇压工人运动的法律。

到20世纪60年代，西方国家的劳动立法出现了新的趋势。在工人运动的压力下，各主要国家相继颁布了一些改善劳动条件和劳动待遇的法律。如法国颁布了关于改善劳动条件、男女同工同酬、限制在劳动方面种族歧视的法律。日本1947年颁布《劳动标准法》，并多次进行修改，到1979年增补到13章。还制定了关于最低工资、劳动安全与卫生、职业训练、女工福利等方面的法律。英国1971年议会通过了《劳动关系法》，1974年则通过了《工会与劳动关系法》。

3.1.6.2　“福利国家”的建立

1941年，英国政府委托曾任劳工介绍所所长和伦敦经济学院院长的贝弗里奇教授负责制定战后实行社会保障的计划。1942年11月，贝弗里奇发表了题为《社会保险及有关服务》的报告，即著名的“贝弗里奇报告”。报告以消除贫困、疾病、肮脏、愚昧和怠惰懒散五大社会病害为目标，制定了以社会保险制为核心的全面的社会保障计划。

第二次世界大战结束后，英国政府按照贝弗里奇的设计，相继颁布了社会保障的五大立法：1945年颁布了《家庭补助法》，规定对于有两个或两个以上儿童的家庭给予补助。1946年颁布了《国民保险法》，实行强制性的全民保险制度，提供均一费率及均一给付的老年年金、疾病津贴及失业津贴。同年还颁布了《工业伤害保险法》和《国民医疗保健法》，对工业劳动者实行工伤保险并对全体国民实行免费医疗。1948年颁布《国民救济法》，作为上述法律的补充，即对不能享受上述法律保护的，或虽享受但仍不能满足基本生活需要者给予补充救济。五部法律同时于1948年7月5日生效，过去的有关立法一概废除，英国历史上著名的《济贫法》在经过了300多年后也告终止。五部法律的颁布实施，最终使英国形成了包括失业、伤残、疾病、养老、死亡、家庭津贴等内容的社会保障体系。英国于1948年宣告：英国已建成为世界上第一个“福利国家”。

继英国之后，北欧国家瑞典、丹麦、挪威以及其他西欧国家法国、联邦德国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士、意大利等经济发达国家，纷纷按英国模式实施社会福利政策，建设自己的“福利国家”。美国、澳大利亚、新西兰以及日本也按“福利国家”的路径建设各自的社会保障制度。

3.2　中国劳动与社会保障法律制度沿革

3.2.1　新中国成立前的劳动与社会保障立法

清末民初我国曾出现过关于劳动与社会保障的立法，但都是反劳工的立法，同以保障劳动者权益为直接目的的现代劳动与社会保障法在基本精神上是完全背道而驰的。因此，我国的劳动与社会保障立法，始于1919年的“五四”运动之后。

3.2.1.1　中国共产党早期领导的劳动与社会保障立法思想

1921年8月中旬，中国共产党在第一次全国代表大会之后成立了中国劳动组合书记部，作为领导工人运动的公开机关。该机构以促进劳动保护立法为使命，成立之初就掀起了全国范围的劳动立法运动。1922年8月中国劳动组合书记部拟定的《劳动立法原则》，即保障政治上的自由、改良经济生活、参加劳动管理、劳动补习教育等四项原则。其中也有关于实行社会保险的内容，规定“一切保险事业规章之订立，均应有劳动者参加之，俾可保障政府、公共及私人企业中劳动者所受到的损失，其保险费完全由雇主或国家分担之，不得使被保险者担负”。与此同时，又根据这四项原则，拟订了《劳动法案大纲(草案)》，其中包括的内容十分齐全，也明确提出实行社会保险的基本主张和具体要求。1927年在汉口举行的第四次全国劳动大会通过的《产业工人经济斗争决议案》、《救济失业工人决议案》、《手工业工人经济决议案》等，都提出了对工人给予社会保障的措施。①

3.2.1.2　北洋政府的劳动与社会保障立法

在工人运动的压力下，北洋政府也制定了一些劳动与社会保障法规。1914年3月北洋政府颁布了《矿业条例》，其中“矿工”一章规定：矿工工价应于每月按预定日期，以通用货币一次或二次发给；矿工如因工作负伤，致罹疾病，或死亡时，矿业权者应给予医药、抚恤等费用。1923年3月29日，北洋政府农商部公布了《暂行工厂规则》，内容包括最低的受雇年龄、工作时间与休息时间、对童工和女工工作的限制，以及工资福利、补习教育等规定。规定男子未满10岁，女子未满12岁，厂主不得雇用之；男子未满17岁，女子未满18岁为幼年工；幼年工每日工作不得超过8小时，成年工不得超过10小时；成年工每月至少给两日休息，幼年工至少3日；因工作致伤病者，厂主应负担其医药费，并不得扣除其伤病期内应得之工资；女工产前产后，厂主应各停止其工作5星期，并酌给以相当之扶助金。《暂行工厂通则》是我国历史上第一个有关保障劳动者权益的法规，是我国工厂法的开始。以后又颁布了《矿工待遇规则》、《煤矿爆炸预防规则》等法规，对矿工的工作时间与休息时间、童工女工的保护、安全卫生的设置与防护、劳动保险等，都作了一些规定。但由于北洋政府根本不具备实施这些劳动与社会保障立法的主客观条件，这些法律只是一纸空文。①

①参见林嘉著：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版，第119页。

3.2.1.3　国民政府的劳动与社会保障立法

1912年的《中华民国临时约法》确定了劳动立法的基本原则。1924年孙中山领导的广东革命政府颁布《国民政府工会条例》，宣布工人有组织工会的权利，确认工会有集会、结社、言论、出版和罢工的自由。《国民政府工会条例》是我国历史上承认工会法律地位、保护工会权利和自由的首次立法。1926年9月国民党第三次全国代表大会通过《工人运动决议案》，作出了实行8小时工作制、制定最低工资标准、保护女工和童工等规定。同年8月颁布《劳工仲裁条例》、《国民政府解决雇主、雇工争执仲裁条例》。广东革命政府迁至武汉后，武汉国民政府发布《临时工厂条例》、《上海工资调节条例》。②广东革命政府和武汉国民政府的劳动与社会保障立法是在国共合作的特殊历史时期所制定的，具有一定的进步性。

1927年南京国民政府成立，国民政府开始组织编纂劳动法典，后又决定改用单行劳动法律和法规的形式。1928年6月颁布《劳动争议处理法》，同年颁布了《工会组织条例》。1929年10月颁布《工会法》，同年12月颁布《工厂法》。1930年颁布《工会施行法》，同年10月颁布《团体协约法》。1932年12月颁布《修正工厂法》、《工厂检查法》。1936年颁布《最低工资法》。1943年国民政府在重庆颁布了有关职工福利的四项立法。这一系列劳动与社会保障法规文件，基本上形成了劳动与社会保障法律体系。这一时期的劳动与社会保障立法虽有一定的历史意义，但这些法律、法规在很大程度上照搬了国外的立法条文，实施效果也不尽如人意。

①参见黄艳：《我国社会保障立法的历史发展》，《四川三峡学院学报》2000年第3期。

②参见黄艳：《我国社会保障立法的历史发展》，《四川三峡学院学报》2000年第3期。

3.2.1.4　革命根据地和解放区的劳动与社会保障立法

中国共产党领导下的革命根据地和解放区政权在领导革命斗争和生产的同时，始终将保护劳动者权益、加强劳动立法作为工作的重要内容。各根据地和解放区根据自身情况，先后制定了一些劳动法规，其中立法内容最完善，也是劳动立法史上最有意义的，当属1931年11月中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会通过的，1933年又作了修正并重新公布的《中华苏维埃共和国劳动法》。《中华苏维埃共和国劳动法》共11章，75条。其主要内容包括：确定了保证工人劳动权利和政治权利的基本原则；招用工人和工人自找工作需经劳动介绍所介绍，严禁工头、招工员、买办或任何私人的代理处、包工制、包工头等从中剥削；规定工人工资不得少于劳动部规定的真实的最低额；工人参加政治活动，不得克扣工资；实行劳动保护和社会保险；对女工、青工、童工利益做了特别规定。革命根据地和解放区的劳动与社会保障立法，对于保障劳动者的基本权益，促进革命发展和根据地的建设，起到了积极的作用。

抗日战争时期，各边区政府也曾公布过许多劳动与社会保障法令，如《陕甘宁边区劳动保护条例》、《苏皖边区劳动保护条例》、《晋冀鲁豫劳动保护条例》等，规定要对失业工人予以安置，对女工给予生育假期保护等。第三次国内革命战争期间，1948年8月第六次全国劳动大会，通过了《关于中国职工运动当前任务的决议》，对解放区的劳动问题提出了全面的、相当详尽的建议，对调整劳动关系提出了基本原则。各个解放区的人民政府，也曾先后颁布过不少劳动与社会保障法规。

尽管这些条例和规定带有一定的理想色彩，在战争时期以及当时的经济条件下难以完全实施，但其制定和实施，为新中国成立后建立全国统一的劳动与社会保障制度积累了丰富的立法经验，奠定了一定的理论基础。

3.2.2　社会主义建设初期的劳动与社会保障立法

3.2.2.1　指导劳动与社会保障立法的原则

20世纪50年代，是新中国劳动与社会保障法律制度的初创时期。当时劳动与社会保障立法的依据是1949年9月29日人民政协会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》和1954年《中华人民共和国宪法》。这两部重要文件均规定了调整劳动关系的基本准则。《共同纲领》规定了劳动者的结社权、企业民主管理、工作时间、最低工资、劳动保险、工矿检查等原则。《共同纲领》规定：中华人民共和国的经济建设根本方针是以公私兼顾、劳资两利、城乡互助、内外交流的政策，达到发展生产，繁荣经济之目的。1954年《宪法》则规定了公民所享有的劳动权、休息权、物质帮助权和受教育权等。

据此，新中国相继建立了与当时情况相适应的劳动与社会保障法律制度，特别是在劳动安全与卫生、劳动保险、劳动争议处理、工会立法等方面，制定了一系列行之有效的法律法规，为以后劳动与社会保障法制发展奠定了基础。

3.2.2.2　工会立法

新中国最初两年的劳动立法是工会立法。1949年11月22日，中华全国总工会发布《关于劳资关系暂行处理办法》，规定：劳方有参加工会及一切政治及社会活动之自由与权利，资方不得限制。劳方有受雇解约之自由，资方不得强迫劳方受雇。资方为了生产或工作上的需要，有雇用与解雇工人及职员之权。同日，中华全国总工会还发布《关于私营工商企业劳资双方订立集体合同的暂行办法》，要求各行各业劳资双方签订集体合同。1950年3月，燃料工业部接受中国煤矿工会代表会议建议，发布《关于全国各煤矿废除把头制度的通令》，明令全国各矿彻底废除把头制。1950年4月，政务院接受中国搬运工会第一届代表大会的建议，发布《关于废除各地搬运事业中封建把持制度暂行处理办法》，宣布：废除搬运事业中的包工头、把头、帮头、脚行头等的封建把持制度，由各地人民政府设立搬运公司，统一承揽搬运当地货物。1950年4月21日政务院批准《劳动部关于在私营企业中设立劳资协商会议的指示》，规定在私营工商企业中，在劳资双方同意之下，得设立劳资协商会议的组织。

1950年6月29日，中央人民政府公布《中华人民共和国工会法》。《工会法》明确规定了工会是工人阶级自愿结合的群众组织，还规定了工会的任务、组织原则、工会的权利义务、工会与国家的关系、工会与企业的关系、工会的组织机构和领导机关、工会经费的来源等。工会法的颁布，对我国工会在社会主义革命和建设时期发挥人民民主专政的支柱作用、联系党与职工群众的纽带作用，以及维护职工的合法权益方面，提供了法律依据，促进了工会自身建设和工会运动的发展。

3.2.2.3　劳动法律制度的建立

从1950年开始，政务院和劳动行政部门陆续颁布了一批法规、规章，初步建立起新型的劳动法律制度。1950年11月，劳动部发布《关于劳动争议解决程序的规定》。1954年7月，政务院公布《国营企业内部劳动规则纲要》。1956年6月，国务院公布《关于工资改革的决定》，开始建立全国统一劳动工资制度。1956年，国务院公布《工厂安全卫生规程》、《建筑安装工程安全技术规程》和《工人职员伤亡事故报告规程》。1956年10月，《中华人民共和国劳动部组织简则》公布，规定劳动部是国务院统一管理全国劳动工作的机关，它领导地方劳动部门的工作，监督和指导国务院所属各部门的劳动工作，并且通过地方劳动部门监督和指导各国营、地方国营、合作社营和公私合营企业、事业的劳动工作。这些法律制度在促进经济建设，贯彻党和国家的劳动政策，保护劳动者的权益，充分调动劳动者的积极性起到了积极作用。

3.2.2.4　劳动保险立法

1951年2月，政务院公布《中华人民共和国劳动保险条例》(以下简称《劳动保险条例》)，规定对职工的生老病死伤残实行劳动保险。这是我国关于劳动者劳动权益的第一个专门法规。1953年1月，政务院又对其进行修正，适当扩大了适用范围，并酌情酌量提高了待遇标准。1956年，国家再次扩大了《劳动保险条例》的实施范围，扩大到商业、外贸、粮食、供销合作、金融、民航、石油、地质、水产、国营农牧场、造林等产业和部门。保险的项目包括生育、疾病、负伤、残疾、死亡、养老、供养直系亲属待遇等。按规定，企业职工各项社会保险待遇的费用，全部由企业负担，其中一部分由企业直接支付，另一部分由企业缴纳社会保险金。《劳动保险条例》的颁布与实施，标志着我国除失业保险外，包括养老、工伤、疾病、生育、遗属等内容的职工社会保险制度已初步建立。

1952年6月政务院发出《关于全国各级人民政府、党派、团体及所属事业单位的国家工作人员实行公费医疗预防的指示》，对国家机关工作人员实行公费医疗作了规定；同年政务院还颁布了《关于各级人民政府工作人员在患病期间待遇暂行办法》，规定了国家机关工作人员的疾病待遇；1955年颁布了《关于女工作人员生育假期的通知》、《国家机关工作人员退休处理暂行办法》、《国家机关工作人员退职处理暂行办法》。1957年11月，国务院发布《关于工人、职员退休处理的暂行规定》。1957年卫生部、全国总工会颁布了《批准工人、职员病、伤、生育假期的试行办法》和《医务劳动鉴定委员会组织通则》，同年卫生部还制定了《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》，将职业病列入工伤保险的范围。这些单行法规分别对疾病、养老、生育、伤亡等项的保险待遇作了规定。到1950年代末，我国统一的社会保险制度基本框架已经形成。①

3.2.2.5　社会救济和社会福利立法

1949年12月政务院发布《关于生产救灾的指示》。1950年5月还成立了中国人民救济总会，通过了《中国人民救济总会章程》，在全国范围内开展救灾运动。为了救济城镇失业人工人和知识分子，1950年6月，政务院颁布《关于救济失业工人的指示》，并制定《救济失业工人暂行办法》，规定：救济失业工人，应以以工代赈为主，同时采取生产自救、转业训练、帮助回乡生产及发放救济金等办法。1951年1月，政务院作出《关于处理失业知识分子的补充指示》。1952年8月，政务院发布《关于劳动就业问题的决定》，要求：一切公私企业，均应积极发展生产和营业，不得从解雇职工上想办法，以避免增加失业。解雇职工必须按工会法及其他有关法令的规定办理。克服农民盲目地向城市流动。城市中的一切失业人员，应统一办理登记。1952年8月，政务院劳动就业委员会发布《关于失业人员统一登记办法》。

①参见林嘉著：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版，第120－122页。

1950年中央人民政府除了颁布《革命工作人员伤亡褒恤暂行条例》外，还规定了《革命烈士家属抚恤暂行条例》、《革命残废军人优待抚恤暂行条例》、《革命军人牺牲、病故褒恤暂行条例》、《民兵民工伤亡抚恤暂行条例》等一系列有关优待抚恤方面的法规，确定了我国军人、烈士抚恤制度。①

此后，国家还在城市开始兴建社会福利院，如养老院、残疾人习艺所、精神病院等，在农村开始建立农村合作医疗制度、集体“五保户”制度等。1956年7月，劳动部发出《关于协助聋哑人就业的通知》。1957年1月，国务院发布《关于职工生活方面若干问题的指示》，以解决职工的住宅问题、上下班交通问题、疾病医疗问题、生活必需品问题、困难补助问题五大问题。1957年2月9日《人民日报》发表题为《正确实行“五保”制度》的社论，指出：我国多数地区的许多高级农业生产合作社，对于老弱孤寡残疾的社员，实行保吃、保穿、保烧、保教、保葬的“五保”制度。

3.2.2.6　劳动与社会保障立法的发展

1958—1965年，我国劳动与社会保障立法处于继续发展阶段。1958年2月，国务院发布《关于企业、事业单位和国家机关中普通工人勤杂工的工资待遇的暂行规定》、《关于国营、公私合营、合作经营、个体经营的企业和事业单位的学徒的学习期限和生活补贴的暂行规定》和《关于工人、职员探亲的假期和工资待遇的暂行规定》。1960年，全国总工会制定了《关于享受长期劳动保险待遇的移地支付试行办法》。1962年，国务院于发布《关于精简职工安置办法的若干规定》。1963年4月，劳动部、内务部、全国总工会颁布《关于安置和处理暂列编外的老、弱、残职工的意见》。1964年3月，中共中央、国务院批转劳动部、内务部、财政部、全国总工会《关于老、弱、残职工暂列编外以及安置处理工作的报告》。1964年3月，《中华人民共和国劳动部工作条例(草案)》公布，规定：劳动部是国务院管理劳动、工资工作的部门。1965年和1966年卫生部和财政部分别颁布了《关于改进公费医疗的通知》和《关于改进企业职工劳保医疗制度几个问题的通知》，对国家机关工作人员和企业职工的医疗保险制度作了调整和整顿。

①参见林嘉著：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版，第122页。

3.2.2.7　劳动与社会保障立法的停滞“文化大革命”期间，我国在政治、经济、文化等方面均存在严重破坏，劳动与社会保障立法基本上处于停滞状态。国务院仅就改革临时工和轮换工制度、调整部分人员工资、加强工资基金管理以及安全生产等方面发布了几个通知。从中央到地方的劳动保险管理机构被撤销或停止工作，社会保险金的征集、管理和调剂使用制度被停止，正常的退休退职工作在一些地区被迫中止，移地支付保险待遇的办法也被迫停止执行。1969年2月，国家财政部发布《关于国营企业财务工作中几项制度的改革建议(草案)》，取消社会保险费统筹制度，将社会保险改为企业内保险。

3.2.3　十一届三中全会以来的劳动与社会保障立法

3.2.3.1　劳动与社会保障立法的恢复

1977—1985年，是我国劳动与社会保障立法的恢复阶段。1982年12月，新颁布的《中华人民共和国宪法》对公民的劳动权、劳动报酬、劳动保护、劳动纪律、社会保险都作了规定，是指导劳动与社会保障立法的基本原则。

为了调动职工的积极性和主动性，提高生产效率，1981年5月国务院发布《关于实行奖励和计件工资制度的通知》，1982年4月国务院发布《企业职工奖惩条例》。为保护职工安全，1982年2月，国务院发布《矿山安全条例》、《矿山安全监察条例》、《锅炉压力容器安全监察暂行条例》等三项法律文件。这些法规的施行，有效地缓解了当时工业生产领域存在的主要问题。

针对企业和国家机关的退休、退职工作存在的问题，1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准，1978年6月2日国务院颁发《关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《关于工人退休、退职的暂行办法》，对于干部和工人的退休退职问题又重新分别规定。1980年，国务院公布《关于老干部离职休养的暂行规定》，1982年颁布《关于发布老干部离职休养制度的几项规定的通知》，再次放宽了离职休养的条件并相应提高了待遇。1983年劳动人事部发出了《关于建国前参加工作的老工人退休待遇的通知》，对1949年参加工作的老工人的退休待遇也作了适当调整。

另外，1979年财政部、民政部联合发出了《关于调整军人、机关工作人员、参战民兵民工牺牲、病故抚恤金标准的通知》，提高了国家机关工作人员死亡抚恤待遇。1980年还发布《关于国家机关、事业单位工作人员死亡遗属生活困难补助暂行规定》，提高了国家机关工作人员遗属生活困难补助标准。1981年国务院还发布《国家机关工作人员病假期间生活待遇的规定》，提高了国家工作人员病假期间的待遇标准。

3.2.3.2　劳动与社会保障制度改革

1986—1993年，是我国劳动与社会保障制度的初步改革阶段。1986年7月，国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》。这四个规定，要求在新招工人中普遍推行劳动合同制，改革招工制度，废除“子女顶替”和“内招”职工子女的办法，在国营企业建立劳动合同制度和相应的失业保险、退休养老制度。1986年9月，中共中央、国务院联合发布《全民所有制工业企业职工代表大会条例》，建立了职工代表大会制度。1987年国务院发布《职业病范围和职业病患者处理办法》。

1987年7月，国务院发布《国营企业劳动争议处理暂行规定》，恢复了1956年后被停止的劳动争议处理制度。1993年7月，国务院发布《企业劳动争议处理条例》。1993年8月劳动部《劳动监察规定》，标志着我国全方位的劳动监察制度的建立。1992年11月，全国人民代表大会常委会通过《矿山安全法》。

为了保护妇女、儿童的合法权益，1988年7月，国务院发布《女职工劳动保护规定》。1987年6月23日劳动人事部颁布《关于严格禁止招用童工的通知》。1988年11月，劳动部、国家教育委员会、农业部、国家工商行政管理局、中华全国总工会联合发布《关于严禁使用童工的通知》。1991年4月15日，国务院发布《禁止使用童工规定》。

1990年国务院发布《关于加强养老保险基金的征缴和管理工作的通知》。1991年6月26日，国务院发出《关于企业职工养老保险制度改革的决定》，改革养老保险完全由国家、企业包下来的办法，逐步建立起基本养老保险与企业补充养老保险和职工个人储蓄性养老保险相结合的制度。

3.2.3.3　劳动与社会保障法律制度体系基本形成

以1992年邓小平南巡讲话和党的十四大为标志，我国改革开放和现代化建设事业进入了一个新的发展阶段。十四大明确提出的建立社会主义市场经济体制，极大地促进了与社会主义市场经济体制相适应的劳动与社会保障法律制度建设。

1994年7月5日，中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《劳动法》。《劳动法》共13章107条。《劳动法》以“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步”为立法宗旨，适用于“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者”，“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。《劳动法》规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。《劳动法》的颁布标志中国劳动法制进入一个新的历史阶段。《劳动法》是中国的基本法，为劳动法律制度体系建设奠定了基础。《劳动法》的诞生是我国劳动法制史上最重要的里程碑。《劳动法》颁布后，劳动立法出现了从未有过的繁荣。从1994年10月8日至12月26日劳动部颁布了《职业指导办法》、《企业经济性裁减人员规定》、《集体合同规定》和《工资支付暂行规定》等17个配套规章。1994年11月11日，劳动部颁布《关于废止部分劳动规章及其他规范性文件的通知》，公布了136件废止的劳动规章及其他规范性文件目录。1995年8月，劳动部颁布《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，对如何理解、适用《劳动法》作了比较详细的解释。1995年9月，劳动部颁布《就业登记规定》。1995年11月，劳动部颁布《职业介绍规定》。1996年10月，劳动部颁布《企业职工培训规定》。2000年12月，劳动和社会保障部颁布《劳动力市场管理规定》。2002年10月，国务院公布修改后的《禁止使用童工规定》。2003年12月，劳动和社会保障部颁布《最低工资规定》。2004年1月，劳动和社会保障部颁布《集体合同规定》。2004年10月26日，国务院发布《劳动保障监察条例》。2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《劳动合同法》。

1992年4月第七届全国人民代表大会第五次会议对1950年《中华人民共和国工会法》进行了全面修改。1992年《工会法》进一步肯定了新时期中国工人阶级和工会组织在国家政治、经济和社会生产中的地位，并就工会的性质、任务、权利、义务、活动准则和组织原则等重大问题作出了明确规定。2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国工会法〉的决定》。《决定》对1992年《工会法》的修改共有44条，据此修正后重新公布的《工会法》，旨在适应新的形势，总结实践经验，对新建企业工会的组建、企业职工和工会干部合法权益的保护、工会经费的收缴以及对侵犯工会合法权益行为的制裁作出一些补充性的规定，中心是突出和强化工会维护职工合法权益的职能。

1995年3月1日，国务院发出《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》，要求制定社会统筹与个人账户相结合的养老保险制度改革方案。1997年7月16日发出《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，要求建立起适用城镇各类企业职工和个体劳动者，资金来源多渠道、保障方式多层次、社会统筹与个人账户相结合、权利与义务相对应、管理服务社会化的养老保险体系。2005年12月3日，国务院发布《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》，要求扩大基本养老保险覆盖范围，逐步做实个人账户，加强基本养老保险基金征缴与监管，加快提高统筹层次。

1996年3月，国家技术监督局批准颁布《职工工伤与职业病致残程度鉴定》，作为工伤评残国家标准。1996年8月，劳动部以部颁规章印发《企业职工工伤保险试行办法》，成为全国实施工伤保险制度改革办法。2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《职业病防治法》，明确要求用人单位必须依法参加工伤社会保险。2003年4月国务院发布《工伤保险条例》，适用于各类企业的职工和个体工商户的雇工。2003年9月，劳动和社会保障部颁布《工伤认定办法》。

1998年12月，国务院发布《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，明确了城镇职工医疗保险制度改革的任务、原则和主要政策，决定在全国范围内进行城镇职工医疗保险制度改革。2003年国务院办公厅转发卫生部等部门《关于建立新型农村合作医疗制度意见》，明确规定由政府组织、引导、支持农民自愿参加新型农村合作医疗制度。

1999年1月，国务院发布《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》。《失业保险条例》的适用范围是城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工。1999年9月，国务院发布《城市居民最低生活保障条例》，规定：凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的城市居民，均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利。

2004年3月14日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国宪法修正案》。《宪法修正案》第23条规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”至此，适应社会主义市场经济体制的社会保障法律体系框架初步形成。【重要概念】

济贫法(Poor Law)【文献指引】

1.《贝弗里奇报告——社会保险和相关服务》是社会保障发展史上具有划时代意义的著作。报告正文共分6个部分：导言和概论(介绍委员会的工作过程和整个报告的主要内容)；主要改革建议及理由；三个特殊问题(即待遇标准和房租问题、老年问题和赔偿途径问题)；社会保障预算；社会保障计划；社会保障和社会政策。参阅【英】W.H.贝弗里奇著：《贝弗里奇报告——社会保险和相关服务》，劳动和社会保障部社会保险研究所组织翻译，中国劳动社会保障出版社2004年6月版。

2.有关外国劳动与社会保障法律制度的研究，可参阅穆怀中主编：《社会保障国际比较》，中国劳动社会保障出版社2002年版；张桂琳、彭润金等著：《七国社会保障制度研究——兼论我国社会保障制度建设》，中国政法大学出版社2005年版；丁建定、杨凤娟著：《英国社会保障制度的发展》，中国劳动社会保障出版社2004年版；孙炳耀主编：《当代英国瑞典社会保障制度》，法律出版社2000年版；丁建定著：《瑞典社会保障制度的发展》，中国劳动社会保障出版社2004年版；和春雷等著：《当代德国社会保障制度》，法律出版社2001年版；黄安年著：《当代美国的社会保障政策》，中国社会科学出版社1998年版；沈洁著：《日本社会保障制度的发展》，中国劳动社会保障出版社2004年版；杨光、温伯友主编：《当代西亚非洲国家社会保障制度》，法律出版社2001年版；【英】凯瑟琳·巴纳德著：《欧盟劳动法》，付欣译，中国法制出版社2005年版。

3.有关中国劳动与社会保障法律制度的研究，可参阅邓拓著：《中国救荒史》，北京出版社1998年版；王卫平、黄鸿山著：《中国古代传统社会保障与慈善事业》，群言出版社2005年版；岳宗福著：《近代中国社会保障立法研究(1912—1949)》，齐鲁书社2006年版；刘贯学著：《新中国劳动保障史话(1949—2003)》，中国劳动社会保障出版社2004年版；宋士云著：《中国农村社会保障制度结构与变迁(1949—2002)》，人民出版社2006年版；张成明主编：《新时期劳动保障实践与探索》，西南财经大学出版社2006年版。【研究选题】

1.了解外国劳动与社会保障法律制度沿革过程。

2.了解新中国成立前的劳动与社会保障立法状况。

3.了解社会主义建设初期的劳动与社会保障立法状况。

4.了解十一届三中全会以来的劳动与社会保障立法状况。

04　我国劳动与社会保障体制

4.1　我国劳动与社会保障体制沿革

4.1.1　计划经济时期的劳动与社会保障体制

1949—1977年是我国劳动与社会保障体制的计划经济阶段。与计划经济体制相适应的劳动与社会保障体制是建国以后在处理我国实际问题与借鉴外国经验的基础上逐步建立起来的。1955年4月12日，中共中央在《关于第二次全国省、市计划会议总结报告》指示：“一切部门的劳动调配必须纳入计划，增加人员必须通过劳动部门统一调配，不准随便招收人员，更不准从乡村中招收人员。”自此以后，劳动力统一调配、调剂成为国家劳动体制的重要组成部分。

旧的劳动体制的主要特点是，国家对城镇劳动力的就业实行“统包统配”，用行政办法把劳动者统一分配到企业，以固定工的形式使劳动者和企业保持终身固定的劳动关系。这种在一定历史条件下形成的劳动体制，对保证劳动就业和经济建设起过积极的作用。随着国民经济的发展，旧的劳动体制存在的弊端越来越明显地暴露出来，严重影响经济的发展。其主要弊端是：就业渠道单一，计划管理太死，人才不能合理流动，在很大程度上限制了劳动者工作积极性的发挥。尤其是全民所有制企业的用工制度，实际上是职业终身制，企业没有用人自主权，存在着统得过死，包得过多，职工能进不能出，能上不能下，造成劳动力使用不合理等一系列问题。

1949年9月—1954年9月，中央人民政府劳动部主管全国劳动行政工作事宜。1954年9月，中央人民政府劳动部改为国家劳动部，是国务院统一管理全国劳动工作的机关。1970年6月，中央决定劳动部并入国家计划委员会。1975年9月，国务院决定将劳动工作从国家计委分出，成立国家劳动总局。

我国传统的社会保险制度建立于1950年代初期。1951年国家颁布《劳动保险条例》，对职工的养老、医疗、生育、病假、伤残、死亡、失业等待遇都作了规定，习惯上称为“劳动保险”。这一法规从城镇全民所有制企业实施，其他类型企业参照执行。以后国家又陆续颁布了一些单项法规，规定了国家机关、事业单位工作人员养老、生育、疾病、死亡抚恤的待遇。当时全国总工会是全国劳动保险事业的最高领导机关，劳动部是全国劳动保险工作的监督机关。劳动保险金一部分由企业直接支付，一部分由全国总工会统筹。1966年到1976年“文化大革命”期间，工会组织停止活动，社会保险制度遭到很大破坏。1969年，财政部决定停止提取社会保险金，取消了社会保险费统筹制度，改由各企业在营业外项下列支，自行管理，自行支付，将社会保险改为单位保险。

我国传统的社会保障体制，是计划经济体制的重要组成部分。传统的社会保障体制的基本特征是没有形成社会统一的保障体系，社会保障表现为单位保障和等级保障。所谓单位保障，就是指保障依赖自身所在或在编的单位。相同的或相似的单位，对其成员的保障范围、保障方式相同或相似，不同的单位对其成员的保障范围、保障方式就有很大的差异。所谓等级保障，就业指社会成员因身份、单位的不同享受不平等的社会保障待遇。机关、事业单位人员受保障程度最高，全民企业职工次之，集体企业职工再次之，农民受保程度最低。可见，我国传统的社会保障体制与市场经济体制格格不入，难以充当新形势下的安全网或减震器，因而必须从根本上加以改革。

4.1.2　初步改革阶段的劳动与社会保障体制

1978—1991年是我国劳动与社会保障体制的初步改革阶段。党的十一届三中全会以后，根据党中央、国务院的决定，对劳动体制的某些方面着手进行了一些改革。主要是结合发展多种所有制形式，实行在国家统筹规划和指导下，劳动部门介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业相结合的方针，改变了单纯靠全民所有制单位就业的局面，基本上解决了历年积累下来的城镇待业青年就业的问题。与此同时，用工制度的改革也开始起步。但在国营企业用工制度方面，还没有进行根本性的改革。

1982年5月，国家劳动总局与国家人事局、国务院科技干部局、国家编制委员会合并，成立劳动人事部。

1984年开始在国有企业和大部分城镇集体企业分别由劳动部门和中国人民保险公司推行养老保险社会统筹，试行职工个人缴费制度，深圳、上海、宁波等一些地区还大胆探索了养老保险社会统筹与个人账户相结合的制度。

从1986年起，随着经济体制改革的深入发展，国家加快了劳动与社会保障体制改革的步伐，其重要标志是中共中央和国务院联合发布的《关于认真执行改革劳动制度几个规定的通知》。在这一《通知》的促进下，不断出台了改革劳动与社会保障体制的措施，极大地推动了劳动与社会保障体制的改革。1986年7月12日，国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》，10月1日起实行。这四个规定的主要内容是：

(1)改革用工制度，在新招工人中普遍推行劳动合同制。实行劳动合同制是这次改革劳动体制的重点。今后国营企业以及国家机关、事业单位和人民团体从社会上招用工人都实行劳动合同制。但对由国家安置的城镇退伍兵等，仍按现行规定执行；对现有的固定工人，仍维持现行制度不变。

(2)改革招工制度，实行面向社会招工，择优录用。改革招工制度主要是废除“子女顶替”和“内招”职工子女的办法。

(3)赋予企业辞退违纪职工的权力，整顿和加强劳动纪律。企业对违纪职工应以教育为主，对经过教育或行政处分仍然无效的，可以按规定的条件、范围、程序予以辞退。

(4)建立社会保险制度，解决合同制工人退休养老和职工待业保险问题。由企业和工人按期缴纳养老保险基金，企业按合同制工人工资总额的15%左右缴纳，在缴纳所得税前列支；合同制工人按本人标准工资的3%缴纳。养老保险工作，由劳动行政主管部门所属的社会保险专门机构负责管理。待业保险基金由国营企业按其全部职工标准工资总额的1%缴纳，在税前列支。待业保险工作的管理，由当地劳动行政主管部门所属的劳动服务公司负责。

1988年4月，国家撤销劳动人事部，分别组建劳动部和人事部。

1988年6月3日，国务院发布《私营企业暂行条例》。《条例》规定，私营企业对从事关系到人身健康、生命安全的行业或者工作的职工，必须按照国家规定向保险公司投保；有条件的应当为职工办理社会保险。1989年9月，劳动部发布《私营企业劳动管理暂行规定》，对私营企业和个体职工的社会保险作了进一步的具体规定。这就使我国的社会保障覆盖面扩展到了非公有制经济的职工，向适应市场经济机制的需要迈进了一大步。1991年6月26日，国务院发布《关于企业职工养老保险制度改革的决定》。《决定》要求努力提高养老保险的社会化程度，抓紧保险费用由市、县统筹向省级统筹过渡，逐步把覆盖面扩大到外商投资企业中的中方职工、城镇私营企业职工和个体劳动者。我国的社会保障体制改革进入了实质性阶段。这些改革措施打破了社会保险覆盖对象的所有制和用工身份界限，开始改革自1969年以后形成的“单位保险体制”，以重建养老等社会保险的社会统筹功能。

4.1.3　1992年以来的劳动与社会保障体制

1992年以来是旧的劳动与社会保障体制向市场经济体制全面转轨阶段。以邓小平同志1992年南巡重要谈话和党的十四大为标志，我国经济体制改革进入了建立社会主义市场经济体制的新阶段。在建立社会主义市场经济体制过程中，劳动体制和社会保障体制改革工作围绕建立社会主义市场经济体制来进行。

1993年11月14日，党的十四三中全会通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。《决定》认为：社会主义市场经济体制是同社会主义基本制度结合在一起的。建立社会主义市场经济体制，就是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。这为劳动体制改革指明了方向。《决定》要求：建立多层次的社会保障体系，对于深化企业和事业单位改革，保持社会稳定，顺利建立社会主义市场经济体制具有重大意义。社会保障体系包括社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置和社会互助、个人储蓄积累保障。社会保障政策要统一，管理要法制化。按照社会保障的不同类型确定其资金来源和保障方式，重点完善企业养老和失业保险制度，进一步健全失业保险制度，普遍建立企业工伤保险制度，发展和完善农村合作医疗制度，建立统一的社会保障管理机构。从此，中国劳动与社会保障体制改革进入了全面展开时期。

1993年12月21日，劳动部印发《劳动部关于建立社会主义市场经济体制时期劳动体制改革总体设想》。《设想》认为：为适应建立社会主义市场经济体制这一改革目标的要求，劳动工作要以培育和发展劳动力市场为中心，全面推进劳动体制改革，逐步建立符合市场经济要求的新型劳动体制。劳动体制改革的主要任务是：以培育和发展劳动力市场为中心，全面深化劳动、培训、工资、社会保险各项改革，争取到20世纪末初步建立起与社会主义市场经济体制相适应的新型劳动体制。新型劳动体制的基本内涵是：市场机制在劳动力资源开发利用和配置中起基础性作用，通过市场实现充分就业和劳动力合理流动；劳动关系的建立以劳动合同为基本方式，通过劳动关系双方的自我调节和政府的适当干预，保持劳动关系的协调和相对稳定；职业技能开发在政府统筹规划管理下实行多方办学、多层次、多形式培训的新格局，实现职业技能开发的社会化管理；工资由市场机制决定，企业自主分配，政府实行监督和调控；养老、失业、医疗、工伤等社会保险覆盖城镇所有职工，基金统一调剂使用，社会化管理程度较高；安全生产实行企业负责、行业管理、国家监察、群众监督的管理体制；建立较完备的劳动法律体系，劳动工作纳入法制轨道；劳动部门的职能是运用法律手段，经济手段及必要的行政手段进行间接管理和宏观调控，做好指导和服务工作。

为将劳动体制改革进一步推向深入，根据中央关于整体推进与重点突破相结合的方针和整个经济体制改革形势发展的要求，1993年，劳动部决定在山东、广东两省，以及青岛、深圳、成都、株洲、烟台、威海、盐城、四平、安阳、黄石等十个城市进行劳动体制区域综合配套改革试点。

1994年7月5日，第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《劳动法》。《劳动法》以“保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步”为宗旨，将劳动关系及与劳动关系密切联系的关系均纳入到其调整体系中，包括劳动关系建立前的就业关系、劳动关系存续期间的关系、社会保险关系以及为劳动法的实施所必需的劳动仲裁制度、诉讼制度、监察制度、工会制度等。《劳动法》打破了按照用人单位所有制性质管理劳动关系的模式，明确了劳动合同制度的核心地位，把各类所有制企业的职工统一纳入实行劳动合同制度的范围，有力地推进了我国新型劳动体制的框架的确立。

1994年以后，国务院以及劳动部、卫生部等部委先后颁布了《关于职工医疗制度改革的试点意见》(1994年4月)，《企业职工生育保险实行办法》(1994年12月)，《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》(1995年3月)，《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的规定》(1997年7月)，《关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》(1998年6月)，《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的规定》(1998年12月)，《失业保险条例》(1999年1月)，《社会保险费征缴条例》(1999年1月)，《城市居民最低生活保障条例》(1999年9月)等多部行政法规和规范性文件，奠定了我国社会保障体制改革的基础条件，规范了制度创新的基本框架。1998年国务院组建成立了劳动和社会保障部，把原由卫生部管理的适用于机关事业单位职工的公费医疗、由人事部管理的机关事业单位职工的养老保险、由民政部管理的农村养老保险和原劳动部管理的城镇企业职工养老、医疗、失业、工伤、生育保险统一管理起来了。到2000年，我国初步建立起以养老、失业、医疗三大社会保险制度和社会救助制度为骨架的城镇社会保障体系。

4.2　我国劳动与社会保障体制现状

4.2.1　劳动与社会保障体制改革的主要成就

4.2.1.1　劳动关系调整机制初步形成

目前，劳动合同制度和集体合同制度已经成为调整劳动关系的核心制度。实行劳动合同制后，用人单位可以根据生产需要在数量上和质量上选择适宜的劳动者，劳动者也有权选择最适合自己志趣和专长的岗位。职工能进能出，突破了劳动力的“单位所有制”和“一次招工定终身”传统格局。由此，用人单位需要的人进得来，不需要的人出得去，用人单位和劳动者可以通过签订或续订劳动合同确定双方相对稳定的劳动关系，又可以通过终止或解除劳动合同的办法，形成用人单位和劳动者双向选择、合理流动的机制和规则。双向选择，指劳动者可以根据自身专长、爱好，自由地选择职业和工作单位；用人单位可以根据本企业生产经营情况，自主选择所需要的职工。合理流动指劳动者在不同企业、不同地区之间按照有关规定，为达到劳动力资源的最优配置而进行的流动。

全国地市级以上城市普遍建立了协调劳动关系三方机制。“三方协调机制”中的三方是指政府、工会和企业。这种协调机制，由各级政府劳动和社会保障部门、工会组织、企业组织派出代表组成协调机构，对涉及劳动关系的重大问题进行沟通和协商，对拟订有关劳动与社会保障法规以及涉及三方利益调整的重大改革方案和政策措施提出建议。2001年8月，劳动和社会保障部同中华全国总工会、中国企业联合会建立了国家协调劳动关系三方会议制度，并召开了第一次国家级协调劳动关系三方会议，使中国的劳动关系协调工作有了一个较为规范和稳定的工作机制。

此外，适应转轨时期特点的企业工资分配体制初步确立，最低工资制度和工资指导线制度普遍建立，劳动力市场工资指导价位和人工成本信息指导制度建设稳步推进。

4.2.1.2　社会保障体系基本确立

现在，我国已经基本形成独立于企业事业单位之外、资金来源多元化、保障制度规范化、管理服务社会化的社会保障体系。近年来，社会保障事业取得长足发展，各项保险制度改革稳步推进，社会保险覆盖面继续扩大，保障能力明显增强。“十五”期末，全国参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险人数分别达到1.75亿人、1.38亿人、1.06亿人和8478万人、5408万人，参加农村社会养老保险的人数达到5442万人。2005年，社会保险基金收入6968亿元，支出5401亿元。企业退休人员社会化管理服务取得积极进展。企业年金制度开始实行。在东北三省开展了完善城镇社会保障体系试点，探索了有益的经验。

4.2.2　劳动与社会保障体制存在的主要问题

4.2.2.1　劳动体制需要突破社会结构障碍

目前，城乡统一的劳动力市场尚未形成，公平竞争的就业制度尚未建立。改革开放以来，虽然市场机制在劳动力配置方面的作用日益加大，但由于受二元户籍制度和二元社会结构的制约，迄今尚未形成城乡统一的劳动力市场，城乡劳动力市场仍然存在着制度性和体制性因素造成的分割性。农村劳动力进入城市就业还有许多行政性障碍，农村劳动者不能与城市劳动者平等竞争就业。有些城市仍沿用计划体制下劳动用工管理的办法，对企业使用农民工实行总量指标控制。进城农民的居住条件、工伤医疗、子女教育等，不能得到最基本的保障。

另外，劳动关系中的矛盾日益突出也是劳动体制必须面对的问题。随着城镇化、工业化和经济结构调整进程加快，以及经济成分多元化和就业形式多样化，劳动关系将更趋复杂化，协调好利益关系的难度进一步加大。国有企业历史遗留的劳动关系问题亟待解决。工资分配关系不合理、分配秩序不规范的矛盾日益尖锐，适应市场经济要求的企业工资决定机制不健全。用人单位安排劳动者超时加班、拖欠和克扣劳动者工资等侵害劳动者合法权益现象比较严重。

4.2.2.2　社会保障体制需要完善

我国已进入老龄化社会，养老保险、医疗保险等社会保障基金承载着巨大支付压力。退休人员逐年递增，养老保险个人账户没有做实。企业退休人员基本养老金水平与机关事业单位退休人员退休费水平形成差距，成为影响社会稳定的因素。部分城镇居民医疗保障缺乏制度安排。失业保险促进就业的功能尚未得到充分发挥。安全生产的严峻形势对工伤保险提出了更高的要求。城镇个体劳动者和灵活就业人员、农民工、被征地农民、农村务农人员的社会保障问题突出。社会保险统筹层次不高，部分流动就业人员的保险关系难以转移。

社会保障覆盖面的更大盲区在广大的农村，不仅地域广而且人口多。目前，绝大多数乡村尚没有建立正规的社会保障体制，亿万农民仍以家庭为依托实行家庭保障；政府、集体和社会一般只在农村遭受大面积灾害时才给予农民一定程度上的资助或救济。城乡之间在社会保障方面存在的差别十分明显，有资料显示，占总人口75%左右的农民的社会保障费支出，仅占全国社会保障费总支出的11%；而占总人口25%的城镇居民却占全国社会保障费的87%。在城镇，个体经商户和非就业人口也未完全囊括进社会保障体系之中，有的只是把一些非就业人口列入了“低保对象”。

4.3　我国劳动与社会保障体制改革

4.3.1　劳动体制进一步改革的设想

我国劳动体制进一步改革的目标是：建立比较完善的与社会主义市场经济体制相适应的新型劳动体制。劳动关系基本保持和谐稳定。劳动关系调整机制进一步完善，逐步实现劳动关系调整的法制化。劳动合同制度普遍实行，集体合同制度继续推进，协调劳动关系三方机制逐步健全，劳动争议处理体制改革取得明显进展。企业工资收入分配秩序比较规范。为实行建立比较完善的新型劳动体制的改革目标，应该采取下列措施。

4.3.1.1　不断完善市场就业机制，促进城乡统筹就业

建立城乡统一、平等竞争的劳动力市场，逐步消除就业歧视。取消农村劳动力进城和跨地区就业的限制，改善农民工进城就业环境。加强劳动力市场建设，规范劳动者求职、用人单位招聘和职业中介行为。建立覆盖各类失业人员的失业登记制度，加强对登记失业的高校毕业生的服务和管理，完善用人单位招聘人员录用备案制度和就业登记制度。加强对各类职业中介行为的监管，维护劳动力市场秩序。

4.3.1.2　建立制度化、专业化、社会化的公共就业服务体系

完善覆盖城乡劳动者的就业管理服务组织体系，建立健全县乡公共就业服务网络，强化政府促进就业的公共服务职能，完善公共就业服务制度。以城市为中心逐步实施公共就业服务统筹管理，完善服务手段，开发服务项目，拓展服务功能，为城乡各类劳动者提供有效服务。完善对困难地区、困难行业和困难群体的就业援助制度。支持并规范发展各类专业性职业中介机构和劳务派遣、职业咨询指导、就业信息服务等社会化服务组织。逐步建立政府购买就业服务成果的机制，充分发挥社会各类就业服务机构的作用。

4.3.1.3　加快劳动关系协调机制建设

全面实施劳动合同制度，推动各类企业普遍与职工签订并严格履行劳动合同。推进集体合同制度，大力开展区域性、行业性集体协商。加强协调劳动关系三方机制组织建设和制度建设，充分发挥三方机制的作用。继续规范国有企事业单位改革中的劳动关系。

4.3.1.4　调节企业工资收入分配，规范工资分配秩序

继续推进企业工资决定机制的转变，着力建立工资集体协商制度。健全最低工资制度，根据经济发展水平逐步提高最低工资标准。进一步完善工资指导线、劳动力市场工资指导价位和人工成本信息指导等宏观指导制度。完善国有企业工资收入分配规则和监管机制，加强对高收入国有独资及国有控股企业工资分配的调控。完善企业工资支付制度，建立健全工资支付监控制度和工资支付保障制度。

4.3.1.5　推进劳动争议处理体制改革，全面加强劳动争议处理工作

改革现行“一调一裁两审”的劳动争议处理制度，探索建立注重预防和调解、突出仲裁优势和作用的劳动争议处理机制。全面推进劳动争议仲裁机构实体化建设，逐步在市(地)级以上城市以及有条件的县(市、区)建立实体性的劳动争议处理机构。积极推进劳动争议仲裁队伍的专业化、职业化建设。加强劳动争议调解工作，在健全企业劳动争议调解委员会的同时，积极推进区域性、行业性劳动争议调解组织建设。

4.3.1.6　加强劳动法制建设

加快建立健全劳动法律法规体系，修改完善《劳动法》，制定《促进就业法》、《集体合同法》和《劳动争议处理法》等法律，制定残疾人就业、职业技能培训与鉴定、劳动力市场、企业工资等行政法规，加强对地方劳动立法工作的指导。

4.3.2　社会保障体制进一步改革的思路

我国社会保障体制进一步改革的目标是：建立比较完善的与社会主义市场经济体制相适应的社会保障体系。建立健全社会保障体制和管理服务体系，实现资金来源多渠道、保障方式多层次、管理服务社会化。进一步扩大社会保障覆盖范围，基本实现城镇各类就业人员平等享有社会保障。健全农村社会保障体制。为实行这一改革目标，应该采取下列措施。

4.3.2.1　完善各项社会保险制度

根据我国现阶段经济社会发展水平，综合考虑不同地区、不同人群之间收入水平差异以及用人单位和个人的实际承受能力，以保障人民群众基本生活和基本医疗需求为重点，进一步完善城镇基本养老和基本医疗、失业、工伤、生育保险制度，解决农民工和被征地农民的社会保障问题，探索并积极稳妥地推进农村社会养老保险工作。提高社会保险统筹层次，不断增强统筹调剂的能力。积极创造条件，基本实现基本养老保险省级统筹；逐步推进失业保险市(地)级统筹；建立和完善工伤保险储备金制度。

1.养老保险

继续确保基本养老金按时足额发放。统一城镇个体工商户和灵活就业人员参保缴费政策，将非公有制企业、城镇个体工商户和灵活就业人员纳入城镇基本养老保险覆盖范围；逐步做实基本养老保险个人账户，改革基本养老金计发办法，建立基本养老金正常调整机制，缩小企业退休人员养老金水平与机关事业单位退休人员退休费水平的差距。鼓励有条件的企业建立企业年金，初步形成基本养老保险、企业年金和个人储蓄养老保险相结合的多层次养老保险体系。推进机关、事业单位养老保险制度改革，实现机关、事业单位与企业养老保险制度的合理衔接。

2.医疗保险

不断完善城镇基本医疗保障政策和管理，建立健全运行保障机制，加快城镇医疗救助制度建设，进一步规范补充医疗保险，构建以基本医疗保障为主体，以保障大病风险为重点，兼顾多层次需求的医疗保障体系，逐步扩大基本医疗保障覆盖范围。

3.失业保险

进一步完善失业保险金申领办法，结合失业人员求职和参加职业培训的情况完善申领条件，建立失业保险与促进就业联动机制。积极推动东部地区适当扩大失业保险基金支出范围试点，进一步发挥失业保险制度促进再就业功能。研究灵活就业人员的失业保险问题，做出相应的制度安排。

4.工伤保险

进一步完善工伤保险政策和标准体系，继续推进各类企业、有雇工的个体工商户参加工伤保险，组织实施事业单位、社会团体和民办非企业单位参加工伤保险，完善工伤认定制度和劳动能力鉴定制度，积极探索工伤补偿与工伤预防、工伤康复相结合的有效途径，建立起预防工伤事故的有效机制，逐步建立适合我国国情的工伤康复制度。

生育保险。进一步扩大生育保险覆盖范围，建立健全生育保险医疗服务管理体系和费用结算办法。

5.农村社会保险

按照城乡统筹发展的要求，探索建立与农村经济发展水平相适应、与其他保障措施相配套的农村社会养老保险制度。采取适合不同群体特点和需求的方式，着力推进被征地农民社会保险工作，优先解决农民工工伤保险和大病医疗保障问题，研究低费率、广覆盖、可转移，与现行养老保险制度衔接的农民工养老保险办法。基本建立新型农村合作医疗制度。

4.3.2.2　多渠道筹措社会保险资金

规范征收流程，强化征收管理，实现各项社会保险费依法统一征收，建立征收激励机制，做到社会保险费应收尽收。建立健全社会保险基金预决算制度，积极探索开辟新的渠道筹措社会保障基金，建立规范的社会保障资金筹集和支出制度，形成稳定的资金来源，确保各项社会保险待遇的支付。妥善解决困难群体医疗保障费用来源问题，将困难企业职工、关闭破产企业退休人员、城镇居民中的困难家庭纳入医疗保障体系。

4.3.2.3　积极稳妥地探索社会保障基金运营和监督管理机制

完善社会保障基金监管制度和预警监测机制，逐步健全行政监督、专门监督、社会监督、内部控制相结合的监督体系。进一步完善收支两条线办法，制定按基金性质进行分类投资的政策；在确保基金安全的前提下，研究制定养老保险个人账户基金、农村社会养老保险基金投资管理办法；加强全国社会保障基金和企业年金市场化投资运营的监管，实现规范运作和基金的保值增值。规范社会保险待遇支付，严防基金流失，加大对骗领社会保险待遇欺诈行为的查处力度，堵塞基金支付漏洞。

4.3.2.4　完善参保人员社会保险关系转移、衔接的政策措施

解决城镇各类群体之间社会保险制度设计、政策衔接中存在的问题，实现不同群体之间社会保障体制政策的有效衔接，探索解决人员流动时社会保险关系接续问题的有效办法。

4.3.2.5　建立健全社会化管理服务体系

从制订社会保险经办机构服务标准和规范服务设施建设入手，加强基础管理，整合服务资源，规范服务流程，推进社会保险经办机构服务规范化、信息化、专业化建设。建立激励和约束机制，全面提高社会化管理服务水平，将企业退休人员纳入社会化管理。加快公共老年服务设施和服务网络建设，鼓励有条件的地方兴建退休人员公寓，不断提高退休人员的生活质量。

4.3.2.6　加强社会保障法制建设

加快建立健全社会保障法律法规体系，制定《社会保险法》等法律，制定基本养老保险、医疗保险和社会保险基金监督管理等行政法规，修改完善《失业保险条例》，加强对地方社会保障立法工作的指导。【重要概念】

劳动与社会保障体制(management system of labour and social security)【文献指引】

关于我国劳动与社会保障改革的研究，可参阅郑功成等著：《中国社会保障制度变迁与评估》，中国人民大学出版社2002年版；王东进主编：《中国社会保障制度的改革与发展》，法律出版社2001年版；张琪、刘雄主编：《社会保障制度改革》，经济管理出版社1996年版；宋晓梧著：《中国社会保障制度改革》，清华大学出版社2001年版；冯兰瑞等著：《中国社会保障制度重构》，经济科学出版社1997年版；宋晓梧、张中俊、郑定铨著：《中国社会保障制度建设20年》，中州古籍出版社1998年版；王梦奎主编：《中国社会保障体制改革》，中国发展出版社2001年版；丁开杰主编：《社会保障体制改革》，社会科学文献出版社2004年版；郑秉文等著：《社会保障体制改革攻坚》，中国水利水电出版社2005年版；高书生著：《社会保障改革：何去何从》，中国人民大学出版社2006年版；王国军著：《社会保障：从二元到三维》，对外经济贸易大学出版社2005年版。【研究选题】

1.分析我国劳动与社会保障体制存在的主要问题。

2.我国劳动体制进一步改革思路探讨。

3.我国社会保障体制进一步改革思路探讨。

第二编　劳动法

05　促进就业制度

劳动就业是民生之本，是劳动者实现劳动权的前提，是劳动者与用人单位建立劳动关系、享有劳动权利和承担劳动义务的基础。劳动就业问题解决得如何还与经济的发展和社会的稳定有着不可分割的关系，它关系着我国的社会和谐发展。为了促进就业，发展和谐劳动关系，推动经济发展同扩大就业良性互动，实现社会和谐稳定，国家应当把扩大就业放在经济社会发展的突出位置，实施积极的就业政策，坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业，逐步实现社会比较充分就业的目标。

5.1　促进就业制度概述

5.1.1　劳动就业概述

5.1.1.1　劳动就业的概念

劳动就业是劳动力与生产资料结合生产社会物质财富并进行社会分配的过程，是劳动者的谋生手段。从劳动法的角度看，劳动就业是指具有劳动权利能力和劳动行为能力并有就业愿望的公民获得有报酬的职业。

从法律上把握此概念应明确下述要点：

第一，劳动就业主体必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人，即在法定劳动年龄范围(始于最低就业年龄，止于退休年龄)内，并且具有劳动能力。在我国境内，具有我国国籍的公民应年满16周岁，包括能够参加劳动的残疾人；外国的公民应年满18周岁。

第二，劳动就业主体在主观上必须有求职的愿望。若无就业愿望，国家也无需保障其就业。公民办理失业或求职登记，就是有就业愿望的表示。如果公民在主观上不具有求职愿望，即使临时参加社会劳动，也不能算是就业。例如，在校学生的勤工俭学。

第三，劳动就业主体从事的是国民经济领域内合法性的活动。凡从事不合法的活动，不能被视为就业。

第四，劳动就业的结果必须是获得了有劳动报酬或经营收入的职业。所获劳动报酬或经营收入能够用以维持劳动者本人及其赡养一定的家庭人口的基本生活需要。这是就业劳动与社会义务劳动的主要区别。

一般而言，符合上述要求的人员称为就业者。世界各国和有关的国际组织从劳动统计和国民经济统计管理的角度，对就业者的统计还确定了一些数量标准。如劳动时间、经营收入等。国际统计学会于1954年和1957年在日内瓦召开的第八届和第九届国际统计学会上，确定了国际通用的就业标准，即凡是在规定年龄之上具有下列情况的都属于就业人员：①正在工作中，即在规定的时期内正在从事有报酬或收入职业的人；②有职业但是临时没有工作的人。例如，由于疾病、事故、劳动争议、休假、旷工或气候不良、机件损坏、故障等原因而临时停工的人；③雇主和个体经营者，或正在协助家庭经营企业或农场而不领取报酬的家属成员，在规定的时间内，从事正常工作时间的1/3以上者。

与劳动就业相对应的法律概念是失业，我国普称之为待业。它是指在法定劳动年龄范围内并且有劳动能力和就业愿望的公民未能实现就业的状态。国际劳工组织在1988年的《促进就业和保护失业公约》中将失业划分为全失业和半失业。法律意义上的失业，既包括自愿失业，也包括非自愿失业。我国由于一直存在着城乡二元就业机制，政策法规中的失业(待业)概念仅指城镇失业，而将乡村中的未就业者称为农村剩余劳动力。

5.1.1.2　劳动就业权和劳动就业立法

劳动就业权也可称为就业权或工作权，是指公民享有的使自己劳动力与生产资料结合实现职业劳动的权利。劳动就业权是劳动权权利体系中的一项重要子权，它与劳动权是两个既有联系又有区别的概念。在理论界学者们对劳动权的概念有三种不同的理解：一是将劳动权理解为“劳动者的权利”(workers’s right)，即劳动者所享有的一切权利，既包括法定权利，也包括约定权利；既包括基本权利，也包括附随权利；既包括劳动权利，也包括社会保障权利。这种理解下的劳动权范围最为广泛，故也可以称为“广义说”。然而，劳动者的权利不一定都是劳动权，因此更准确地说，这种含义的劳动权应当称为“劳动者权利”或“劳工权利”。二是将劳动权理解为那些具有人权属性的劳动者权利，包括团结权、集体协商权、集体行动权、社会保障权等权利。这样的劳动权本质上仍然是劳动者权利，但是它排除了一切约定权利，而且也不完全等于法定权利，它更多的是一种应然的权利，而不一定是法定权利，也不一定是劳动者实有的权利。这种理解的劳动权与人权直接挂钩，被称之为“人权说”。三是将劳动权等同于“劳动的权利”(right of work)，即获得一份适当的工作的权利。例如我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这里所指的“劳动的权利”，显然是从就业的角度而言的，准确一点应当称为“劳动权利”或者“工作权”。还有学者认为，劳动权是宪法赋予公民的获得有酬职业劳动的基本权利。这些观点都是将劳动权等同于工作权。这样的理解范围较为狭窄，故可称之为“狭义说”。①我们认为我国《宪法》中的劳动权是指劳动者有实现劳动力与生产资料两大生产要素相结合的权利，它与劳动就业权是两个法律概念，无论在概念的外延还是内涵上均不相同。劳动就业权是相对于失业而言的，在劳动就业权的内涵中，除了有劳动权的内容外，还包含着获取劳动报酬的权利，实现的是职业劳动；而劳动权仅指实现劳动力与生产资料两大生产要素的结合，它可以是职业劳动，也可以是非职业劳动，例如，义务劳动等。因此，劳动权的外延比劳动就业权的广，确切地说，劳动就业权是劳动权的一种表现方式。

劳动就业权具有以下特征：

1.权利实现要求的特殊性

劳动就业权的权利主体是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，劳动就业权的相对义务主体是国家和社会。受劳动过程实现的客观规律的制约，劳动就业权的实现有着与其他权利实现不同的特殊要求，即公民劳动就业权的实现，不完全是由人的主观意志决定的，它在很大程度上依赖于社会客观条件的存在。因此，国家作为劳动就业权的相对义务主体，负有的不仅仅是不妨碍权利主体行使权利的不作为的义务，而且要以积极的作为促进和保障该权利的实现。对处于非就业状态下的公民，国家要采取一切措施，发展经济，创造和扩大就业机会，举办职业介绍、职业训练、职业辅导等措施促进公民就业；对已经处于就业状态的公民，国家通过法律，对用人单位解除劳动合同作出必要的限制，以保障公民劳动就业权的实现。

2.权利内容的特殊性

劳动就业权是公民使自己的劳动力与社会生产资料相结合和取得相应报酬的两个权利的结合。如果公民参加的是没有报酬的劳动，则实现的不是劳动就业权，例如，义务劳动；如果公民的收入不是基于劳动而取得的，那也不能成为劳动就业，例如，公民因投资而获得的红利。因此，参加社会劳动和取得相应报酬是劳动就业权不可偏废的两个方面。

3.权利救济手段的特殊性

国家作为劳动就业权的相对义务主体，负有促进和保障公民劳动就业的义务，这并不意味着国家要对公民的劳动就业包下来。所以，当受诸多因素的制约，有就业愿望的公民不能就业时，公民不能就此以诉讼或仲裁的方式向国家主张权利，只能申请领取失业保险救济金或社会救济金。①

①参见周长征著：《劳动权原理》，科学出版社2004年版，第70－71页。

劳动就业权的相对义务主体是国家和社会，亦即政府是劳动者实现劳动就业权的义务主体。为了能够尽可能地促进劳动者就业，政府一般要制定一定的就业政策，通过就业政策的具体实施来创造更多的就业岗位，从而促进就业。由于就业问题历来是世界各国的普遍性社会问题，国际劳工组织非常重视关于劳动就业问题的立法。其中主要有：1919年第2号公约《失业公约》和第1号同名《建议书》，1944年第71号建议书《国家计划公共工程建议书》、1948年第88号公约《职业介绍所组织公约》和第83号同名《建议书》，1958年第111号公约《歧视(就业与职业)公约》和第111号同名《建议书》，1964年第122号公约《就业政策公约》和第122号同名《建议书》，等等。其中最重要的是1964年《就业政策公约》(第122号公约)和同名的建议书(第122号建议书)。该公约要求各成员国应宣布并实行一项积极的就业政策，其目的在于促进充分的、自由选择的生产性就业。上述政策应符合以下各项要求：(1)向一切有能力工作并寻找工作的人提供工作；(2)此种工作应尽可能是生产性的；(3)每个工人不论其种族、肤色、性别、宗教信仰、政治见解、民族血统或社会出身如何，都有选择职业的自由，并有获得必要技能和使用其技能与天赋的最大可能的机会，取得一项对其很合适的工作。

新中国成立以来，我国制定了大量的就业法规和政策，尤其是党的十一届三中全会以后，为建立适应社会主义市场经济的新型就业制度，制定了许多重要法规和政策，对就业方针、就业形式、职工招用、劳动力流动、就业服务、就业管理和特殊就业政策等问题作了明确规定。在《劳动法》颁布后，制定了《就业登记规定》(1995年)、《职业指导办法》(1994年)、《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》(1994年)、《劳动就业服务企业管理规定》(1990年)、《职业介绍服务规程(试行)》(1998年)、《劳动力市场管理规定》(2000年)等一系列配套法规。我国已于1997年批准了第122号公约《就业政策公约》。我国政府近年来也一直致力于促进就业工作，特别是在国有企业下岗职工再就业和大学生就业方面制定了很多具体措施，如1998年6月9日中共中央、国务院联合发布的《中共中央、国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》等。根据立法规划，我国即将出台《促进就业法》。②

①参见关怀主编：《劳动法》，中国人民大学出版社2005年版，第106页。

②《中华人民共和国就业促进法(草案)》已经2007年1月10日国务院第164次常务会议讨论通过，2007年2月26日提请第十届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议审议。

5.1.1.3　劳动就业的基本原则

劳动就业的基本原则是指在劳动就业过程中必须遵守的基本准则。根据我国《劳动法》的规定，劳动就业应遵守如下基本原则：

1.国家促进就业的原则

国家促进就业是指国家采取的帮助公民实现劳动就业的一系列措施的总称。第二次世界大战以后，各国的失业问题都比较严重，几乎各国的经济政策都致力于解决就业问题，减少失业；促进就业成为世界各国共同努力的目标。我国《劳动法》第10条规定：“国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会；国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业和拓宽经营，增加就业；国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。”即将出台的《就业促进法》将对促进就业作出具体的规定。

2.平等就业和自主择业原则

平等就业是指我国公民不论其民族、种族、性别、宗教信仰的不同，均享有平等的获得就业机会的权利。平等就业具体包括两个方面的内容：一是就业资格的平等；二是就业能力衡量尺度的平等。平等就业是国家对公民生存权平等保护的要求在劳动就业上的反映，它客观上要求打破劳动者的身份界限，冲破地区封锁，消除条块分割，在全国范围内形成统一的劳动力市场，建立劳动力平等就业的竞争机制。

自主择业是指公民根据自己的意愿、才能，结合社会的需要自主地选择职业。公民作为自身劳动力的所有者，有权根据自身的实力，通过平等竞争获得自己理想的职业和工作岗位，取得理想的经济利益。确立公民自主择业，不仅符合公民行使劳动权的价值取向，而且有利于调动公民劳动的积极性和主观能动性，为公民将自己的劳动潜能最大化地释放于社会，服务于祖国建设事业提供了条件。公民通过行使订立、变更、解除和终止劳动关系权而实现自主择业。

3.照顾特殊就业群体就业的原则

特殊就业群体是指因特殊原因而在就业竞争过程中处于不利地位的人员的总称，具体包括妇女、残疾人、少数民族人员和退役军人等。我国《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”另外，我国的《妇女权益保护法》以及《女职工劳动保护规定》等法律、法规对妇女的劳动就业保护作了具体的规定。《劳动法》第14条规定：“残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定。”我国《残疾人保障法》、《中华人民共和国兵役法》(以下简称《兵役法》)等法律法规对残疾人和退役军人的就业作了具体的规定。对特殊就业群体进行就业照顾是人类进步和社会文明程度提高的标志。

4.禁止16周岁以下的未成年人就业的原则

未成年人是指未满18周岁的公民。其中把未满16周岁就业的未成年人称为童工，已满16周岁不满18周岁就业的未成年人称为未成年工。未成年人的身体还处于成长发育的时期，过早地参加社会劳动或承担超过一定劳动强度的劳动会影响其身体的健康发育。因此，对未成年人的就业作一定的限制是非常必要的。我国对未成年人的就业区分两种情况作不同的规定：一是禁止未满16周岁的未成年人就业。《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”另外，国务院在1991年还专门颁布了《禁止使用童工规定》。二是对已满16周岁不满18周岁的未成年人，法律对其可以从事的职业、工种等作了排除式的规定，即未成年工只能从事与其身体的成长发育程度相适应的劳动，且用人单位应对其进行特殊劳动保护。

5.1.1.4　我国劳动就业的形式

随着我国社会主义市场经济的建立，我国的劳动就业也完成了由原来的靠国家统包统配向靠市场竞争就业和多渠道、多方位的就业方式的过渡，目前我国劳动就业的形式主要有：

(1)劳动者与用人单位直接洽谈就业。例如，国家每年在大中专院校学生毕业之前在各地举办大规模的人才交流洽谈会，即将就业的高校毕业生通过洽谈会与有关的用人单位直接见面、洽谈、双向选择后实现就业。

(2)职业介绍机构介绍就业。由职业介绍机构为劳动力供求双方沟通联系和进行职业指导，由双方订立劳动合同实现就业。

(3)劳动者自己组织起来就业。劳动者在国家的扶持下，自愿组织起来通过举办各种集体经济组织实现就业。例如，创办劳动服务企业，国家在资金、税收、场地等方面都给予优惠和照顾。

(4)自谋职业。即劳动者自谋就业的出路，例如，劳动者从事个体经营等。

(5)国家安置就业。目前国家对少数劳动者仍然负有保证其实现第一次就业的义务。例如，城镇复员军人、在服役期内荣立二等功和因公致残的三等以上伤残的原农业户口的复员军人及转业军人、烈士的子女(仅限一名)等。

5.1.2　促进就业概述

5.1.2.1　促进就业的概念和目标

促进就业是指国家为保障公民实现劳动权，所采取的创造就业条件、扩大就业机会的一系列措施的总称。它是国家和各级政府的职责，包括制定劳动就业方针，确定劳动就业原则，扩大就业机会、建立市场规则、改进就业服务、援助和保障弱势群体、纠正违法行为、处理就业争议和实施失业调控等。

目前我国促进就业的目标是实现比较充分就业。所谓“充分就业”，是指除没有就业愿望以外的绝大多数具有劳动能力的公民都能就业。充分就业并不意味消除失业，摩擦性失业、季节性失业、技术性失业、结构性失业、周期性失业、自愿性失业依然存在，只不过是失业率保持在一定幅度内，国际上公认一个国家的失业率能够保持在4%—5%，即为充分就业。由于我国劳动力供求总量矛盾突出，就业形势十分严峻，就业压力十分巨大，要实现完全的充分就业在短时期内较为困难，因此目前我国促进就业的目标是实现比较充分就业。①

就业作为民生之本和安国之策，一直备受重视。近几年来，我国先后制定了一系列有关促进就业的政策，并在实践中发挥了重要作用。据统计，到2005年末，全国城乡就业人员达到7.6亿人，其中城镇就业人员达2.7亿多人，比1990年末增加1亿多人，城镇登记失业率控制在4.3%以下；“十五”期间，城镇新增就业4200万人，转移农村富余劳动力4000万人。但是，我们还应当看到，“十一五”期间，我国的就业工作仍然面临着十分严峻的形势，就业压力越来越大，主要表现为：一是劳动力供求总量矛盾突出；二是劳动力结构性矛盾突出；三是人才和劳动力市场不规范；四是职业教育和培训工作相对滞后；五是目前下岗失业人员就业难问题比较普遍，需要对其加强就业指导和服务，建立和完善公共就业服务体系以及对就业困难人员的就业援助制度，加大对弱势群体的扶持力度。此外，针对目前存在的严重侵害劳动者就业合法权益的行为，有必要明确法律责任，加大对违法行为的惩处力度。为了解决上述问题，有必要尽快制定就业促进法，建立促进就业的长效机制。②《中华人民共和国就业促进法(草案)》已经2007年1月10日国务院第164次常务会议讨论通过，并提请第十届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议审议。2007年3月25日全国人大常委会委员长会议决定，全文公布《就业促进法(草案)》，向社会广泛征求意见。

①比较充分就业是指有就业能力和就业愿望的失业人员(含失地无业农民)再就业率达90%以上，其中“4050”等就业困难人员再就业率达80%以上；90%以上的社区(含涉农社区、农民集中居住区)建成“充分就业社区”，消除“零就业家庭”；70%以上的农村富余劳动力实现向非农产业转移就业。

②参见劳动和社会保障部部长田成平2007年2月26日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上关于《中华人民共和国就业促进法(草案)》的说明。

5.1.2.2　《促进就业法(草案)》的主要内容

1.促进就业的原则、方针和工作机制

坚持经济发展同扩大就业良性互动，实现社会和谐稳定；国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置，实施积极的就业政策，坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业，逐步实现社会就业比较充分的目标；县级以上人民政府把扩大就业作为经济发展和调整经济结构的重要目标，纳入国民经济和社会发展规划，并制定促进就业的中长期规划和年度工作计划。国务院建立研究就业工作重大问题、协调推动全国促进就业工作的协调工作机制，国务院劳动保障部门具体负责全国的促进就业工作；省、自治区、直辖市人民政府根据工作需要，建立协调解决本行政区域就业工作重大问题的促进就业工作协调机制；县级以上人民政府有关部门按照各自的职责分工，共同做好促进就业工作。工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会以及其他社会组织协助人民政府开展促进就业工作，依法维护劳动者的劳动权利。

2.建立政策支持体系

促进就业离不开政策的支持。为了切实解决劳动力供求总量矛盾和劳动力结构性矛盾突出的问题，充分发挥国家宏观经济社会政策在促进就业工作中的重要作用，《促进就业法(草案)》主要作了以下规定：

(1)国家实行有利于促进就业的产业政策、经贸政策、投资政策、财政和税收政策、信贷政策等。具体包括：县级以上人民政府应当把扩大就业作为重要因素考虑，统筹协调产业政策与就业政策；国家鼓励各类企业在法律、法规规定的范围内，通过兴办产业或者拓展经营，增加就业；鼓励发展劳动密集型产业、服务业、非公有制经济、中小企业，多渠道、多方式增加就业岗位；国家发展国内外贸易和国际经济合作，拓宽劳动者就业渠道；县级以上人民政府在安排政府投资和确定重大建设项目时，应当发挥投资和建设项目带动就业的作用；县级以上人民政府应当根据就业状况和就业工作目标，在财政预算中安排适当的资金用于促进就业工作；国家实行有利于促进就业的税收政策，鼓励企业增加就业岗位，鼓励劳动者自主创业，扶持失业人员再就业；国家实行有利于促进就业的信贷政策，鼓励金融机构改进金融服务，支持增加就业，对自主创业人员在一定期限内给予小额信贷等扶持；县级以上地方人民政府根据本地区实际情况，在维护国家财政税收、信贷政策统一的前提下，可以制定有利于促进就业的具体政策措施。

(2)国家实行统筹城乡和区域的就业政策，逐步建立城乡劳动者平等就业的制度，促进和引导农村劳动者有序转移就业，鼓励区域协作。

(3)各级人民政府应当统筹做好城镇新增劳动者就业、农村富余劳动者转移就业、失业人员再就业工作；应当根据妇女、残疾人、高等学校和中等职业学校毕业生、退役军人等不同就业群体的特点，鼓励社会各方面开展创业培训、就业服务等活动，提高其就业能力和创业能力。

3.规范市场秩序

为了规范人才和劳动力市场秩序，促进劳动者通过市场实现就业，草案主要作了以下规定：

(1)县级以上人民政府应当培育和完善统一、开放、竞争、有序的人才和劳动力市场，规范市场秩序，创造公平的就业环境，促进劳动者通过市场实现就业。

(2)用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动不得以民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素歧视劳动者，农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利。

(3)县级以上人民政府及其有关部门应当加强对职业中介机构的管理，提高职业中介机构的服务质量，并对职业中介机构设立的条件、程序，以及职业中介机构从事职业中介活动的原则作出规定。

(4)企业成规模裁减人员，应当遵守有关法律、法规的规定；县级以上人民政府应当建立失业预警制度，预防、调节和控制可能出现的较大规模的失业。

(5)国家建立劳动力调查统计制度和就业登记、失业登记统计制度；县级以上人民政府建立健全人才和劳动力市场信息服务体系；省级人民政府逐步完善用人单位用工备案制度。

4.职业教育和培训

为了提高劳动者的职业技能，增强劳动者的就业能力和创业能力，草案主要作了以下规定：

(1)国家依法发展职业教育，鼓励开展职业培训，县级以上人民政府根据经济社会发展和市场需求，制定并实施以就业为导向的职业能力开发计划，加强对劳动者的职业技能操作训练。

(2)鼓励和支持各类职业院校、职业技能培训机构和用人单位依法开展就业前培训、在职职业技能培训、继续教育培训和再就业培训。

(3)逐步推行劳动预备制度，对未能继续升学的初高中毕业生实行一定期限的职业培训。

(4)各级人民政府应当组织和引导进城就业的农村劳动者参加技能培训，鼓励各类培训机构为进城就业的农村劳动者提供技能培训，增强其就业能力。

(5)国家建立促进劳动者就业的职业能力评价体系，对规定的职业实行职业资格证书制度。

5.就业服务和就业援助

为了进一步发挥就业服务和就业援助的作用，草案主要作了以下规定：

(1)县级以上人民政府应当完善公共就业服务制度，建立健全公共就业服务体系，提高公共就业服务的质量和效率，并明确规定了政府设立的公共就业服务机构应当为劳动者免费提供的服务项目。

(2)各级人民政府应当建立健全就业与再就业援助制度，将就业援助与解决就业困难人员的生产生活结合起来，对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助；政府投资开发的公益性岗位，应当优先安排符合岗位要求的就业困难人员；国家鼓励资源开采型城市和独立工矿区发展与市场需求相适应的产业，引导劳动者转移就业；上级人民政府应当对因资源枯竭或者经济结构调整等原因造成就业困难人员集中的地区，给予必要的扶持和帮助。

(3)县级以上地方人民政府应当加强基层就业援助服务工作，对就业困难人员实施重点帮助，提供有针对性的就业服务和公益性岗位援助。

此外，为了保证促进就业工作的顺利进行，草案还规定了各项监督检查措施和相应的法律责任。

5.2　职业介绍制度

5.2.1　职业介绍和职业介绍机构的概念

职业介绍是指国家指定的有关部门和机构依法为劳动者和用人单位提供沟通和咨询，从而促成劳动者就业和用人单位招工的一种就业中介服务。职业介绍是促进劳动力供求双方实现双向选择和劳动力进行市场流动的重要环节，也是政府采取的有效的就业服务措施之一。职业介绍是就业服务体系的一个组成部分，它主要通过职业介绍机构进行。

职业介绍机构是指依法设立的从事职业介绍工作的专门机构，它是通过发布用人单位和劳动力供求信息，帮助和促成劳动者就业和用人单位招工的专门机构。职业介绍机构属就业中介服务机构。从事职业中介活动，应当遵循合法、诚实、守信、公平、公开的原则。用人单位通过职业中介机构招用人员，应当如实向职业中介机构提供岗位需求信息。禁止任何组织和个人利用职业中介活动侵害求职者的合法权益。设立职业中介机构应当具备下列条件：有明确的章程和管理制度；有开展业务必备的固定场所、办公设施和一定数额的开办资金；有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员；法律、法规规定的其他条件。国际劳工组织在《1919年失业公约》中要求会员国建立公立免费职业介绍所，为劳资双方的就业和用人提供服务。以后又通过了《1948年职业介绍所组织公约》和《收费职业介绍所公约》，要求会员国发展公益性的职业介绍所，强化职业介绍所的服务性质，同时逐步废除营利性收费职业介绍机构。目前我国尚未承认职业介绍方面的国际公约。我国《劳动法》第11条规定：“地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。”原劳动部1995年颁布了《职业介绍规定》，对职业介绍所的开设条件、程序及其职责等进行了规定，2000年12月8日劳动和社会保障部颁布了《劳动力市场管理规定》，废除了《就业登记规定》和《职业介绍规定》，专章规定了职业介绍制度。

5.2.2　职业介绍机构的分类

5.2.2.1　按经营性质分为非营利性职业介绍机构和营利性职业介绍机构

非营利性职业介绍机构。包括公共职业介绍机构和其他非营利性职业介绍机构。公共职业介绍机构是指各级劳动保障行政部门举办、承担公共就业服务职能的公益性服务机构。公共职业介绍机构使用全国统一标识。公共职业介绍机构由政府投资开办，以促进就业为主要目标，不以营利为目的。其他非营利性职业介绍机构是指由劳动保障行政部门以外的其他政府部门、企事业单位、社会团体和其他社会力量举办，从事非营利性职业介绍活动的服务机构。

营利性职业介绍机构。它是指由法人、其他组织和公民个人举办，从事营利性职业介绍活动的服务机构。

5.2.2.2　按举办主体分为劳动保障行政部门举办的职业介绍机构和非劳动

保障行政部门举办的职业介绍机构

劳动保障行政部门举办的职业介绍机构与非劳动保障行政部门举办的职业介绍机构在性质、服务范围和对象以及管理方式上均有区别，具体表现如下：

1.性质不同

前者为公益性的就业服务机构，且为事业单位性质；后者可以是公益性的，也可以是营利性的，如果是营利性的，则必须为经工商行政部门注册登记的经济组织。

2.开设的程序不同

由非劳动保障行政部门开办的职业介绍机构如果属于非营利性质，开办者须持有关证明向当地县级以上劳动行政主管部门提出申请，经审查批准，领取职业介绍许可证；如果属于营利性质，还须持劳动保障行政部门的批准文件，到工商行政管理机关办理企业登记注册。

3.服务对象不同

非劳动部门开办的职业介绍机构的业务范围及服务对象受到一定的限制，即必须在劳动就业服务机构核定的业务范围内开展工作，服务对象必须是本行政区域内的用人单位或求职者。

4.收费标准不同

公共职业介绍机构和其他非营利性职业介绍机构的有偿服务项目的收费标准实行政府指导价，由省级劳动保障行政部门提出建议，报同级价格主管部门确定；营利性职业介绍机构的收费标准，参照国家有关规定自主确定，并接受当地物价部门监督。劳动保障行政部门举办的职业介绍机构的收费标准显然要比非劳动保障行政部门举办的职业介绍机构低。营利性职业介绍机构应按有关规定缴纳税费。

5.2.3　我国职业介绍法律规定的主要内容

5.2.3.1　开办职业介绍机构应当具备的条件

根据《劳动力市场管理规定》第16条的规定，开办职业介绍机构应当具备下列条件：①有明确的业务范围、机构章程和管理制度；②有开展业务必备的固定场所、办公设施和一定数量的开办资金；③有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员；④法律、法规规定的其他条件。开办非营利性职业介绍机构的，应当在机构章程和管理制度中体现其非营利宗旨。

5.2.3.2　职业介绍实行许可制度

职业介绍实行行政许可制度，开办职业介绍机构或其他机构开展职业介绍活动，须经劳动保障行政部门批准。劳动保障行政部门接到开办职业介绍机构或其他机构开展职业介绍活动的申请后，应当自接到申请之日起30日内审理完毕。对符合条件的，应予以批准；不予批准的，应当说明理由。各类职业介绍机构的审批权限和程序以及具体开办条件，由省级劳动保障行政部门统一规定。劳动保障行政部门对经批准开办的职业介绍机构实行年度审验。开办非营利性职业介绍机构，须持劳动保障行政部门的批准文件，根据有关规定到相应的登记管理机关进行登记。属于事业单位的，应到机构编制管理机关办理事业单位登记或备案；属于民办非企业单位的，应到民政部门办理民办非企业单位登记。开办营利性职业介绍机构，须持劳动保障行政部门的批准文件，到工商行政管理机关办理企业登记注册。职业介绍机构设立分支机构以及变更或者终止的，应到原审批部门和登记机关核准办理有关手续。未经依法许可和登记的机构，不得从事职业中介活动。

5.2.3.3　职业介绍机构可以从事的业务

根据《劳动力市场管理规定》第20条的规定，职业介绍机构可以从事的业务有：①为求职者介绍用人单位；②为用人单位和居民家庭推荐求职者；③开展职业指导、咨询服务；④收集和发布职业供求信息；⑤根据国家有关规定，从事互联网职业信息服务；⑥经劳动保障行政部门批准，组织职业招聘洽谈会；⑦具备相应资格的，从事劳动力跨省流动就业中介服务；⑧经劳动保障行政部门核准的其他服务项目。

5.2.3.4　职业介绍机构不得实施的行为

根据《劳动力市场管理规定》第21条的规定，禁止职业介绍机构有下列行为：①超出核准的业务范围经营；②提供虚假信息；③超标准收费；④介绍求职者从事法律、法规禁止从事的职业；⑤为无合法证照的用人单位或者无合法身份证件的求职者进行职业介绍服务活动；⑥以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动；⑦伪造、涂改、转让批准文件；⑧以职业介绍为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。用人单位违反规定的，由劳动保障行政部门责令改正，并处以10000元以下罚款；对当事人造成损害的，应承担赔偿责任。

5.2.3.5　职业介绍机构的收费

公共职业介绍机构和其他非营利性职业介绍机构的有偿服务项目，其收费标准实行政府指导价，由省级劳动保障行政部门提出建议，报同级价格主管部门确定。营利性职业介绍机构的收费标准，参照国家有关规定自主确定，并接受当地物价部门监督。职业介绍机构应当在服务场所明示合法证照、批准证书、服务项目、收费标准、监督机关名称和监督电话等，并应接受劳动保障行政部门及其他有关部门的监督检查。

5.2.3.6　职业介绍服务范围

1.信息服务

信息服务包括劳动力市场信息收集、信息交流与信息发布等。

2.咨询服务

咨询服务包括就业政策、法规及服务咨询、职业培训信息咨询、求职和用人咨询、个人开业咨询和企业劳动人事管理咨询等。

3.指导服务

指导服务包括职业能力测试评估、职业分析与评价、职业生涯设计、求职及用人观念和方法指导等。

4.介绍服务

介绍服务包括求职和用人面谈、介绍就业和推荐用人、举办招聘洽谈会等。

5.委托服务

委托服务包括受用人单位委托组织招聘，受求职人员委托存放档案，以及受劳动与社会保障行政部门委托办理劳动合同鉴证及有关职业培训和社会保险等事务。

6.管理服务

管理服务包括就业登记、单位用人备案、职业介绍服务中的争议处理、协助进行劳动力市场监督检查、协助组织和管理劳动者流动就业等。

5.2.3.7　职业介绍服务程序

1.接待登记

求职人员和用人单位到职业介绍机构求职或招聘人员，职业介绍工作人员应要求他们进行就业登记或用人登记。根据他们的不同情况，确定服务形式，并引导他们进入相应服务程序。

2.提供信息

通过电子屏幕、计算机或广播等设备，以及广告、报纸、手册或卡片等书面材料，向求职人员和用人单位提供用人和求职信息及其他劳动力市场信息。提供内信息主要应包括：岗位空缺信息；劳动力供给信息；职业培训信息；职业供求分析预测信息；相关就业服务项目；劳动就业政策、法规；其他劳动力市场信息。

3.面谈

求职和用人面谈分为初次面谈和再次面谈。初次面谈的主要任务是了解求职者和用人单位的基本需求，确定服务形式；介绍就业和推荐用人或推荐相关服务项目。再次面谈的主要任务是深入了解并研究服务需求，调整服务形式，再次介绍就业和推荐用人或推荐相关服务项目。

4.职业指导

职业指导分为求职指导和用人指导，为劳动者和用人单位提供调查测评、咨询和建议等导向性服务。

对于接受相应职业介绍服务后未实现就业的求职人员和未满足需求的用人单立，要根据他们的不同要求指导其再进入其他服务程序。

5.2.4　境外职业介绍机构

境外职业介绍机构，是指依法设立的从事境外就业服务工作的职业介绍机构。设立境外职业介绍机构，必须符合国家规定的条件和程序。国家对境外职业介绍机构实行境外就业服务许可证制度。凡申请境外就业服务许可证的境外职业介绍机构，须经劳动和社会保障部审核批准，颁发境外就业服务许可证后，方可从事境外就业服务工作。境外职业介绍机构的主要职责是：

(1)为中国公民提供境外就业信息、咨询；

(2)接受境外雇主的委托，为其推荐、招聘所需人员；

(3)核查境外雇主的营业执照、资信证明、境外雇主所在国家或地区移民部门(劳工部门或其他主管机关)批准的招聘外籍人员的许可证明，及聘用合同文本等有关资料；

(4)协助、指导境外就业人员同境外雇主签订聘用合同，并提供合同样本；

(5)为境外就业人员提供条件，协助其在出境前接受必要的技能、语言培训，介绍所到国家或地区的法律、法规及其他有关情况；

(6)协助境外就业人员办理出境所需的护照、签证、公证材料，专业或技能测试、体检、防疫注射等各种手续和证件；

(7)接受境外就业人员委托，为其代办在国内的养老保险；

(8)为境外就业人员代存人事档案；

(9)境外雇主不履行聘用合同，损害我境外就业人员权益时，协助境外就业人员通过调解、仲裁、诉讼等程序维护自身利益；

(10)境外就业人员因合同期满或其他原因终止境外就业时，为其尽早回国提供服务；

(11)按照国家的就业方针、政策，为回国的境外就业人员提供就业服务，帮助其再就业。

5.3　就业平等权制度

5.3.1　就业平等权概述

所谓就业平等权，又称平等就业权，是指在就业的地位、机会、条件等方面，每个劳动者都享有平等的权利。就业平等权是公民的基本权利之一，是公民宪法上的平等权在劳动领域的延伸和具体化。因为就业机会在当今社会是一种稀缺资源，所以其公平分配就显得格外重要，就业平等权就是保护公民的平等就业权利，使每个劳动者都能有平等的机会去竞争工作岗位，其实质就是要反对就业与职业中的各种歧视行为。就业平等权，既是一项基本的劳动权，又是当代人权概念的重要构成内容，是保障公民实现其生存权的根本途径，在各项具体劳动权中居于重要地位。

对就业平等权的理解必须注意以下几点：

第一，不要求绝对平均主义。平均主义意味着完全一致，绝对平等，而我们所说的平等，是相对的、有条件的平等。因为在现实社会中，由于历史条件，生活环境、个人能力等各方面的限制，在就业方面实现绝对平等是不可能的。

第二，反对就业歧视。就业平等权的核心是反对就业歧视，即在劳动就业中，必须遵循平等对待或平等待遇原则，不因劳动者的性别、民族、种族、宗教信仰等的不同而受歧视。只要具备相应的劳动能力，劳动者均有获得相应工作的平等机会。

第三，肯定合理的差别待遇。平等就其性质可分为形式平等与实质平等。前者指机会平等或机会均等。但如果仅有形式平等，可能导致实质不平等，从而与形式平等相违背，因此，法律在给予公民平等的就业机会时，也应以合理的差别待遇来解决现实生活中因历史、社会、自然生理等原因形成的事实不平等问题，对特定人群予以保护。①

5.3.2　国内外立法上关于就业平等权的规定

就业平等权的保护已经成为世界性潮流，目前世界上许多国际条约、区域性条约均将就业平等权纳入规范。《世界人权宣言》第2条规定：人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别，语言、宗教、政治或其他见解、国际或社会出身，财产、出生或其他身份等任何区别。该宣言所载的权利和自由中包括《世界人权宣言》第23条规定的“人人有权工作、自由选择职业享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”。《公民和政治权利国际公约》第26条和《经济、社会、文化权利国际公约》第2条也做了类似规定。在保障男女两性的平等就业权方面，《消除对妇女一切形式歧视国际公约》第11条要求，各国应在就业领域采取适当措施，消除对妇女的歧视以保证男女性别享有相同的权利。国际劳工组织也一向重视禁止任何形式的就业歧视，并将禁止就业歧视列为基本国际劳工标准。1958年《就业和职业歧视公约》(第111号公约)《就业和职业歧视建议书》(第111号建议书)是世界劳工组织制定的有关不受歧视地获得工作的最详细的文件。不仅如此，世界上许多国家在宪法、法律中规定了公民平等的就业权，而且有可行的制度和机制保证落实。例如，自20世纪60年代开始，美国陆续颁布实行了《同酬法》、《民权法》、《就业年龄歧视法》、《复健法》、《怀孕歧视法》和《美国残障人士法》等系列法律以禁止就业歧视，保障就业公平。1964年美国设立了平等就业机会委员会(EEOC)，专门负责执行法案所指定的禁止就业歧视的法律。近半个世纪以来，它在消除就业歧视、促进就业平等方面发挥了极其重要的作用。据称，在美国，雇主招聘的时候不可以对年龄、肤色、性别、种族、宗教信仰、国籍、个人身体素质、家庭状况等提出要求，在面试时所提的问题也不能涉及上述内容，雇主更不敢在招聘广告上刊登牵涉上述内容的“招聘启事”，否则就可能吃官司。这种国际影响必然为我国公民就业平等权的实现提供借鉴和鼓励。

①参见杨雪、郎治军、张旭：《论平等就业权的法律保护》，《江苏工业学院学报(社会科学版)》2006年第3期。

我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这里所谓“劳动的权利”，其实质就是工作权，也即狭义的劳动权。我国《劳动法》第3条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。该法第12条明确规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗取信仰不同而受歧视。”针对现实中比较常见的性别歧视，第13条还进一步规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”因此，任何基于民族、种族、性别或宗教信仰的就业歧视在我国都是违法的。不过，我们不能不承认，我国目前现实生活中的就业歧视现象还相当普遍和严重。①除较为普遍的性别歧视外，地域歧视、户籍歧视、语言歧视、年龄歧视、体型歧视、身体残疾歧视、婚姻状态歧视、性倾向歧视等等，可谓五花八门，不胜枚举。有鉴于此，有学者呼吁《就业促进法(草案)》应加大反就业歧视的力度，在其规定“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动不得以民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素歧视劳动者”这一段文字中，加入地域、户籍、语言、容貌、体型、婚姻状态、性倾向、疾病及潜在疾病(如不具传染性的乙肝病原携带者)等因素，使反就业歧视的范围更加明确，更有针对性，力度更大，同时希望在《就业促进法》颁布之后，全国人大常委会能尽快地将《反就业歧视法》的制定纳入立法计划。

①近期由蔡定剑等24位学者组成的“反就业歧视研究课题组”调查结果显示：有85.5%的人认为存在就业歧视，其中认为严重和比较严重的占58%。上海市妇联公布的一调查数据显示，求职过程中，55.8%的女生认为遭遇了性别歧视。中华医学会发布的调查报告显示，52%的乙肝携带者因为乙肝携带失去了理想的工作和学习机会。

5.3.3　侵害就业平等权的违法行为

5.3.3.1　就业歧视

何谓就业歧视？国际劳工组织《消除就业和职业歧视公约》对“歧视”一词的解释是：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”另外“有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织——如果这种组织存在——以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业和职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠”，也是歧视。与之配套的国际劳工组织1958年第111号建议书《就业和职业歧视建议书》第2条则进一步规定，所有人员都应在下列各方面无歧视地享有机会均等和待遇均等：①获得职业指导和安置服务；或②在个人适合该种培训或就业的基础上获得自己选择的培训和就业；③根据个人特点、经验、能力和勤勉程度的提升；④享有就业保障；⑤等值工作等值报酬；⑥工作条件，包括工时、休息时间、有酬年假、职业安全和卫生措施，以及与就业有关的社会保障措施、福利设施和津贴。

在加拿大，法院认为，构成歧视必须有三个因素：第一，必须有区别对待、排斥或优先对待。第二，区别对待、排斥或优先对待必须基于被禁的歧视理由。第三，区别对待、排斥或优先对待必然产生这一后果：取消或损害受害者得到公认并可行使的上述权利。法院对上述构成歧视条文规定的理解是：确定某一行为或决定是否具有歧视后果，应依照客观标准。只要某一行为或决定具有歧视后果，便构成歧视，而不需要证明被告不诚实或怀有恶意。加拿大有关人权宪章规定的被禁歧视理由也极为具体，共有如下诸项：①种族、肤色、血统或民族；②性别；③妊娠；④性倾向；⑤婚姻状况；⑥年龄；⑦宗教信仰；⑧政治主张；⑨语言；⑩社会经济状况；⑾11残疾。①

由此可见，就业歧视具有以下这些基本特点：其一，它与平等就业原则、平等待遇原则相背离，是一种违反人权的差别待遇。这种歧视既可以是由法律规定的结果，也可以是实际情况或惯例所形成的；其二，“歧视”的内容非常广泛，涉及各个方面。除《消除就业和职业歧视公约》中提到的各项歧视内容外，国际劳工组织1988年第168号公约《关于促进就业和失业保护公约》第6条第1款又增加规定了禁止国籍、残疾或年龄方面的歧视；其三，就业歧视应有例外规定。例如基于职业内在需要而规定的招录条件限制不应视为歧视。又如《消除就业和职业歧视公约》第4条规定：“针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关个人应有权向按照国家实践建立的主管机构提出申诉。”

①参见【加】A.E.奥斯特、L.夏莱特著：《雇用合同》，王南译，中国对外翻译出版公司1995年版，第20－25页。

对于就业歧视现象人们可从不同的角度作出不同的分类。根据引起歧视的原因，就业歧视可分为：①个人偏见歧视，即源于雇主、同事或者顾客的个人喜好而造成的就业歧视；②统计性歧视，即企业需要对求职者的个人特征作出评价时，通常会利用这些求职者的所属的群体所具有的某些一般性信息，此时，统计性歧视就有可能出现；③非竞争性歧视，即由于市场失灵，或者传统的政策性壁垒的原因造成的歧视。根据歧视产生的后果，就业歧视可分为：①就业机会歧视；②就业待遇歧视；③就业安全保障歧视；④就业服务歧视。根据歧视的对象，就业歧视可分为：性别歧视、年龄歧视、身高歧视、血型歧视、姓氏歧视、容貌歧视、户籍歧视等等。但其中，人们普遍认为在我国的就业歧视中最突出的是性别歧视和户籍歧视。

5.3.3.2　不合法的竞业禁止

一些用人单位利用自己的优势地位，违反平等自愿、协商一致的原则采取欺诈、胁迫等手段订立不合法的竞业禁止协议。在竞业禁止义务限制的时间、地域范围、领域等方面违反法律法规的规定或显失公平，严重限制和侵害劳动者就业权。劳动者负有竞业禁止义务的时间，不得超过法定的最高年限。义务的范围，应当以雇员与雇主可能产生实质性竞争关系的经营区域为准以及雇员与雇主形成竞争关系的职业种类和专业领域(生产同类产品或经营同类业务)为限，而不能任意扩展。超出上述界限的竞业禁止条款，法律不予保护。同时用人单位在约定竞业禁止条款时只是单向禁止劳动者就业权，而未约定支付经济补偿的，也属限制和侵害劳动者就业权行为。

5.3.3.3　其他不合法、不合理的就业权限制

现实生活中用人单位对求职者所实施的各种限制性措施，大都可以归人到就业歧视的范畴，但仍有可能会存在其他形式的就业权限制现象。目前较为常见的有：(1)用人单位向劳动者强制性地收取“入厂押金”(包括变相收取的培训基金、风险基金、履约保证金)或者要求其提供保证人，以此作为进厂工作的必备条件。这种做法为我国法律所明文禁止。(2)一些公司在招聘员工时要求其事先明确作出承诺，保证在工作期限内不与本单位异性员工谈恋爱或结婚，公司方才考虑录用。这种做法不但限制了就业权，而且还构成了对公民恋爱、婚姻等其他基本人权的非法限制。(3)个别用人单位以提高企业内部管理效率为借口，明确规定夫妻双方不能在本单位共同工作。一方已在本单位工作的，其配偶即不得再进本单位工作。本单位内员工相互恋爱结婚的，其中一方就必须离开。用人单位作出这种规定并非基于党风、廉政建设的需要，实为对就业权的非法限制与剥夺。①

5.3.4　限制就业权应遵循的基本原则和就业权的合法限制

在对侵害就业平等权的违法行为特别是对就业歧视的内涵和外延作出界定后，最关键的问题就是弄清就业歧视与用人单位用工自主权之间的界限问题。由于法律缺少对用人单位用工自主权的限制，这就使用人单位可以随心所欲地制定用人规则，由此导致用人单位侵害求职者平等就业权现象经常发生。因此我们必须弄清哪些是合理的就业限制以及限制就业权应遵循的基本原则。

5.3.4.1　限制就业权应遵循的基本原则

1.政策性平衡原则

就业权既是一项基本的劳动权，又是当代人权概念的重要构成内容，是保障公民实现其生存权的根本途径。就业权因此具有公权、私权兼顾的特性，可被视为“社会权”范畴内的一种权利。就业政策也由此超越“私法自治”的领域，具有社会公共政策的属性。国际劳工组织1964年第122号公约《就业政策公约》第1条第1款即要求各会员国“应宣布并实行一项积极的政策，其目的在于促进充分的、自由选择的生产性就业。”这也正是确立政策性平衡原则的理论与现实背景。

实践中贯彻该原则，须注意的是：

第一，应摆正国家在就业政策中的位置。政策性平衡原则的精髓在于“利益衡量”，即国家以社会公共管理者的身份对全社会的劳动者与用人单位双方阵营的力量对比和利益关系进行分析、取舍、协调及平衡，以谋求劳动关系的和谐稳定及社会公共利益的最大化，使国家的就业政策符合实质公平、社会正义等现代法治理念的要求。换言之，政府在就业问题上应扮演一个“利益衡量者”的角色，本着优先、倾斜保护劳动者群体以及对劳动者利益“最小化损害”的原则，协调好劳动力市场上双方的利益差异以及“用工自主权”和“择业自主权”之间的权利冲突。例如对用人单位“择优录用”这一权利涵义的解释，就不能演变为用人单位推行实质上的就业歧视的借口。又如在对约定的“竞业禁止”条款有效性的判定问题上，应特别注意把握双方利益的实质平衡，防止用人单位把该条款当成只维护其单方利益的法宝。

①许建宇：《社会法视野中的劳动权》，载于林嘉主编《劳动法评论(第一卷)》，中国人民大学出版社2005年版，第111－122页。

第二，应处理好就业政策中的“效率”与“公平”的关系。效率是反映社会发展的要素，公平则是反映社会稳定的要素，在我国这样一个劳动力资源极为丰富、就业问题相当严峻的国度，由于市场就业机制目前尚未完全确立，经济正处于转轨时期，就业政策有时很难实现两者兼顾。当效率与公平的目标发生冲突时，该如何取舍？我们认为，立法者应当着重考虑就业政策的公平性，特别是以追求实质公平为其主要的价值目标。商业优势或利润率并不是歧视的正当理由。在当前我国这种特定情势下，牺牲一定的经济效益以换取社会成员的生存条件以及社会的稳定，尤其是对下岗人员及中老年失业人员的再就业实施必要的政策性扶持措施(如目前各地正在推行的“4050”项目或工程)，仍是极有必要的。

2.关联性原则

关联性原则是指对公民就业权所实施的各种限制必须确实是基于职业、工种或岗位本身特殊性的内在需要。或者说，该种限制应与相对应的工作具有内在的关联性，确属从事该工作所必要、合理之限制，故该原则亦可称为“内在需要”原则或者必要性与合理性原则。国际劳工组织1958年第111号公约《消除就业和职业歧视公约》第1条第2款曾明确规定：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”因此，关联性原则中所蕴含的“内在需要”标准，可作为认定就业歧视行为时最重要的判断标准。例如用人单位招聘管理人员、技术人员时对其工作经验和文凭、学历的要求，招聘演员、模特时对其容貌和身高的要求，招用搬运工、装卸工时对其身体素质的要求等，应被视为基于职业内在需要而提出的合理要求。另如把一些特别有害生理机能和身心健康的工作确定为女职工、未成年工禁忌从事的劳动范围，当然也不能被看作是对就业权的一种不合理限制。但若招用一般员工时对其容貌、身高、年龄等条件提出与工作无内在联系的过高要求，则就有可能构成就业歧视。

应予强调的是，关联性原则并不是绝对的，当它与社会公共利益产生矛盾时，则应优先服从于社会公共利益的需要。我国法律、法规对残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业所作的特别规定(如优先照顾或行政分配等)，即为关联性原则对政策性平衡原则作出的一种退让和妥协。此外，当对用人单位作出的某种职业限制是否符合关联性原则的问题发生分歧时，应当根据劳动法“劳权本位”的指导思想，作出对劳动者一方有利的解释。例如关于职业对劳动者性别的要求问题，只要该职业不属于法定的女职工禁忌从事的劳动范围，则用人单位作出的“只招男性”的规定，即应认定为性别歧视。

总之，认定是否构成歧视，关键是要判断区别对待的条件是不是“职业的客观需要”：一是雇主的差别对待行为应基于合法的目的；二是实现目的的手段应该是“适当的、必需的”；三是目的和手段之间有必然的联系；四是从社会价值权衡角度看，雇主单纯的经济原因不能成为职业的“正当性理由”。

5.3.4.2　就业权的合法限制

根据前述基本原则，以下这些限制就业权的情形应属合法，不属于就业歧视：

1.法律直接规定的合理限制

法律直接规定的合理限制大体包括如下情形：

一是无实际劳动能力者。由于无实际劳动能力者(如完全丧失劳动能力的残疾人)不具有现实的劳动行为能力，且考虑到劳动行为必须遵循“亲自履行”的规则，故法律上不赋予其劳动权利能力即就业权。

二是不到法定最低就业年龄或者超过法定离退休年龄者。为保障公民受教育权、健康权及其他基本人权，各国法律均禁止用人单位或雇主使用童工，不到法定最低就业年龄者自不能享有就业权。劳动者超过法定离退休年龄，法律上推定其丧失劳动行为能力，应退出工作岗位养老，也不应再就业。

三是女职工、未成年工禁忌从事的劳动范围。考虑到女职工、未成年工从事某些工种(如矿山井下作业)会损害其身心健康等特殊权益，故为体现实质公平，法律禁止妇女、未成年人在这些行业和工种范围内行使就业权。

四是法定竞业禁止。为维护企业在市场竞争中的正当经营权益，法律对于企业中一些负有特定职责的管理人员(如董事、经理)，直接赋予其竞业禁止的义务。我国2005年10月新修订的《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务。我国《合伙企业法》第30条也规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

五是必要的“就业准入”。对于从事某些技术工种或特种作业的劳动者，法律要求其必须经职业培训合格，取得相应的职业资格证书后，方能就业上岗。此外，基于教师、医师、律师等职业本身特殊的素质要求，法律对这些从业人员亦有特别的法定资格或条件的准入规定。

六是基于党风、廉政建设需要或体现社会公正等考虑而实施的人员就业回避和限制。例如根据加强党风和廉政建设的要求，一些居于重要职位的党政机关领导干部与其配偶不得在同一单位工作，即干部配偶应当回避。我国《公务员法》第13章还专门规定了国家公务员的“交流与回避”制度。又如基于司法公正的考虑，我国《律师法》第36条规定，曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。

七是因本人曾有不良经营或信誉记录而不适宜从事某些工作或担任某些职务者。例如新修订的《公司法》第147条第1款规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；个人所负数额较大的债务到期未清偿等有几种情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。

八是法律禁止并存的某些双重或多重劳动关系。我国目前对于双重或多重劳动关系，只允许其中个别的(如兼职律师)合法存在，其余尚未放开。故现阶段在法律没有开放的领域，劳动者的兼职行为以及“隐性就业”现象便受到限制。

九是法律明确禁止的所谓“劳动”。劳动法上所谓劳动应为合法的职业性劳动，倘若劳动者在用人单位或雇主处所从事的“劳动”内容本身为法律所禁止(如生产假冒伪劣产品，加工毒品或违禁药品，从事色情陪侍活动等)，这种“就业权”便无合法依据，自然不受法律的确认和保护。

2.用人单位依法制定的招收录用规章制度的限制

2001年3月22日最高人民法院审判委员会会议通过的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。这表明用人单位的招收录用制度只要符合民主程序、合法、公示这三个条件，即可确认其效力。其中“合法”标准的判定在无明确的法律、法规依据时，应根据前述关联性原则、政策性平衡原则等加以考量和认定。像用人单位对劳动者性别、年龄(如要求男性、35周岁以下)的要求，如非职业本身所必需，而仅为提高本单位工作效率考虑，则这种用人自主权的运用应受到政策性平衡原则的制约。如发生争议，应本着社会公共利益最大化的立法精神予以解释和衡量。如严重不符合上述原则，则应认定为就业歧视。

3.符合要求的约定竞业限制《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

5.3.5　消除就业歧视，保护就业平等权的措施

由于我国目前现实生活中的就业歧视现象尤其是性别歧视和户籍歧视还相当普遍和严重，因此要消除就业歧视，保护就业平等权，应当首先采取的措施是：第一，完善劳动力市场。改革现有城乡二元的户籍管理体制，建立全国统一的劳动力市场，消除劳动就业中最为普遍的户籍歧视。第二，完善立法。扩大《劳动法》的适用范围，进一步规范各种劳动关系尤其是雇佣关系，使这些劳动者得到平等的保护。在《劳动法》、将来的《就业促进法》中增补就业歧视列项，并加“等”字兜底。借鉴国外立法经验，制定《反就业歧视法》，对就业歧视的界定、种类、法律责任等问题作出明确规定。成立类似美国就业平等委员会之类的机构，一方面向社会宣扬公平就业政策，劝诫雇主摒弃歧视性雇佣措施，另一方面可代表劳动者争取权益，一旦与用人单位调解不成或劝诫失败，可代表劳动者向法院提出诉讼。

5.4　特殊劳动者的就业保障制度

特殊就业保障是指法规和政策特别规定的，国家对妇女、残疾人、少数民族人员、退役军人、高等学校和中等职业学校毕业生、农村富余劳动者、失业人员等特殊群体的就业所采取的特殊保障措施。国家所承担的促进就业保障公平就业的任务，在很大程度上是通过为特殊群体提供特殊就业保障来实现的。各级政府应当根据妇女、残疾人、高等学校和中等职业学校毕业生、退役军人等不同就业群体的特点，采取相应措施，鼓励社会各方面通过开展有针对性的创业培训、就业服务等活动，提高其就业能力和创业能力，并依法给予扶持和帮助。我国《劳动法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《兵役法》等法律和一系列相关法规，对特殊就业保障作了相应的规定。

5.4.1　妇女就业的保障

妇女劳动就业的权利，是妇女的一项基本权利，是实现男女平等最重要的基础。妇女就业保障的核心问题是保障妇女享有与男子平等的就业权，即消除就业上的性别歧视。新中国成立以来，中国妇女的政治经济地位得到了很大的提高，妇女就业程度达到了史无前例的高度。但是，妇女的独特生理特点和妻子、母亲、家庭主妇角色，以及经济、社会、意识形态等方面的因素，使妇女具有特别的就业障碍。因而，在就业的机会和待遇上男女不平等的现象，至今仍然较普遍存在。为保障妇女就业，我国《宪法》中规定，公民有劳动的权利和义务。妇女在政治、经济、文化、社会、家庭等方面享有与男子平等的权利；《劳动法》第13条规定：“妇女享有同男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。”除此而外，《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》等法规中，也有保障妇女就业的规定。

妇女就业保障包括的主要内容有：

1.男女平等是我国宪法规定的基本原则，也是劳动法的基本原则

国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利，妇女就业不因性别不同而受歧视。不得以性别为由拒绝录用女工。凡是适宜妇女从事的劳动，用人单位不得拒绝录用妇女。不得以性别为由提高对妇女的录用标准，用人单位招工时，应统一招工条件、录用标准，为妇女提供平等的就业机会。凡适合妇女的工种或岗位，招工的男女比例，要从当地实际情况出发，根据生产、工作需要和劳动力资源情况合理确定。

2.实行男女同工同酬

不论男女，只要付出同等劳动，就应当领取同等的报酬。在工资的定级、升级和工资调整中，女职工和男职工应当同等对待。在职工晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，也应当坚持男女平等的原则，不得实行差别待遇。不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其基本工资，女职工生育期间，依照国家规定享受生育待遇。

3.不得安排禁忌从事的劳动

针对女性身体结构和生理机能的特点，禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动。如果安排妇女从事禁忌性的劳动，同样也是对妇女就业的侵害。同时针对女职工生理机能的变化，在女职工经期、孕期、产期和哺乳期间给予特殊保护。

4.用人单位不得非法辞退女职工

任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方面解除劳动合同。即使劳动合同期限届满，也应当延续到孕期、产期、哺乳期满时，方可终止。妇女由于生理上的原因和所担负的人类再生产的特殊责任，在“四期”内，不可避免地会影响用人单位的工作。

5.禁止用人单位招收未满16周岁的女童工

为了保证未成年人的健康成长，也为了使少年、儿童接受义务教育，《劳动法》明确规定16周岁为最低就业年龄，禁止用人单位招收未满16周岁的未成年人。《妇女权益保障法》特别规定禁止招收未满16周岁的女工。用人单位违反法律规定招收未满16周岁女工的，应承担法律责任。

5.4.2　残疾人就业的保障

残疾人是指心理、生理、人体结构某种组织功能部分或全部丧失，不能以正常方式从事某种活动的人。残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人，残疾标准由国务院规定。有劳动能力的残疾人，应当同健康人一样享有劳动权。根据《(残疾人)职业康复与就业公约》的规定，就业制度中的残疾人是指那些由于已经正式确认的生理或心理上的缺陷，以致他在就业中取得、保持和晋升职位的希望大大降低的人。由于残疾人在择业方面因其生理和心理障碍而处于劣势，不可能同正常人一样竞争就业，因此，政府和社会有责任帮助残疾人就业。

为了保障残疾人就业，我国于1989年制定了《社会福利企业招用残疾人职工暂行规定》，在1990年制定的《残疾人保障法》中对残疾人就业问题设专章作了规定，在《劳动法》中也明确规定对残疾人就业实行特殊保护。

5.4.2.1　残疾人的就业方针

国家保障残疾人劳动的权利。各级人民政府应当将残疾人事业纳入国民经济和社会发展计划，经费列入财政预算，统筹规划，加强领导，综合协调，采取措施，使残疾人事业与经济、社会协调发展。国家对残疾人的就业，采取集中与分散相结合的方针，采取优惠政策和扶持保护措施，通过多渠道、多层次、多种形式，使残疾人劳动就业逐步普及、稳定、合理。

5.4.2.2　残疾人的就业措施

1.集中安置

国家和社会举办残疾人福利企业、工疗机构、按摩医疗机构和其他福利性企业事业组织，集中安排残疾人就业。

2.分散安排

国家推动各单位吸收残疾人就业，各级人民政府和有关部门应当做好组织、指导工作。机关、团体、企业事业组织、城乡集体经济组织，应当按一定比例安排残疾人就业，并为其选择适当的工种和岗位。

3.自谋职业

政府有关部门鼓励、帮助残疾人自愿组织起来从业或者个体开业。对于申请从事个体工商业的残疾人，有关部门应当优先核发营业执照，并在场地、信贷等方面给予照顾。

5.4.2.3　残疾人的就业扶持

(1)国家对残疾人就业采取优惠的就业政策，对残疾人福利性企、事业组织和城乡残疾人个体劳动者，实行税收减免政策，并在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予扶持。

(2)地方人民政府和有关部门应当确定适合残疾人生产的产品，优先安排残疾人福利企业生产，并逐步确定某些产品由残疾人福利企业专产。

(3)政府有关部门下达职工招用、聘用指标时，应当确定一定数额用于残疾人。

(4)对于申请从事个体工商业的残疾人，有关部门应当优先核发营业执照，并在场地、信贷等方面给予照顾。

(5)地方各级人民政府和农村基层组织，应当组织和扶持农村残疾人从事种植业、养殖业、手工业和其他形式的生产劳动。对于从事各类生产劳动的农村残疾人，有关部门应当在生产服务、技术指导、农用物资供应、农副产品收购和信贷等方面，给予帮助。

5.4.2.4　对残疾人劳动权益的保护

(1)国家保护残疾人福利性企业事业组织的财产所有权和经营自主权，其合法权益不受侵犯。

(2)在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。

(3)对于国家分配的高等学校、中等专业学校、技工学校的残疾毕业生，有关单位不得因其残疾而拒绝接收；拒绝接收的，当事人可以要求有关部门处理，有关部门应当责令该单位接收。

(4)残疾职工所在单位，应当为残疾职工提供适应其特点的劳动条件和劳动保护。

(5)残疾职工所在单位应当对残疾职工进行岗位技术培训，提高其劳动技能和技术水平。政府各有关部门所办的职业培训机构，应将残疾人纳入培训计划随班培训，可根据市场需要和残疾人的具体情况单独开设培训班，对生活困难的残疾人，应酌情减免培训费。

5.4.3　退役军人就业保障

退役军人，即退出现役，不再在中国人民解放军服役的人员。我国一贯重视退役军人安置工作，制定了一系列法规政策，除《劳动法》外，还有《兵役法》、士官退出现役安置暂行办法》、《退伍义务兵安置条例》、《军人抚恤优待条例》等。

5.4.3.1　基本原则

退役军人安置工作，实行从哪里来、回哪里去的原则和妥善安置、各得其所的方针；由专门安置机构在地方各级政府领导下和有关部门协助下具体进行。

5.4.3.2　农村退役义务兵就业安置

退伍义务兵原是农业户口的，一般由乡镇政府妥善安排其生产和生活。对确无住房或者严重缺房而自建和靠集体帮助又确有困难的，应当按照国家规定安排一定数量的建筑材料和经费帮助解决；在服役期间荣立二等功以上的，应当安排工作；对有一定专长的，应当向有关部门推荐录用；各用人单位向农村招工时，在同等条件下应当优先录用。对服役期间荣立三等功和超期服役者和女性，应当给予适当照顾。5.4.3.3 城镇退役义务兵就业安置

家居城镇的义务兵退役后，由县级政府安排工作。服役前没有参加工作的，由国家统一分配工作，实行系统分配任务、包干安置办法，各接收单位必须妥善安排：(1)每年退伍义务兵回到原征集地前，省、自治区、直辖市应当下达指标，退伍义务兵回到原征集地后先安置，国家计划下达后统一结算；(2)在部队获得大军区(含大军区)以上单位授予的荣誉称号和立二等功以上的，安排工作时，应优先照顾本人志愿；(3)在部队荣立三等功和超期服役的，安排工作时，在条件允许的情况下应，当照顾本人特长和志愿；(4)在部队被培养成为有一定专业和特长的，安排工作时，应当尽量做到专业对口。

此外，无正当理由，本人要求中途退伍的；被部队开除军籍或除名的；在部或者退伍后待安排期间犯有刑事罪(过失罪除外)，被判处有期徒刑以上处罚，退伍军人安置机构不负责安排工作，按社会待业人员对待。

义务兵入伍前原是机关、团体、企事业单位正式职工的，原则上回原单位复工复职；对于因残、因病不能坚持8小时工作的，原单位应当按照与具有同样情况的一般工作人员同等对待的原则妥善安置；原工作单位已撤销或合并的，由上一级机关或合并后的单位负责安置。

5.4.3.4　伤残退役义务兵就业安置

因战、因公致残的二等、三等革命伤残军人，原是城市户口的，由原征集地退伍军人安置机构安排力所能及的工作；原是农业户口的，原征集地区有条件的，可以在企事业单位安排适当工作。不能安排的，按照规定增发残废抚恤金。

5.4.3.5　退役士官就业安置

退役士官就业安置分为复员安置和转业安置。服现役满第一期或第二期规定年限的、或者符合转业或退休条件而本人要求复员并经过批准的退役士官，作复员安置。符合下列条件之一的退役士官作转业安置：服役满10年的；服现役期间荣获二等功以上奖励的；服现役期间因战、因公致残被评为二等、三等伤残等级的；服现役未满10年，国家建设需要调出军队的；符合退休条件，地方需要和本人自愿转业的。

5.4.3.6　转业干部就业安置《军队转业干部安置暂行办法》规定：

(1)担任师级职务或者担任营级以下职务且军龄不满20年的军队转业干部，由党委、政府采取计划分配的方式安置。

(2)担任团级职务或者担任营级职务且军龄满20年的军队转业干部，可以选择由党委、政府安排工作和职务，或者本人自主择业、政府协助就业、领取退役金的方式安置。

(3)军队转业干部的医疗等社会保险，纳入地方社会保险体系，军龄视同社会保险缴费年限。其服现役期间的医疗等社会保险基金，转入安置地社会保险经办机构。转业到地方后的医疗等社会保险待遇，计划分配到党政机关和事业单位的军队转业干部与接收安置单位相应职级或同等条件人员相同。自主择业的军队转业干部未被党政机关、企事业单位录用聘用的，按照安置地党政机关与其军队职务等级相应或同等条件人员的有关规定执行。

5.4.4　少数民族人员就业保障

对少数民族人员就业实行特殊保障，是我国民族政策的重要组成部分，是国家促进少数民族地区经济和社会发展的重要手段。关于少数民族人员就业保障的法律规定，除劳动立法外，主要见诸于民族事务立法，如《民族区域自治法》等。其主要内容有下述两个方面：

5.4.4.1　优先招收少数民族人员

民族自治地方的企事业单位在招收人员时，要优先招收少数民族人员；并且可以从农村和牧区少数民族人员中招收。上级国家机关隶属的在民族自治地方的企事业单位招收人员时，应当优先招收当地少数民族人员。民族自治地方每年编制内的干部和职工自然减员、缺额及国家当年新增用人指标由民族自治地方通过考核予以补充，对少数民族人员优先录用。上级政府在每年下达的“农转非”计划中，划出一定指标用于民族自治地方在农牧民中招收少数民族职工。

5.4.4.2　培养少数民族人才

民族自治地方的自治机关要采取各种措施从当地民族中大量培养各级干部和各种科学技术、经营管理等专业人才和技术工人，并且注意在少数民族妇女中培养各级干部和各种专业技术人才；上级国家机关对此负有帮助职责。国家举办民族学院，在高等学校举办民族班、民族预科，专门招收少数民族学生，并且可以采取定向招生、定向分配的办法。高等学校和中等专业学校招收新生时，对少数民族考生适当放宽录取标准和条件。

此外，国家一直实行帮助各民族自治地方加速发展经济文化建设事业的政策，这也是为少数民族人员就业创造条件，从而保障其就业的根本性措施。

5.4.5　其他特殊群体的就业保障

各级政府应当统筹做好城镇新增劳动者就业、农村富余劳动者转移就业、失业人员再就业、高等学校和中等职业学校毕业生就业工作。根据这些不同就业群体的特点，采取相应措施，鼓励社会各方面通过开展有针对性的创业培训、就业服务等活动，提高其就业能力和创业能力，并依法给予扶持和帮助。各级人民政府应当建立健全就业与再就业援助制度，将就业援助与解决就业困难人员的生产生活结合起来，对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助。政府投资开发的公益性岗位，应当优先安排符合岗位要求的就业困难人员。县级以上地方人民政府应当加强基层就业援助服务工作，对就业困难人员实施重点帮助，提供有针对性的就业服务和公益性岗位援助，鼓励和支持社会各方面为就业困难人员提供技能培训、岗位信息等服务。【重要概念】

劳动就业(employment)劳动权(right of work)促进就业(promot employment)充分就业(full employment)职业介绍(employment service)就业歧视(employment discrimination)【文献指引】

1.关于劳动权的基本原理，可参阅周长征著：《劳动权原理》，科学出版社2004年6月版。

2.关于劳动就业法律问题研究，可参阅林嘉、杨飞、林海权著：《劳动就业法律问题研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版。

3.关于就业权和反就业歧视的基本原理，可参阅林嘉主编：《劳动法评论(第一卷)》，中国人民大学出版社2005年版。

4.关于特殊劳动者的就业保障制度，可参阅郭捷主编：《劳动与社会保障法》，中国政法大学出版社2004年版；王全兴著：《劳动法》，法律出版社2004年版。【研究选题】

1.《就业促进法》立法研究。

2.《反就业歧视法》立法研究。

06　劳动合同制度

6.1　劳动合同概述

6.1.1　劳动合同的概念和特征

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动关系是指是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在这种民事法律关系中的劳动者处于弱势地位，所以劳动合同虽然是在平等地位的民事主体之间订立的，其主要功能则是为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定。

劳动合同具有下述特征：

1.劳动合同是私法上的合同

劳动合同是一种私法上的合同，因用人单位和劳动者达成一致的意思表示而成立，在合同的签订中应当遵守意思自治的基本原则。民法中关于债和合同的一般原理在劳动合同中是适用的。不过劳动合同同时具有显著的公法性，是现代法制中“私法公法化”的一个典型。由于良好劳动关系的维系对稳定社会秩序和促进经济发展具有非同寻常的意义，规范劳动合同的法律中有大量的强行性法规，从劳动合同的签订，重要条款的确定，到合同条款的履行、变更、解除和终止，都有相关的法律予以规范，内容涉及了程序要求和实体权利义务的规范等方方面面。这些都体现了公权力为了保证公共利益对私法领域的干预。

2.劳动合同是双务有偿合同

劳动合同的双方作为劳动力使用权的买卖双方，互相支付对价来换取对方义务的履行。用人通过向劳动者支付工资和提供合理的劳动条件来换取劳动者的劳动，劳动者则享有在安全适当的劳动环境中通过自己的努力获得物质报酬的权利。劳动力使用权和劳动报酬应当是一种等量交换，要遵循公平、合理和对等的原则。判断劳动劳动合同条款的有效性时，双务有偿合同的基本条件是首要考虑要素之一。

3.劳动合同是身份从属性合同

这个特点是由于劳动合同所指向的对象——劳动关系的特点所决定的。与一般的债权债务不同，劳动合同的履行要求劳动者在用人单位的指挥下进行，并服从相关人员的管理。为了劳动过程的顺利开展，劳动者不具有独立决策和自主安排劳动力使用权的权力，这与一般买卖合同由卖方自主生产产品并交付买方有明显的区别。所以，劳动的合同的履行要求双方和身份上信任关系和劳动过程中的配合和协作。

4.劳动合同是以劳动给付为目的的合同

在劳动合同关系中，劳动者提供的是劳动力的使用权，当劳动者给付了劳动后，合同的义务就履行完成了，相应地就获得了报酬的求索权。用人单位自主进行决策和计划，组织劳动者从事生产经营，并完全由自己承担有关风险。不管生产经营的成果如何，处于服从管理地位的劳动者都有权取得全部应得的报酬。在有的情况下，劳动合同可能约定劳动报酬与经营成效挂钩，但不能因此侵害劳动者取得合理报酬的权利，并且在任何情况下不能因此使劳动者收入低于法律规定的最低工资保障。

5.劳动合同在承认用人单位和劳动者地位平等的前提下侧重保护劳动者的合法权利

劳动法律关系中各主体的地位应该是平等的。但在现实中，由于用人单位在员工招聘和履行合同中居于主导地位，劳动者通常是被选择和被管理的，属于弱势一方，其正当权利往往受到忽视和侵害。劳动合同法律要采取一定的方式尽可能地消除双方权利义务的不平衡现象，禁止用人单位在劳动合同中订立不公平条款和在合同履行中滥用管理权利。

6.1.2　劳动合同立法简史

国外劳动合同立法源于雇佣关系和学徒工的有关法制、行业规范以及社会习俗，从其源头来看非常久远。无论是大陆法系还是英美法系，劳动合同制度原都是民商事合同的一种，适用民商法关于合同的基本原则的规范。劳动合同的这种法律渊源一直到现在都还在立法和司法实践中起着重要的作用。不过在近现代社会，出于保护劳工利益和维护社会公平的需要，各国都出台了大量规范劳动合同的公法性规范，传统的“契约自由”原则受到很大的限制，从而劳动法也逐渐地从民商法中脱离出来形成一个独特的法律部门。总体上看，劳动合同立法的发展史可以归纳为“私法公法化”的过程。

各国劳动合同法在发展进程千差万别，这种差别相应地就体现在当前劳动合同的立法模式上的不同。如果不考虑细微的差异，大体上可以把各国的劳动合同法分成两种立法模式：

1.分散型的立法

这种模式没有专门的劳动合同单行法，也没有在劳动法中设立劳动合同的专篇专章，以一般民商法的基本原则来调整劳动合同关系，同时劳动法中跟劳动合同相关的条款也对劳动合同起规范作用。这种模式以英美法为典型。现行英国和美国的劳动合同主要以判例法来规范，同时制定法中对劳动合同制度有影响的条款对普通法和衡平法的传统原则加以补充和修正。此外，也有一些大陆法系国家或地区包括我国的澳门地区没有以集中方式对劳动合同加以立法，调整劳动合同关系的有民商法特别是债法的基本原则，劳动合同相关判例以及一些劳动单行法中涉及劳动合同的条款。这种模式与英美法比较相似。

2.集中型的立法

集中型的立法即以专门的成文法来对劳动合同制度作出规范。主要方式就是在劳动法典中设立专门的篇章，如法国，劳动法典的第一卷就是劳动合同制度。①采用这种立法方式的还有德国、日本、韩国、加拿大、俄罗斯及我国的台湾地区等。此外，也有的国家将劳动合同制度作为专项法规予以订立，如意大利、丹麦和印度等。②这种立法方式使劳动合同与一般民商事合同的区别更加明显地呈献在人们的面前，但在涉及劳动合同关系的具体法律适用上，往往还是离不开债法一般原理的补充和支持。从总体上看，其在实践中的效果与第一种类型没有本质上的差别。

我国劳动合同立法如果从雇工、学徒的源头上探究也非常久远。新中国的劳动合同立法实践也很丰富，其前身则应追溯到1922年中国劳动组合书记部拟定的《劳动立法原则》和《劳动法案大纲》(1926年第三次全国劳动大会通过的《劳动法大纲决议案》作了一定的修正)。其后，具典型意义的法规依次有1926年的《劳工保护法草案》；1930年的闽西《劳动法》、《劳动保护法》和《湖南省工农兵苏维埃政府暂行劳动法》；1931年的《湘鄂赣省工农兵苏维埃政府劳动法》和《中华苏维埃共和国劳动法》(该法1933年经过修正)；1940年的《晋西总工会关于改善工人生活办法草案》、《陕甘宁边区劳动保护条例(草案)》、《陕甘宁边区战时工厂集体合同暂行准则》和《中央关于各抗日根据地劳动政策的初步指示》；1941年的《中共中央劳动政策提纲(草案)》、《晋冀鲁豫边区劳工保护暂行条例》；1942年的《冀中区总工会、农业合作社冀中总社关于各级社工厂职工待遇之共同规定》、《中央对晋东南工委指示》；1943年的《中共中央关于目前各抗日根据地职工运动的决定》；1944年的《晋察冀边区行政委员会关于保护农村雇工的决定》；1946年的《苏皖边区保护工厂劳动暂行条例》；1948年的《全国第六次劳动大会决议》；1949年的《中共中央关于处理劳资纠纷问题的数点建议》，《中华全国总工会关于私营工商企业劳资双方订立集体合同的暂行办法》。①

①王益英、黎建飞编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第202页。

②王全兴主编：《劳动法学》，人民法院出版社、中国人民公安大学出版社2005年版，第161页。

在新中国成立初期，劳动合同制度主要在一些私营机构以及某些公营机构的临时工中推行，具体如劳动部1950年的《失业技术员工登记介绍办法》、1951年的《关于各地招聘职工的暂行规定》、1954年的《关于建筑工程单位赴外地招用建筑工人订立劳动合同的办法》；此外，还有国务院1962年的《关于国营企业使用临时工的暂行规定》、1965年的《关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定》。在公办机构的正式员工中已经基本上取消了劳动合同制度。此后由于国内形势的变化劳动合同制度越来越不受重视。这种情况在改革开放政策实施后有了变化。为了适应经济体制改革的需要，从1980年开始国家又开始重视推行劳动合同制度。具体有国务院1980年的《中外合资经营企业劳动管理管理规定》、1986年的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、1987年的《城乡个体工商户管理暂行条例》、1988年的《私营企业暂行条例》、1989年的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》、1991年的《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》、1992年的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》；劳动人事部1983年的《关于积极试行劳动合同制的通知》、1992年的《关于扩大试行全员劳动合同制的通知》、《关于试行全员劳动合同制有关问题处理意见的通知》、《股份制试点企业劳动工资管理暂行办法》、《劳动合同签证实施办法》、《劳动仲裁费和劳动合同签证费管理办法》等。其中1994年第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《劳动法》，在劳动合同制度的发展上具有决定性的意义。随着该法的出台，相继产生了一系列的司法解释、地方法规、部门规章和其他规范性文件，对劳动合同制度作了详尽的规定。在上述劳动合同立法和执法实践的基础上，2007年第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《劳动合同法》，这标志着我国在健全劳动合同制度方面进入了一个崭新的历程。

①新中国成立前革命根据地的劳动合同立法概况，详细请参阅张希坡著：《革命根据地的工运纲领和劳动立法史》，中国劳动出版社1993年版。

6.1.3　劳动合同与相关合同的联系和区别

6.1.3.1　劳动合同与劳务合同

通常认为，劳动合同与劳务合同可以总称为雇佣合同。雇佣合同指受雇人根据约定定期或不定期地向雇主提供劳动力的使用，雇主对该劳动力支付报酬的合同。所以，以劳务为买卖的标的是劳动合同和劳务合同的共同特征。然而，两者的区别也是明显的。劳动合同的履行是劳动者在用人单位的管理下进行；劳务合同中提供劳务的一方身份是独立的，与雇佣方没有隶属关系，具体形态如承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术服务合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等。

具体来说，劳动合同与劳务合同的区别表现在以下几个方面：

1.提供劳务的主体上的区别

劳动合同的劳动者只能是自然人，因为在生产经营组织中通常只有自然人才可以与用人单位之间形成身份上的隶属关系；而劳务合同的劳务提供者既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，而且在商事活动中以后一类主体见多，从实力上看它们通常比自然人更具有竞争上的优势。

2.合同标的上的区别

劳动合同以劳动力的使用权为标的，劳动力能否转化成为现实的成果还依赖于用人单位的组织和管理能力；劳务合同虽也可以以劳动力的使用为标的，但更多情形下是以劳务成果的交付为标的，劳务的提供方应自行负担使劳动转化成为约定成果的领导和组织责任。

3.合同履行方式上的区别

劳动合同的履行在是在用人单位的主导之下进行的，劳动者应服从用人的单位的合理命令和指挥；劳务合同的履行则是由劳务提供方自行进行劳动力的使用和安排，雇主无权干预工作过程。

4.风险承担上的区别

劳动合同关系中，劳动者只要按约定提供了劳动，即可取得相应的报酬，自己不承担该劳动是否有效转化成为成果的风险；劳务合同关系中，除非另有约定，劳务提供方应使劳务达到合同中规定所要实现的效果，否则视为没有适当履行合同义务。

5.法律适用上的不同

劳动合同主要适用的是劳动法，其对处于弱势地位的劳动者给予较有利的保护，公法色彩强烈；劳务合同则完全适用民商法的规定，双方地位平等，给予同等保护。

6.1.3.2　劳动合同与承包合同

承包合同是我国一类重要的合同形式，它主要应用在农村土地承包经营责任制和全民所有制、集体所有制企业的经营制度改革中。承包制度的一个主要历史使命就是在让劳动者对自己的劳动成果负责，以生产经营的成果来确立承包人的收益大小，通过权利和义务相适应的制度安排来激励劳动者的积极性。承包关系脱胎于劳动关系，承包合同与劳动合同有着天然的联系。按照承包人在生产经营中独立自主权力的不同和对生产经营成果承担风险的区别，可以把承包合同分成各种不同的形态。有一种承包合同是劳动合同的一种特殊类型，它是企业与其内部员工之间就劳动报酬的计算达成一定的协议，员工承包一定的生产经营指标，企业根据指标完成情况确定员工收入的多少。在该承包关系中，员工在企业的管理下劳动，企业不能由于员工工作效果的原因剥夺他们获得基本报酬的权利。还有一种承包合同属于劳务合同，建设工程承包合同是一个典型；此外，企业与外部人员签订的承包人完全独立自主经营并承担全部风险的合同也属于这种合同类型。在这种合同中，发包方不承担承包方获得基本劳动报酬的义务，如果生产经营不善，承包人不但可能得不到劳动收入，还可能面临亏损。在企业改制过程中，甚至还出现了企业租赁制度，在权利义务和风险的设置上与这种劳务合同非常相似。当然，更多的企业承包合同界于劳动合同和承包合同之间，兼具两者的特点。这些合同的履行中，承包人要按照合同约定遵守企业的规章制度，接受发包方的必要管理；相应地，承包人不对其劳动产生的生产经营风险承担全部责任，即使在劳动成果很差的情况下也有权得到合理的报酬；同时，承包人依据合同规定享有生产经营的自主权，发包人不能超过合同约定干预属于承包人的独立事务，而承包人则对该部分事务的所有经营风险承担责任，未达到合同指标的应依照约定承担赔偿等责任。

6.1.3.3　劳动合同与集体合同

在我国，集体合同主要是指企业职工一方与企业就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订的合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。国外的集体合同既可以是员工团体与雇主签订，也可以是员工团体与雇主团体签订。集体合同的内容主要是规范用人单位与劳动者之间的劳动关系，其条款往往是直接或间接规范劳动合同的内容，主要是确定劳动者所应享有的基本权利基准，所以它对劳动合同产生直接或间接的约束力。

劳动合同与集体合同的区别在于：

1.签订合同的主体不同

劳动合同的当事人是劳动者与用人单位，集体合同的当事人是劳动者团体与用人单位或其团体。并且在集体合同的签订过程中，政府主管部门往往也会出面协调，及时发挥监管职能；劳动合同则往往只要求事后备案或是鉴证。

2.对劳动者的适用效力不同

劳动合同中的合法有效条款完全适用于该劳动者，而集体合同则根据其条款的不同判断其适用效力上有所区分。对于那些对劳动者有利的，从其内容来看无碍于公平原则的集体合同条款，应认定对劳动者全部适用，而且对用人单位将来聘任的劳动者也适用。劳动合同原则上不可以排除这些条款的效力。但如果劳动合同对劳动者更有利的，则不适用集体合同的约束和限制。

3.适用法律的不同

劳动合同是一种私法上的合同，虽然有私法公法化的浓厚色彩，但私法上的意思自治原则还是起主要作用。但集体合同很难说是一个典型的私法上的合同了。特别是劳动者团体和行业雇主团体签订的集体合同，很多国家都规定具有准法规的效力，适用公法上的原则予以处理。由于集体合同的公法化程度很高，导致在实践中大量适用公法上的原则，各国还往往根据其这一特点进行专门的集体合同方面的立法。

6.1.3.4　劳动合同与特别类型的雇佣合同

现实中有大量名称各异的雇佣合同类型，有的属于劳动合同，有的则属于劳务合同的特定形式，要依据具体情况作具体分析，不能一概而论。有些雇佣合同中规定的劳动组织过程属于管理和隶属的范畴，应认定属于劳动合同的特定情形，适用劳动合同的法律规范或者类推、变通地适用劳动合同的相关规定。如我国，国家机关和事业单位与某些员工签订的聘用合同，自然人用工主体与劳动者的雇工合同，非全日制工作的劳动合同，虽然不在劳动合同规范的明确制约范围之内，但此类合同规范的内容实际上属于劳动关系，应变通适用劳动合同的有关规定。此外，我国规定劳动者与劳务企业或用工单位的劳务派遣合同属于劳动合同的特定形式，承包关系中劳动者提供劳务的合同视为其与发包人的劳动合同。在实践中，有的单位针对员工的技术和工种的区别签订不同种类的合同，以及根据工作需要签订不同期限和履约形式的合同，这些都是一般劳动合同的不同表现形式。至于有些合同，如技术指导合同，决策咨询合同等，如果劳动者与单位之间没有管理和隶属的关系，就应当被认定为劳务合同。

6.2　劳动合同的订立

6.2.1　订立劳动合同的总体要求

我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。此外，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，也应当订立劳动合同。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。请长病假的职工，与用人单位保持着劳动关系，用人单位也应与其签订劳动合同。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同的订立应当有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益。依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。

6.2.2　订立劳动合同的程序

用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：①劳动者在该用人单位连续工作满10年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；③连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

劳动合同文本原则上应由用人单位提供。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。此外，考虑到劳动者处于弱势地位，工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。劳动合同签订完成后，还可以进行鉴证。劳动合同鉴证是劳动与社会保障行政部门审查、证明劳动合同的真实性、合法性的一项行政监督措施，尤其在劳动合同制度全面实施的初期有其必要性。劳动与社会保障行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。但鉴证通常不是订立劳动合同的必要程序。

6.2.3　劳动合同的内容及效力

6.2.3.1　劳动合同的内容

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同应当具备以下条款：①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；②劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；③劳动合同期限；④工作内容和工作地点；⑤工作时间和休息休假；⑥劳动报酬；⑦社会保险；⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护；⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。另根据《劳动法》的规定，劳动合同还必须具备下列条款：①劳动纪律；②劳动合同终止的条件；③违反劳动合同的责任。劳动合同除前述规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

试用期是劳动用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期，一般对初次就业或再次就业的职工可以约定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

培训、保守商业秘密、竞业限制、补充保险和福利待遇等约定必须符合相关法律法规的规定，并且要体现公平原则，保障劳动者应得的权利。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用数额。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前述人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。除因培训、保守商业秘密、竞业限制而签订的协议外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

劳动合同中禁止约定用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的条款。无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。用人单位经批准招用农民工，其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。从事矿山井下以及在其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过8年。6.2.3.2 劳动合同的效力

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同为无效劳动合同。下列劳动合同无效或者部分无效：①以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；②用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；③违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据相关规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

6.2.4　违反有关劳动合同规定的赔偿责任

6.2.4.1　违反有关劳动合同规定赔偿责任的规定

对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照《劳动合同法》有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。个人承包经营违反《劳动合同法》规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动合同依照《劳动合同法》的有关规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

用人单位违反规定的条件故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

用人单位违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

用人单位违反《劳动合同法》规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反《劳动合同法》规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

为明确违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿责任，维护劳动合同双方当事人的合法权益，原劳动部于1995年5月10日发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》。该办法规定：

(1)用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：

①用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；

②由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；

③用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益；

④用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

(2)上述规定的赔偿，按下列规定执行：

①造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；

②造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

③造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；

④造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；

⑤劳动合同约定的其他赔偿费用。

(3)劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

①用人单位招收录用其所支付的费用；

②用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

③对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

④劳动合同约定的其他赔偿费用。

(4)劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。

(5)用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿下列损失：

①对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

②因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

赔偿上述第(2)项规定的损失，按《反不正当竞争法》第20条的规定执行。

(6)因赔偿引起争议的，按照国家有关劳动争议处理的规定办理。

6.2.4.2　劳动合同签订的监督管理

国务院劳动行政部门负责全国劳动合同签订的监督管理。县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同签订的监督管理和检查。县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。劳动行政部门应通过招用职工备案、劳动合同鉴证等手段对用人单位新招职工的身份进行审查，对与原用人单位尚未解除劳动关系即到另一用人单位就业的职工，社会保险基金经办机构不予办理社会保险档案和基金的转移手续，并通报劳动监察机构进行查处。

劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位签订劳动合同的情况进行监督。用人单位违反有关规定的，工会有权提出意见或者要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

任何组织或者个人对违反《劳动合同法》的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

6.3　劳动合同的履行和变更

6.3.1　劳动合同的履行

劳动合同的履行，是指用人单位和劳动者根据劳动合同有关条款的规定，全面适当地履行自己的义务，实施一定的作为或不作为的行为。履行劳动合同是保证生产经营活动顺利进行和维护劳动者权益的要求，也是实施劳动合同制度的目的所在。履行劳动合同，应当遵循合法和诚实信用的原则。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者的义务是提供劳动，劳动的数量和质量与劳动者个人的能力和技能密切相关，所以劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作。用人单位的义务是及时足额给付劳动报酬、依法为劳动者缴纳社会保险费和提供良好的劳动条件，同时不得滥用权利不当索取劳动者的劳动。具体来说，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；保证提供安全便利的劳动环境；应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班；用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费；不因劳动者的民族、种族、性别、宗教信仰不同采取歧视性措施。在劳动合同履行的过程中，双方应当秉承善意相互配合和协作。用人单位应当合理组织和管理生产劳动的过程，劳动者有义务遵守和服从适当的指令和要求，相互配合，协同完成劳动任务。但是，劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。任何一方应对自己不适当履行劳动合同的行为承担相应的法律责任。

建立安全有效的劳动环境是用人单位的权利和义务，其最关键的环节是劳动组织制度的健全。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。有关规章制度应当考虑保护有特殊需要的劳动者的权利。工会组织应当帮助、指导劳动者与用人单位依法履行劳动合同，维护劳动者的合法权益。职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。

用人单位应按照劳动合同规定的标准和方式向劳动者按期足额支付劳动报酬。用人单位与劳动者在培训协议中约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

在履行劳动合同的过程中，劳动者应当遵守劳动纪律和用人单位规章制度，勤勉履行自己的劳动职责，不得泄露单位的生产经营秘密，不得利用单位提供的条件谋取私利，也不得以任何理由侵吞或损害本应由单位获得的利益。劳动者应根据工作需要努力提高自己的劳动技能，接受用人单位合理的学习或培训任务，在主客观条件发生变化的情形下尽可能地接受用人单位适当的工作岗位调整和劳动任务的重新安排。劳动者必须做好自己的本职工作，不能因为自己的兼职行为影响用人单位劳动任务的完成。

在履行劳动合同的过程中，法律、法规有规定而劳动合同未订明的，双方按照法律、法规的要求履行。法律、法规没有规定，本着有利于劳动合同履行的目的解释。用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释。对劳动合同的解释应当考虑到用人单位是提供劳动合同文本一方和劳动者实际上处于弱势地位的事实，本着适当有利于劳动者的原则进行。劳动合同约定的劳动报酬和劳动条件等标准低于国家规定或者集体合同规定，或者约定不明确以及劳动合同未采取书面形式引发争议的，用人单位和劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；集体合同未作规定的，适用国家有关规定。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因用人单位作出的减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

6.3.2　劳动合同的变更

劳动合同的变更，是指劳动合同的主体或内容因为法定或约定的原因予以修改或变化的行为。变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。劳动合同中约定的变更有关条款的条件成就时，一方有权要求变更劳动合同。但是，法律、法规另有规定的，从其规定。变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。没有合法理由单方决定变更劳动合同的，应当承担违约责任。

用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。根据《民法通则》第44条第2款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更或重新签订劳动合同。未经双方同意变更或重新签订劳动合同的，依据《劳动合同法》第34条的规定执行，即“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。在司法实践中，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”

劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行。用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。劳动合同中止期限通常不应超过合理的期限。中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关义务。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。在具体执行中，根据原劳动部的规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同。

由于情势的重大变化导致原劳动合同无法履行的，一方有权要求变更劳动合同的有关条款。主要情形包括：①劳动者患病或者负伤，医疗期满后，不能从事原工作的；②劳动合同非处于试用期内，劳动者不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的；④法律、行政法规规定的其他情形。

合法变更后的劳动合同对用人单位和劳动者具有约束力，双方应全面适当地履行新的义务。有关各方应本着诚实和协作的态度处理好变更前和变更后的劳动合同在履行上的衔接问题。当事人应当遵循诚实信用原则，根据变更后劳动合同的性质、目的和行业习惯履行通知、协助、保密等义务。除非有明确约定，变更前已履行的劳动合同的权利义务不受变更后劳动合同条款的影响。变更后的劳动合同条款有约定不明的情况时，除按照前述劳动合同履行时歧义条款的解释原则处理外，还可以考虑变更前劳动合同条款及变更的原因等事实对变更后的劳动合同作出适当合理的理解。如果各方当事人对劳动合同变更的内容约定不明确的，通常推定为未作变更。

6.3.3　违反劳动合同的法律责任

用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：①未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；②低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；③安排加班不支付加班费的。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

用人单位未与工会和劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，应给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每延长工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。用人单位每日延长劳动者工作时间超过3小时或每月延长工作时间超过36小时的，应给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。

用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；逾期不改的，应给予通报批评；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失，具体依照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定的标准承担赔偿责任。

对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。用人单位无故不缴纳社会保险费的，应责令其限期缴纳；逾期不缴的，除责令限期补交所欠款额外，可以按每日加收所欠款额2‰的滞纳金。滞纳金收入并入社会保险基金。

用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：①以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；②违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；③侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；④劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》的规定支付用人单位赔偿费用。

国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：①用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；②用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；③用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；④用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；⑤法律、法规规定的其他劳动监察事项。

县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。劳动行政部门的工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。

工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

6.4　劳动合同的终止和解除

6.4.1　劳动合同的终止及效力

劳动合同的终止是指由于一定法律事实的出现，劳动合同的效力依法消灭。广义的劳动合同终止包括当事人解除劳动合同和除解除以外的合同终止两类。这里指的是狭义上的终止，它的效力原则上仅向后产生效力，已经履行的劳动合同完全有效。

根据法律规定，用人单位和劳动者双方协商一致，可以终止劳动合同。此外，有下列情形之一的，劳动合同终止：①劳动合同期满的；②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；③劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；④用人单位被依法宣告破产的；⑤用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同期满，有下列情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。但是，在上述第①项情形出现时，如果按照国家有关工伤保险的规定可以终止劳动合同的，按照相关规定执行。根据《工会法》的规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

6.4.2　劳动合同的解除及效力

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据《劳动法》的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。由于劳动给付具有不可复原性的特点，劳动合同的解除原则上只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分，但不影响当事人请求补偿和赔偿的权利。

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位有下列情形之一的，劳动者可以随时告知用人单位解除劳动合同：①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。若超过试用期，则用人单位不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，指的是相关行为对于维护正常的生产经营秩序来说性质或后果严重，或是具有极大的危险性，或是按照用人单位纪律和规章制度认为应解除劳动合同。严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害，指的是依据通常观念认为该行为对劳动者的职责构成了重大违反，使用人单位难以有效地实现雇佣该劳动者的目的。“被依法追究刑事责任”包括被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第37条免予刑事处罚的。劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。用人单位以上述理由解除劳动合同的权力，不因劳动者自身所处的生活困难情形而受影响。

有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。对处于试用期的劳动者，用人单位只能依据前述第①、②项理由解除劳动合同，并应当向劳动者说明原因。

有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减未处于试用期内的人员：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；②与本单位订立无固定期限劳动合同的；③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。除此之外，在裁减人员中，不得因劳动者的民族、种族、性别、宗教信仰不同采取歧视性措施。

用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：①提前30日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；②提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；③将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，工会或职工对裁员提出的合理意见，用人单位应认真听取，并对方案进行修改和完善；④向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；⑤由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。

用人单位依照规定裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员，并向当地劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用人员的情况。因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在6个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为单位工作时间。

用人单位以提前30日通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资的形式解除劳动合同以及进行经济性裁员时，当劳动者有下列情形之一的，用人单位在相应期限内不得解除劳动合同：①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；③患病或者负伤，在规定的医疗期内的；④女职工在孕期、产期、哺乳期的；⑤在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。

用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。另根据相关规定，用人单位应尊重职工参加正当的工会活动和工会工作人员维护职工劳动权益的权利，用人单位不得以此为借口解除劳动合同。

6.4.3　劳动合同终止或解除后的附随性义务

6.4.3.1　劳动合同终止或解除后经济补偿和补助的规定

有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(1)在法律规定劳动者可以随时告知用人单位解除劳动合同，或者劳动者不需事先告知用人单位、可以立即解除劳动合同的情形下，劳动者解除劳动合同的；

(2)用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

(3)用人单位依照法律规定，提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同的；

(4)用人单位依照法律规定裁减人员的；

(5)固定期限劳动合同期满后终止的，但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外；

(6)用人单位被依法宣告破产，或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；

(7)法律、行政法规规定的其他情形。

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

在试用期内，劳动者通知用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能要求经济补偿。

劳动合同终止或解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。经济补偿应当在办结工作交接时支付，并应当在办结手续时向劳动者一次性支付。不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业救济金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。

另外，对劳动者出现非属工伤范围的伤病情况，国家还规定了补助制度。根据有关规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位除应按规定发给经济补偿金外，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。请长病假的职工在医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为1至4级的，应当退出劳动岗位，解除劳动合同，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为5至10级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。

6.4.3.2　其他附随性义务的规定

劳动合同依法终止或解除后，用人单位应及时归还劳动者的证件等材料。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。在进行经济性裁员时，用人单位有条件的，应为被裁减的人员提供培训或就业帮助。

用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于法律、法规的规定和行业习惯。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，违约金的数额应当公平、合理，法律、法规有要求的，从其规定。

6.4.4　违反合同终止、解除规定的法律责任

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。用人单位违反《劳动合同法》规定的条件解除劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位解除劳动合同时违反有关法律对女职工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。有下列情形之一的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入2倍的赔偿：①职工因参加工会活动而被解除劳动合同的；②工会工作人员因履行《劳动合同法》规定的职责而被解除劳动合同的。劳动行政部门对用人单位违反法律、法规和有关规定裁减人员的，应依法制止和纠正。

解除或者终止劳动合同，未依照《劳动合同法》规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。对于追索经济补偿金及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位违反《劳动合同法》规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位违反其他附随性义务的，依照法律、法规的规定承担相应责任。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：①以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；②未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；③克扣或者无故拖欠劳动者工资的；④拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；⑤低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

劳动者违反规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。其中，劳动者违反劳动合同的约定解除劳动合同(如擅自离职)，或未依照法律规定的提前通知期限通知用人单位即解除劳动合同的，劳动者应当向用人单位支付赔偿金。劳动者应赔偿用人单位下列损失：①用人单位招收录用其所支付的费用；②用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；③对生产、经营和工作造成的直接经济损失；④劳动合同约定的其他赔偿费用。劳动者违反培训协议中的服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反法律、法规规定的其他条件终止或解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

国务院劳动行政部门和县级以上地方人民政府劳动行政部门在职权范围内对劳动合同的终止和解除进行监督管理。县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位终止、解除劳动合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

6.5　劳动合同的特别规定

本章第二、三、四节所论述的为劳动合同制度的一般规定。根据我国劳动关系发展的历史和现实，有关法律、法规和主管部门的规范性文件对有些劳动合同作了特别规定，主要包括以下几类特别类型的劳动合同制度。

6.5.1　劳务派遣合同

劳务派遣合同是指劳务派遣单位本身不使用劳动力，招聘劳动者提供给实际用工单位(或个人，下同)使用，并与劳动者签订的劳动合同。

劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。

劳务派遣单位是劳动合同中的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明一般劳动合同所要求规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

用工单位应当履行下列义务：①执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；②告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；③支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；④对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；⑤连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

被派遣劳动者可以依照劳动合同一般制度的规定与劳务派遣单位解除劳动合同，但一般劳动合同制度中劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，以及劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同的规定对被派遣劳动者不适用。

被派遣劳动者出现一般劳动合同制度中用人单位可以解除劳动合同的情况，以及劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作，或是不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照一般合同制度的有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况进行监督检查。劳务派遣单位违反法律、法规规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。经批准个人承包招用劳动者的，发包的个人或者组织适用用人单位的有关规定。用工单位类推适用劳务派遣合同中用工单位的有关规定。个人承包招工违反法律、法规的规定给劳动者造成损害的，发包的个人或者组织与用工单位承担连带赔偿责任。租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。

6.5.2　非全日制劳动合同

非全日制用工俗称小时工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，已成为促进就业的重要途径。

根据《劳动合同法》的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与1个或者1个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。

另外，根据《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》精神，非全日制用工劳动合同还应当遵守以下规定：

(1)劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。

(2)非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。

(3)用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。

(4)从事非全日制工作的劳动者档案可由本人户口所在地劳动保障部门的公共职业介绍机构代管。

(5)用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。

(6)非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费)；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为：

小时最低工资标准－[(月最低工资标准÷20.92÷8)×(1＋单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和)]×(1＋浮动系数)

(7)非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周为单位结算。

(8)从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，按照国家劳动争议处理规定执行。

(9)劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。

(10)非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式。各级劳动保障部门要高度重视，从有利于维护非全日制劳动者的权益、有利于促进灵活就业、有利于规范非全日制用工的劳动关系出发，结合本地实际，制定相应的政策措施。要在劳动关系建立、工资支付、劳动争议处理等方面为非全日制用工提供政策指导和服务。

(11)各级劳动保障部门要切实加强劳动保障监察执法工作，对用人单位不按照本意见要求订立劳动合同、低于最低小时工资标准支付工资以及拖欠克扣工资的行为，应当严肃查处，维护从事非全日制工作劳动者的合法权益。

(12)各级社会保险经办机构要为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件，开设专门窗口，可以采取按月、季或半年缴费的办法，及时为非全日制劳动者办理社会保险关系及个人账户的接续和转移手续；按规定发放社会保险缴费对账单，及时支付各项社会保险待遇，维护他们的社会保障权益。

(13)各级公共职业介绍机构要积极为从事非全日制工作的劳动者提供档案保管、社会保险代理等服务，推动这项工作顺利开展。

此外，根据有关规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。一般劳动合同制度与上述规定不冲突的，可以在非全日制劳动合同中类推适用。比如，非全日制劳动合同可以就劳动报酬的支付形式、保守用人单位商业秘密等内容进行约定。

6.5.3　外商投资企业劳动合同

为了保障外商投资企业及其职工的合法权益，确立、维护和发展企业与职工之间稳定和谐的劳动关系，根据劳动部、外经贸部于1994年8月11日发布《外商投资企业劳动管理规定》，对外商投资企业劳动合同作了具体规定：

(1)企业按照国家有关法律、行政法规，自主决定招聘职工的时间、条件、方式、数量。企业招聘职工，可在企业所在地的劳动部门确认的职业介绍中心(所)招聘。经当地劳动行政部门同意，也可以直接或跨地区招聘。企业不得招聘未解除劳动关系的职工。禁止使用童工。

企业招聘职工时，应当在中国境内招聘中方职工；确需招聘外籍及台湾、香港、澳门地区人员的，必须按照国家有关规定，经当地劳动行政部门批准，并办理就业证等有关手续。

(2)劳动合同签订后，应当于1个月内到当地劳动行政部门鉴证。集体合同订立后，应报送当地劳动行政部门备案。劳动行政部门自收到之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。

(3)有下列情形之一的，企业或职工可以解除劳动合同：①劳动合同当事人协商一致；②试用期内不符合录用条件、职工不履行劳动合同、严重违反劳动纪律和企业依法制定的规章制度，以及被劳动教养或被判刑的，企业可以解除劳动合同；③企业以暴力、威胁、监禁或者其他妨害人身自由的手段强迫劳动；企业不履行劳动合同或者违反国家法律、行政法规，侵害职工合法权益的，职工可以解除劳动合同。

有下列情形之一的，企业在征求工会意见后，可以解除劳动合同，但应提前30日以书面形式通知职工本人：①职工患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作或不能从事由企业另行安排的工作的；②职工经过培训、调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同达成协议的；④法律、行政法规规定的其他情形。

(4)企业按照有关规定宣布解散或经双方协商同意解除劳动合同时，对因工负伤、或者患职业病经医院证明正在治疗或疗养，以及医疗终结经劳动鉴定委员会确认为完全或者部分丧失劳动能力的职工，享受抚恤待遇的因工死亡职工遗属，在孕期、产期和哺乳期的女职工，以及未参加各项社会保险的职工，应当根据企业所在地区人民政府的有关规定，一次向社会保险机构支付所需要的生活及社会保险费用。

(5)华侨和台湾、香港、澳门地区的投资者在中国内地投资举办的合资经营企业、合作经营企业和拥有全部资本的企业及股份有限公司，均适用本规定。

6.5.4　固定工转制后的劳动合同

我国的国有企业和集体企业在历史上对正式工采用的是固定制聘用，双方不签订劳动合同。自从20世纪80年代中后期开始实施向劳动合同转轨以来，国家对转制过程中的劳动合同制度作了一些特别规定。涉及固定工转制的法律、法规和规范性文件众多，涉及了劳动合同签订、工龄计算、待遇和福利、劳动合同终止和解除、经济补偿及退休退职等各方面的内容。

根据规定，在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位与已经形成了劳动关系的职工，应当依法订立劳动合同，明确已有的权利义务关系。

用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：①按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；②工作年限较长，且距法定退休年龄10年以内的；③复员、转业军人初次就业的；④法律、法规规定的其他情形。按照一般合同制度的规定，“在同一用人单位连续工作满10年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到10年，但在固定工转制中各地如有特殊规定的，从其规定。

用人单位应与其富余人员、待岗或放长假的职工，签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定，并就有关内容协商签订专项协议。企业中长期病休和提前退养的职工，仍是企业职工，与用人单位保持着劳动关系，也应与企业签订劳动合同。已办理厂内离岗体养或退养手续的原固定工，用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系，其离岗休养或退养的有关文件作为劳动合同的附件。已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员，以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同；不愿回原单位继续工作的，原单位可以与其解除劳动关系。如果用人单位不能安排工作岗位，而职工又愿意到其他单位工作并继续与原单位保留劳动关系的，可以变更劳动合同相关内容。对已经患有精神病但病情得到控制的职工，用人单位应当安排适当工作，签订劳动合同；对病情严重不能控制的，应当送医院治疗。医疗终结后，按照国家有关规定办理退休或退职手续。

6.5.5　事业单位的人事聘用合同

事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照《劳动合同法》有关规定执行。在具体适用中，根据最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《劳动法》的规定处理。

根据《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》的规定，事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。人员聘用制度主要包括公开招聘、签订聘用合同、定期考核、解聘辞聘等制度。事业单位(含实行企业化管理的事业单位)除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外都要逐步试行人员聘用制度。

聘用合同由聘用单位的法定代表人或者其委托的人与受聘人员以书面形式订立，必须具备下列条款：①聘用合同期限；②岗位及其职责要求；③岗位纪律；④岗位工作条件；⑤工资待遇；⑥聘用合同变更和终止的条件；⑦违反聘用合同的责任。聘用合同分为四种类型：3年(含)以下的合同为短期合同；3年(不含)以上的合同为中期合同；至职工退休的合同为长期合同；以完成一定工作为期限的合同为项目合同。

为了保障人员聘用制度的实施，聘用合同订立后，聘用单位与受聘人员双方都应当严格遵守、全面履行合同的约定。受聘人员应当遵守职业道德和聘用单位的规章制度，认真负责地完成岗位工作任务；聘用单位应当保障受聘人员的工作条件，保障受聘人员享受按照国家有关规定和合同约定应当享受的待遇。聘用单位对受聘人员的工作情况实行年度考核；必要时，还可以增加聘期考核。【重要概念】

劳动合同(labour contracts)劳动关系(labour relationship)劳动合同的签订(conclusion of labour contracts)劳动合同期限(term of a labour contract)

工作内容(contents of work)劳动保护(labour protection)劳动条件(working conditions)劳动报酬(labour remuneration)劳动纪律(labourdisciplines)劳动合同终止(termination of a labour contract)劳动合同的违反(violation of a labour contract)固定期限劳动合同(fixed－term contracts)无固定期限劳动合同(non－fixed－term contracts)以完成一定的工作为期限劳动合同(contracts of taking the completion of a specific amount of work as a term)试用期(probation periods)【文献指引】

1.关于国外有代表性的劳动合同法律制度，可参阅王益英、黎建飞编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版。

2.关于解放前革命根据地的劳动合同立法情况，可参阅张希坡著：《革命根据地的工运纲领和劳动立法史》，中国劳动出版社1993年版。

3.关于劳动合同法的研究，可参阅全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《劳动合同法(草案)参考》，中国民主法制出版社2006年版；姜颖著：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版。

4.关于劳动力派遣问题的研究，可参阅董保华主编：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社2007年版；周长征主编：《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社2007年版。【研究选题】

1.《劳动合同法》实施研究。

2.事业编制人员劳动法律关系研究。

3.非全日制劳动合同关系研究。

07　集体合同制度

7.1　集体合同概述

7.1.1　集体合同的历史沿革

集体合同是在劳动合同的基础上产生起来的，发源于18世纪的欧洲资本主义国家。由于工人为了改善劳动条件，提高劳动待遇，兴起以罢工为主要形式的工人运动，雇主被迫与工人代表通过集体谈判达成集体合同。18世纪末期，英国已经有雇佣劳动者团体与工厂雇主通过集体谈判签订团体契约来维护劳动者的利益。英国是世界上最早出现集体谈判和集体合同雏形的国家。20世纪，资本主义国家陆续立法建立集体谈判和集体合同制度。1907年，瑞士、荷兰、新西兰、奥地利等国规定由民法调整关于签订与实施集体合同的法律问题。1918年、1919年德国、法国颁布的劳动法律都规定有团体协商、集体协议制度，澳大利亚于1919年，芬兰、瑞士于1928年颁布了集体合同法，美国于1935年颁布的《劳动关系法》中也包括了集体合同的内容。1949年日本修改公布的《工会法》规定：工会和雇主或雇

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