法的门前(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：（美）德恩里科,邓子滨

出版社：北京大学出版社有限公司

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法的门前试读：

序言 徘徊在法的门前

早在1974年，美国马萨诸塞大学几位教授，在约翰·博西格诺（John J．Bonsignore）带领下，合作编著了《法的门前——法律过程导论》（Before the Law：An Introduction to the Legal Process），广受推崇。至2006年，32年间共修订再版7次，每次都有1/3的全新内容。华夏出版社陈希米女士曾两度主持推出《法律之门》，分别是第六、第八版的中译本，颇受好评。不过，华夏译本逾90万字，鸿篇巨制，难以卒读。于是，坊间早有《法律之门》精华本的期待，但具体落实却非易事，一直耽搁下来。原编著者中，唯彼得·德恩里科（Peter d'Errico）教授对中文版精华本的想法有兴趣，同意与我合作，从第一至第八版，撷取历次版本之经典内容，重新编著。幸得北京大学出版社蒋浩先生鼎力支持，遂成本书，定名《法的门前》。

本书以卡夫卡的《审判》中一篇古奥而悲辛的寓言开始，以当代社会个人信息保护的话题作结，是结构开放、素材多样、观点纷呈的美国法治图谱。寓言“法的门前”，既是本书的序曲，又是本书的主题，它描述一个乡下人试图求见法，却终其一生被守门人挡在法的门前。令我们感兴趣的是，乡下人有了难处，何以想到要去求见法？是听了别人的建议，还是依循旧例？是否有人说起过有个守门人？提醒过可能永远见不到法？然而，悲剧在于，有人竟然不顾一切，在痛苦的煎熬中，终其一生徘徊在法的门前。法的诡谲，人的彷徨，就这样浓缩在卡夫卡的寓言里。无怪乎有人不无夸张地说：“所有西方法律的论述，都不过是卡夫卡的注脚。”

对法意的抽象思考，向来不是英美法的强项。在英美法看来，法意就像一张地图，来源于地域，又脱离了地域。地图上的跨越，抹杀了双脚丈量的路程，贬低了酷热跋涉的意义。故此，英美法的传统热情，不在于定义，而在于先例。遵循先例是英美法的精髓和骄傲，没有遵循就没有法治；而突破先例则是英美法的必然和无奈，没有突破就没有生机。变幻演进中，英美法保持着稳健与持重的古风，又酌饮着喷涌而跳荡的清泉。先例的遵循与突破，好比一把用了几百年的斧子——已经换过两个头和六只柄！

英美人将“知法有益”巧妙转换为“知先例有益”。如果说先例意味着“相同情况相同对待”，那么，让谁进门，不让谁进门，进门之后如何晋见，都要循规蹈矩，率由旧章。另一方面，在无先例可循时，又如何理解“不同情况不同对待”？这些都是历久弥新的课题。很多情况下，对“情况”的巧妙解释，消解了“相同情况相同对待”、“不同情况不同对待”的原则，法的面相被遮盖，或者被扭曲。这便引出另一些问题：乡下人要不要打倒守门人，冲进门去，用“违法”的方式见到法？如果讨不到满意的说法，可否索性将法拉下宝座打个鼻青脸肿，直接实现“铁拳的正义”？

遇到两难的不只是乡下人，美国矿工曾因违反罢工禁令而被定罪。矿工们争辩说，禁止罢工的命令违反了宪法。但美国最高法院却说，矿工们应就禁止令本身上诉，而不应先违反禁止令，再针对定罪上诉；矿工们没有漠视法定程序的权利，更没有将战斗带到大街上的自由。这一裁决所传达的信息是：服从法律才有自由，否则就要面对强制。

秩序当先的社会都竭力培养人们对法的忠诚，并且努力将忠诚变成习惯。在法的门前，乡下人就习惯了等待和恳求，根本没想过还有其他出路；守门人则习惯了与乡下人的对峙，甚至没考虑过向里面通禀一声。当权力关系充分内化后，权威便达到了极致，无权者的卑贱意识也达到了极致。可以说，政治上的投降和冷漠，缘于长期的无权力的生活体验。

有权力者的首要任务是设定利己的日程表，因为哪种议案进入讨论，决定了谁将驾驭随后形成的制度。那些没有能力决定日程的人，甚至连质疑日程的机会都没有。日久天长，渐渐习惯了投赞成票。法秩序由此建立，而守门人则是这一秩序的标识。深居简出的“法王”，可能根本不知道有人守在他的门前，更没想到守门人可能公然违抗“法旨”，将求见者挡在门外。看似位阶低下的守门人，当道而立，背靠权威，能够决定谁人入门，实际决定了法的日程——能否见到求见者，见到哪个求见者。

在法的门前，守门人既是秩序的维护者，也是民怨的激发者，令人想到警察的“守门人”和“守夜人”的角色之争。经验证明，人们对警察权的恐惧，与对严重犯罪的恐惧成反比。换言之，犯罪猖獗时，人们容忍警察权；秩序良好时，人们限制警察权。“9·11”以后警察权的扩张及其逐渐回收，就生动地说明了这一点。

在反恐、反毒的压力下，自由主义在美国还有多少倾情支持者？还有多少人质疑航空公司登机前查验身份证的要求，思考身份证是否与炸弹一样威胁飞行安全？本书读者会看到，在美国，的确有人大声疾呼：身份证迫使你在行使诸多宪法权利之前，不得不向政府证明你是谁。这意味着我们忘记了，纳粹正是利用身份证上列明的宗教和种族背景，为围剿犹太人铺平了道路；20世纪70年代的南非则利用身份证限制黑人公民的活动，为种族隔离大开方便之门。难道我们没有意识到，我们的身份及其合法性不是由政府恩准的，恰恰相反，政府的合法性倒是由我们赋予的？如果政府用一个号码来确定一个人的身份，就是剔除了人的本质，最终将毁灭一个自由的社会。

随着社会日趋庞大，分歧、迷惑、憎恨和恐惧，替代了共鸣、理解、宾服与爱意。混沌之中，人们失去了相互信任，互不信任的人们需要某种游戏规则，于是寄希望于民主。毋庸讳言，民主是不信任的产物。民主的游戏规则是诉诸多数表决，它要寻觅并体现公意。这又意味着首先要回答“谁是人民？”没有人民，谈何公意？不过，假定我们找到了公意，就应当立即考虑确立一个原则：某些领域的问题不得付诸公意表决。否则，少数就会听任敌对多数的主宰，被合法地置于永久的仆从地位。

问题并未就此终结，一旦允许付诸表决，公意又如何表达？投票选举，还是街头抗议？围绕街头示威者的警戒圈，传达了一个不太敏感的信息：示威者处在犯罪的边缘。当人们对现存制度提出质疑时，很容易被视为罪犯、疯子或者叛徒。

更进一步，当质疑达到瓦解现存秩序的程度时，行动主义者至少暂时成了无政府主义者。对许多人而言，无政府主义仅仅代表混乱或者无序，而没有意识到它古已有之的深厚学术根基，更没有意识到它也尊重以正确方式产生和维护的秩序。不过，无政府主义者相信，不可能有什么未来的“蓝图”，无论其设计者多么具有远见卓识，强加一个“蓝图”，就会复活那先前促成革命的独裁与暴政。

早于无政府主义者的美国国父们，虽然认为克服独裁与暴政的只能是民主，但他们也敏锐意识到民主所潜藏的危险：没有财产的多数人，一旦进行投票选举，可以利用选举权危害作为文明基础的财产安全。因此，必须设计司法审查与制衡体系，使颠覆现存制度尽可能困难重重。美国最高法院的9个“老家伙”整天“喋喋不休地争吵”，正是为了制造这重重困难。

不过，许多信奉“自由至上”的美国人，在“9·11”的震撼冲击下，对过去的理念产生了怀疑，转而要求安全和秩序，并且不惜以他人甚至自己的自由为代价。可以说，两座摩天大楼的倒塌，真正考验的不是美国的安全，而是美国的法治。“9·11”后，当有人问一位军方辩护律师，作为一名忠诚的战士，为什么要状告政府设置的海外特别军事法庭时，这位海军上尉回答说：质疑制度是最高的忠诚。忠诚就是捍卫宪法，而非盲从命令。这个法庭没有独立的法官，进行秘密审判，有罪裁决不得上诉，无限期地拘禁被怀疑是恐怖分子的人，并且将他们指认为“敌方作战人员”，进而剥夺他们作为战俘应受的保护。这样做是不对的。恐怖分子没有能力摧毁我们所珍爱的自由，不过如果我们不小心，也许我们会做到恐怖分子做不到的事情。

一个国家只有不侵犯“坏人”的权利，才能更好地保护“好人”。话虽如此说，但我们必须看到，所谓“司法制衡”，并没有妨碍议会和总统向“恐怖分子”乃至“恐怖国家”开战。司法总是滞后的，从告诉、审理到判决，有一个漫长的过程。在这个过程之中，美国打赢了“反恐”战争，又赢得法治的美名，实在是一举两得的好事。

美国建国之初，华盛顿之所以没有走上皇权之路，除得益于华盛顿本人的理想和修为外，还缘于《独立宣言》的52位签署者中有25位律师。这些国父级的人物，在塑造他们的美国之梦时，一定都听说过洛克的名言：“法律终结的地方，暴政就开始了。”律师是美国民主与法治成功的必要条件，在法律和政治生活中发挥重要作用。尤为重要者，当整个社会被法律浸润之后，几乎所有的政治问题迟早都会诉诸司法解决，而不是相反。

司法解决，需要一定的礼仪程式。到目前为止，人们勉强承认，根本没有尽善尽美的审判模式，而对抗制审判可能是最不坏的选择，它能更好地发现真相。这是因为，对抗制所造成的偏袒一方的律师，反倒能够提请法庭注意那些被中立者所忽视的证据。

与法官分享权力的是陪审团，“它是照亮社会本质的烛光”。赋予被告人获得陪审团审判的权利，就是为了对抗政府的压迫。那些书写美国宪法的人，从历史经验得知，有必要防止党同伐异的刑事指控，有必要遏制过分热忱的检察官，更有必要提防对上级言听计从的法官。陪审团审判，就是给予被告人一种无价的安全保障。也因此，“凡是选择以自己的权威进行统治，指挥社会而不是遵从社会的指导的人，都摧毁和削弱过陪审团”。

陪审团的不凡之处还在于，对于有罪认定，要求陪审团成员的一致裁决。这一规则表达了一种独特的民主理想：关键在于评议而不在于表决。几百年来，虽经坎坷与波折，一致裁决还是成为公众信赖陪审团的合法性和准确性的柱石。这是因为，在选举中，数字决定一切，这使弱小或边缘群体不被有效承认；在陪审团中，一致裁决的做法却使个人见解不被简单地投票胜出。每个人都必须依次说服别人或者被说服，从而寻求社会共同体的良知。

当然，冲突的解决不是必须去求见法的，不去求见法，就不会被挡在法的门外。从古至今，每一个社会都有诉讼之外的广泛选择。在美国，刑事领域的辩诉交易，民事领域的仲裁调停，都是优先考虑的替代手段，这与几十年来的司法拥塞是分不开的。再者，对抗制虽能导致判决，但它也制造了罪犯这种特殊的“国家的敌人”，人们在监狱围墙里看到污秽、腐败和野蛮，而在监狱围墙外却看不到犯罪的减少。

卡夫卡的守门人是一种比喻，而进入网络时代后，法的门前有了新的故事，主角不外乎是信息。信息操纵、支配着法的运作方式。网络科技打破了传统的规则，超越了国界和法域。口令和密码是进入网络空间的新的守门人，它们是制造了人与法的距离，还是有利于人们进入法门？新科技更可能服务于个人，加强我们的自治，赋予我们力量，还是更可能侵犯我们的隐私，维持现状，并且服务于既得利益者？它为我们提供了赶走守门人的工具，还是为已经就位的守门人提供了支持？在《法的门前》一书中，也许能够寻到一些线索。邓子滨中国社会科学院法学研究所研究员2012年5月1日

引言

♣本书由弗兰茨·卡夫卡的小说《审判》中一则寓言开始，讲的是法及其混乱与矛盾。主人公遇到的具体法律问题并不重要，重要的是他解决问题过程中所遭遇的折磨。读罢寓言，你想要的可能不是一场思辨，而是一个简明的答案，因为寓言的含义是混沌的，逻辑上也不甚明晰。但在法的门前这个有纵深的场景里，无疑充满着张力，使你无法释怀，唯一的安慰是更多的思考和深入的追寻。法的门前弗兰茨·卡夫卡

法的门前站着一个守门人，有个乡下人来到他面前，请求进门去见法。守门人说，现在还不能放他进去。乡下人问，过一会儿是否允许他进去？“可能吧，”守门人答道，“但现在不行。”

通向法的门像往常一样敞开着，守门人照例站在门的一旁，于是乡下人探身向门内窥望。守门人看到了，笑着说：“如果你这么想进去，就进去吧，不必得到我的允许。不过，你要注意，我是有权力的，而我只是最卑微的一个。里面的每座大厅门前都有守门人站岗，一个比一个更有权力。就说那第三个守门人吧，连我都不敢正眼看他。”

乡下人不曾料到自己会被拦在法的门外，他原以为，任何人在任何时候都可以晋见法。他更切近地看着这个身穿皮外套、留着鞑靼胡须的守门人，觉得最好还是等得到许可后再进去。

守门人给他一条凳子，让他坐在门边。他就坐在那里等，一天又一天，一年又一年。为了获准进去，他做了多次尝试，不厌其烦地乞求着守门人。守门人则不时和他拉些家常，不过，像大人物一样，所提的问题很没有人情味儿，而且结论总是“还不能进去”。

乡下人为自己的旅程准备了很多东西，他不惜贵重，希望买通守门人。守门人照单全收，每次收礼时都说：“我收下这个只是为了不让你觉得还有什么事该做而没做。”

在那段漫长的日子里，乡下人几乎是不间断地观察着守门人。对他而言，这个人是他与法之间的唯一障碍。开始几年，他大声诅咒自己的厄运；后来，因为衰老，他只能喃喃自语了。由于长年累月的观察，他连守门人皮领上的跳蚤都熟悉了，他甚至请求这些跳蚤帮忙说服守门人改变主意。

最后，他的眼睛变得模糊，不知道周围的世界真的暗了，还是眼睛在欺骗他。恍惚之间，他看到一束光线从法的大门里射出。现在，他的生命正接近终点，弥留之际，他将整个等待过程中的所有体会总结成一个问题，准备向守门人提出来。他招呼守门人到跟前，因为他已不能抬起自己正在僵硬的身体，守门人不得不把身子俯得很低才能听清他的话。“你现在还想知道什么？”守门人问道，“你没有满足的时候。”“每个人都拼命要到法的面前，”乡下人回答，“可这么多年来，除了我，竟没一个人来求见法，怎么会这样呢？”守门人看出乡下人已筋疲力尽，听力正在衰竭，于是在他耳边喊道：“除了你，没有人能获准进入这道门，因为它是专为你开的，我现在要去关上它了。”

★寓言是一种古老而古怪的教育形式，在各种经典当中被广泛运用。寓言往往意味深长，很难归结为一个论点、一条信息或一句口号，我们的心智拼命去发现它似乎尽在掌握同时又无法捕捉的含义。寓言的每一行，分开来看是可以理解的，但它的整体意思却无从把握，所以经得起反复的阅读，并且每一次都有新的收获。关于法，卡夫卡勾画的图景给我们什么教诲？它让我们沮丧、愤懑，还是烦恼不安？这些不良感受的背后又是什么？理查德·迪尔戈多说：故事、寓言、编年史和叙事体是强有力的摧毁思想定式的工具。所谓思想定式就是一组预设观点、公认至理和共享知性。也正是在这个背景下，法律和政治理论产生了。它们像一副戴了很久的眼镜，近在眼前却视而不见，只用来扫描和诠释世界，而其自身却几乎从未受到检视。被压迫者所讲的故事通常是冷嘲热讽，贴近底层，不加渲染的。讲故事有巩固共同体的作用：故事，建立一致性，建立共享的文化，从而建立更深厚、更重要的道德规范。但是，故事与反故事有着同等重要的摧毁作用。它们能够显示过去的信仰是荒谬可笑、自私自利或者残暴冷酷的；它们还能让我们知道如何躲避非正义的排斥，知道何时应当重新分配权力。

迪尔戈多的这些看法适合卡夫卡吗？卡夫卡的寓言具有革命的潜能吗？

♣卡夫卡通过一位教士与K的对话，向我们展示了《法的门前》这则寓言的复杂和多义：“就这样，守门人欺骗了乡下人，”K说，深深地被故事吸引住了。“不要匆忙，”教士说，“不能不加验证就接受一种意见。我给你讲的这个故事，里面可没有提到欺骗。”“但这足够清楚了，”K说，“守门人只是在一切都无法挽回时才把真相告诉乡下人。”“可此前并没有人问这个问题，”教士说，“你还必须考虑到，他只是一个守门人，他也是在尽职责。”“你为什么认为他尽了职责？”K问，“他没有尽到职责，他的职责应该是将所有的陌生人拒之门外，但却应当让乡下人进去，因为门就是为这个人开的。”“你没有充分尊重原文，在篡改故事情节，”教士说，“关于进门去见法，故事里有守门人的两句重要的话，一句在开头，一句在末尾。第一句话是：现在不能放他进去；另一句话是：这道门是专为你开的。但这并不矛盾，相反，第一句话甚至暗示了第二句话。人们几乎可以说，守门人暗示将来可能让乡下人进门，就是在超越自己的职责。当时，他的职责显然只是拒绝让人进去，而许多评论家对竟然有这样的暗示感到惊讶，因为守门人看起来是一个对职责一丝不苟的人。在那么多年里，他从未离开过自己的岗位，直到最后一分钟才把门关上；他意识到自己职责的重要性，因为他说‘我是有权力的’；他尊重上级，因为他说‘我只是最卑微的一个’；他不多嘴，因为那么多年里他只提一些‘很没有人情味儿的问题’；他没有受贿，因为他在收礼时说‘我收下这个只是为了不让你觉得还有什么事该做而没做’；只要与他的职责相关，哀求与暴怒，他都不为所动，因为我们知道，乡下人‘不厌其烦地乞求着守门人’；最后，甚至他的外貌都暗示他是一个因循守旧的人，留着鞑靼人的黑胡须。谁能想象一个更忠诚的守门人呢？守门人性格中还有其他因素有利于任何求见法的人，也使人很容易理解，他竟然超越职责去暗示将来可能让乡下人进入法的大门。不能否认，他有点头脑简单，还有些自负，从而影响了他的理解力。评论家们指出：‘对同一事情的正确理解和错误理解，不完全是相互排斥的。’不管怎样，人们必须承认，这种简单与自负虽然不很强烈，却很可能削弱了他对大门的守卫。还必须加上一个事实：守门人似乎是一位天生和蔼可亲的人，并没有一直摆出盛气凌人的架势。最初，他还玩笑似地邀请乡下人尝试自己进去，后来他也没有把乡下人赶走，而是给乡下人一条凳子，让他坐在门边。这许多年来，他忍耐乡下人的出现，做些简短的交谈，接受馈赠，礼貌地允许乡下人当着他的面大声责骂应由乡下人自己负责的命运——所有这些都使我们推断出他具有一定的同情心，并非每个守门人都会这样做。最后，乡下人对他做了个手势，他就低低俯下身去让乡下人有机会提最后一个问题。守门人知道一切就此结束了，他的那句话‘你没有满足的时候’只不过是一种温和的不耐烦。有些人甚至再推进一步，认为这句话表达的是一种友好，虽然其中也有某种俯就。无论如何，守门人的形象都与你所想象的很不相同。”“你比我研究这个故事更仔细，时间也更长，”K说。他们沉默了一会儿，然后K说：“这么说，你认为乡下人没有受骗？”“不要误解我，”教士说，“我只是向你介绍了各种不同见解。你不必太在意。书面的东西是无法篡改的，而评论通常只表达了评论家的困惑。在这件事中，甚至有一种解释声称真正受骗的是守门人。”“这种说法太牵强了，”K说，“有什么根据？”“根据在于，”教士回答，“守门人头脑简单，他不了解法的内部，只知道通向法的道路。他对法的内部的想法是幼稚的，而且据估计，他自己也害怕其他守门人，认为他们是挡在乡下人面前的妖怪。实际上，他比乡下人更怕他们，因为乡下人听说里面有可怕的守门人后还是要进去，而守门人却没有进去的愿望。还有人说，他一定到过里面，因为毕竟是受雇为法服务，任命只能来自里面。这种说法遭到反驳，因为他可能只是由里面传出的一个声音任命的。无论如何，他不可能进去很深，因为第三个守门人的相貌是他不敢去看的。此外，这么多年来，除了有一次提到那些守门人外，没有任何迹象表明他了解里面的情况。结论是，他对里面的情况和重要性一无所知，因此，他处于一种受骗状态。在和乡下人的关系上，他也是受骗的，因为他从属于乡下人。奴隶总是从属于自由人。乡下人确实是自由的，能够去他想去的地方，只有法的大门对他关着，只有守门人禁止他走近法。他接过凳子，坐在门边，待在那里一直到死。他这么做完全出于自愿，故事里从来没有提到任何强制。可是守门人却被固定在岗位上，他不敢走到乡下去，显然也不能走进法的大门。虽然他为法服务，但他服务的只是这道门；也就是说，他只为这个乡下人服务，因为这道门是专为乡下人开的。可以设想，乡下人长大成人的那些年里，守门人的工作某种意义上只是一种空洞的形式，因为他必须长期等待乡下人的到来，以便实现自己的工作目的。此外，他还得等乡下人高兴，自愿而来。守门人职责的期限也取决于乡下人的寿命，所以，归根结底，他是从属于乡下人的。故事里始终强调，守门人对所有这些显然一无所知。这不足为奇，因为守门人在一件重要得多的、影响他职责本身的事情上，同样也是受骗的。例如在故事末尾，他提到法的大门时说‘现在我要去把它关上了’，但是，故事的开头告诉我们，通向法的大门一直敞开着，如果它一直是开着的，就意味着不管乡下人是死是活，守门人都不能把它关上。至于守门人说这话的动机，有几种不同意见：他说要去关门，或者只是为了回答乡下人而已，或者他是在强调自己忠于职守，或者是为了使乡下人在弥留之际感到沮丧和懊悔。不过也不乏这样的观点：守门人没有能力关门。很多人声称守门人在智力上还不如乡下人，至少在故事结尾是如此，因为乡下人看见法的大门里射出光线，而守门人的岗位使他必须背对着门。”“说得有理，”K低声复述了教士讲的几个论点，说道，“我倾向于受骗的是守门人。不过，这不能使我放弃原先的看法，因为这两个结论是并行不悖的。守门人精明也罢，受骗也罢，都无关大局。我说过，乡下人受骗了。如果守门人受了骗，那么，守门人的受骗对他自己无害，但却给乡下人带来无穷的危害。”“对这种看法也有反对意见，”教士说，“故事本身没有赋予我们评论守门人的权利。不管怎么说，他终究是法的仆人；他属于法，因此超出了人们所能评论的范围。在这种情况下，真不敢相信他从属于乡下人。虽然他受职守的制约，必须守在法的门前，但他却比世界上任何人都要自由，别人无法和他相比。乡下人只能求见法，守门人却已经被安置在法的身边。是法把他放在守门人的岗位上，怀疑他的尊严就等于怀疑法本身。”“我不同意这种看法，”K摇头说，“因为如果接受这种看法，那就必须把守门人讲的每一句话都作为真的来接受。可是，你自己已经充分证明，这是多么不可能。”“不，”教士说，“不必把他的每句话都作为真的来接受，而只须当成必然的来接受。”“一个令人忧郁的结论，”K说，“这会把谎言变成普遍准则。”

★教士和K的评论符合我们对寓言最初的感受吗？教士与K谁赢得了争论？赢得争论是否赢得了正义？或者说，正义在“法的门前”始终未能实现，是正义本身抛弃了乡下人，还是守门人故意造成的恶果？在教士与K的对话中，教士几乎主宰了谈话，这种失衡难道不是生活中的一种常态吗？教士的立场似乎随着K提出的每个新问题而转变，这是争论的深入，还是娴熟的诡辩？时常有这样的说法：坏的秩序也比根本没有秩序要好，甚至有人说，与其要暴政也不要暴民。这意味着，人们认为有规则总比没有规则要好些。这个看法从独裁者那里得到证实，独裁者不喜欢法律，即使是他自己炮制的法律。不过，寓言中的规则似乎发生着变化：开始时法的大门不让乡下人进入，但后来乡下人被告知法的大门是专为他而开的。规则不断变化的地方，还能有秩序吗？规则可能不同，但结果是一样的——乡下人一直未能进入法的领域。如果法从未为他服务，那么法又为谁服务呢？

♣卡夫卡对法律秩序的简单勾勒留给我们一个深刻的矛盾：法律是为少数人或与之相关的人服务的，但是，多数人却不反抗。卡夫卡继续探究了“我们的法律的问题”：

我们的法不是广为人知的，它们被小团体隐藏和把持。小团体的人要让我们相信，这些古老的法被一丝不苟地实施着；然而，被那些我们所不知道的法统治，是一件非常痛苦的事。我想到的不是法的解释过程中可能出现的差异，也不是只有一小撮人有权解释法所导致的损害。这些损害也许不是特别重要，因为法是非常古老的，对法的解释是许多世纪以来的工作，这种解释本身也毫无疑问地取得了法的地位。尽管还可能有对法的自由解释，不过法的解释现在已经变得非常严格了。尤其是，贵族们在解释法的时候没有理由受个人利益影响和左右，因为法从一开始就是为了贵族们的利益制定的。他们高居法之上，法全部执掌在他们手中。当然，法是有智慧的，但对我们来说也有困苦，也许是不可避免的困苦。

传统上认为，法是属于贵族阶层的秘密，一部法典的实质就在于它必须保持一种神秘性。或许，我们正努力揭示的那些法也许根本就不存在。有一小批人的确持这种观点并且努力去说明，如果真有法存在，那它只能是贵族们的所作所为。在这一小批人眼里，到处都是贵族阶层的专横与擅断，并且要拒斥公众传统。传统仅具有一些琐屑而偶然的优点，不足以弥补其重大的缺陷，因为在人们面临事变时，它给人们一种错误的、骗人的和过分自信的安全感。这一点无可否定，但绝大多数人都这样作出解释：传统远不是完善的，必须进行更为深刻的探究，所提供的材料看似数量庞大，实则太过贫乏，要用几个世纪才能使它变得充足。终有一天，一切都会变得明确，法将属于人民，贵族阶层将消逝。这不是在维持反贵族阶层的仇恨情绪，根本不是。我们更应该痛恨自己，因为我们还没有显示出自己有能力被委任以法。

事实上，可以只用一种悖论来表达这个问题：任何小团体，如果它不仅要抛弃所有对法的信仰，还要抛弃贵族阶层，就应当有全体人民作为后盾；然而，这样的团体是不可能诞生的，因为没有人胆敢抛弃贵族。一位作家这样总结道：强加在我们身上的唯一可见的法，就是贵族阶层本身。难道我们一定要剥夺自己的法吗？

★依卡夫卡之见，什么是法的核心问题？什么是其解决的障碍？如果人民知道，法为贵族享有，受贵族治理，为贵族服务，人民必须反抗吗？卡夫卡说：“我们更应该痛恨自己……”这是不是说问题在于人民内部？哲学家阿尔弗雷德·诺思·怀特海德（Alfred North Whitehead）曾经说过：所有西方哲学只不过是柏拉图的注脚。同样可以说，所有西方法律都不过是卡夫卡的注脚。

第一章 遵循先例

载《哈佛法律评论》1897年第10期

♣法律定义是对政治哲学信仰的表述，又是关于宗教信仰或者科学直觉的论文。定义者天才的火花，使整个法律时空顷刻间井井有条。一旦定义形成，事件将被重塑，以适合定义；起初的心理事实一变而为活生生的现实。正是这一现象使定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界的解释，但又事先排除了瓦解这一定义的可能性。

法律作为一种思想体系，其结构是模型领先而不是追随数据——地图通常既先于又取代了地域本身。例如，一位非洲的商贩看到儿子从学校带回的一张地图，他反对地图把不同的东西搞成一个样子。在地图上，一切都是均匀的，几英寸就代表了一英里。他的儿子回忆说：用英里表示距离对他来说是没有意义的，“地图是骗子”，他斩钉截铁地说。从他的语调里，我能感觉到他生气了。一方水土的真实性就在于这个地方生成的喜怒哀乐。他忠告我，最好不要相信任何像地图一样浅薄的东西。现在我明白了，装腔作势的距离跨越，贬低了他疲惫的双脚所丈量过的路程；关于地图的妄谈，抹蚀了他酷热中负重跋涉的重大意义。

经商的父亲更看重传统智慧，他知道那些忠实于地图的人所不知道的事情：对待地图比对待地形更认真的旅行者，更有可能遭遇不幸。

我们仅看到那些被教导去看的东西。我们可能认为自己是好学的，乐于接受新的观点。但是，情况正相反，我们总是仰仗已经知道的事情得过且过。我们进行越来越多的学习，真正的效果却越来越小。我们希望、祈求手里的地图让我们走过这片地域，因为它已经让我们走了这么远。

开始学习法律的人经常觉得对法律所知甚少，而事实上，每个人心目中都有法律的模型和期待，它们来自电视、报纸、个人经验、家庭历史和其他来源。这种先入知识的地图可能既干扰又促进新的学习。写下一些句子，描述法律涉及什么，法律行为最常发生在哪里，以及法律值得称道和令人生厌的方面。你可能惊讶于这些知识储备揭示的内容如此丰富，它就是你有关法律的初始地图，可能适合，也可能不适合这块法律领地。

法律学习的复杂性要求我们具备人性的勇气，即卡夫卡寓言所加于我们的那种勇气，去摒弃那不足以解释我们所要理解的事物的世界观。教与学的行为应当打破陈规成见，以便提供新的可能性。通观一系列法律定义，你可以获得更有批判力的见解。每一定义都饱含了提出者智慧的火花，每一定义又都排除了无法解释的东西，因而限制了我们的眼界。比如，法律可被定义为规则的体系，官方肆意胡为的遮掩，价值探究的论坛，冲突解决的机制，精英的权力把戏，对公意的反映或压制，或者维护不公、否定自由的政体。这些简短的解释为研习法律提供了有益的线索。跨越多种解释的思考，有助于更加清晰的洞察，因为对立的思想观点造成紧张状态，但也为法律提供生机与活力，使热忱的学习者有机会找到解释法律的最佳方式。

律师如何确定委托人的案子是“好”是“坏”？通常情况下，律师们由委托人告知的事实开始，经过一番询问，将法律“运用”于那些事实并预测出一个结果。律师们假定，法官们会以相同的方式裁决相同的案件，也就是，当案件涉及可比事实时，先前的结果将被重复。有关法律的预测是否准确，有赖于正被讨论的案件与先前案件的比较。发现案件之间相同点和不同点的技巧，即案例分析法，是专业法律学习的基础部分。美国现实主义法学先驱卡尔·卢埃林（1893—1962）的文章和一套出自北卡罗来纳州的判例，显示了法官和律师如何处理案件。

第一节 布满荆棘的丛林

何谓先例？总体而言，暂不考虑法律和法律原则的特点，先例就是一位法官再次做实质相似情境下有人曾经做过的事情。解决难题要耗费时间和精力，一旦你解决了一个难题，重新解决一遍就显得非常愚蠢。懒惰与方便使你在既有的建设上继续建设，将曾经做过的决定和曾经给出的答案引入你正在处理的案件。

从这里你会看到，寻求先例的冲动存在于任何法官的行为之中，不论他是否想要，也不管他是否认为先例已经存在。从这一角度说，先例只不过是对法官实际做法的尊称。很明显，这些实际做法提醒人们注意法官的存在；更为明显的是，由于有先例记录，法官们实际做法的范围可能大幅扩展，被外界模仿的可能性更是进一步扩大。最后，如果有先例记录并且被仔细而不断地征询讨教，那么，不声不响的改变实际做法的可能性就极大地减小了。

就法律而论，律师制度在此起到重要作用。虽然法院可能制作并保存判例记录，但如果它后来改变了看法，它就很少注意这些判例，甚或有意忽略它们。这种情况下，律师就会寻找支持其观点的判例，用法院以前的判例向法院施压。通过寻找、阐释和极力主张先前案件，充分利用人类重复以前行为的冲动。

继续过去的实际做法，就是为没有经验的法官提供前人积累的经验。如果他无知，他可以向前人学习，从先行者的知识中获益；如果他慵懒，他可以注意前人的行为，并从先驱者的勤奋中获益；如果他愚蠢，他可以从前人的智慧中获益；如果他有偏见，对比可以起到公开监督的作用，限制肆意妄为的空间。即使前人也曾慵懒、无知、愚蠢而有偏见，倘若知道他将继续前人所为，也会提供一个基点，使人们能够由此预测法院的行为，事先调整自己的预期和事态。知法有益，即使法为恶法。

因此，很容易理解，在我们的体系中首先形成遵循先例的习惯，然后才是先例应被遵循的法律规范。这一原则所采用的主要形式是：每个案件都必须在一般规则之下作为特例加以裁决。这是一条基本准则，几乎所有的法系在这一点上都是共同的。确立基本准则是为了更好地利用既往的判决，并从既往的判决开始推理。

我们首先转向所谓先例的正统原则，它的实质是为每一案件都设定一个规则，它是法庭赖以裁决的基础。但是后来的法庭可以重新审视这个案例，能够援引“法官无权决定无先例者”这一准则，能够通过重新检视事实或程序要点，来缩小法庭实际面对的事物的图景，并且能够认定，既定规则需要这样的严格理解，“将案件局限于特定的事实”。这一规则就像“暗红色别克车里坐着红头发的沃波尔斯”一样是非常特定的。

当你发现人们谈论过去的某个案件时，认为它很特别，你就知道它实际上已经被人们认为是无效的先例了；仅仅因为惯例、一种不可思议的惯例，才避免了直截了当的否决。说法庭在审理前案时是错误的，肯定让人感觉不合适，如果该案是同一个法庭审理的，就尤其不合适，似乎有损于“法院不会犯错”的信条。因此，人们一边为这一信条高唱赞歌，一边将前任法庭设定的规则开膛破肚。只不过该规则的死刑是在庄严的司法礼仪程式中进行的。

关于先例权威性的正统观点，只是相互矛盾的两种观点之一。实践中，这一信条被用于不受欢迎的先例。它是公认的、合法的、可敬的删削先例的技术，以便使律师在辩论中、法庭在裁决时不受先例的束缚。

当你转向法庭的实际运作或者律师的争辩时，你将发现，与上述严格观点并列的还有一个完全不同的先例观点，我将其命名为宽松观点。这种观点就是，法庭已经权威性地确定了赖以宣判的全部要点。

很明显，这就是一种工具，它不是为了从法官脚下抽去以前的法庭意见，而是在认为方便的时候用它作为跳板，以便利用受欢迎的先例。律师和法官都是这样利用它的。以普通法法院的实际做法来判断，这种先例原则像另一原则一样，是公认的、合法的和可敬的。

因而，关于先例原则，我想让你们铭记它是双面的。它不是一个原则，也不是一列原则，而是两个、两列原则，它们同时运用于同一先例时，相互之间是矛盾的。其中一个原则是为了剔除注定要造成麻烦的先例，另一个原则是为了利用似乎是有所助益的先例。两个原则肩并肩地存在着。同一律师在同一辩护词中，同一法官在同一法庭意见中，可能运用严格原则将过去的案件删削一半，而运用宽松原则去重建另一半。如果不认识到这一点，就无法懂得法律何以能够变化和发展，而又立足于过去。

严格观点——删削过去的案件——是难以运用的。一个无知而笨拙的法官会发现它难以运用，过去的判例将束缚他，但老练的法官却可以得心应手。直到你看清原则的这种两面性，你不会理解，单从规则本身，能够预测的东西多么有限；而为了预测的目的，你多么有必要转向探求法官对事实和周围生活的反应。

第一个问题是，如果先例是受欢迎的，这个案例中会有多少内容被后来的法庭所明确主张？第二个问题是，即使后来的法庭希望回避，这个案件中又有多少内容是无法绕过的？

现在转向法律预测问题。对一个事实稍有不同的后来案件，同一法庭将采用的观点是严格的还是宽松的？这里，要援用你所知道的所有判例，只要它们对于法庭裁决本案具有明显而重要的意义。

但你总要牢记，每一先例都不只一个价值，而是两个各自独立的价值。无论后来的法庭指定哪一种价值，这种指定都是受尊重的、传统上坚实可靠的、信条上正确无误的。最重要的是，当你将这一知识用于法律学习中时，你会发现，在最具争议的案件里，直到法庭认定哪一个先例是受欢迎的，先例必然是模棱两可的。如果你想要依照自己的计划利用先例，你要去说服法庭相信，你对案件事实的看法是可靠的。

奇怪的是，有那么多人认为先例产生过确定性，或者他们认为，我所描述的只是法庭不当的含混或者对黄金岁月一贯作风的背离。这些人一点儿也不了解我们生活其中的先例体系。

★卢埃林说，知法有益，即使法为恶法。但他同时又将先例比作“布满荆棘的丛林”（The Bramble Bush），这是为什么？将卢埃林的文章与已故的奥尔德斯·赫胥黎的语录相比较：为使生物的生存成为可能，无拘无束的心智必须被导入大脑和神经系统的压缩阀中。为了表达和阐释这种被压缩的意识内容，人类发明了并永无休止地装潢着被称为语言的符号系统和内在哲理。每个人都同时是他生长其中的语言传统的受益人和受害者——受益，在于语言使他能够接近其他人的经验记录；受害，在于语言使他坚信被压缩的意识仅仅是意识，使他对现实的感知混沌不清，以至于轻易将概念当成数据，将言词当成实物。在语言的宗教里，被称为“这个世界”的，是被压缩的意识所表达的领域，换言之，是被语言所僵化了的领域。

♣我们都生活在过去的记录中，每个人都是随身塞满过去经历的先例系统。在做个人决定时，每个人都要用到过去的先例。下面的案例都来自北卡罗来纳州最高法院，生动说明了遵循先例的原则。

第二节 北卡罗来纳殴妻案系列判决

一、北卡罗来纳州诉潘德格拉丝案［State v．Pendergrass，2 Dev．& B.，N.C.365（1837）］

陪审团查明：被告是一名小学女教师，被控殴打罪。她用鞭子抽打一名年幼的学生。孩子身上不仅留有鞭打的痕迹，而且还发现了显然是钝器所致的伤痕。当然，所有伤痕都在几天内消失了。裁决被告有罪，被告随即上诉。

法官加斯顿（Gaston）：

很难精确叙明法律赋予小学教师们管教学生的权力，它类似于家长的那种权力，并且，教师的权威被认为是家长权威的代理。家长最神圣的义务之一是培养孩子成为有用的、品行良好的社会成员。这种义务不可能有效履行，除非家长具有要求服从、控制顽劣、激励勤勉、纠正恶习的能力。为了行使这种有益的支配权，应该赋予家长在认为正当而必要的时候实施适度管教的权力。教师是家长的代理人，在某种程度上被赋予了家长的权力，以便履行这些代理义务。

法律并不保证为每一特定的不当行为规定明示的惩罚，它只满足于一般性地授予适度管教权，并且，在授权范围内，将惩罚的强弱等级交予教师自由裁量。区分适度管教与不适度惩罚的界线，只能诉诸一般原则加以确定。孩子的幸福和利益，是允许对其施加痛苦的主要目的。因此，任何可能严重危及生命、肢体、健康的惩罚，任何将会毁损孩子形貌或者引起任何永久损伤的惩罚，都可以被宣布为不适度。因为对于管教权的授予目的而言，这样的惩罚不仅是不必要的，而且是不相符的。但是，任何管教，无论如何严厉，如果只是产生了暂时的疼痛而没有永久的伤害，就不能被宣布为不适度，因为它可能是矫正所必须的，并且不会对孩子的未来幸福和利益造成损害。由此，我们主张建立一条一般性的规则，即，如果造成了持续的伤害，教师们就是超越了权限，但如果只是引起了暂时的痛苦，他们就是在权限范围内行事。

我们认为，合法与非法必须完全取决于实施管教的意图。在权限范围内，教师就是法官，他有权判断何时需要管教和必要的管教强度，并且，像其他所有被授予自由裁量权的人一样，他不应为自己的判断错误而只应为其邪恶目的承担刑事责任。最优秀、最聪慧的凡人，也是有弱点、易犯错的动物，他在实现自己作用的过程中，其判断受到这种作用的引导，因而不应当超越其诚实的目的和勤勉的努力来要求其判断的正确性。他的判断必须被推定是正确的，这不仅因为他在此就是法官，而且因为难于证明存在需要管教的不当行为及其积累，难于展现被管教者特殊的脾气、禀性和习惯，也难于在诉诸管教前展示各种更温和的但却曾经徒劳的手段。

但是，如果教师严重滥用被授予的权力，即使没有超越它们，也是可受刑事处罚的。如果他用手中的权威遮盖恶意，在管教权的伪装下满足自己邪恶的激情，那么，他的法官面具应被剥去，将作为一个没有被授予司法权的人接受正义的审判。

我们相信这些规则适于裁决我们面前的案件。对陪审团的指导本应是这样的：除非陪审团从证据之中清晰地推断出，所实施的管教已经造成或者本质上是有意造成对孩子的永久伤害，否则，被告就没有超越被授予的权限。无论施加的皮肉之苦多么严重，无论依陪审团的判断，这种痛苦对年幼而柔弱的孩子的过失或不当行为而言是多么不相称，只要没有造成永久伤害，也不具有这样的危险，陪审团就有义务判定被告无罪，除非质证的事实在他们心中引起这样一种确信：即使依照被告自己的正义感，她也不是在诚实地履行义务，而是在履行义务的掩护下正在满足其恶意。

我们认为，尽管这些规则使教师们有机会在用权时实施草率的严厉行为，并且还能获得法律上的豁免，家长的情感、公众的舆论还是足以制约或矫正这些不够审慎的行为。如果不能做到这一点，那么就必须将其作为瑕疵与不便的一部分而加以容忍，而瑕疵与不便是人的法律无法完全消除或彻底纠正的。

本庭推翻原判。

★“潘德格拉丝案”遵循了所有法庭意见的写作模式：讨论事实，提出法律问题，并适用一项或一组规则。通常，法庭要对规则适用做一些说明，以使人们确信案件的结论是适当的。通过朴素的实践，任何人都能掌握这一技巧并且看到案例分析法的要点。法庭拒绝承担维护学校纪律的责任，授予了教师管控孩子日常生活的权力。家长的影响或公众的舆论对于教师权力制约的效果如何？如果法院选择介入本案，会不会削弱家长的行动或减少公众的义愤？法庭判决的主要理由似乎是保护已经建立的权威或者维持等级关系。无等级制的教育是可想象的吗？也许正是基于家庭等级制的思想，本案才成为后续的殴妻案不断引证的先例。

本案至今已经许多年了，这期间我们不断遇到儿童遭受心理、身体和性侵犯的案件，在判决本案的年代，法院可以听凭其他权威体系支配本案，而现在，人们期待法院、社会机构、警察等介入这类案件。然而，孩子们易受侵犯的一些场所，也是被认为最隐私和神圣的场所。即使所有的人都承认隐私必须让位于孩子的利益，但谁应介入？在何种情况下介入呢？这些都是不容回避的现实质问。

二、乔伊纳诉乔伊纳案［Joyner v．Joyer，59 N.C.332（1862）］

陪审团查明：原告人请求离婚，她生长于体面的家庭，本人有良好教养；丈夫与她也算般配；她丈夫有一次用马鞭打她，还有一次用树条抽她，在她身上留下了几处青肿的伤痕；有几次，他曾用侮辱性的语言骂她。

首席法官皮尔森（Pearson）：

立法机关认为扩充离婚的理由是有益的，但是，作为对离婚申请的限制和制约，防止离婚理由的滥用，离婚理由必须在离婚请求中“详尽而特别”列明。

根据普通法的诉讼规则，对每一事实的主张，都必须辅之以具体的“时间和地点”。这一规则的采用是为了确保诉求的适当性和确定性，但是，在诉求中没有成功证明确切的时间和地点并不总是致命的，除非时间和地点涉及本质问题并构成事实的实质部分。

从表面判断，本诉求中没有什么表明时间是实质性的或者是离婚原因的本质部分，譬如，抽打是在妻子怀孕状态下实施的，意图在于引发流产，并置她的生命于危险之中；也没有什么表明地点是离婚原因的本质部分，譬如，抽打是在公共场合实施的，意图在于羞辱她，使她的生活不堪忍受。因此，我们倾向于这样的意见：叙明时间和地点在此不是绝对必要的。

但是，我们的意见是，必须叙明用马鞭和树条抽打的情境，比如，离婚请求人的举止怎样，她都做了什么或者说了什么，以致引出丈夫的如此暴力？我们从离婚申请人那里得知，她是一个“生长于体面家庭，本人有良好教养”的妇女，丈夫与她也算般配；没有说他喝醉了酒，也没有任何一方有不忠的行为（这是请求离婚的最常见的原因）。因此，显然需要一些解释，如果不叙明产生不幸的具体情境，离婚的理由就没有被“详尽而特别”列明。

据说有这样的论点：既然丈夫有一次“用马鞭打她，还有一次用树条抽她，在她身上留下了几处青肿的伤痕”，这一事实本身也就构成离婚的充分原因，不必列明伴随这些伤害实施的具体情境。这正是本案要面对的问题。

妻子必须服从丈夫。每个男人都必须统治他的家庭，如果妻子因其不羁的性情和放肆的言辞而不断辱没丈夫，而他竟然容忍屈服，那么他不仅失去了所有的自尊感，而且丧失了家庭其他成员的尊敬；没有这种尊敬，他就不可能统治他们，并且会在邻里中名誉扫地。从人类的原初开始，这种状态就一直是婚姻关系的应有之义。上帝对女人说：“你必恋慕你丈夫；你丈夫必管辖你。”因而，法律授权丈夫使用必要的强力使妻子安分守己。为什么妻子辱骂或袭击、殴打一位邻居，依据普通法的原则，丈夫要负责赔偿？或者，妻子当着丈夫的面实施了重罪以外的不法行为，她并不承担责任？这是因为，法律赋予丈夫对妻子的人身管辖权，因而要采取适当的措施以防这一权力的滥用。

我们不再深入讨论了，这不是一个令人愉快的话题，我们也不愿招致不必要的、缺乏对弱性适当尊重的指责。就我们的目的而言，这样的阐明已经足够：可能存在这样的具体情境，它将减轻、宽宥丈夫，乃至认为丈夫“用马鞭打她，还有一次用树条抽她，在她身上留下了几处青肿的伤痕”是正当的，因而不给她声请离婚、丢弃丈夫的权利。举例来说，假如丈夫回家后妻子对他恶言相向，叫他流氓，不如死了算了。他因这种挑衅刺激而暴怒，举起恰好在手中的鞭子打了她。依我们的意见，这就是附随于丈夫行为的具体情境，并且也是他行为的诱因，它使丈夫的行为正当化，以至于法庭不仅驳回她的请求，还要奉以劝诫：“如果你改善自己的一言一行，你就能指望更好的待遇。”

★皮尔森法官对夫妻关系的一本正经的叙述，可能使当代的读者感到震惊。除了《圣经》，皮尔森还可以引证一些令人尊敬的权威，以支持某些关系是“传统的”和“自然的”思想。亚里士多德在《政治学》中说：第一个家庭是从妇人和奴隶这两种人的联合中脱胎而来的，诗人赫西俄德（Hesiod）说得好：“首先得到一座房子、一个妻子和一头牵犁的耕牛。”（牛是穷人的奴隶。）这种按照自然法建立而又日复一日延续下来的人的联合就是家庭。

三、北卡罗来纳州诉布莱克案［State v．Black，60 N.C.262（1864）］

首席法官皮尔森：

丈夫要为妻子的行为负责，为统治家庭之目的，法律许可他对妻子施用必要的强力，以克制她的暴躁脾气，使她安分守己。除非造成了永久的伤害，或者有过分的暴力，其残忍程度说明了暴力的实施是为了满足丈夫自己邪恶的激情，否则法律将不会介入家庭或者走入幕后。法律更愿意让夫妻双方自行解决，这是引导他们重修旧好的最佳方式。

像本案这样暴露家庭内幕，肯定是毫无益处的。对当事双方而言，在法庭上将夫妻间的争吵和打斗公之于众，扩大了感情裂痕，使和好几无可能，并且鼓励了桀骜不驯。对公众而言，这是个危险的趋势。因此，为了公众利益，这类事情应被排除法庭，除非造成了永久的伤害，或者存在过分的暴力，其残忍程度昭示恶意与报复。

本案中，妻子挑起了争端。在极端的羞辱导致的激情支配下，丈夫拽着她的头发，把她拖倒在地，但他克制住自己，没有动手打她。她承认，他并没有卡她的脖子，而她在站起来以后继续辱骂他。在这种状态下，陪审团应当作有利于被告的裁决，像“潘德格拉丝案”和“乔伊纳案”所作的那样。

有人坚持认为，本案夫妻分居，不适用上述原则。我们认为，对正式离婚者可以不适用，但法律可以不理会私下的分居协议。在此，丈夫仍然为她的行为负责，婚姻关系及其附属内容都未受影响。

★法庭援引“潘德格拉丝案”与“乔伊纳案”作为先例。这两案和“布莱克案”的事实有何相似与不同？作为“布莱克案”指导的两个先例，其明确程度如何？“布莱克案”的结果是否已由两个先例所注定？法庭在“布莱克案”中指出：不必承认夫妻双方私下的分居协议。为什么维护这一协议没有维护家庭隐私重要？这些案例反映出，家庭中的权力失衡问题被回避了。法庭避重就轻，径行过渡到“责打如何发生，何时何地发生”这类问题上，不过这类问题的确能够在“较少感情用事”的情况下加以处理。像法律这样的职业，能够以感情为基础吗？感情用事的法治会是什么样子？“闭嘴”、“住口”之类能是法治吗？

四、北卡罗来纳州诉罗兹案［State v．Rhodes，61 N．C.453（1868）］

陪审团查明：本案中，丈夫被控殴打罪，他用一根手指粗细的树条打了妻子三下，其他事实在法庭意见中陈述。

法官里德（Reade）：

如果被打者不是被告人的妻子，那么，所指控的暴力无疑构成殴打罪。问题在于，被打者是打人者的妻子，这一事实在多大程度上影响本案？

法庭一向不愿关注由内部关系引起的琐细指控，比如师徒、师生、夫妻以及父母与孩子之间的关系。不是因为这些关系不受制于法律，而是因为将他们的纷争公之于众的害处大于这些琐细指控内容本身的坏处，这些纷争应该留给内部管辖。从刑事方面说，仅有两个案例记录：其中一案提出的问题是，妻子是不是一个有足够资格的证人去证明丈夫对她的殴打，殴打并未造成严重的、永久的伤害。法庭裁决她没有作证资格。另一案件涉及丈夫受到挑衅刺激后对妻子的一次轻微殴打，丈夫没有受到刑事处罚。法庭对该案的看法是，除非造成了永久的伤害，或者有过分的暴力，其残忍程度昭示了丈夫邪恶的激情，否则法律不会介入家庭或走入幕后。以上两案都不同于我们眼前的案件，第一个案件取决于妻子的作证资格；第二个案件涉及强烈挑衅刺激下的轻微殴打。

本案中没有值得证明的挑衅刺激，所发现的事实是“除了证人也想不起来的几句话外，没有任何挑衅刺激”。这几句话肯定是最不重要的，以至于没有留下任何记忆，因而我们必须认为暴力是没来由的。所提的问题也因而仅仅是，法庭是否同意给丈夫定罪，因为他在没有起因的情况下给妻子以中度的责打？

有关离婚的法律并不强迫夫妻分居，除非丈夫的举止粗暴残忍到使妻子不堪重负。丈夫的何种举止可以产生这样的结果，这是一个曾被反复考虑的问题。我们发现，很难就这一问题制定任何铁的规则。在有些案件中，必须存在实际而一再的针对人身的暴力；而在另一些案件中，谩骂、侮辱和漠视就足够了。可见，每一案件的处理是多么有赖于特定的情境。

我们曾经从其他年代和国家的经验、智慧中寻求帮助。

布莱克斯通说：“依照古老的法律，丈夫可以给妻子适度的管教，因为既然他要对她的不良行为负责，他就应当有权力控制她。但是，在查理二世的温和统治时期，这种管教权力开始受到怀疑。”沃顿说，依照古代的普通法，丈夫有责打妻子的权力，但今天的刑事法庭则倾向于认为，婚姻关系不能构成殴打罪的抗辩事由。大法官沃尔沃司（Walworth）说，任何文明国家的法律都没有认可这种管教权；其实这倒不意味着英格兰不文明，而是源于野蛮风尚的古怪遗物，它附丽于英格兰的法律制度。有关适度管教的古老法律，即使在英格兰也受到质疑，而在爱尔兰和苏格兰已经被废止。这种古老规则在密西西比州被认可，但在美利坚合众国的其他地方却很少得到青睐。

从已有的论述可以看出，这一问题是多么令人迷惑。或许它将永远如此，因为它总是受到每个社会共同体的习惯、生活方式和条件的影响。不过，有必要设立符合事物本质的精确而实用的规则，用以指导我们的法庭。

我们的结论是：家庭治理是像国家统治一样被法律认可的，并且是从属于国家统治的；不论是对丈夫有利，还是对妻子有利，我们都不愿干涉或者试图控制它，除非造成了永久或恶意伤害，或者有这样的危险，或者当事人已经不堪忍受。这是因为，无论暴躁、争吵乃至造成短暂痛楚的个人冲突有多么大的恶害，它们也无法与揭开家庭帷幕，将家庭生活暴露于公众的好奇和品评之下所导致的恶害相提并论。每个家庭都有也必须有自我治理，治理方式要适合其成员的脾气、禀性和状况。仅仅是爆发的激情、冲动的暴力和短暂的痛楚，很快会被情感遗忘和原谅，每个成员都会宽宥他人的弱点。但是，一旦家务琐事被公众所关注，当事各方被曝光进而丧失尊严，并且每个人都不遗余力地归罪对方而为自己寻找正当根据，那么，本应一天忘却的事情将被终生牢记。

在本案中有人极力主张：既然没有挑衅刺激，暴力当然就是过度而充满恶意的；每个人，不论与他人的关系如何，在服从权威、恪尽职守的前提下，都应当能够免于痛苦和伤害。并且强调，关于女教师鞭打孩子的“潘德格拉丝案”，已经确立了一项规则：如果教师极大地滥用权力，将权力的运用作为其恶意的遮掩，即使没有超越授权，没有造成永久的伤害，也仍然要给他刑事处罚。但请注意，这里的用语是“如果教师极大地滥用权力”，于是每个人都立刻说，本案没有任何原因，纯粹是出于恶意与残忍。如果不是这条规则的存在，那么任何针对陌生人的堪称袭击的暴力都将被立案调查，看有没有挑衅刺激，那将与我们曾说的“不罚琐细之事”相矛盾。如果在每个案件中都寻找挑衅刺激，那又如何举证呢？以本案为例，证人说除了一些不重要的话以外，根本没有什么挑衅刺激。但是，谁能说清这些无关紧要的话对于丈夫的意义？谁能告诉我们此前一小时发生了什么，一周来每个小时都发生了什么？对丈夫而言，这些话可能比宝剑更加锋利。假定能够知道每一案件的挑衅刺激，则法庭将费尽气力去称量每一家庭争吵作为挑衅刺激的分量，用以称量的砝码又是什么呢？

假定一个案件来自陋屋茅舍，住在那里的人，对于细腻的情感、优雅的举止既不欣赏也不了解，如果让他们为鲁莽行为或琐碎暴力负责，当事人自己会惊诧不已。他们在乎什么侮辱和玷污呢？在这类案件中，立案调查或惩罚又能达到什么目的呢？再假定一个案件来自中产阶级，那里是温情与纯真的栖息地，不过仍然难免脆弱的本性，有时也会被神秘的激情所驱动。有什么能比把事情闹得满城风雨，对他们来说更为懊恼，对社会来说更为有害呢？或者，考虑一个来自上层社会的案件，在那里，教育和文化如此高雅，以至于眼神亦如刀割，言辞宛若锤击；在那里，最精致的关怀给人快乐，最轻微的忽视带来痛苦；在那里，不敬即为屈辱，曝光就是毁灭。如果将这些案件一并呈上法庭，指控的罪名和所作的证明也都相同，那么，适合于所有这些案件的对陪审团的指导只能是这样：它们都有自我形成的、适合各自特定情况的家庭治理，除了某些极端重要的案件要求法律伸出有力臂膀以外，那些治理是终局性的、不能上诉的，必须服从这些治理。

必须注意，我们这样裁决的依据，不是丈夫有权鞭打妻子，而是我们不愿干涉对琐细事务的家庭治理，不愿去处罚琐碎暴力这个较小的恶害，使社会蒙受揭开家庭隐私帷幕这个更大的恶害。两个不满14岁的男孩在操场上打架，法院将不予理会。这不是因为孩子们有权打架，而是因为应由课堂或家庭给他们更适宜的管束。像一些古老权威所说，很难看出拇指是如何成为打人工具的尺寸标准的。一次或几次轻微的责打，即便用一根比拇指还粗的木棍，也可能不会产生伤害，但是，用一根只有拇指一半粗细的树条，也可能致人死亡。标准只能是实际产生的效果，而不是产生效果的方式或者所用的工具。

因为我们的意见与一些兄弟州的判决不一致，也不符合一些令人尊敬的法学家的观点，又由于他们的见解本身就相互矛盾，所以不可能与其完全一致。对他人意见合乎礼仪的尊重，促使我们非常详尽地陈述理由。原判正确。丈夫胜诉。

★就北卡罗来纳州以前的判例看，法庭认为案件所涉及的问题“令人困惑”，也就是尚未解决。如果法院不介入低于一定标准的家庭纠纷，那么丈夫很容易成为家庭暴力袭击的发动者，法院难道不是认可了丈夫直逼底线的惩罚权吗？家庭治理是怎样的一种治理？将家庭类比为国家统治，有助于法庭解决眼前的问题吗？法庭还引证其他国家和州的案例，这些援引是加强了还是削弱了作为先例所确立的、丈夫可以责打妻子的规则？

五、北卡罗来纳州诉梅布瑞案 ［State v．Mabrey，64 N.C.592（1870）］

陪审团查明：1869年6月7日，在被告人的房子里，被告人和妻子拌了几句嘴，他威胁要离开她，说了一些很不得体的话。妻子动身离去时，他抓住她的左臂，说要杀死她，并抽出一把匕首向她挥去，但没有刺到她；他抽回匕首，好像要再次挥去，他的胳膊被一位旁观者拉住，妻子趁机挣脱跑掉；被告没有追赶，但警告她别再回来，否则就杀了她；他没有刺到她，也没有造成任何个人伤害；他是一个性情暴戾的人，等等。

庭审法官阁下的意见是被告人无罪，并依此意见形成了判决。代表州政府的起诉律师提出上诉。

法官里德：

本案的事实说明了被告人野蛮而又危险狂躁，在一个信仰法律和基督的国家里不能容忍这一切。我们严格依照“罗兹案”以及其他先例所确定的原则，即，法院不愿侵入家庭内部，受理家庭治理过程中的琐碎暴力案件。但是，人与人的任何关系都不能作为实施或威胁实施恶意而危险的狂躁暴行的挡箭牌。在“罗兹案”中，陪审团得到的指导是：“丈夫有权用不粗于他的拇指的树条鞭打妻子。”为平衡这一偏袒，法庭又说：“一次或几次轻微的责打，即便用一根比拇指还粗的木棍，也可能不会产生伤害，但是，用一根只有拇指一半粗细的树条，也可能致人死亡。标准只能是实际产生的效果，而不是产生效果的方式或者所用的工具。”这些话对于该案的事实是适用的，但在本案的法庭辩论中，它们被曲解为在任何情形下，无论使用什么工具，出于何种动机或意图，除非造成永久伤害，法院不会干预。因此，在这里，尽管生命受到了威胁，使用了致命的刀具，只是被旁观者拨转了方向，法院依然不愿干预。我们拒绝接受对“罗兹案”的这种解释，应作被告有罪的判决。原判决是错误的。

★里德法官在“罗兹案”和“梅布瑞案”中都写了法庭意见。在先前的法庭意见里，有没有什么话是他希望自己不曾说的？又有哪些话是他希望自己早该说的？

六、北卡罗来纳州诉奥利弗案 ［State v．Oliver，70 N.C.60（1874）］

陪审团查明：某天早上，被告在早饭时间过后才醉醺醺地回到家中。他拿了一些咸猪肉，说上面有蛆，妻子不愿意去清洗。他将咖啡壶摔到屋角，走出屋去折了两根树条，拿回屋中掷在地板上，告诉妻子他要揍她，因为她和她那该死的妈妈气得他要死。然后，他用两根树条狠狠抽了她几下。两根树条大约4英尺长，有半截儿带有枝杈和叶子。其中一根有男人的小手指一半粗细；另外一根要细小一些。他用两手握着树条，在她的手臂上留下青肿的伤痕，两个星期才痊愈，但没有影响她的日常劳作。一个证人发誓说，丈夫使尽了全力；其他证人作证说，在他打了几下后，大家让他停手。被告停了下来，声言如果不看在大家的份上，就打她个皮开肉绽。

基于这些事实，法庭认定被告有罪，罚金10美元。被告上诉。

法官塞特尔（Settle）：“只要树条没有他的拇指那么粗，丈夫就有权用它责打妻子。”我们可以假定这一古老原则在北卡罗来纳州不是法律。的确，法庭已经脱离了野蛮，直至进步到这样的立场：在任何情况下，丈夫都无权责打妻子。只是出于公共政策的动机，为保持家庭生活圈的神圣，法院才不理会琐细的控告。

如果没有造成永久的伤害，丈夫也没有表现出恶意、残忍或危险的暴力，那么最好还是放下帷幕，挡开公众视线，让当事各方自行忘却和宽宥。没有什么总的规则可以适用，任何案件必然有赖于具体的情境。

但在本案中，我们认为事实表明了恶意与残忍。

一个男人在神圣的殿堂里向一个女人承诺了爱、安慰、体面和抚养，竟然对她施以粗暴的双手，还说他没有满怀恶意与残忍，这简直是难以想象的。

州法院的判决是正确的，本庭维持原判。

★法庭有多个先例值得注意，但它都没有引证。这如何解释？本案的结果用先例的观点能够被预测出来吗？未来的案件还可预测吗？如果奥利弗在审判前问律师：“我的结局如何？”律师能怎样答复？奥利弗能说自己是基于对本州判例法的信赖才精心策划了这一殴妻事件吗？

这些案例中值得特殊注意的是，法庭竟然在没有明确承认的情况下就似乎转变了态度。在稳定性的幌子下，变化不断发生着，人们不禁想到那个比喻：一把用了几百年的斧子——有两个新头和六只新柄！

第二章 法官

♣从前，好莱坞为一部电影或电视连续剧物色法官的扮演者时，会找一个什么样的人呢？可能是白人，50多岁，平滑的灰白头发，略带傲慢但又不乏同情，冷静、深邃、孤高，等等。这样的形象在大众文化中盛久不衰，以至于它有了自身的生命，从而掩盖了判决过程的现实。普通人在法庭上面对法官时，会觉得自己非常渺小。流行的神话又大大有利于法律职业者，比如，律师们无需直接诋毁司法的智慧与权威，也无需承认自己处理案件的无能，就可以向不满的委托人解释说，法官在某种程度上是“被迫”这样判决的。

对混杂的先例原则的研究已经提示你，法律职业者有一系列的不必受判例法约束的行动。法官们同样能够且必须选择自己的行动路线，他们不是一台自动售货机，奴隶般地追随法律先人们所作的判断。在司法意见的表面之下，潜藏了怎样一些因素？

杰罗姆·弗兰克（Jerome Frank），一位教师，一位律师，后来是一位法官，他揭示了审判过程的现实，揭穿了法律及其过程的神话，并且建议进行有益的变革。法官、警察、检察官行使着自由裁量权，因而过滤着相互竞逐的有关法律、正义和程序的概念，并且操控着日复一日的法律结果。

第一节 判断的形成

顾名思义，法官达成裁断的过程就是在判决。如果想要了解什么东西参与了判决的制作，我们必须观察普通人在面对日常事务时是如何达成判断的。

心理学家告诉我们，判断的过程很少是从前提出发，随后得出结论的；与此相反，判断始于一个粗略形成的结论。一个人通常是从结论开始，然后努力找到能够导出该结论的前提。如果他不能如愿以偿地找到适当的论点，以衔接他的结论与他认为可接受的前提，那么，除非是一个武断而疯狂的人，他将摈弃这一结论而去寻求另一结论。

律师将案件提交法庭，在他的思想中，结论优于前提而占统治地位，这是比较明显的。他为委托人工作，因而有所偏袒。如果他想要取得成功的话，就必须从确保委托人胜诉的结论出发，从所渴求的结论倒推出他认为法庭乐于接受的某个大前提。他提请法庭注意的先例、规则、原则和标准构成了这一前提。“结论占统治地位”，虽然对律师而言是明显的，但对法官而言却不那么明显，因为对司法判断过程的传统描述，不仅不承认这种倒推的解释，而且认为，法官以某种规则或法律原则作为前提，将这一前提运用于事实，并由此达成判决。

既然法官是人，既然任何人的正常思维过程大都不是通过三段论式的推理达成判断的，就有理由假定，法官不会仅因身披法袍就采用这样一种人工的推理方法。司法判断，像其他判断一样，无疑在多数情况下是从暂时形成的结论倒推出来的。

教学实践证明，尽管书中的答案碰巧是错误的，但课堂上相当一部分学生却成功地得出这一答案。学生们会努力并最终获得书上所要求的答案。法庭的推理过程通常与此异常相似。

但是，法官从结论倒推出原则的想法是如此的异端，以至于很少发现这样的表达。法官每天都与判决打交道，他们要发表所谓法庭意见，以便陈述他们结论的根据。然而，你无法通过这些法庭意见发现任何起码相似于真实判决过程的表述。它们是按照由来已久的理论写成的，也就是，将某个规则或原则作为大前提，将案件事实作为小前提，然后通过纯粹的推理过程得出他的结论。

时而，某个心智敏锐、开诚布公的法官会用朴实的语言描述他的方法。不久前，法官哈奇逊（Hutcheson）写出了一篇诚实的有关司法过程的报告。他告诉我们，在分析了所有掌握的资料并深思熟虑之后，他驰骋自己的想象，沉思着原因，等待着感觉、预感——那直觉闪电在疑问与判决之间擦出的火花，照亮了司法双脚所跋涉的最黑暗的道路。在感觉或“预感”自己的判决时，法官的行为精确地与律师对案件的处理相一致。只有这样一个例外：律师已经在其观点中预设了目标——为委托人赢得诉讼——他仅搜寻和考虑确保既定方向的那些预感；而法官仅肩负作出公正判决的一般使命，他沿着预感引导的道路前行，而不计较会被引向何方。我现在说的是判决的本身，而不是法官玩弄的辞藻和对判决的解释或辩解。法官的确是通过感觉而不是判断，通过预感而不是逻辑推理来判决的，这种逻辑推理只出现在法庭意见中。判决的关键冲动是个案中对于什么是正确、什么是错误的直觉；精明的法官，在已有定论后，劳其筋骨，苦其心智，不仅为了向自己证明直觉是合理的，而且还要使之经得起批评。因而，他检视所有有用的规则、原则、法律范畴和概念，从中直接或类比地选出可用于法庭意见者，以证明他所期望的结果是正当合理的。

可以认为，上述关于法官如何思维的描述是基本正确的。但要考虑一下后果：如果法律是由法官的判决构成的，并且如果这些判决是基于法官预感的，那么，法官获得其预感的方式，就成为司法过程的关键。产生法官预感的东西缔造了法律。

什么产生预感呢？什么刺激使法官觉得应该努力证明某个结论正当合理呢？法律的规则和原则就是这样一组刺激。但是，还有另外一些刺激未被揭示，在讨论法律的特征或本质时也很少被考虑，它们通常被称为法官“政治的、经济的和道德的偏见”。稍加思索就会承认，这些因素必定在法官心目中起着作用。

法官的经济和社会背景影响着判决，同样，习惯也影响司法判决。无论什么力量要影响法律的增长，最终都只能通过影响法官来施加它们的影响。

但是，一般人的推论和意见背后隐藏的因素是什么？答案肯定是：取决于人的个性。这些独特的个人因素通常是更为重要的判决原因。

一个人的政治或经济偏见经常被他对某个人或组织的好恶所左右，这种好恶缘于他的某个独特体验。其次要考虑到，在了解事实的过程中，法官的同情和冷漠往往取决于证人、律师和诉讼当事人的形貌举止。他过去的经历也能增减对各色人等的反应——金发碧眼的女人、有胡须的男人、南方人、意大利人、英格兰人、管道工、部长、大学毕业生或者民主党人。某种特定的口音、咳嗽或手势就能勾起痛苦或愉快的记忆，这些记忆可以影响法官对证词及其分量或可信度的最初听取或随后回忆。证人作证也受其经验和性格的影响，人们倾向于看那些他们想看的东西。即使证人是率直而诚实的，他们的内心确信也因其对当事人的偏爱或偏见而多少受些歪曲。我们很容易通过推理说服自己相信，我们所希望的事情确实存在。通常的情形是，一个长时间沉浸在某个问题上的人，认为一件事可能已经发生过，并且最终形成确信：那件事的确发生了。

法庭已经注意到这些错误的巨大可能性，因此一再声明，主审法官最为重要的作用之一就是在确定证据价值和分量的时候考虑证人的品行。

法庭提请注意下列至关重要的事实：证人陈述时的语调，回答提问时是踌躇犹疑还是迫不及待，证人的神色、仪态，他的惊讶迹象，他的手势、热情、沮丧、表情，他的呵欠，他的眼神运用，他的诡秘或意味深长的一瞥，他耸耸肩，他的音高，他的沉着或窘迫，他的坦诚或轻浮。由于这些情形只能彰显给确实听到和看到证人的人，因而上级法院一再声明，在推翻主审法官建立在言词证据之上的判决时颇感迟疑。上级法院认识到，摆在面前的仅仅是一份速记的或者打印的作证报告，这样一份书面记录并不足以重现任何事情，而只能记载证人的冰冷词句。

非常奇怪，很少有人认识到，证人在这一意义上是一位法官，而法官在同一意义上也是一名证人。他是法庭上所发生的一切的证人，他必须从自己的所看所听，从证人的用语、手势和其他举止中确定案件事实。像那些在他面前作证的人一样，法官对事实的确定也不是机械的。如果证人不免记忆失误或者想象重构，那么法官同样不免对证词的理解缺陷。因此，远在他必须以案件事实来决定正确与错误、公正与偏私之前，主审法官就已经随着证词的渗入而进行了诸多的判断或推论。他对证人所言及其真实程度的确信，将决定什么是他所认为的“案件事实”。自然而然，作为一个看到了庭上所发生的一切的证人，法官所确信的那些“事实”通常将处于支配地位。因而，法官不计其数的独特品格、禀性和习惯，经常在形成判决的整个过程中起着作用。

下面这段话出自一个人的回忆，他曾经做过检察官，也做过法官：为了获得对自己有利的判决，运用一定的手段选择法官有时几乎是幽默十足的。几年前，芝加哥最精明的律师之一，就案件主审法官的选择问题与作为检察官的我交换意见。我只对28名法官中的一位提出反对，而针对我提到的一位法官，他说“不，几周前他判了一个案子，用了我不喜欢的方式”。针对另一位法官，他说“不，他头脑不够清醒，又很可能读了某篇社论”。他针对又一位法官的意见是：“不，他会嘲笑我的证人。”对下一位法官的反对意见是：“如果我的委托人被定罪，这家伙会判他最重的刑。”

因此，说人们通常因信赖“既定之法”而有计划地去行动，这样说是很荒谬的。

★卢埃林认为，杰罗姆·弗兰克夸大了心理因素和法律的不确定性，贬低了法律的可预测性：法律，事实上比他所指出的更可预测，从而也更加确定。他对绝妙幻象的彻底热忱，使其对幻象的描绘比幻象本身更加虚幻。我们必须认识到，判断的方式、思想的方式以及“用法律术语”权衡事实的方式，在我们的法院是如此别具一格，以至于从一个人的判断反应，就可以将法律人与外行人区别开来。

杰罗姆·弗兰克有可能怎样回应卢埃林呢？判决是在律师和当事各方的参与下公开制作的，记录在案，公布结果并且可以上诉，这些事实是否为自由流动的心理力量和直觉提供了额外的限制？对某些人而言，法官在判决制作过程中会尽量避免直觉和预感，并且“严格依照法律和事实”。直觉应当起什么作用？直觉可以培养和改进吗？或者直觉就在那里？直觉与客观能够和平共处吗？规则或直觉、客观或主观，这些因素中有哪个是可以控制的？弗兰克相信，虽然法官受过专业训练，进行过案例学习，但他们依然像普通人一样进行判断。将法官说成“普通人”，是有其政治用意的。

♣案件发生时法官是不在场的，法官面临着两个难题：弄清案件事实；依法作出裁断。前者类似考古，只能依赖已找到的文字和实物，还原历史真相是极为困难的，很多时候甚至是不可能的；后者的前提是能够确定某种案件事实，但要作出正确裁断也是困难的，因为法有时也不在场，法官需要去找法。下面的“女王诉达德利和斯蒂芬斯案”［The Queen v．Dudley and Stephens，L.R.14 Q.B.D.273（1884）］就是最好的示例。

第二节 紧急时无法律

理查德·帕克在公海上被谋杀，海事法院有管辖权，法官赫德莱斯顿（Huddleston）主审。在这位博学的法官建议下，陪审团裁决认定了以下事实：

在押人托马斯·达德利、爱德华·斯蒂芬斯和布鲁克斯都是健壮的英国海员，死者是一个十七八岁的英国男孩，他们都在一艘英国邮船上做事。1884年7月5日，在离好望角1 600英里的公海上，邮船因风暴而失事，他们4人被迫爬上邮船携带的一只无篷小船。小船上除了一磅萝卜的两个小桶以外，没有淡水和食物，因而3天时间里，他们没有其他可以维系生命的东西。第4天，他们捉到一只小海龟，靠了它又坚持到第12天，海龟的残体被彻底吃光，以后的8天他们没有任何东西可吃了。他们没有淡水，只是偶尔用油布斗篷接一点儿雨水。小船在海上漂流，离海岸大约1千多英里。直到第20天，即案件发生那一天。

达德利对布鲁克斯谈及，如果救援未到，应当牺牲某个人以拯救其他人，但布鲁克斯不同意；那个男孩——大家心照不宣地知道要牺牲的是他——没有被征求意见。7月24日，案件发生前一天，达德利提议抽签决定谁将被处死，以挽救其他人的生命，但布鲁克斯仍不同意，男孩也没有被告知，事实上也没有进行抽签。那一天，达德利建议说，他们都是有家口的人，最好是杀了男孩。如果到次日早上仍看不见船只，就采取行动。

次日，7月25日，没有船只出现。达德利告诉布鲁克斯最好走开去睡一觉，并对斯蒂芬斯示意下手，斯蒂芬斯同意，而布鲁克斯仍然反对。当时男孩无助地躺在船尾，因饥饿和饮用海水而极度虚弱，无法进行任何反抗，也从未同意被杀。达德利做了祷告，祈求他们都能得到宽恕，灵魂能够得到拯救。达德利在取得斯蒂芬斯同意后，走向男孩，告诉他死期到了，将匕首插入他的喉部，当即杀死了他。

他们靠男孩的血和肉生存了4天，也就是在本案发生后第4天，这条小船被一艘经过的船发现，3人获救，但身体已极度衰竭。如果这些人没有吃男孩的话，可能活不到被救的时候，他们会在4天之内死于饥饿。那个男孩，因其更为虚弱，非常可能死在他们前面。行为当时，看不到任何船只，也没有任何获救的合理展望。似乎除了当即食用男孩或他们中的某个人，他们将死于饥饿，没有可知的挽救生命的机会。但是，综合全部事实，陪审员们并不知晓，达德利和斯蒂芬斯杀死理查德·帕克是否构成谋杀，因此需要法庭的建议，并且会一致服从法庭的建议。

首席法官科尔里奇勋爵：

本案的真正问题仍然有待思考，在上述情境下杀人是否构成谋杀。认为不构成谋杀的论点，对我们所有人而言是新颖而奇特的，我们想听清楚，什么样的说辞能够支持这种似乎既危险而无道，又有悖于所有法律原则的主张。

据说这种主张来自权威著作中的谋杀定义，称这些定义暗示了这样的原理：为了挽救自己的生命，你可以合法地剥夺另一个人的生命，即使这另一个人当时既没有企图威胁也没有实际威胁你的生命，并且没有针对你或他人实施任何非法行为。不过，如果看一下这些定义，就会发现它们并不支持这一论点。

向我们引证的最古老的一段文字出自布拉克顿，他生活在亨利三世统治的时代。很清楚，布拉克顿是在通常意义上论述紧急状态的：用暴力来反抗，只要该暴力是抗制针对自己的不法暴力所必须的，就是正当的。布拉克顿说，如果该紧急状态是“可回避的，他能够不受伤害地逃避，则构成杀人罪”。用语清晰地表明，使杀人成为正当的只能是一种“无可回避的暴力侵害”。

更为清楚的是，所争辩的原理并没有得到伟大的权威黑尔勋爵的支持。他的明确观点是，使杀人成为正当的理由只有紧急状态一种。他说：“在所有的紧急状态杀人案中，像追捕重罪犯，杀死为抢劫而袭击者或者杀死就要烧毁房屋或破门而入者，等等，本身都不构成重罪。”他又说：“使杀人正当的紧急状态，是指为防卫自我生命安全而杀人，通常称为正当防卫。”

黑尔勋爵在讨论因胁迫或紧急状态而免罪时是这样表述的：“如果一个人受到致命攻击，生死一线，只有杀死一名在场的无辜者，才能平息攻击者的愤怒。即使是这种情况，也不足以开脱其谋杀的罪与罚，因为他应当宁可牺牲自己，也不应当杀死一名无辜者；但如果他为挽救自己的生命而别无选择，法律允许他在防卫中杀死攻击者。”

黑尔勋爵进一步指出：有人说在极度缺衣少食的紧急状态下“偷窃不再是偷窃，至少不作为窃贼来惩罚。但我认为，至少依英格兰的法律，这种说法是错误的。因此，一个人在缺衣少食的紧急状态下，怀有偷窃的意图，秘密地取得另一个人的财物，这是重罪，一种依英格兰的法律要处以死刑的犯罪”。因而，如果饥饿不能使盗窃变得正当，那么对于饥饿使谋杀正当的所谓原理，黑尔勋爵又会做何评说呢？

爱德华·伊斯特爵士讨论的案例是人所共知的：两个翻船落水者只有一块仅能浮起一人的木板。但他没有给出确定的结论。萨金特·霍金斯（Sarjeant Hawkins）与伊斯特的观点相同：唯一正当的私人性质的杀人，只能是为了防卫一个人的人身、房屋或财产免受暴力侵害。

那么，有无权威观点支持提交给我们的无罪主张呢？判例是没有的。我的同事斯蒂芬引用的一个美国判例认为，水手们虽然没有权利为了保全自己而将乘客扔到船外，但基于某种奇怪的理由却又认为，决定谁将作为牺牲品的适当方式是抽签。正如斯蒂芬所说，这一判例无法成为令我国法院满意的权威意见。

培根勋爵创制了下述法则：“紧急状态有其自身的特权，第一项特权就是维持生命。如果一个人为了免于饿死而偷窃食物，那既不是重罪，也不是盗窃。因此，如果某条小船倾覆而使落水者面临溺毙的危险，一个落水者爬上一块木板，使自己不至于沉到水里，而另一个人为了保住自己的生命，将第一个人推离，使之溺水而亡，这既非自卫亦非意外事件，但却是正当的。”要注意的是，培根勋爵没有引证权威的观点，这一定是他自己的观点。培根勋爵是伟大的，但也允许没有他那么伟大的人，依据原则和其他权威来质疑他的法律格言的可靠性。

保护自身生命在多大程度上是一种绝对的、无条件的和至高无上的义务？我们不考虑战争中的情形，不讨论效忠王室、保卫国家所必须的那种杀人，只讨论个人性质的杀人。必须承认，深思熟虑地杀死一个既未挑衅又无反抗的男孩是不折不扣的谋杀，除非这一杀人行为能有法律承认的理由来使之正当化。但是，本案杀人行为的诱因并不是法律所认可的紧急状态。虽然法律和道德不同，且许多不道德的事情不一定是非法的，但是，法律与道德绝对分离，后果将是致命的。如果本案的谋杀诱因被法律认定为一种绝对的辩护理由，则法律与道德的分离将随之而至。

保存一个人的生命，总的来说是一种义务，但牺牲生命，也可能是最朴素、最高尚的义务。战争期间到处是这样的事例：一个人的义务不是去生，而是去死。海难中船长对其船员应尽的义务、船员对旅客应尽的义务，战争中战士对妇女儿童应尽的义务，这些义务赋予他们的道义责任，不是保全自己的生命，而是为他人作出牺牲。因此，存在绝对的、无条件的保全个人生命的紧急状态，这样的说法是不正确的。从希腊和拉丁的先贤那里引经据典，是对人所共知的学说的简便展示。先贤们用闪光而铿锵的语言，从世俗伦理中确立为他人献身的义务；而在我们这个信奉基督的国度，则只须提及我们誓言追随的耶稣的伟大榜样就足够了。在本案中，最弱小、最年轻、最无反抗能力的人被选中了。难道杀死他比杀死成年人中的一个更为紧急而必要吗？答案肯定是“不”。

这并不是说本案中的行为是“恶魔般的”，但非常明显的是，一旦这样的行径被承认，紧急状况就会成为肆意激情和残暴犯罪的烟幕。除了倾力坚持法律并依自己的判断伸张法律，法官的脚下没有安全的道路可走。如果在某个案件中，法律对个人显得太过严厉，那么，宽恕之权应当交予女王陛下之手。

我们虽然拒绝承认诱因是犯罪的借口，但也不应忘记本案的诱因有多么骇人听闻，磨难是多么忍无可忍。在这样的考验中，保持判断的正直和举止的纯洁是多么艰难。我们经常被迫确立自己无法达到的标准，定下自己无法遵循的规则。但是，人没有权利宣称诱因是一种犯罪的借口，尽管他可能屈从于这种诱因；也不允许为了同情犯罪人，而以任何方式改变或削弱犯罪的定义。因此，我们一致同意，在押人构成谋杀罪，判处死刑。

★科尔里奇勋爵实现了正义吗？本案中的什么价值观处于危险中？本判决产生的益处和弊端各是什么？科尔里奇在作了不利于被告判决的同时，又为女王的减刑创造了条件。科尔里奇的价值观无疑影响着他对先例或其他权威的态度，我们相信他有能力写出一份有说服力的相反的法庭意见。一些法学家说，程序是法律的核心，判决的方式比判决的内容更为重要。这样说来，如果科尔里奇以一种审慎明智的方式形成判决，我们就应当满意了吗？

第三章 价值

♣对于任何事物，包括法律，研究它的价值关系一般都是不受恩宠的。不愿考虑价值问题，部分地归因于相对主义。它有粗疏与复杂两种形式。粗疏的相对主义在这样的对话中可以捕捉到，一个人打断对方说：“这个吗，要看你的观点如何了。”有时，拒绝讨论有争议的观点，非常相似于一个小镇上的外交家虔诚的声明：“有两个问题我从不讨论——政治和宗教。”强调这一论点，可能是深恐自己暴露于伴随价值探究过程的心理危险。

复杂的相对主义的典型是院士们的论点：所有的价值都是有情境的，换言之，都有赖于时间和地点。既然有了这样的结论，一些院士不再苦苦细究各种情境、时间、地点及与之相应的道德，而是放弃所有的探询，排除必要的思考。不仅如此，院士们通常主张，研究（好的研究）是（应当是）价值无涉的。除了没有认识到这一主张本身就包含着价值判断——像括号里的内容所显示的那样，这一信条还导致学者们心理准备不足，加剧了已经广泛存在的、作为学院派特征的反伦理和反政治的偏见。

律师们也不能幸免于相对主义和价值无涉的压力。法科学生所受的混杂的先例原则教育，教导他们说案件的任何方面都是有意义的，都能进行有效的论争。执业律师则积极地在任何地方为任何委托人的任何事业去论争，这样做有时会极大地使社会受益，但在最坏情况下也使法律执业中的价值范畴被忽视。

总体上背离自己过去的观念，会腐蚀律师的自我价值感，并助长令人烦恼的幻灭感，这是许多刚开始从事法律实务者经常感觉到的。白天为环境污染者辩护，夜间阅读塞拉俱乐部（Sierra Club）的杂志，这样做并不容易。

在司法过程中，一旦技巧和工艺占了统治地位，就会导致文牍主义的结果。对于所有遭遇这一结果的人来说，都是一件可悲的事情。法国法理学家加奎·埃吕尔认为：司法机构已不再承担寻求正义或者创制法律的责任，它只承担适用法律的责任。这种作用可以纯粹是机械的，不需要哲人或者有正义感的人，需要的只是一位优秀的技师。他明了技术原理、解释规则、法律术语，以及推演结论和发现答案的方法。

因为绝大多数有争议的案件是有情境的，并且充斥着价值问题，所以有关相对主义或者价值无涉的表述都是文不对题的。价值问题在可能的情况下必须得到解释和论证，或者必须得到充分的讨论。随着有关价值问题辩论的展开，一种社会的紧张状态出现在规则与价值之间，迫使判决者为了预见未来而将现在与过去结合起来。卢埃林透彻地描述了某些有争议案件的作用：有争议的案件，或者使学科训练无用武之地，或者使不羁的个性开辟着新的行动之路，或者使古老的制度受到新生力量的拷问。有争议的案件创制、打破、扭曲或径行建立了一条规则、一项制度、一个权威。当然，也并非所有有争议的案件都是如此，它们之中也有微不足道者，也有自古至今都存在着的平庸的法律货色。在社会生活之中，如果文化的紧张状态、新生的权力模式、古老的安全需要、自相矛盾的目的和有关正义的各种观点，都公然纠缠在一起，那么，这一切都将集中体现于有争议的、纷乱复杂的案件中。

要认真对待那一直困扰价值追寻的众多困难，这一话题如何简要地开场而又不满足于经典中“己所不欲勿施于人”和“爱邻里如爱自己”的训诫？可以采取两种方法：关注职业主义与价值是如何相互联系的；关注法律体系是如何处理那些提出深刻价值问题的案件的。

第一节 让弱智者绝育

库克诉俄勒冈州案 ［Cook v．State，495 P.2d 768 Or.（1972）］，法官弗利（Foley）：

这是针对巡回法院所作裁定的上诉案，该裁定维持了1971年5月21日“州社会保护委员会”发出的为上诉人做绝育手术的命令：（2）依委员会多数人的判断，被审查人的情况将使其生育的孩子受到忽视，无依无靠，因为被审查人有精神疾病或者弱智，没有能力提供足够的照顾。（3）依委员会多数人的判断，被审查人的情况不可能好转到足以避免（2）中所指出的后果。

上诉人，也就是命令中所说的被审查人曾经向一审法院提出请求，判令州政府从精神疾病和弱智中择一作为绝育的根据。庭审法院驳回了她的请求，并且维持了委员会的命令。余下的主张是：俄勒冈州法律的相关条文是违宪的，因为它歧视穷人，违反了州和联邦宪法有关平等保护的条款。该条规定：“委员会的调查、裁决和命令，应以避免此类生育为目的：孩子将受到忽视，无依无靠，因为他们的父母有精神疾病或者弱智，没有能力提供足够的照顾。”

上诉人是一名17岁的女孩，她有严重情绪紊乱的病史。13岁时，她被法院宣布为被保护人，并被带离家庭，因为证据显示，她在一段时间内曾受家人的身体侵害和性侵犯。在过去4年中，她被先后寄养于两个家庭、少年寄宿所、俄勒冈州立医院和州立学校。她的表现波动很大，从持续3个月的稳定期到富于攻击性的敌意——用语言和行动对他人进行威胁，以及自伤和逃跑。她在医院涉及一系列杂乱而冲动的性交，因此有人向社会保护委员会提出了一份请求书。

从上诉人成为法院的被保护人起，就有一位儿童心理学家对她进行跟踪治疗。他的证词显示，即使她可能掌握照顾自己和孩子身体的必要技能，也永远不会有能力提供孩子所需的家长般的指导和判断。他这一结论的根据是：女孩缺乏控制情绪的能力，在心理测试中判断力的分数一直很低，并且有虐待孩子的倾向。他说，由于有脑损伤，即使进行不间断的医疗，她的未来状况还是不会稳定，痊愈的可能性极小。精神疾病和弱智都是作用因素，并且相互交织在一起。

前述制定法为上诉人提供了公费律师帮助，上诉人也获得了充分告知和听证机会。因此，该法符合正当程序条款的要求。现在有必要确定，该制定法是否剥夺了上诉人受法律平等保护的权利。

1927年，美国最高法院支持弗吉尼亚州一项有关绝育的法律。绝育被认为是有利于患者和社会的，因为它使患者不再依赖州的公共机构，能够返回集体并自立自养。

1942年，美国最高法院认为，俄克拉荷马州一项法律因违反了平等保护原则而违宪。该法的目的是防止犯罪特征的遗传，它规定对三次犯有特定重罪（其中一次指控竟然是盗窃小鸡）的人实施绝育。

虽然从字面上看不出对富人和穷人的区别对待，但上诉人争辩说，该制定法实际上仅适用于穷人，因为有钱的精神病或弱智者能够花钱雇佣他人照顾自己的孩子，不会让孩子受到忽视或者无依无靠。“受到忽视或无依无靠”在该法中并没有定义。上诉人要求我们将其解释为依靠州政府援助，因为制定法的目的就是使政府免于公共负担。俄勒冈州的法律规定并没有涉及父母的经济状况。

州政府对公民福祉的关怀扩展到未来的一代，像本案一样，当有充足的证据显示，即将为人父母者，因其精神疾病和弱智，将不能为孩子提供适当的成长环境，州政府有充足的利益命令实施绝育。

维持原裁定。

★法院竟然认为允许绝育的制定法符合正当程序！一般而言，正当程序意味着一州应以规定的方式行事。美国最高法院说，正当程序包括：得知控告的性质和理由的权利，取得律师帮助的权利，对质和交叉询问证人的权利，不自证其罪的特权，接触庭审记录的权利，以及上诉的权利。有了上述保护，“库克案”中的女孩还怕什么呢？

读本案时，至少有两个模糊之处给我们深刻印象。其一是该制定法的语言本身——“被审查人的情况”、“足够的照顾”、“无痊愈的可能”，等等；其二是谁因绝育而受益。该委员会冠以“社会保护委员会”之名，而法院也说绝育将有益于社会。谁是受益者，铲除的是何种恶害，这一切还不够清楚吗？

在疑难案件中，模糊之处应当从有利于个人还是有利于国家或社会的角度解决？

法院说，该制定法从字面上看不出对富人和穷人区别对待。这可能意味着，该制定法依其文字潜在地适用于俄勒冈州所有的人。

将上述平等观念与道格拉斯（Douglas）法官对我们即将讨论的死刑案所持的观点加以比较：一条法律如果规定任何拥有超过5万美元的人将免予死刑，它便无异于径直规定只有黑人、未上到小学6年级的人、年收入少于3千美元的人，或者那些不受欢迎的、没有稳定收入的人才会被执行死刑。一条整体看来能够在实践中导致这一结果的法律，与明文规定这种结果同样是卑鄙的。我们知道，法官在适用死刑时的自由裁量权，使该刑罚被有选择性地适用：如果被告是一个贫贱卑微、缺乏政治保护的人，或者是一个嫌疑分子，或者是一个不受欢迎的少数群体的成员，则自由裁量权助长了对被告的偏见；如果被告处于受到较好保护的社会地位，则自由裁量权能够拯救他们。刑罚随着社会地位的降低而增加，部分原因在于富人在这个国家收买最受尊敬、最为丰富的法律智慧的能力。

第二节 死刑是否违宪

弗曼诉佐治亚州案［Furman v．Georgia，408 U.S.258（1972）］，大法官马歇尔（Marshall）：

所提出的问题是：死刑是否属于美国宪法第八修正案所禁止的残酷而非常的刑罚？

弗曼被控谋杀罪，因为当他闯入一户人家被发现时，开枪打死了一位有5个孩子的父亲。另外两个上诉案件涉及暴力强奸罪：杰克逊被确定有罪，他在被害人家中抢劫时，用剪刀指着被害人的喉咙实施了强奸行为；布兰奇也是在被害人家中实施的强奸行为，他没有使用武器，但却使用了暴力。

我们所面对的犯罪行为丑陋、邪恶，应受严厉谴责，它们是赤裸裸的暴行，不能也不应被轻视。我们不是被邀来宽宥这种应受刑罚处罚的行为的，我们仅仅被要求审查施加于上诉人的死刑是否违反了第八修正案。因此，问题不在于我们是否宽宥强奸或谋杀，而在于死刑是否一种“不再符合我们的尊严”，进而违反了第八修正案的刑罚。

我们必须谨慎行事。通过检视第八修正案的历史渊源及过去对它的解释，通过揭示死刑在这个国家的历史和特点，使我们能够以客观、适当、克制的方式回答摆在我们面前的问题。率直迫使我无法忽视这样的事实：这实在是生死攸关的事情，不仅涉及3个上诉人的生命，而且涉及这个国家正在等待执行的其他近600个被判死罪的男人和女人，必须使最终的决定免于任何可能的错误。

什么是残酷而非常的刑罚？在1910年的“威姆斯诉美国案”（Weems v．United States）中，威姆斯被控伪造公文，判处15年监禁，戴着脚镣从事苦役，被罕见地剥夺了公民权，并受永久监视。在决定这是不是残酷而非常的刑罚时，最高法院的结论是：该刑罚过分严厉了。“威姆斯案”成为一个里程碑，它标志着最高法院第一次宣布立法机关为某一特定罪名设置的刑罚无效。

另一个里程碑是1947年的“弗朗西斯诉拉斯韦伯案”（Francis v．Resweber）。弗朗西斯被确定犯有谋杀罪，电刑处死。电流第一次通过他的全身后，由于机械故障，他并没有死。其后，弗朗西斯吁求不被第二次执行死刑。最高法院的5位大法官认为，立法机关采用电刑是出于人道的目的，再次执行可能无意中增加被执行人的痛苦，有违人道的初衷。

1958年的“特罗普诉杜勒斯案”（Trop v．Dulles）是另一个重要案件。特罗普是一位土生土长的美国人，因被军事法院认定战时逃避兵役罪而被剥夺了公民权。首席大法官在强调“残酷而非常”这一用语的内在灵活性的同时写道：修正案的用语含义必须从不断发展的、作为一个成熟社会进步标志的、衡量体面的标准中引申出来。他得出结论：非自愿地失去公民权是过分严厉的。

4年后的“鲁宾逊诉加利福尼亚州案”（Robinson v．California）中，多数票裁定，因“吸毒成瘾”而被判90天监禁，是残酷而非常的。大法官斯图尔特重申，“残酷而非常”条款不是一个静止的概念，而是应以“当代人类知识”不断检视的概念。

也许，在分析“残酷而非常的刑罚”这一问题过程中，最重要的原则是，“残酷而非常”的用语“必须从不断发展的、作为一个成熟社会进步标志的、衡量体面的标准中引申出来”。因此，我国历史上某个时候允许的刑罚，在今天则不一定允许。

最高法院或其大法官个人过去可能表达过一种死刑符合宪法的意见，这一事实现在不应束缚我们。历史显示，死刑从欧洲传入美国，但它到达这里后立即被大大削减。在我们的历史上存在过坚定的死刑废除论者，但他们从未取得完全胜利，因为只有不足1/4的州在某个历史时期废除了死刑。然而，他们取得了部分胜利，特别是减少死刑犯罪数量，以陪审团裁量代替法定死刑以及发展更人道的死刑执行方式。

现在面临的问题是，美国社会是否已经达到这样的程度，以至于死刑的废除不再有赖于特定司法区域内的群众运动，而是取决于第八修正案的要求？为了确定死刑是不是过分或不必要的刑罚，有必要考虑立法机关选择它作为一种刑罚的理由，并且检视是否有一种较轻缓的刑罚能够满足立法的合理需要。死刑被认为具有六个目的：报应、威慑、防止再犯、鼓励认罪、优生和节约。

第一，报应是刑法学中最令人误解的概念之一。歧见频仍的主要原因在于，多数人混淆了“为什么人类事实上适用刑罚”和“什么使人类的刑罚正当化”这两个问题。人类事实上适用刑罚可以基于任何理由，但是，有一个理由使刑法成为道义上的善或者在道义上是正当的：某人破坏了法律。

国家寻求对那些破坏其法律者的报应，这一事实不意味着报应就成了国家施加刑罚的唯一目的。我们的法学一直将一般威慑、防止再犯、危险人物隔离以及迁善作为刑罚的适当目的。对一个自由社会的政府而言，报复、复仇和报应已经被痛斥为无可容忍的热望。

报应之刑几百年来一直受到学者的抨击，而第八修正案本身就是为了防止刑罚成为复仇的同义词。报应，无疑支持了对罪犯施加某些刑罚，但某些刑罚可以施加，并不意味着可以施加任何刑罚。时而听到这样的呼声：道义要求复仇，以证明社会对罪行的厌恶。但是，第八修正案使我们远离那个卑微的自我。“残酷而非常的刑罚”这一用语限制了复仇所要通过的道路。

第二，最热烈的争点是，死刑能否比终身监禁更好地威慑犯罪。必须承认，有些人宁死也不愿在监狱里煎熬余生。但是，他们能否将死刑作为一种选择，与我们现在讨论的问题——国家能否将死刑作为一种刑罚——大相径庭。死刑是不可挽回的，而终身监禁则不然；死刑当然地使迁善成为不可能，而终身监禁则不然。必须记住，我们考虑的问题不可简单地归结为死刑是不是一种威慑，而应归结为它是不是一种比终身监禁更好的威慑。

确定死刑的威慑力，再没有比这更复杂的问题了。每当一起谋杀案发生时，死刑作为一种威慑显然就是失败的。我们能够列举其失败，但却无法列举其成功。没人知道有多少人是因为害怕绞刑才不去谋杀的。赞成将死刑作为一种威慑的最强有力的两个论点，都是缺乏证据支持的逻辑假定。詹姆斯·斯蒂芬爵士于1864年做了最好的表述：第一种假定是，没有任何其他刑罚能够如此有效地威慑人们。除非为冲动所驱使，没人会走向无可避免的死亡。为什么？只能是因为“人愿意用自己所有的一切换取生命”。任何次等的刑罚，无论多么恐怖，都有一线希望，但死亡就是死亡，它的恐怖是无以名状的。第二种假定是，如果终身监禁是对谋杀这类犯罪最重的刑罚，便无从威慑被判终身监禁者对监狱同伴或者监狱官员的谋杀。

死刑废除论者试图反对这些假定，他们通过收集数据来证明，犯罪行为和死刑的有无没有任何关系。索斯坦·谢林（Thorstein Sellin）曾经强调指出：如果死刑能够威慑潜在的谋杀犯，则下列假定应是真实的：在有死刑的国家里，谋杀应少于那些废除了死刑的国家。死刑被废除，谋杀应增加；死刑被恢复，谋杀应减少。

谢林的研究显示，这些假定没有一个是真实的，谋杀率与死刑的存废没有关系。在那些执行死刑的社会里，其威慑效果并不比在没有死刑执行的社会里更大；事实上，有些证据表明，施加死刑可能鼓励犯罪而不是遏制犯罪。尽管警察是死刑最坚决的提倡者，但大量证据表明，警察在保留死刑的社会中并不比在废除死刑的社会中更加安全。还有大量的证据说明，死刑的存在对于监狱里的杀人率没有实际影响。

第三，至于将死刑作为防止再犯的手段，原本可以说，如果一个谋杀犯被处死了，那么他就不可能再次犯罪。然而事实是，谋杀犯无论是在监狱里还是被释放后都极不可能再犯他罪，因为他们中的绝大部分都是初犯，而且获释后是人所共知的模范公民。

第四，余下的几个目的——鼓励认罪、优生和减少开支——比较易于讨论。如果用死刑鼓励认罪，则妨碍了犯罪嫌疑人行使宪法第六修正案规定的诉诸陪审团审判的权利，这样做是违宪的。死刑的取消几乎没有损害国家在刑事案件中讨价还价的地位，因为终身监禁依然是一项严厉的制裁。

关于死刑有利于优生的任何意见，显然都是不足取的。目前不存在任何实验或程序可以将不可救药者与那些可治疗者分离开来。更重要的是，我们国家从未正式宣称以优生为目标，而且世界史从来没有给优生什么好的评价。

至于说处死一个罪犯比对其终身监禁更省钱，这样的论点仍然是不正确的。花在死刑方面的过多金钱，缘于美国特有的死刑等待执行制度。死刑案件的上诉通常是自动的，而且法院无可否认地在死刑案件上花费更多的时间。

死刑案件陪审团的遴选多半是耗资费时的，而且辩护律师将不惜任何时间代价，穷尽一切可能的方法，来拯救自己的当事人。在定罪后、执行前这段时间，对定罪有无数间接的抨击和获得行政赦免的企图，所有这一切都耗费着时间、金钱和精力。

这里只能得出一个结论：死刑是一种过分的和不必要的刑罚，没有任何合理的基础支持死刑并不过分这一结论。

弗兰克法官曾经指出：“在任何语境当中，公众的态度通常都是不为人所知的，它像一个难以捕捉的影子，因为人们很少准确知道公众或多数人的真实感受到底是什么。”

民意调查无疑有助于显示公众对一种特定刑罚的接受与排斥，但它的功效不会是很大的。这是因为，一种刑罚是否残酷而非常，不在于是否仅仅提及“震撼了人们的良知和正义感”，而在于那些充分了解死刑的人是否发现这种刑罚令人震惊、有欠公正并且不可接受。

换言之，我们必须面对的问题，不在于今天是否有众多的美国公民说死刑是野蛮残酷的，而在于他们是否在现有的信息背景下发现死刑是野蛮残酷的。美国公民几乎对死刑一无所知，而一旦给出充分的信息，几乎肯定能够说服普通公民反对死刑。难题来自公众对报应的渴望，但我无法相信，在历史的现阶段，美国人民会明知地支持盲目的复仇。

如果信息需要补充，我相信下列事实有助于说服犹豫不决的公民去谴责死刑：死刑歧视性地适用于不同阶层的人们；有证据表明曾有无辜者被处死，并且死刑给整个刑事司法体系造成了浩劫。

就歧视而论，通常是穷人、文盲、社会底层、少数族群最终成为代罪羔羊。自1930年以来，共处死3 859人，其中有1 751个白人，2 066 个黑人；3 334人因谋杀被处死，其中有1 664个白人，1 630个黑人；因强奸被处死的455人中，有48个白人和405个黑人。非常明显，以黑人在总人口中的百分比而言，他们被执行死刑者大大超过了白人。研究表明，黑人较高的处决率，部分原因是其较高的犯罪率，但确有种族歧视的证据。还有压倒优势的证据表明，死刑更多地适用于男人而不是女人。自1930年以来，仅有32名妇女被处死。

很明显，死刑的负担落到了穷人、无辜者和社会底层人员身上；只有穷人和少数群体的成员才最难表达自己对于死刑的怨愤。他们的无能使自己沦为一种制裁的牺牲品，而富人、有更好辩护者的人却可以逃脱这种制裁。只要死刑还在适用于被社会遗弃者，立法者就会满足于维持现状，因为变革将使人们注意到问题，并且使忧患滋长。

美国人对谁被处死、为什么被处死所知甚少，同样，他们也没有意识到错杀无辜的潜在危险。在陪审团认定有罪之后，证明一个人的无辜几乎是不可能的。再审法院很少对陪审团的证据阐释提出异议，因而无辜的人必然指望以检控官员的诚信来帮他重建清白。然而，有证据表明，检控人员不愿看到定罪被推翻。

我们历史上曾有一段时期，城市的街道令人想到的是恐惧和绝望，而不是自豪和欢畅，这时很难对我们的同胞保持客观与关切。但是，一个国家的伟大，正在于危急时刻仍能保有同情。在有文字记载的人类历史上，任何国家都没有比我们更伟大的传统：在动荡、混乱和紧张状态下，仍能尊重所有公民的正义与公平待遇。

在废除死刑的过程中，法院没有损害我们的政府体制，相反，法院给予它相当的尊重。在认知人性的过程中，我们给予自己无上的褒奖和颂赞。在走出野蛮的漫漫长路上，我们到达了一块重要的里程碑，我们和世界上其他约70个司法区域一起，通过避免死刑，来赞美对文明与人道的崇敬。

大法官布伦南（Brennan）赞同马歇尔的意见：

修正案所强调的基本观念不外乎是人的尊严。既然一州有刑罚权，则修正案就应当是为了确保这一权力在文明标准之内行使。

死刑确实是令人畏惧的刑罚。一州所精心策划的对一个人的杀戮，从本质上说，是对被处决者人性的否定。当一个人被绞死的时候，就意味着我们与他的关系的终结。死刑执行就是在说：你不适合这个世界了，到另一个世界去碰碰运气吧。

大法官伯格的分歧意见（dissenting）：

重要的是指出最高法院只有布伦南和马歇尔两名大法官的结论认为：第八修正案对所有的罪、在所有的情况下都禁止死刑。

如果我们拥有立法权，我将既同意两位法官的意见，也将至少主张对一小部分罪行极其严重者适用死刑。毕竟，我们对宪法的探询，必须摆脱有关死刑的道德性和有效性的个人感情，而只应局限于第八修正案某些不确定用语的含义及其运用。

然而，法院的基本角色不允许我们利用宪法的高深莫测作为我们个人偏见的借口。

大法官布莱克默恩（Blackmun）的分歧意见：

类似这样的案件令我的精神极度痛苦。对于死刑所造成的肉体痛苦和恐惧，本人内心深处的憎恶的情感丝毫不逊于任何人。死刑无助于任何有益的目的，这一确信强化了我对死刑的嫌恶。对我来说，它亵渎了儿时的教育和人生的经验，并且与我所形成的哲学信仰相违背，与任何尊重生命的情感相对立。如果我是立法者，我将出于政策的理由而否决死刑，这种理由为每一位辩护律师所主张，为那些赞同改变原判的大法官们所采纳。

改判当然是一种不难作出的选择。在生与死的天平上，人们更容易倾向于生，而不是倾向于死。沉浸在这样的思想或理性中是很惬意的，这是成熟社会的一种富于同情心的判决；这是一件符合道义的“正确”的事情；借此我们自信正走在通往人类体面的道路上；我们尊重生命，即使这个生命已经剥夺了其他生命或者严重损害了其他个人及其家庭，毕竟我们已经不似1789年时那般野蛮。

★“弗曼案”的分歧意见中有一系列弦外之音：死刑在宪法通过时还是适当的，并且从那时起一直留在绝大多数州的案卷中；最高法院在先前的案例中从未质疑过各州有权适用死刑；在权衡各种政策选择的场合，最高法院作为司法主体应该服从立法者，而不应僭越权力；眼下我们所审查的制定法的表述不清或者死刑判决的程序瑕疵，这些理由应当用于变更判决，而不是将死刑全部废除。“弗曼案”之后的世界可以说是越来越欢迎死刑，并且是那种便利操作的死刑。20年前，在通过具有里程碑意义的“弗曼案”短暂禁止死刑之后，沃伦·伯格（Warren Burger）主持的最高法院同意死刑重新进入美国社会，前提是各州应当认识到“死刑非同寻常”。最高法院声称，以“死刑非同寻常”为警示，将使现代的死刑免于历史上曾经如影随形的不公、专擅、种族主义和对穷人的歧视。

从1976年至1982年，死刑判决的70％都被联邦法院以违宪为由改判。这期间只有6人被处死，其中4人被执行是由于他们放弃上诉，要求被处死，并且在等待执行期间采取了自杀行动。渐趋明朗的是，各州在死刑案件中无法达到基本的合宪要求。

至20世纪80年代中期，最高法院为死刑判决后的审查设置程序障碍，甚至限制“人身保护令”的使用范围。如果一位粗心的辩护律师没有适时提出“反对”，引证了错误的修正案或法律权威，或者没有遵循适当的程序，那么，基于种族偏见的陪审团遴选、不当的检控行为甚至无罪的证据，就都可能被联邦法院所漠视。仅1984年就有21人被处死，比此前一年增加了400％。

颠倒的观念10年来一直被强化着：正当程序、法律平等保护和刑事审判的可靠性，这些都比不上“一州要处死一个人”的最终结局重要。正是对“死刑非同寻常”的奇异重构，才能解释最高法院1987年对沃伦·麦克莱斯基的判决。在大法官刘易斯·鲍威尔（Lewis Powell）执笔的5∶4的意见中，最高法院虽然接受了有关佐治亚州基于种族偏见而适用死刑的惊人数据，但还是维持了对麦克莱斯基的死刑判决。

大法官鲍威尔总结说，在运用死刑时，某种程度的种族偏见是不可避免的，这个问题让立法机关去解决更合适。但在他退休后却说，如果要他改变在任期间的一个表决，那就是“麦克莱斯基案”。然而，在死刑诉讼的严峻世界里，没有第二次机会。麦克莱斯基被处死了，而种族偏见“不可避免”的信条却生存下来。

对于“死刑非同寻常”所做的反常解释，导致了一些奇怪的后果。1991年，最高法院一改此前4年的做法，转而主张被谋杀者的家人可以在死刑案件的量刑阶段作证。这种“被害人施压”证据，现在只不过是给陪审员更大的宪法空间来考虑被害人的社会地位、种族和品格，以至于这样的想法有了法律的力量：对犯罪人如何惩罚，取决于我们在多大程度上认同被害人。

更令人惊异的是，最高法院甚至放弃了曾经做过的承诺：为面临执行死刑的无辜者确保复审。1993年最高法院竟然主张，即使有新的无罪证据，宪法也不保障在各州已被定罪的人不被执行死刑。最高法院在死刑的法理上不断让步，使现代的死刑与25年前的“弗曼案”相比，不再是可预测的、公正适用的或者一视同仁的。

目前在美国有3 200多人等待执行死刑。最高法院裁定，各州可以处死弱智者和16周岁的少年，在阿拉巴马州、佐治亚州和密西西比州，被处死的人中有2/3是黑人。

在美国政治和法律文化中，也许更令人忧虑的是出现了对死刑执行的热衷。1995年，有创纪录的56人被处死，国会通过的一个治罪法案进一步限制死刑上诉，并寻求大幅度增加死刑执行。从总统的竞选辩论到各州长的竞选战役，无不以死刑为谈资。当醉醺醺的众人聚集在法场向刽子手欢呼的时候，当州长和政客们炫耀杀人数字的时候，最高法院却已放弃“伯格法院”所要求的上级复审；相反，它采纳“兰奎斯特法院”赞同的限制死刑上诉的哲学：“让它继续下去吧。”

政客们在死刑问题上矫揉造作，回避繁复的引发暴力的原因；而最高法院不断地在不平等的刑事司法体制所引起的使人虚弱无力的问题上让步。很难想象最高法院能够很快回归司法的高瞻远瞩，在死刑问题上坚持公平与可靠。频繁的极端主义和政治论争，也许会在某个时候迫使最高法院重新考量目前的方针路线，人们只能期待好日子就在前面了。

在“弗曼案”前后，一位犯罪学教师停止讲授死刑问题，理由是在他看来所有的趋势都表明不会再有死刑了。随后，电椅复活了，已经陈旧的话题又有了新的生机。现在这位教师发现，在他的班级里赞同死刑的意见如此惊人的一致，好像死刑问题又不需要讨论了。事实上他所惊讶的是，学生们的“心中充满了虚构的故事”，这种时候又能从一门课程中学到什么呢？

民意调查的结果仍是赞成死刑的人居多，与此同时，限制并废除死刑的运动也一直紧锣密鼓。

1994年5月，蒂姆·罗宾斯导演的影片《死囚上路》，讲述了海伦修女与等待死刑执行的杀人犯的故事。西恩·潘和苏珊·莎兰登的表演感人至深，使许多观众成为反对死刑者。

1978年，芝加哥南部发生了一起强奸杀人案。4名被告中，有两人被判死刑，一直等待执行；另外两人被判终身监禁。1996年做了DNA测试，证明4名囚犯无罪。这就是著名的“福特·海茨四人冤案”（Ford Heights Four）。

1997年2月，历来走中间道路的“美国律师协会”终于开始呼吁死刑缓期执行。

1998年11月“错判与死刑问题全国研讨会”在芝加哥西北大学举行，它把30个被证明无罪的等待死刑执行者推上了这个舞台，并让全世界将聚光灯照在错误定罪问题上。

1999年2月，安东尼·波特被证明无罪，离死刑执行只有48小时。波特的案件成了国际头条新闻，他是伊利诺斯州恢复死刑以来第10位被证明无罪的等待死刑执行者。

2000年1月，伊利诺斯州州长乔治·瑞恩宣布：“我严正关切我们这个州的可耻历史，它曾经陷无辜于有罪，并将无辜者塞进等待处决的行列。我不能支持这样一种制度：它的实行被证明充斥着如此之多的错误，如此接近一个终极的噩梦，那就是，国家对无辜生命的剥夺。”

2000年6月，加里·格雷厄姆被处死，报纸、广播和电视进行了倒计时的报道。全国像一个大剧场，人们翘首以待乔治·布什在其任期内介入德克萨斯州这第135次死刑执行。格雷厄姆的定罪绝大部分依赖一个仅有的目击证人的证词，因而可能是无辜的。格雷厄姆被强行戴上手铐，浑身用皮带捆绑着，死拖活拽到死刑注射床上。他的最后一句话是：“今晚他们要杀死我。”

第三节 一次绞刑

缅甸，一个被雨水浸透的早晨。一束孱弱的灯光，从高墙上倾斜着射入监牢。我们等候在牢房外面，这些牢房是一排窝棚，前面有双层的铁栏，像狭小的动物笼子。每间牢房10平方英尺，里面只有一张木板床和一壶饮用水。在一些牢房里，黝黑的、一声不响的囚犯们蜷缩在内层铁栏边，身上围着毯子。他们是已决的死囚，一两周内将被绞死。

一个囚犯从牢房里被带出来。他是个印度教徒，矮小脆弱，剃过头发，眼神浑浊。他胡须浓密旺盛，与其身材相比简直不合情理。6个高大的印度狱卒押解着他，准备上绞架。两个人手持上了刺刀的步枪站在一旁，其他人给他戴上手铐，一条铁链穿过手铐并固定在他们的腰带上，又将他的双臂牢牢捆在身体两边。狱卒们紧紧簇拥着这个囚犯，他们的手始终小心翼翼地抓着他，好似时时要感觉一下他确实在那里，就像手中握着的一条活鱼，惟恐它随时跳回水中。但他毫无反抗地站着，双臂了无生气地任由绳索捆绑，好像没注意到发生的一切。

远处兵营传来8下钟声并伴着一声号响，在湿漉漉的空气里凄凉而微弱。典狱长独自站在一处，神情忧郁地用手杖敲打着地上的砾石，随着号声，抬起头来。他是一个军医，留着牙刷般的小胡子，嗓音粗哑。“看在上帝分上，快一点，”他不耐烦地说，“这家伙这会儿早该绞死了。还没准备好吗？”

狱卒头儿是个胖胖的人，穿着白色卡其布套装，戴着金边儿眼镜。他挥挥黑色的手，滔滔不绝地说：“是，先生！一切准备就绪。行刑者正在待命。我们这就开始。”“好吧，那就快点儿走。这事儿了结后再让囚犯们吃早饭。”

我们向绞架走去。两名狱卒扛着步枪走在这个犯人的两边，另外两名狱卒紧靠着他行进，每人抓住他的一只胳膊和一只肩膀，好似连推带架一般。而我们这些人，包括地方官等，跟在后面。出人意料的是，当我们走出10码远时，没有任何命令和警告，队伍突然停了下来。一件糟糕的事情发生了，一条狗出现在狱墙之内，上帝知道它从哪儿跳了出来。它在我们中间上蹿下跳，摇头摆尾地连声吠叫，肯定是因为看见这么多人而兴奋不已。它围着我们蹦跳了一会儿，在人们阻止它之前，扑向这个囚犯，跳起来要舔他的脸。每个人都惊呆了，竟然没有抓住它。“谁让这个该死的畜生跑进来的？”典狱长恼怒地说，“你们，把它抓住！”

一个狱卒从押送者中退出来，笨拙地追捕这条狗，但它蹿蹦跳跃，不让他捉到，把这一切看成是游戏的一部分。一个欧亚混血儿拾起一把砾石，想打跑这条狗，但它躲开飞石又随我们而来。它的狂吠回荡在狱墙内。这个犯人，被两个狱卒紧抓着，看起来无动于衷，好像这一切都是绞刑的另一种仪式。又过了几分钟才有人勉强抓住那条狗，我用围巾穿过狗的项圈牵住它，然后我们继续前行，这条狗依然不停地挣扯、狺吠。

离绞架约有40码远。我看到走在前面的这个犯人赤裸、黝黑的脊背，他手臂被绑，走起来僵硬笨拙，但却很稳健，迈着印度人特有的步态，双膝从不伸直，一跳一跳地走着。每走一步，他的肌肉都匀称地滑动着，一绺头发上下跳动，他的双脚在淋湿的砾石上留下印记。尽管狱卒们抓着他的双肩，有一次，他还是稍稍向一旁走了走，为了避开路上的一个小水坑。

很奇怪，直到此刻我才认识到，消灭一个健康的、有知觉的人意味着什么。当我看到这个犯人走向一旁避开水坑时，我看穿了秘密：在一个生命极为旺盛的时候将它扼杀，这是无以名状的不义之举。这个人还没有死，他像我们一样活着。他身体的每个器官都是健全的——胃肠蠕动，皮肤再生，组织形成——所有这些，都在庄严的蠢行中备受煎熬。当他站在绞架的活动踏板上时，当他在空中下坠尚有刹那生命时，他的指甲仍在生长。他的眼睛看着黄色的砾石和灰色的高墙，而他的大脑还在回忆、展望、思考，甚至思考如何避开水坑。他和我们是共同走着的一群人，看着、听着、感觉着、理解着同一个世界；然而不出两分钟，随着踏板突兀的一声脆响，我们中的一个就要离去——少了一个心灵，少了一个世界。

绞架设在一个小院子内，与监狱的主要场地相分离，长满了高高的带刺的杂草。绞架是砖砌的，像一个三面的窝棚，顶部是木板，再上面是两根支柱和一根垂着绞索的横杠。刽子手是一个灰白头发的囚犯，身着白色的囚衣，正等候在他的杀人机器旁。我们进去时，他向我们恭敬地弯腰施礼。随着一声令下，两名狱卒更紧地抓住犯人，将他半拉半推到绞架前，帮助他笨拙地登上台阶。然后，刽子手爬上去，将绞索套在犯人的脖颈上。

我们站在5码以外，等待着。狱卒们围着绞架站成一个大致的圆形。当绞索固定后，这个犯人开始向他的神明呼喊。他高声地重复喊叫。声音不似祈祷者般急切、惶恐，也不似呼救，而是沉稳的、有节奏的，几乎像是钟鸣。那条狗以一声哀狺回应着这个声音。刽子手还站在绞架上，他拿出一条像面袋一样的小棉布罩，当头罩住犯人的脸。但是，那声音虽被棉布阻钝，仍然持续着，一遍又一遍。

刽子手爬下来站定，手握控制杆。几分钟过去了，犯人所发出的沉稳的、被阻钝的声音持续着，一刻不停。典狱长把头垂在胸前，慢慢用手杖刺着地面。也许他在数着这喊声，允许犯人喊到一个数字，比如说50或者100。每个人都悚然变色，那些印度人的脸像坏掉的咖啡一样灰白，其中一两把刺刀正在抖动。我们注视着活动踏板上那个被捆绑、被罩住的人，听着他的喊声——每次都呼喊着又一秒钟的生命；我们所有人的心中都是同一种想法：啊，快杀了他吧，结束这一切，阻止这可怖的声音！

突然，典狱长下了决心，他昂起头，手杖一挥。“行刑！”他几乎是凶恶地喊道。

咔嚓一声，随后是死一般沉寂。犯人不存在了，绞索旋转着。我放开了那条狗，它立刻跳到绞架后面；但当它到了那里，却猛然停步，狂吠起来，然后躲到院子的一个角落里去，站在杂草中，胆怯地望着我们。我们绕着绞架检查犯人的尸体，他晃来晃去，脚趾直挺挺地指向地面，很缓慢地旋转着，像石头一样一动不动。

典狱长伸出手杖戳了尸体一下，它像钟摆微微地来回晃了晃。“没问题了，”典狱长说。他从绞架下走开，长出了一口气，忧郁的神情突然消失了。他看了看手表，“8点过8分，感谢上帝，今天早上就这样了。”

狱卒们卸下刺刀，列队走开。那条狗安静下来，好像意识到自己做错了什么事情，灰溜溜地跟在他们后面。我们从放置绞架的院子里出来，经过死囚牢房，进入监狱的中心院落。囚犯们在手持警棍的狱卒看管下，正在吃早饭。他们长长地蹲成一排，每人手里捧着一个盘子，两名狱卒提着桶依次分发米饭；绞刑之后，似乎有一种无拘无束的欢愉气氛。事情办完了，我们如释重负，感觉到歌唱、奔跑和窃笑的冲动。几乎在同时，每个人都愉快地交谈起来。

那个欧亚混血儿走到我身边，用头示意我们来的方向，会心地笑道：“您知道吗，先生，当我们的朋友（他指的是那个死去的人）得知自己的上诉被驳回时，小便失禁，尿在牢房的地板上。因为恐惧。”

一些人笑了，说不准为什么笑。

狱卒头儿走过典狱长身边，饶舌地说着：“啊，先生，一切都非常顺利，太令人满意了，咔嚓一声，就都结束了。并不总是这样顺利。我知道有些情况下，法医不得不走到绞架下，抱住犯人的双腿往下拉，确保他已经被吊死。太让人恶心了！”“抽搐扭动，那太糟糕了。”典狱长说。“啊，先生，当他们执拗起来那才麻烦呢！我想起有个人，我们要把他带出来，他死死抓住铁栏不放。您不会相信，先生，6个狱卒才把他拖出来，3人拽一条腿。我们和他讲道理，我们说：‘亲爱的朋友，想想你给我们带来的痛苦和麻烦吧！’但他听不进去！哎，他可真让人讨厌！”

我发现自己正在大笑，甚至典狱长也宽容地咧嘴笑笑。“你们最好都到外面去喝一杯，”他非常亲切地说，“我车里有一瓶威士忌，我们可以把它消灭掉。”

我们通过监狱的双层大门，来到路上。“抱住他的双腿往下拉！”一个缅甸的地方官突然大叫起来，并且开怀大笑。我们又都开始笑起来。那一时刻，狱卒头儿的故事似乎出奇的好笑。我们一起畅饮，当地人和欧洲人，相互间非常友善。那个死去的人，离我们100码。

★上面这节有关死刑执行的生动描写出自乔治·奥威尔（George Orwell）的《猎象》，它能够给我们某些直觉评价，而无须进行哲学探讨。奥威尔没有告诉我们那个被绞死的人究竟犯了什么罪，他似乎不必知道这些就已经对死刑产生了反感。奥威尔有伟大的思想和作品，除《一九八四》外，最值得一读的是《动物庄园》。奥威尔没有到过苏联，他从外部观察苏联，却对极权主义有精准的描摹与深刻的揭露。

第四节 反思断头台

1914年，“一战”前夕的阿尔及尔，一个杀人犯被判死刑。他杀了一个农民的全家，连最小的孩子都不放过。他杀人的方式残忍凶暴，还顺带洗劫了被害人。这个事件引起轰动。普遍的想法是，对这个恶魔来说，砍头实在是便宜他了。父亲告诉我，他也是这个意见，杀害孩子尤其令他怒不可遏。我只记得，他有生以来第一次要去亲眼见识一下砍头。他天不亮就爬起来，大老远赶到行刑的地方，那里已是人山人海。他没跟任何人说过那天早上他看到了什么，我母亲只是转述说，他冲进家门，表情扭曲，话也不说，一头栽到床上躺了一会儿，突然呕吐不止。他发现了华丽辞藻掩盖的真实情形：他能够想起的，不是被杀的孩子们，只是人头落地瞬间那抽搐的躯体。

可想而知，那个行刑场面一定非常恐怖，它成功浇灭了一个单纯、正直男人胸中的怒火，原本让他觉得是罪有应得的极刑，仅剩的效果就是让他恶心。当极刑只是引起它声称要保护的可敬公民的呕吐时，怎能说它可以（也应该）为社会带来和平与秩序呢？而且，极刑是一次新的谋杀，其令人作呕的程度比犯罪有过之而无不及。它根本不能补偿犯罪对社会的危害，而只是加重了危害。

实际情况是，没人敢于直接描述这个死刑仪式。官员和记者也好像意识到死刑现场有刺激与可耻的两面，在不得不提到它的时候炮制出一大堆不着边际的套话。于是，早餐时我们在报纸的一角读到，那个该死的家伙“已经向社会偿还了血债”，或者“凌晨5点正义得到了实现”。官员们称被处死的人为“当事人”、“病人”或者只用一个数字指代他。人们也只是悄声议论这个极刑。

我们对极刑讳莫如深，正说明它是一种恶疾。中产阶级的人最多是说大女儿的“咳嗽很可疑”，父亲近来“严重了”，因为肺结核与癌症被看作某种可耻的疾病。极刑更是如此，人们提到它时都绞尽脑汁使用委婉语。当然，极刑与癌症也有区别：从没人说癌症是必须的，而人们却毫不迟疑地说，极刑是令人遗憾的必需品。极刑是正当的，因为它是必须的；而我们对它有所讳言，因为它是令人遗憾的。

我想对极刑谈些粗浅的看法，不是因为我喜欢丑闻，也不是因为我有某种不良本性。作为一个作家，我向来回避这个话题；作为一个男人，我何尝不知，对某些无可回避的糗事最好是保持沉默。但是，如果沉默或者巧言只益于维持必须改革的滥刑或者本可减轻的痛苦，那么，除了大声疾呼直揭真相而外别无选择。法兰西与英格兰、西班牙分享了一份“荣耀”，它们是最后几个用铁幕将死刑遮蔽在镇压武库中的国家。只有对民众的极端漠视才可能使这种原始仪式存活，而民众也只是运用他们所熟悉的那套装饰话语来回应死刑。当想象力沉睡、言辞沦为空话的时候，在那里喊杀的，只有半聋的没心没肺的人。但是，如果向人们展示杀人机器，让人们实际触摸，并且让人们听到人头落地的声音，那么，公众的想象力就会被突然唤醒，就会在拒绝巧言的同时拒斥死刑。

当波兰纳粹疯狂地公开处决反抗者的时候，为了不让他们呼喊抵抗与自由的口号，纳粹用生石灰堵住反抗者的嘴。将无辜的受害者与该死的犯罪人相比，可能让人感到不可思议，不过，我们国家的一个事实是：上断头台的可不只是罪犯。这个事实之外还要补充一点：杀的方法是一样的。我们用温吞的言辞修饰一种刑罚，而如果不在现实情况下对这种刑罚做认真的检视，就不可能肯定其合法性。我们不能一边说死刑决不可少，一边又赶忙说最好不谈论这个话题。实事求是地审视死刑到底是不是必须的，这才是最重要的。

就我所知，死刑不仅不是必须的，而且无疑是有害的。我的结论不是来自几星期的调查研究，但也不是来自我父亲对死刑的感受。我不愿沉迷于虚弱的怜悯，这种怜悯将价值与责任混为一谈，最终使无辜者的权利丧失殆尽。与诸多当代名流的看法不同，我认为人并非本质上就是社会动物。我认为正好相反。不过我相信，人不可能活在社会之外，社会的法律对人的生存是必要的。因此，社会自身必须以合理而有效的规模确立一些责任，但法律最终的正当性需要检验，标准是看它为社会做了好事还是干了坏事。

多年来，死刑在我眼中不过是想象力无法容忍的刑罚，我的理智不断谴责这种懒惰的无序。我不想把自己的判断力留给想象力，我近期也做了许多研究，研究的结论加强了我的信念，更加强了我的论点。今天，我绝对同意匈牙利小说家库斯勒（Koestler）的看法：死刑玷污了我们的社会，应当立即废除，而死刑的支持者却无法作出合理的辩护。无需重述他的关键论点，无需叠加事实与数据，我只是补充一些理由。

我们都知道，支持死刑的最强论点是它的示范价值。砍头不只是为了惩罚，它更是为了威慑，通过一个可怕的样本，吓阻那些蠢蠢欲动的人；社会不是在报复，而只是在预防；在空中挥舞被砍下的头颅，让潜在的谋杀犯看到自己的下场，知难而退。这个观点，只要细加辩驳，其实并无力量。第一，社会并不相信自己所宣称的示范价值；第二，没有证据证明死刑曾经使下定决心的谋杀犯望而却步；第三，死刑是一种令人作呕的展示，它的后果无从预料。

我从第一点说起，社会并不相信自己所说的示范作用。如果它相信，它应当展览那些头颅。社会应当让处决现场万众瞩目，成为社会的纽带或者痛饮的琼浆。可我们知道，死刑在我国并不是在公共场所执行的，而只是在监狱的院墙内由少数人士完成的。

今天，再没有宏大的死刑现场，人们知道死刑，只是通过口口相传，处以极刑的新闻用语都是修饰加工过的。一个潜在的罪犯，在将要犯罪的时候，何以能够牢记已被步步抽象了的那次行刑？如果真想让他时刻铭记这次行刑，以致能够使他消除、逆转犯罪的决心，那就应该努力强化行刑的可怖，动用所有影像和语言手段来刺激公众的神经。在提到今天凌晨某人已向社会偿还血债的时候，就不该用模糊的言辞，而应当用更生动的详述向每个人提示犯罪的后果是什么。

不应当说“如果你杀人了，就只能在断头台上赎罪”，最好告诉他，为了杀鸡给猴看，“如果你杀人了，你会被投入监狱，几个月或者几年，挣扎于无与伦比的绝望与接踵而至的恐惧之间。直到某个早上，我们溜进你的牢房，事先脱了鞋，免得把你从睡梦中惊醒，因为我们知道，极度的焦虑使你好不容易才入睡。我们会扑到你身上，把你的双手反绑在背后，如果需要，再剪掉你的衣领和头发。我们可是完美主义者，我们会用绳子捆住你的胳膊，迫使你身体前倾，以便我们更容易接近你的脖子。然后我们就架起你，左右各有一人夹持你的胳膊，任你的双脚拖行在走廊上。那时，天还黑着，一个刽子手好不容易抓到你的裤子，平直地将你扔到断头台上，另一名刽子手把你的头固定在铡刀槽里，第三个刽子手让7尺高处的120磅的刀片飞落下来，切掉你的脑袋，像剃须刀一样锋利”。

为了使威慑更有效，有必要更进一步，使恐怖对我们足够巨大，足以在适当的时刻克服那难以抗拒的谋杀欲望。我们不应只是装腔作势点到为止，不应满足于发明这个“快捷、人道的”处决坏人的方法，我们应当出版成千上万册目击死刑者的回忆录，公布描述行刑后躯体状态的医学报告，然后在中学、大学里广泛传播阅读。

特别符合这一目的的近期报告，来自医学科学院的两位勇敢的医师，他们为了科学研究而受邀检查刚被斩断的头和躯体。医师们认为总结那些可怕的观察是他们应尽的义务：“如果允许我们发表意见，我们要说这些场面是令人惊恐的巨大痛苦。血从断开的颈动脉高速喷射出来，然后逐渐凝结；肌肉先是收缩，随后，这种纤维性颤动便转为僵硬；肠部痉挛，心脏不规则、不完全地跳动；嘴部因痛楚而皱缩起来。在那颗被砍下的头上，双眼不动，瞳孔放大，看不清任何东西；对眼睛来说，透明属于生命，凝固属于死亡。所有这一切都要持续几分钟，对于健全的肌体来说甚至持续几小时。死亡不是即刻来临的，关键的器官在砍头之后都还活着。医师们全程见证了这个谋杀式的活体解剖，直至那个过早来临的埋葬。”

我不知道有没有人无动于衷地读完这可怕的报告。为了使威慑有望发力，没有理由不在医师的观察之外加上目击者的描述：夏绿蒂·科黛，那个因刺杀马拉而被处决的女人，在被斩首后，刽子手提起她的头颅，掌掴她的面颊，她竟还以愤怒的表情。这个细节不可能比刽子手的一次描述更令人震惊：“铡刀落下，头立刻死了，身体却在跳跃，在绳索中挣扎。20分钟后，在墓地里，躯体还在颤动。”一位并不反对死刑的牧师在书中写道：“行刑的那个早上，罪犯的情绪糟透了，拒绝我们的宗教安慰。我们知道他的心情，也了解他对妻子的热爱。于是我们对他说，看在你对妻子爱情的分上，死前做一些祷告吧！罪犯接受了。他在十字架前祷告了很长时间，也似乎注意到我们的存在。行刑时，我们离他很近，他的头掉落在断头台前的木槽里，躯体很快被放进一个大的柳条篮筐中。这时出了一个差错，头还没放进去，就把篮筐合上了。刽子手拎着那颗人头等在那里，等篮筐重新打开，好把头放进去。就在这么短的时间里，我们看到罪犯的眼睛正盯着我，一副祈求的目光，似乎在请求宽恕。我们本能地手画十字祝福这颗头颅，它的眼帘眨了眨，眼睛的表情放松了。最后，那依然充满表情的眼神，变得模糊了……”读者们各自的信仰不同，可能接受也可能不接受这位牧师的解释。但是至少，“那依然充满表情的眼神”不需要任何解释。

★上文是法国作家艾伯特·加缪（Albert Camus）的文章，写于20世纪50年代末60年代初，译自贾斯汀·欧拜伦（Justin O'Brien）的英译本。加缪反对死刑，但他对终身监禁又会如何评价呢？如果死刑是个好东西，就该让法官去监斩他所判处的每个死刑，以便他积极地推广这个好东西，难道不是这样吗？在一些国家里，多数民众还很拥护死刑，对主张废除死刑的人非常反感，其中有复杂多样的原因。法国大革命时期的杜塔尔给出了一种解释：尽管回忆遭受磨难的人性令我痛苦，可我还是要说，在政治上，这些处决产生了很大的影响，可以安抚民众对自己遭受的灾难的不满，满足他们的复仇心。失业的商贩、面对物价飞涨而工资贬值的工人，只有在看到比他们更加不幸的人时，才能勉强接受自己的不幸。

第四章 利益

♣在希腊神话中，特弥斯（Themis）是一位蒙着眼睛、不偏不倚的正义女神。她手持天平权衡冲突，手握宝剑施行法令。这一生动的比喻在罗斯科·庞德的法理学中得到最充分的展开：我们都需要地球，都有大量的愿望和要求需要满足。我们有那么多人，但却只有一个地球。每个人的愿望不断地与邻人相冲突或者相重叠。因此，不妨说这是一个任务艰巨的社会工程，它的任务是创制维持生存的物资和满足人们愿望和要求的手段——人们共同生活在被政治所组织的社会里，即使物资、手段无法满足人们的全部主张，至少也应当尽可能人人有份。这就是为什么我们说法律的目的在于正义。我们不是说正义是一种个人美德，也不是说正义就是人们之间的理想关系。我们是说一种政体，一种关系的调整和行为的规制：使维持生存的物资成为满足人类享有物质和采取行动的手段，在最小摩擦与最少浪费的情况下尽可能人人有份。

依庞德之见，法律体系评价的方式首先是实用：在现代法律的全部发展过程中，法院、立法者和法学家，对于自己正在做的事情很可能没有清晰的理论认识，而是受一种以实用为目的的、清晰本能的指引，他们一直从事寻找实用的调和方式，即使不可能更多，也至少找到相互冲突与重叠的利益的实际折中与妥协。

第二种评价的方式参照了庞德有关权利义务的假定，这是所有法律秩序都努力达到的目标：在文明社会里，人们必须能够假定，（1）他人不会对他们进行有意的侵犯；（2）他们可以为善意之目的而控制自己所发现、获取和占用的东西、自己的劳动创造物；（3）与他们进行一般社会交往的人将依良好诚信行事；（4）从事某种活动的人将以应有的注意，不给他人造成不合理的损害；（5）执掌易于失控、逃逸而为害之物的人，将约束它们不超出适当的范围。

庞德所考虑的第三种评价方式更加多样而分散，他认为，一个社会中起作用的法律体系反映了社会的总体文化、方向和目标。在庞德的时代，美国社会正从自耕农的价值观向集体的、城市工业的价值观转变，庞德由此提出了一种正义理论（减少浪费），一种冲突来源理论（匮乏），一种法律体系作用阐释（裁判相互抵触的主张和利益），一种变更理论（重新承认以往未被确认的主张），一种关于如何评价各种主张的理论（通过经验、有关权利义务的假定，以及在法律体系中法官们将什么视为起作用的社会总体价值取向）。

罗斯科·庞德历经的职业生涯有法官、学者和哈佛法学院院长，他拥有巨大的影响力。他对法律体系如何起作用，以及法律体系中的法律人角色的理解，没有遇到过真正的质疑。不过，马克·加兰特尔（Marc Galanter）在《法律与社会评论》（Law & Society Review）发表的文章却是对庞德理论的挑战。

第一节 富人优先

一、当事人的类型

绝大多数对法律体系的分析都是从规则开始的，然后透过制度设施了解这些规则在当事人身上所起的作用。我想要把这个程序倒转过来，从望远镜的另一端看出去，思考当事人之间的差异对制度运行方式可能产生的影响。

由于能力、法律状态、资源占有等方面的差异，使社会上一些人有许多机会利用法院来提出或者捍卫某些主张；而另一些人则少有这样的机会。据此，我们可以将社会上的人分成两种权利主张者：偶尔诉诸法院的“孤注一掷”者（one-shotters），简称OS；长期从事相似诉讼的“职业玩家”（repeat players），简称RP。离婚案件中的夫妇、交通肇事的被害人、刑事被告人，都属于OS；保险公司、公诉人、信贷公司，都算是RP。显然，这是一种简单的划分，有些情况是处于中间地带的，比如职业犯罪人。

典型情况下，RP是一个较大的单位，在任一给定的案件中，赌注都是较小的；通常情形下，OS都是些较小的单位，案件的结果就是赌注，这个赌注是很大的。对伤害案被害人和刑事被告人而言，案件的结果可谓是利害攸关的。但是，OS又可能遇到另一问题：他们的主张是如此微不足道和不可操作，以至于强制实现这些权利主张肯定是得不偿失的，比如受缺斤短两损害的消费者面临的就是这种情况。

可以想见，在诉讼游戏中，RP的玩儿法与OS是大不相同的。考虑一下RP的一些优势：

1．由于以前干过这事儿，RP们都有先一步的智慧，能够筹划下一次的交易，并且建立一个记录。出具格式合同，要求证券保证金等，都是RP干的事。

2．RP们发展出一套专门技术，并且预备了一批专业人士。他们享受着规模效益，因而节约了每一案件的初始投入。

3．RP们有机会与现行制度发展有益的、非正式的关系。

4．RP必须建立并维持一个作战者的信誉，他的利益就在于“讨价还价的名声”，而这种名声又是他奠定讨价还价有利地位的资源。

5．RP们可以碰运气。争执的事项对于OS越是重大，他们就越是可能采取“极大中的极小”战略，也就是将最大损失的可能性最小化的博弈原则。对RP们而言，一旦赌注相对较小，他们就可能采取长期利益最大化战略，甚至不惜在某些特定案件中付出最大代价。

6．RP们不仅在切近利益上碰运气，而且在规则形成上做文章。他们可以运用游说等方法扩展资源，影响相关规则的制定。

7．因为眼前结果利害攸关，OS是不关心未来相似诉讼结果的；而对于RP而言，任何可能对未来案件结果有所影响的东西都值得追求。对于任何玩家来说，赌注越大而重玩的可能性越小，他就越是不会关心那些指导未来同种情形的规则。比如争夺独生子女监护权的父母，职业拳击手起诉国税局，面临死刑的罪犯。与此相反，玩家在当前案件中的赌注虽然很小，但却有一系列相似情形作为远景，就会对法律的状态更感兴趣。国税局、收养机构、公诉人都是这样的玩家。

因此，如果RP热衷于在一系列案件中将切实利益最大化，他就可能情愿出卖个案的切实利益，以换取规则利益或者将规则损失最小化，因而一旦RP预见到会有不利的规则后果，他就会寻求“和解”。RP们既然期待着一再的诉讼，就会选择那些他们认为最可能产生有利规则的案件去起诉或者上诉。相反，OS们宁愿要一个切实的利益，也不要一个生成“好的法律”的机会。因此可以预期，那些能够影响未来案件结果的“先例”会相对倾向于RP，要点仅仅在于，RP有较多的机会启动有前途的先例，并且阻止不利于己的先例。

8．由于有专门的经验和技术，RP们更有能力分辨哪些规则更有渗透力，哪些规则只不过是象征性的承诺。RP们可能集中投入资源，以促进规则的变革，并产生不同的切实结果。他们能够用象征性的失败换取切实的利益。

9．既然渗透力有赖于当事人的资源——知识、勤勉、专门服务和金钱，RP们更容易投入匹配的资源，以确保有利于他们的规则的渗透力。

这并不是说RP就等于富人——就权力、财富和身份而言，也不是说OS就等于穷人。在美国的背景下，绝大多数的RP的确比绝大多数的OS更加庞大，更加富有，更有权势。显然也有例外，有些刑事被告人虽然是OS，但却可能非常富有。

可以设想一些涉及OS和RP不同组合的典型，制作一个表格，填充一些熟知的、大致符合美国情况的例子。当事人诉讼战略格局分类表

方格Ⅰ：OS对OS

这里绝大多数是离婚和认定无行为能力的案件。绝大多数（比如90％的离婚案）都属于非争讼性质。其中有相当一部分实际上是伪装的诉讼，也就是当事人之间以及代理人之间借助审判名义进行的和解。这个方格中的真正诉讼通常发生在关系密切的当事人之间，他们为了一些不可分割的利益而争斗，通常带有不顾一切的非理性色彩。案件诉诸法院的时候，他们的关系已然破裂，他们的行为也很少符合日常模式。这样的当事人都是工具性地援用法律，他们对裁决本身非常关注，而不大重视法律的长期状态。这里很少有上诉，也很少有技术鉴定。法律原理与人们的习惯和公众的态度可能是非常遥远的。

方格Ⅱ：RP对OS

这个方格中包括了绝大多数真正的诉讼。法律被用于当事人日常的权利主张过程，而这些主张的制造，对他们来说就是一种经常性的商业行为。这些案件通常都是标准化的大生产，对于正式的审判，人们很少投入个别化的关注，很多这样的案件都进行了非正式的和解，以求得想要的诉讼结果，并减少风险、成本和延误。

方格Ⅲ：OS对RP

这里都是不常发生的案件，除了人身伤害案件以外。人身伤害案件的独特之处在于，它有一笔应急费，使当事人容易进入诉讼领域。在交通肇事伤害案中，诉讼就像在例行公事，而和解也极为接近可能的诉讼结果。在人身伤害案件之外，方格中的诉讼通常代表着某些OS的企图，也就是，借助外界的帮助，制造对于某一组织的压力。OS曾与这个组织打过交道，但现在处于关系破裂的边缘，比如被解雇的职员或者被取消资格的经销商。

方格Ⅳ：RP对RP

可以想见，方格IV中的诉讼是很少的，因为两个RP在不断博弈过程中，都期待持续的互惠交易，这种期待将会引起非正式的双边控制。这种情况可以通过对商人交往和劳动关系的研究得到印证。正在努力设立的工会，以及正在努力阻止工会设立的管理层，在处理讨价还价的伙伴之间的交易时，都越来越少地延请官员参加。具有互惠关系的单位之间，在法庭上并不调整它们的差异。在依赖第三方解决纠纷的场合，采取的形式可能大大不同于官方制裁，采用的规则是内部的而不是官方的。

然而，这里有一些特殊案件。首先，有这样一些RP，他们寻求的不是进一步的切实利益，而是对基本文化信仰的裁判。例如，那些为教堂与州府的诉讼提供赞助的组织，它们作为RP所争执的是价值差异（谁是正确的）而不是利益冲突（谁得到了什么），因而这类案件很少有和解的倾向，也很少有发展私下解决纠纷机制的基础。

其次，政府是一种特殊的RP。由于法院可以通过有关公共政策的权威解释，重新定义政府机构有关利益的概念，政府作为当事人就更喜欢在法院之外形成决定，而它的对手可能更愿意把政府拉上被告席，以期确保目标的转换。

另一种特殊案件是在两个不常打交道的RP之间进行的，比如两家保险公司互为原被告的案件。在政府与垄断组织的对抗中，双方是如此紧密地纠缠在一起，以至于非正式的控制力量受到限制。在这里，它们的相互束缚又不足以控制各自的进攻手段，它们都是无路可退的。一次性的大买卖落空了，剩下的都是些边缘性的冒险。

在这些基本假设的基础上，我们勾勒出诉讼的总体轮廓和与之相关的各种因素。方格II中的诉讼总量最大，方格III中的诉讼最少。这两个方格中的诉讼绝大部分都是大规模的、日常性的纠纷过程，它们发生在陌生人（没有持续的互惠关系）或者离婚者之间——这样的当事人之间能力是不均衡的。一方当事人是官方组织的“专业人士”（以此谋生者），他们享有战略优势。双方当事人之间的关系是由官方的规则建立和界定的，在诉讼当中，这些规则会因为交易成本和对优势的选择性运用而大打折扣。另一方面，方格I和方格IV中都是些不常见的但却更具个人色彩的诉讼，当事人之间能量相当，过去或现在有持续的、多层次的关系，并且附带着非正式的控制。当这种关系失去未来价值的时候，当双方试图裁决相互冲突的价值观的时候，诉讼就出现了。

二、律师

我们聘请律师后又会怎样？有律师的当事人会做得更好。律师都是RP，他们的出现能够使当事各方取得平衡，消除本身是RP的当事人的优势，并且律师的存在能够扩大RP当事人的优势。不言而喻，RP作为一些较大的单位，能够更稳定、更大量、更频繁地购买更高质量的法律服务。RP还有信息优势，不仅能够自始得到更多的智力支持，而且能够在整体上取得更稳固的连续性，得到更好的记录，完成更有预见性或者预防性的工作，在相关领域获得更多的经验和专业技术，并且能够更好地控制律师。律师与客户之间的关系越是紧密和持久，律师就越是忠诚于他的客户而不是法院或律协，他们所积累的专业技能和总体战略指导方面的优势就越是明显。

律师的专业性在哪里？许多职业都迎合特定种类的RP的各种需要，而那些服务于OS的专家都有独到的特征：他们是法律职业者中“层次较低的梯队”，与那些为RP服务的律师相比，他们一般来自较低的社会经济层次，进入当地非全日制的法学院，独立执业而不在大的律师事务所工作，在业内也没什么声望，一般都有发动客户的难题；由于与OS客户的关系短暂而孤立，加之费用微薄，使案件成为一种批量生产的过程，也就是说，投入到每一案件中的时间和精力通常都是有限的，这便决定了他们的法律服务是陈旧而毫无创造性的。

三、制度设施

我们看到，RP在法律服务分配上的优势使其战略优势得到进一步加强，两种优势都是由制度设施的基本特征所注定的。

其一，这些制度是被动的，它们将优势赋予掌握信息、善于克服资金障碍、拥有绕过程序限制技巧的权利主张者。一旦进入法的大门，双方当事人各自承担推进案件的责任。主审法官居中裁判，案件进展、证据收集、举证证明全赖当事人的进取和资源。当事人被视为好像同等拥有经济资源、调查机会和法律技巧，而通常情况并非如此。委托的事项越是宽泛，优势就越是倾向于更富有、更有经验、更具组织性的当事人。

其二，这些制度长期处于不堪重负的状态，从而强化了制度被动性所赋予的优势。一般而言，权利主张大大超过能对每一案件进行正式审判的制度资源。

负担过重的制度通过以下方式促使权利主张者们进行和解而不是寻求裁决：拖延，使赔偿贬值，提高诉讼成本，鼓励辩诉交易和简易程序，减少正式审判，等等。因此，案件过多，增加了审判的成本和风险，并且大大减少了改变规则的机会。这一切都有利于现行规则的受益者。

负担过重的制度倾向于保护占有人，而不利于主张权利的原告。绝大多数情况下，这意味着帮助RP压制OS，因为RP们一般可以构造一些交易，使自己处于占有人的地位。

负担过重的制度意味着，在正式法律制度中的承诺多于兑现这些承诺的资源。“书本上的”权利和规则多于裁决和执行它们的能力。进而可以预料，法官、警察、行政官员容易对那些更有组织性、更为殷勤、更能影响他们的选民的人作出反应，而这样的人通常又是RP。

因此，不堪重负的、被动的制度设施为那些具有战略地位优势和法律服务优势的人提供了充分表演的舞台。

四、规则

规则倾向于旧有的、文化上占统治地位的利益。这并不是说，规则的设计明摆着就是为了倾向于这些利益，而是说，那些已经取得统治地位的集团成功地操纵了先于规则的行动。我已经说过，就规则对“穷人”的公平对待或者施恩加惠的程度而论，落实规则的有限资源会更多地分配给这样一些规则：它们旨在保护和促进有组织、有影响的集团的切实利益。进而，正当程序的要求及其给贸然诉讼设置的障碍，都自然而然地倾向于保护占有人和持有人，而不利于主张权利的原告人。最后，规则是足够复杂的，也足够疑难，或者说，如果有足够的资源投入使之疑难，它就能够成为疑难。所以，法律服务在数量和质量上的差异，将会影响当事人从规则中攫取优势的能力。下表显示出不同阶层（但大部重合）的“富人”所享有的不同层次的优势，这些优势相互连接，相互加固并且相互遮蔽。

五、变革的战略

上表中给优势划分了四个层次，这种归纳也是在建议一种变革，也就是制造平等，将优势赋予原本不享有它的人：

1．改变规则

获得利己的规则改变，这是一个昂贵的过程。“穷人”没有能力通过立法和行政政策的制定来完成这种改变；有组织者、专业者、富有者和殷勤者享有优势。诉讼并不是“穷人”唾手可得的改变规则的资源，对规则的挑战昂贵而艰难。由于OS在切实的结果方面有太大的赌注，他们不情愿去获得规则的改变。

2．增加制度设施

制度设施增加以后，可以用耗时的、正式的审判来处理每一个权利主张，不用排队，没有拖延，也没有陈规老套。减少拖延，对于权利主张者而言，就是降低了成本，就是减少了职业当事人的优势，减少了法律服务质量上的差异。几乎不必再强调指出：这样一种变革肯定会遇到阻力，不仅来自现行制度风格的受益人，而且来自法律专业人士根深蒂固的思想抵触，因为变革会破坏这些专业人士基本的法律妥当感。

3．当事人的重新组织

将作为当事人的“穷人”组织起来，整合到一个协调一致的集团中去。这个集团能够协调行动，采取长远战略，并且从高品级的法律服务中获益，也就是，将OS整合到RP中去，以协会会员名义进行讨价还价，委托他人管理琐碎的权利，成立利益集团，等等。

这些优势还要与OS战略地位的巩固相结合，将那些相对微小的权利主张汇集起来，或者将权利主张缩减到集团诉讼可以驾驭的程度，从而排除或者分担不可接受的风险。无论法庭内外，一个有组织的群体不仅能够更好地保障利己的规则改变，而且能够更好地落实这些利己的规则。它能够投入监督、操控、威胁或者诉讼的资源，而这类新单位实际上就是RP。

我们的分析表明，要打破“富人”之间的关联优势，就不仅必须注意规则的层次，而且必须注意制度设施、法律服务和当事人的组织。诉讼和游说都必须靠有组织的利益、服务的供给和新型制度设施的发明来最终落实。

第二节 美国GDP

麦迪逊诉达克镇硫铜铁公司案［Madison v．Ducktown Sulphur，Copper & Iron Co.，83 S.W.658，13 Tenn.331（1904）］，法官尼尔（Neil）：

案件是在下级法院分别起诉的，但在本庭合并审理。它们所包含的主要事实和法律问题都是相同的，因而在一个法庭意见中加以阐明。起诉书都是基于两家公司造成污害的事实。两家公司在波尔克县达克镇及其附近开设工厂，在还原铜矿的过程中，焙烧堆产生了大量的烟，弥漫到周围的土地上，损害树木和农作物，使原告们的家庭不舒适，土地也减产了。原告都是达克镇周围山区的小农场主，都是在1891年达克镇铜业公司开业前就拥有了这里的土地，他们起诉的目的都是禁止这些工厂继续经营。

所有案件的事实基本如下：

1901年5月起，达克镇硫铜铁公司开始焙烧铜矿，经营至今。还原铜矿的方法是将未经处理的铜矿打碎，置于层叠的木柴之上，成为很大的露天焙烧堆，而点燃这些焙烧堆的目的是为了从矿物中提取出一种硫化物。在燃烧过程中，焙烧堆释放出大量浓烟，浓烟升空后，被风吹到附近的田野上。

被告一直都以合法的方式经营着他们的企业，没有任何损害原告的目的和愿望；他们以仅知的方法运行工厂，企业经营也是成功的；被告们不遗余力地试图消除烟和有毒蒸气，一位被告已经花费了20万美元进行以此为目的的实验，但是不见成效。

由于没有更远的地方可以迁移，如果原告寻求的禁止性救济被准许，则被告将被迫停止经营，他们的财产将变得一钱不值，庞大产业将寿终正寝或者被迫迁出本州。一个必然推论是：本州一项巨大而蓬勃发展的工业将被毁灭，本州所有珍贵的铜产将失去价值。

庭审法院同时认定以下事实：

波尔克县1903年的总税收约259万美元，其中被告总资产约128万美元；这些企业开工前，仅有200人居住在这一地区，而今约有1万2千人，几乎都靠铜业维持生计。被告之一的田纳西铜业公司雇用了1 300名男工，月均支付4万美元，员工几乎都是从波尔克及其邻县招聘的。

田纳西铜业公司每月消费约3千吨可口可乐和2 800吨煤以及12万8千立方英尺木柴，等等。上诉法院认定，另一被告公司雇用1 100多人，以此推知，该公司每年支付的工资和货款大致相当于田纳西铜业公司的支付。

非常明显，两家公司每年支付巨额的金钱，这些金钱是全镇居民的生计所必须的。如果这些工业被压制，那么，成千上万的人将不得不迁往别处另谋生路。

现在，我们应当阐述原则，这些原则应当在案件审理中支配所涉论争的是非曲直：

毫无疑问，这是一起污害案件，本诉讼中的原告将有权获得金钱赔偿，但是，衡平法上的禁止令救济不是当然的。不仅起诉书必须做适当的陈述，而且权利必须明确，损害必须确实。如果对于造成损害的原因存在合理的怀疑，那么，因这种怀疑而产生的益处应归于被告；如果损害能够在诉讼中经由判决而得到充分补偿，则不会使用禁止令。

一个总前提似乎已为先例所建立：如果诉状和证据足够清楚和肯定地显示发生了损害，应以禁止令实施救济，则不得因被告的经营是合法的或者因被控企业位于适宜和便利的地点而拒绝这种救济。

但是，这里还有另一项原则：获准一项禁止令并非绝对的权利，而是有赖于法院明智的自由裁量权，这种自由裁量权着眼于实现司法的目的，要考虑每一案件的所有特殊情况和各方当事人的处境。

就本案而言，损害赔偿是一项绝对的权利，而颁布禁止令则须诉诸自由裁量权。何谓自由裁量权的正确行使？是以经济赔偿的方式认可原告的指控？还是更进一步，同意他们的请求，铲除两个庞大的矿产企业，捣毁一个县一半的课税价值，并将1万多人逐出家园？我们认为，这一问题的正确答案是不言而喻的。

为了保护总值不足1千美元的几小块土地，而要求我们使用禁止令毁掉一项近200万美元的资产，不仅对企业主，而且对州乃至整个国家都是难以想象的。我们承认：居住在上述小块土地上的原告的家庭生活，已经不如受到烟害之前那样舒适，并且，我们深刻意识到这一主张的真实性：任何人都不因其有多于他人的财产而享有更多的权利。但是，在权利相互冲突的案件中，任何一方的当事人对权利的享有，都会在某种程度上限制另一方当事人对财产的使用。法律必须尽可能在争讼的当事人之间做最好的安排，以维持每一方在当时情况下最大限度的自由。我们对本案责无旁贷的结论是：唯一适当的判决是同意原告有关经济赔偿的请求，但禁止令的申请必须被驳回。

★先后运用庞德和加兰特尔的观点评述“达克镇案”，然后对两者进行比较。以加兰特尔的观点看，案件中的哪些方面使得冶炼者处于有利地位？依当代的视角，如何看待长期的生态问题，能否用一纸不利于公司一方的判决将其解决在萌芽状态？“佐治亚州诉田纳西铜业公司案”是州政府为制止污染而提起的一场诉讼，最高法院在该案中作了不利于达克镇硫矿公司的裁决。尽管对佐治亚州土地的损害不似对达克镇紧邻工厂的土地的损害那般重大，霍姆斯大法官仍然作了有利于佐治亚州的裁决：这是一个享有“准国家主权”能力的州针对自己所受的损害而提起的诉讼，这种主权能力使该州对其领域内的土地和空气拥有独立于公民权利并作为公民权利后盾的利益。对于其山岭的树木应否砍伐，对于其居民应否呼吸新鲜空气，该州有最后的发言权。一个主权者要求其领土上空不被硫酸烟尘大面积污染，要求其山岭上的林木不被进一步损毁，要求其山丘上的农作物和果树不遭受同样的危险，这样的要求是公平的、合情合理的。在给予被告一段合理的时间，并且在被告进行了一定的努力之后，为制止烟雾，除了发出禁止令，我们别无选择。

第五章 身份

♣马克斯·韦伯（Max Weber）将法律定义为强制命令，一种有充分的国家暴力作为潜在后盾的命令，由此将法律与习惯、伦理和宗教等其他规范区别开来。它们的制裁也有别于法，如冷眼、内疚或者永恒的诅咒。韦伯认为，社会为其成员提供两种基本的奖赏方式：荣誉（身份）和回报（财富和阶级）。当法律和社会奖赏被通盘考虑时，一个困惑的问题就出现了：法律体系是用来使身份、财富和权力的主导分配方式永久化吗？

这些是美国法中令人不快的问题，因为我们的社会被说成是不分阶级的，而且每个公民在法律面前都被认为是平等的。像霍姆斯、卢埃林和庞德这样的著名法学家，都难以想象法律除了强化社会和经济的定位外，还有什么别的功能；将法律视为不偏不倚的、以恰到好处的自由裁量加以落实的平衡过程，要比将其视为实现少数精英分子愿望的权力操纵更令人舒适愉快。

然而，某些法律规则阻碍了切中社会、政治和经济秩序要害的重大问题的提出。涉及住房、福利、就业等具有广泛影响的争执的时候，除了利用规则来阻碍法律诉讼、减少对现状的威胁外，有权力的人还花费大量的金钱和精力通过立法使法律对自己有利。各种游说集团一直都在对州和国家发挥着影响。绝大部分有关契约和财产方面的法律被塑造出来，以使现存的权力和财产关系成为永恒。

毫不奇怪，故意制造的晦涩难懂的条款，成为有权者手中的硬通货，这些条款几乎总是恶意针对小企业中的谋生公众的，更不必说穷人和低薪阶层了。绝大多数商业交易的文件都是由有权者提供的，也正是他们从这些文件中获益。需要人们签字的东西，既是公平交易的证据，又常常是统治支配的工具。一般情况下，法院并不到文件的背后去发现商业交易的经济现实。

立法的获益与负担并不在全体人口中分配，而是集中于某些阶层和团体。不仅如此，跨国公司乐于在世界范围的生产和销售网络中计算其收入和成本，而由此产生的巨大的税收漏洞必然由普通纳税人来弥补。

从理论上说，税收本质上是累进制的，因而从长远看，应当是使收入和财富趋于平等的力量。但事实正好相反，自20世纪70年代中期以来，收入和财富的不平等，不是缩小了，而是加剧了。

苏联的法哲学家帕舒卡内斯（E．B．Pashukanis）认为，在刑法领域，阶级对抗达到了顶点。制度将被指控犯罪的人转化为“审判客体”，使法律的制定者能够更粗暴地对待他们，并且通过他们来施加阶级统治。依照他的观点，衡量刑法是否正当的标准——保护社会安全——掩盖了现实本身，因为从封建社会到工业社会，刑法的真正作用一向就是维护等级、特权和财产。刑法及其适用一直高度可见地展示了财富、身份和权力对于法律后果的影响。企业偷税、证券内幕交易、合同诈骗、银行监守自盗、贪污挪用等绅士犯罪，其待遇绝对不同于偷窃、夜盗、抢夺之类的穷人犯罪。

导致尼克松政府多名高官被定罪的水门事件，是一次不寻常的优待规则，因为在事件后仍然给予尼克松总统以优厚的退职金，甚至有政府出钱的私人随从。像其他象征性地服刑后到处招摇过市的“水门事件的罪犯”一样，尼克松发表回忆录，接受电视采访，被聘为顾问，并最终享受了英雄般的葬礼。自水门事件后的30年里，华盛顿的丑闻已是家常便饭，以至于合法与非法、适当与不当的界线被湮没了。过去令人气愤已极的事，现在只能耸耸肩说：“你还能期望什么呢？”

19世纪50年代的纺织业，绝大多数的工人是妇女，下面的判例展示了纺织女工的历史际遇。

第一节 打工与不准打工

桑顿夫妇诉萨福克加工公司案［Thornton and Wife v．The Suffolk Manufacturing Company，64 Mass.376（1852）］：

依照劳动协议，女原告人凯瑟琳·卡辛迪婚前曾为被告工厂工作。协议规定，如果她在至少12个月的受雇期内忠实地履行了自己的职责，期限将满时提前两周通知厂方，她将有资格离职并取得荣誉退职证明。凭此证明，她可以受雇于当地其他厂家。但是，被告无视协议，没有给女原告人荣誉退职证明就解雇了她，因而剥夺了她在当地其他厂家受雇的权利。

庭审过程中，原告传亚历山大·赖特作证说：“我大体熟悉本地各公司的规则和惯例，如果监工对于工人的表现没有异议，就应当给予荣誉退职证明，我在这里的23年中一直都是如此。我从未听说过监工会武断地拒绝，拒绝总是有看得见的原因的，比如坏脾气、在车间制造麻烦等等。侮辱监工、试图挑唆其他工人的不满，任何这样的行为将导致这个工人在别处也无法谋职。我不知道工人有权要求一份荣誉退职证明，这种证明就像一份家仆推荐信。”

詹姆斯·蒙塔古作证说：“我认识女原告人已有4年了，她被解雇后曾要我到公司去为她讨一份荣誉退职证明。她的监工克拉克先生说不能给她这个证明，但她可以回来工作。我对他说，我认为这一解雇太过严厉，会有麻烦，她可能起诉。他说宁可花5千美元打官司也不会给她。”

威廉·马克兰德作证说：“我认为，是否给予证明是监工自行斟酌的事。我本人就是如此，但我从不无理拒绝。当然，不服从就足以构成拒绝的理由。”

法官肖（Shaw）：

我们看不出原告有获得救济的理由。依据仅仅是，雇主保证：如果工人在岗位上坚持工作一定的时间，将准予她荣誉退职。这种荣誉退职证明是一种事实的证明，但是，如果事实正好相反，如果工人的表现并不令人满意，那么，它将误导其他的雇主。在这种情形下，是否给予这种证明，要依雇主对事实的确信而定，该确信来自于他的个人知识或者其他源泉。雇主的心态、他对雇工良好品格的信任或者不信任，都是其他雇主希望知晓又有权知晓的。

因此，当有人索要证明时，必须依赖雇主自己的决定。即使在雇用工人的时候雇主做过保证：在雇用期限届满时将给他一份品行良好的证明，除非形成了一份合同而不仅是客套的许诺，否则，在雇用期满后，拒绝给予雇工这样一份证明，将不是违反合同的行为。

公司只能通过指挥工人劳动的负责人的报告来了解事实真相和工人的良好品行，只有负责人才知道事实并能够说清这些事实。因此，当监工证实工人因行为不当而被解雇时，这一证据必定是公司的最后结论，因为公司在给出证明时没有其他更合理的途径。

据说，反对的意见认为，一个监工可能武断地拒绝证明良好的品行，或者虚饰恶劣的品行。这种情况是可能的，如果他任性或者毫无理由地这样做，那么，这种极大的耻辱和恶行将会很快损害他自身的诚实和正直的名誉。当我们必须求助于个人的知识、判断和良心时，他的决定必须被推定为是依据事实的，并且是结论性的。

事实本身对于雇工的权利没有任何影响，对于失业的工人而言，拥有一份良好品行及荣誉退职证明才是至关重要的。公司、公司的代理人和雇工以及所有利益相关者应谨慎而有良知，在工人理应得到时，给予这种证明和推荐，在他们不应得到时，拒绝给予这种证明和推荐。

★本案中，工人想去另一家工厂打工，竟然遇到这样大的阻力。离职如果被看成奴隶的逃亡，那么，民国时期的批评家鲁迅给被压迫者的分类（一种是做稳了奴隶的人，一种是想做奴隶而不得的人）在此是否适用？是什么迫使公司的代理人表示，他宁愿花5千美元（在1850年可是一笔巨款），也要同一个每周只赚3到5美元的纺织工人打一场官司？

第二节 谈判与不准谈判

全国第一维修公司诉全国劳工关系局案［First National Maintenance Corp．v．NLRB，452 U．S.666，101 S．Ct.2573（1981）］，大法官布莱克默恩陈述最高法院意见：

本诸“就工资、劳动时间和其他雇佣待遇和条件”诚实信用地进行劳资谈判的义务，雇主是否必须与其雇工的代表就部分停业问题进行谈判？本案中，全国劳工关系局就上诉人终止与客户的一项合同，强加给上诉人与雇工代表谈判的义务。

上诉人全国第一维修公司，为城区商业顾客提供家政、清洁、维修和管理服务，并以固定价格收取劳务费用。它为格林公园护理中心提供维修服务，双方于1976年4月28日达成的书面合同中明确规定：格林公园“负责提供所有的工具、设备、材料和供给品”，同时每周支付上诉人“500美元，外加一周的工资总额和福利补贴”。然而，自1976年11月1日起，每周费用已减至250美元。上诉人通过电话要求格林公园恢复每周500美元的报酬，又书面通知格林公园将中断服务，除非增加报酬的要求得到满足。

就在这个时候，“劳产联”在上诉人派去格林公园的雇工中组织了一场运动。在劳工关系局主持下，绝大部分的雇工都选择工会作为他们劳资谈判的代理人。上诉人既无回应也没有主动寻求与工会协商。

1977年7月28日，上诉人通知其格林公园的雇工将于3日后被解雇。工会代理人威克立即打电话给上诉人的财会秘书马什，要求延期解雇以便进行劳资谈判。马什拒绝了谈判的要求并告知威克，格林公园维修工程的终止纯粹是钱的问题。最后说到，格林公园合同中规定的提前30天通知的条款，使得8月1日以后的合同履行费用昂贵得无法承受，上诉人遂于7月31日终止了格林公园维修工程并解雇了所有雇工。《全国劳工关系法》的基本目的是建立和维护劳资和平，实现这一目的关键就是要促进劳资谈判的进展，以化解和疏导劳资矛盾。

本案所涉及的管理决定，对雇佣劳动关系产生直接的影响，因为合同的终止导致雇工不可避免的失业。但表面看来，这一决定的焦点仅仅是与格林公园合同的经济收益问题，与雇佣劳动关系毫不相干。这一决定，关乎企业的经营范围和发展方向上的变化，类似于企业是否从事某种经营的决定，而与雇佣条件没有直接关联。本案因而引起了工会及其成员的密切关注。

强制性谈判的概念是指这样一种确信，即谈判双方以各自的经济手段为后盾，达成既有利于雇主，也有利于雇工乃至整个社会的协议。然而，只有在拟讨论的议题能够通过谈判加以解决的情况下，这一概念才是正确的。雇主必须在一定程度上摆脱谈判过程的束缚，这种自由是经营一个赢利企业所必不可少的；雇主还必须事先确知何时可以达成协议，而无须担心事后被贴上不公正的标签。《全国劳工关系法》并不是旨在维护谈判中任何单方面的利益，而是要以中立的姿态培育一种可以解决各种利益冲突的机制。在决定关闭某一特定设施或者部分业务的过程中，工会的利益源于对工作保障的合理的关切。工会参与的实际目的主要是试图延缓和阻止停业，雇主可能不会只是简单地部分停业，他还要将其决定标榜为“纯经济问题”，以掩盖企图削弱、智取工会的意图。因此，工会自然而然希望防止出于损害工会的动机而作出的部分停业的决定。

是否应就这类决定进行讨论，所关涉的雇主的利益更为复杂，且随着特定情境的变化而变化。如果劳动力成本是导致停业和关闭决定的重要因素，那么资方就会积极而自愿地与工会进行协商，以寻求让步，确保继续经营有利可图。而雇主在面对业务机遇和紧急事件时，非常需要速度、灵活性和机密性。公开进行正常谈判所产生的附带的结果，可能是损害了交易的成功，增加了企业的经济损失。

如果雇主冒险决定不进行谈判，那就有可能面临苛刻的补偿，不得不支付给雇工大笔的报酬，甚至考虑重新开启已停止的业务，工会也难以判断它所享有的特权的限度。

我们的结论是，雇主需要自由决定是否纯粹出于经济原因而部分停业，雇主的这种需要所可能造成的损害，小于通过工会参与作出决定所带来的负面影响。

大法官布伦南及大法官马歇尔的分歧意见：

正如最高法院今天所承认的，停业的决定“引起了工会及其成员密切而紧迫的关注”。国会有意未对“雇佣待遇和条件”一语的含义加以明确，以便全国劳工关系局能够根据变化的工业状况赋予这些用语以含义。该局已经确定，雇主部分停业的决定影响了“雇佣待遇和条件”，因而是劳资谈判的强制性议题。尽管如此，最高法院今天拒绝遵从该局就这一敏感的工业生产关系问题所做的决定，基于单纯的推测就推翻该局的裁判。我认为这很值得商榷。

最高法院的判决要经受公平的检验。它声明“对于劳资关系和集体谈判过程而言，那些对雇佣关系存续有重大影响的雇主决定，只有当其收益超过企业经营行为的费用负担时，才是必须进行劳资谈判的内容”。我对这一检验的公平性表示质疑，因为它仅仅考虑了雇主的利益，而漠视了工人和工会合理的就业利益，这种片面的手段几乎无法“以中立的姿态培育”一种可以解决这些严重的双方争议的机制。

显然，最高法院的结论是，就部分停业所进行的谈判，对于劳资关系和劳资谈判过程的利益是微不足道的，但它没有证据证明这种影响。最高法院承认，工会能够提出可能防止停工的让步、信息和选择，但它又断言，“要求讨论决定，似乎不大可能增加信息和建议的流通量”。最近的经验说明情况截然相反。

因此，我同意上诉法院的意见，雇主有义务就停业决定进行劳资谈判。

★如果工会和雇主之间并不是“平等的合作伙伴”，那又如何通过劳资谈判来实现劳资和平呢？继“全国第一维修公司案”，越是重要的问题，法院就越不视为劳资谈判中的强制性议题。如果劳资谈判的范围是有限的，工会就难有作为。况且，美国只有15％的工人参加了工会组织，这在工业化世界里是比例最低的国家。在无工会组织或者工会只是政府一个部门的国家，工人的境遇又会怎样？

一个名叫塞蒂莎的印尼女工。她从未听说过迈克尔·乔丹，但她却为乔丹大做广告的“耐克”工作。20世纪80年代，耐克公司的制鞋厂迁往印尼，那里的工人权利基本上不受重视，工资仅有韩国的 1/7。将工厂迁往劳动力低廉的地区后，耐克年复一年地发展着：1991年的总销售额超过30亿美元，据称，净利润2亿8千7百万。

塞蒂莎每日7.5小时的工资是2 100印尼卢比，以当前的兑换率，为每天1．03美元，每小时不足14美分，仅够租一间简陋的没有水电的棚屋。这家工厂制造一双鞋需要0.84小时/人。塞蒂莎每天的工作量相当于生产13.9双耐克鞋。每双鞋在美国可卖到80美元，而生产这双鞋所支付的劳动力费用仅有大约12美分。塞蒂莎的月收入是37.46美元，乔丹的广告费是2千万美元，她要用44 492年才能挣到这些钱。

依马克思主义者对法律体系的解释，法律体系反映外在于该体系的地位、权力和阶级关系。马克思主义者还认为，尽管表象和标签改变了——奴隶制、封建制、国家工业化及现在的全球工业化——但法律体系的深层结构没有变化。

第六章 公意

♣在离经叛道之风迅速蔓延的时代，人们开始关注人民何时可以觉醒，摆脱政府和法律的束缚。那些怀着足够的信任去定期投票的选民，并不幻想他们的选举可以左右乾坤。离经叛道在19世纪要少一些，彼时学者们热衷于追溯法律的起源和法律制度的演进。他们相信，法律是由人们的风俗习惯发展而来的。起初，惯例反复出现，不可言传的情绪在人群中被意会和感觉。经过一段时间，特别是在偏离先前惯例的一些场合，“一种”行为方式变成了“这种”行为方式，以往的习惯变成了法律。法律和习惯之间存在着有机的联系，法律由习惯而来，习惯包含法律的萌芽。

随着社会日趋庞大和日益复杂，人们感到自己的理解力与周围的制度越来越不吻合，现今的美国公民实在不可能知道太多影响他们生活的法律，更不要说认同它们了。等级、迷惑、憎恨和恐惧，替代了共鸣、理解、宾服与爱意。当代人类学家斯坦利·戴蒙德将习惯与法律的关系描述如下：通过外在政治权力使良知立法化，这一努力是习惯的对立物；习惯精当地结合了社会行为中传统、道德和宗教。换句话说，习惯是社会的道德。习惯和法律的关系基本上是一种矛盾的而非接续的关系。

对戴蒙德而言，法律的来临是社会崩溃的征兆，而非良知与礼仪提升的标志，法律之下的生活舒适程度减少了。阐明法律与公意的关系会遇到许多的困难，这是因为，我们不知道谁堪称“人民”？人民，可能意味着数字上的多数、有影响力的精英、穷人、被称为“沉默的大多数”的中产阶级、黑人及少数族群、妇女、盎格鲁撒克逊新教徒中的白人男性、青年、老人，等等。公意是如何表达的？选举？街头抗议？抵制？利益集团？美国产联的政治行动委员会？国会、行政机构或立法机关的游说者？

人们需要的是更好的法律，更多的法律，不坏的法律，还是根本没有法律？对人与法的关系做贴切的表述是困难的，这使人们宁愿完全放弃对这个问题的探究，或者至少将阐释局限于“简单的”社会。然而，有太多的人与制度之间关系紧张的场合，使这个问题不能被放弃。以北卡罗来纳州系列殴妻案件为例，无论那些判决今天看来多么具有沙文主义味道，法院，除非愚笨而凶暴，肯定考虑过判决被接受的可能性。

尽管普通人对法律的影响一直是零星而分散的，但公众施压的著名例证还是有的。那些寻求改变身份地位的人们——从农业劳动者到工联主义者，再到黑人和女权主义者——已经发现他们自己逾越了法律。我们熟悉的围绕街头示威者的警戒圈，传达了一个不太敏感的信息：示威者处在犯罪的边缘。过去30年在历史上留下一笔的事件有：黑人运动、反越战、农业劳动者的罢工、妇女运动、同性恋权利法案、反核示威、基督教原教旨主义者所反对的行为艺术、堕胎、同性结婚和禁止校内祈祷以及最近发生的占领华尔街运动。

20世纪80年代以后，资本和工业为了更高的利润而转向国外，这一切使许多工人被长久解雇了。小企业，尤其是使用自有房屋者，经历了“大萧条”以来最高的破产率。农业劳动者在一个饥饿的世界里掌握着立可兑现的农作物，竟然发现自己身陷低价泥沼，不得不放弃农业经营。公司合并与裁员，迫使一批中层管理者也要拼命保住现有的工作。此外，妇女、少数族群和在美外籍人士，他们在就业、医疗、住房和上学等方面从未得到真正的制度性优待，竟然被宣布为享受了过分的优遇，因而正在遭受仇视的冲击，其中的部分原因是唯恐权力和财产被分享而无从垄断。

当人们主张自己时，他们通常被视为罪犯、失控者、疯子或者革命者。对权威的挑战达到了瓦解现存秩序的程度时，行动主义者至少暂时成了无政府主义者，也就是公然宣称与现存制度不甚和睦的人。对制度及其自吹自擂，怀疑越是深刻，无政府情绪就越是高昂。

许多现代的美国人可能时常感觉自己与凌驾于他们之上的制度缺乏一致。今天，“制度”和“法律”就在“那里”，是有潜在威胁的、遥远冷漠的存在物。虽然林肯惬意地说政府是“民有、民治、民享的”，但今天的美国人可能认为，政府是为某个人所有、所治、所享的。不过，像卡夫卡笔下的平民一样，他们还倾向于将纷乱归咎于个人问题，而不是制度结构的失败。

如果不是这样思考和行动，他们就会采取无政府主义，而事实上，公开赞同这种主义的人千不足一。但是，什么是无政府主义？对绝大多数人而言，它仅仅代表混乱，或者在不惜使用暴力破坏秩序的过程中，寻找一种特殊的乐趣。

那些轻易否定无政府主义的人，没有意识到它自古以来深厚的学术根基，也没有意识到无政府主义者是尊重秩序的——如果秩序是以正确方式产生和维护的，如果秩序是民有、民治、民享的。不仅如此，无政府主义者中有许多和平主义者。

另一种对无政府主义的误解，缘于将其与马克思主义相混淆，这种混淆忽视了无政府主义者与马克思主义者持续了一百多年的相互反感。1917年俄国革命后，布尔什维克的首要任务之一就是肃清无政府主义者。

迈克尔·巴枯宁（Michael Bakunin），一位著名的无政府主义者，是这样评说卡尔·马克思的，一个他想喜欢而实在无法喜欢的人：马克思和我在那些日子里（19世纪40年代）是非常友好的。我们经常见面，因为我非常敬仰他的科学、他对无产阶级事业的热忱和一丝不苟的奉献——当然也掺杂了一定的个人虚荣，并且，我如饥似渴地寻求他的教导和睿智的谈话。然而，我们之间没有亲密的关系。我们的禀性各异，他称我为温情脉脉的理想主义者——他是对的；而我认为他虚荣自负、背信弃义而又玩弄权术——我也是对的。

1846年，约瑟夫·蒲鲁东（Joseph Proudhon）在致马克思的一封信中阐明了马克思主义者与无政府主义者之间的区别，这些区别最终导致了两者持续至今的分裂。无政府主义者和马克思主义者在权力和财富的不当分配问题上是一致的，他们的显著分歧在于，一旦他们成功地颠覆了这种不当的分配以后，下一步该做什么：看在上帝分上，在摧毁了所有先验的教条主义之后，不要让我们反过来向人民灌输某种教义。让我们持续开展一种善意忠诚的论辩，让我们给世界树立有学识、有远见的宽容的榜样，但不要让我们摆出一副新宗教使徒的模样，即使这是一种逻辑的宗教、理性的宗教。让我们兼收并蓄，鼓励抗议，让我们唾弃专断和神秘主义；让我们永远不要自以为穷尽了真理，当我们已经使用了最后的论点，如果有必要，就让我们以雄辩和冷嘲重新开始。只有在这种条件下，我才加入你们的组织，否则，不。

对于无政府主义者来说，马克思主义是教条的和不可接受的。无政府主义者相信，不可能有什么未来的“蓝图”。如果竭力强加一幅蓝图，无论设计者认为自己多么具有远见卓识，都会复活先前促成革命的独裁与暴政。如果马克思主义者谋求无产阶级统治的国家，无政府主义者就鼓吹根本不要国家。马克思主义者预言，一旦经济关系实现平等，国家就会消亡，这一预言是偏颇地从无政府主义者那里借用来的，后者的倾向是根本不要国家。

正是在国家作用问题上的分歧，在两大左派哲学之间制造了鸿沟。马克思主义者期望权力回归国家，以巩固革命成果；而无政府主义者则希望人民最大限度地直接行动。如果这听起来像是当前流行的政客的花言巧语，那是因为两大政党的政治家们频繁地发掘美国人厌恶政府的情绪。乞灵于类似无政府主义的口号，通常是可以迷惑人的，因为国防预算、国债和其他温和主义者的举措，都不可避免地导致政府的加强而不是削弱。

在两种左派哲学里，法律秩序是一种统治和支配的政体，而不是保护普通民众的资源。下文选自《克鲁泡特金革命手册》（Kropotkin's Revolutionary Pamphlets），清晰地阐明了无政府主义思想的独特风貌。

第一节 法的权威

我们被这样一种教育引入歧途：它从摇篮时期开始，就想扼杀我们的反抗精神，并且培养我们对权威的服从。我们被法律禁锢之下的生存方式败坏了，这种生存方式调整我们生活中的每一件事——出生、教育、成长、爱情、友谊——以至于只要这些事态持续下去，我们将丧失所有的主动性和自我思考的习性。我们的社会似乎不再理解，即使不在法的统治之下，我们也同样能够生存。法的统治由代议制政府精心制造，由一小撮统治者操控左右。即使社会好不容易从这些桎梏中解放出来，它首先关心的也是立即重建法的统治。“自由之首岁”持续的时间从来都不超过一天，因为就在宣布自由的次日，人们便将自己置于法律和权威的枷锁之下。

的确，几千年来，那些统治我们的人没做什么别的，只是花言巧语地进行了“尊敬法律，服从权威”的说教。家长正是在这样的道德氛围中抚育孩子的，而学校也仅服务于让孩子们加深这种印象。巧妙拼凑的伪科学的碎片被灌输给孩子们，以证明法的必要性；对法的服从被造就为一种宗教，道德上的善与老爷们的法融为唯一的神圣。历朝历代讲堂教室里的英雄都是服从法律抵制反抗的人。

以后，当我们进入公共生活，社会和文学每日每时滴水穿石般继续向我们灌输着同样的偏见，历史、政治学和社会经济的书籍充斥着这种对法的尊敬。即使物理学也被迫为此服务，它把借自神学和专权的人工表达模式引入纯粹观察所得的知识中去，由此成功地使我们的智慧如堕五里雾中，永葆对于法的尊敬。报纸也做着同样的事情，头版的文章无一不是尊敬法律的说教，可惜第三版上的内容每天都证明了法的无能，并显示着它如何被手握权柄的人拖入污泥浊水之中。在法的面前俯首帖耳，业已成为一种美德，因此我怀疑是否会有这样一位革命家，他的年轻时代不是从法的捍卫者开始的，尽管他所反对的、一般称为陋弊的东西，正是法本身无可避免的后果。

我们从奴隶制、农奴制、封建制和君主制传承而来的那些被称为法的混乱不堪的行为规则，已经替代了脚下供奉着人类牺牲的巨大石兽，被奴役的野蛮人甚至不敢触摸它们，唯恐遭受五雷轰顶。

这种新的崇拜，自中产阶级掌握最高权力的法国大革命之后，已经特别成功地建立起来。古代的政体之下，人们很少言及法律；服从君王及其走卒的喜好，是一种建立在绞刑和监禁痛苦之上的义务。但是，在革命及随后的日子里，当法律人掌握了政权，他们竭尽全力强化其优势地位所赖以存在的原则。中产阶级毫不迟疑百川归海般地接受了法律；教士们匆匆忙忙将法律神圣化，以免他们的小船倾覆于激浪之中；最终，人民也接受了法律，将其作为与过去的专权与暴力相对而言的历史进步。

为了理解这一点，我们必须设身处地想象一下18世纪的状况。听到彼时集所有权力于一身的贵族对人民施加的暴行，我们一定会痛心疾首，因此也就能够理解“法律面前人人平等，无论出身与贫富，一体服从法律”这句话在农民心中一定有着神奇的力量。直到这一口号提出时止，农民所遭受的虐待比牲畜所遭受的还要残酷，他们从未有过任何权利，从未获得任何司法途径，以对抗贵族令人发指的暴行。农民们看到，自己被这句法律格言所承认，至少理论上承认，他的个人权利与地主老爷的权利相同。不管这个法律会怎样，至少它许诺对地主和农民一视同仁，声称在法官面前富人和穷人是平等的。

这一许诺是一个谎言，今天我们知道了这一点；但在当时，它是一个进步，一种对正义的效忠，正如虚伪是对真实的效忠一样。这就是为什么当处境危急的中产阶级的救星们宣布“人人尊敬法律”的时候，人民一下子就接受了这一许诺。他们的革命冲动在与地位日渐接近的敌人的斗争中已经消耗殆尽，他们俯首帖耳于法律的诰命，以免自己再遭地主老爷们的专擅。

从此，中产阶级不断地充分利用这一格言，它与代议制政府的原则相结合，概括总结了19世纪这个资产阶级时代的全部哲学。中产阶级在校园里灌输这一说教，在著述中宣扬这一原理，在艺术与科学中塑造这一信念。并且，这一切做得如此成功，以至于渴望自由的人们开始尝试通过恳求他们的主人大发慈悲，修改主人自己创制的法律来保护他们！

但是，时过境迁。任何地方都能发现反抗者，他们不愿再遵守法律，除非他们知道法律从何而来，有何功用，何以有守法的义务以及法律所包含的尊严。我们时代的反抗者正在批判社会赖以存在的基石，这块基石一直被奉为神圣，而其中最至关重要的圣物就是法律。

批评家们分析了法的渊源并进而发现，法或者渊源于上帝——原始人恐惧的产物，愚蠢、可鄙而恶毒，虽然教士们信誓旦旦地宣称它有超自然的起源；或者渊源于杀戮——火与剑的征服。他们研究了法的特征，发现法并非与人类同步地不断成长，而是有着稳固静止的特性，有着一种将理应每日修改和发展的东西定型化的倾向。他们叩问法是如何被维护的，看到的是拜占庭的凶暴、宗教裁判所的残酷、中世纪的严刑、活生生的肉体被行刑者的皮鞭撕裂，看到了锁链、棍棒、斧头、阴森的地牢、痛苦、诅咒和眼泪。在今天这个时代，他们看到的仍然是与以往如出一辙的绳索、步枪和监狱。一方面，惨遭暴虐的囚犯，因其全部道义存在被贬斥，被迫像笼中困兽一样生活；另一方面，被剥去人类本性中每一份情感的法官们，像一个梦幻者生活在法律虚构的世界里，乐此不疲于监禁与死刑的施用，扬扬自得于冷酷恶毒的疯狂，甚至从未怀疑过，就在他们所鄙夷的那些人面前，他们已经跌入了堕落的深渊。

他们看到立法者在不知法为何物的情况下所进行的立法竞赛。今天投票通过一部城镇公共卫生法，却对卫生学一无所知；明天制定一系列军事装备规则，却连一支枪都没摸过；制定有关教育的法律，却没有上过讲台，甚至没给过自己的孩子诚实的教育；任意而盲目地四处立法，却念念不忘将刑罚分配给衣衫褴褛的人们。监狱和奴役船成为一些人生活的一部分，而这些人要比立法者道德高尚一千倍。

最后，他们看到狱吏正在丧失所有的人类情感，密探被训练成嗜血的鹰犬，警察蔑视厌恶自己；告密被扭曲为美德，腐败被确立为制度；人类的所有堕落与邪恶都受到支持和培养，只为确保法的胜利。

我们目睹了这一切，因此不再疯狂地重复那古老的公式：“尊敬法律”。我们要说：“蔑视法律及其全部属性！”不再怯懦地重复“服从法律”，我们要大声疾呼：“反抗一切法律！”

只有将那些以法的名义实现的恶与法所能产生的善相比较，仔细权衡善恶，你才会知道我们是不是正确。二

相对而言，法律是现代的产物。人类的生活曾经世世代代没有任何成文法，甚至不曾以符号形式雕刻于圣堂神殿入口的柱石上。那时，人们之间的关系仅由习惯、习性和习俗调整，它们因不断重复而变得神圣，每个人在童年时代就已然习得，正如学习怎样通过狩猎、畜牧或耕种而获取食物一样。

每一部落都有自己的方式和习惯，法学家称其为习惯法。它有足够的社会习性来维系村民之间、部落或社会成员之间的诚挚关系。即便在我们这些“文明”国家里，当我们远离城市来到农村时，也会看到那里居民的相互关系仍然由古老的、公认的习惯所调整，而不是依照立法者的成文法。俄国、意大利和西班牙的农民，乃至法国和英格兰的大部分，都没有成文法的概念，成文法介入他们的生活仅仅是为了调整他们与国家的关系。至于他们自己的相互关系，尽管有时也很复杂，却依然由古老的习惯来调整。从前，人类的生活状况大体如此。

通过对原始习俗的分析，可以发现两大显著的占主流地位的习惯。

既然人们不是生活在相互隔离的状态，他们内心自然而然生成了有益于社会维持和种族繁衍的习性和情感。如果没有社会情感和习俗，人类的共同生活是绝对不可能的。不是法设立了它们，而是它们先于所有的法而存在；不是宗教规定了它们，而是它们先于所有的宗教而存在。它们是依照事物的本性自发生长的，就像动物身上被人们称为“本能”的那些习性一样。它们萌生于进化过程中，对于人类为生存而被迫进行的斗争来说，它们是有益的，或者更确切地说，是必不可少的。原始人殷勤好客，尊重生命，相互间有义务感，同情弱者，勇敢无畏，乃至为他人牺牲自己——这种牺牲精神首先为了孩子和亲友，嗣后及于同一群落的其他成员——所有这些人类品质的发展都先于一切法，也不依赖于任何的宗教。这些情感与惯例是社会生活无可避免的结果。这些品质并非教士和玄学家们所说的那样是人类固有的，它们是共同生活的结果。

但是，与这些习惯相伴生的、对社会生活和种族维系不可或缺的另外一些愿望、激情以及另外一些习性和习惯，也在人的联盟中进化发展着。统治他人的愿望，将自己的意志强加给他人的愿望，掠取相邻部落劳动成果的愿望，不劳而获安坐而食的愿望，让奴隶为其主人提供各种享乐——这些自私的、个人的愿望，形成了习性和习惯的另一主流。祭司和武士，这些江湖骗子从人们的迷信中渔利，在让自己摆脱了鬼神恐惧之后，却在其他人中培养这种恐惧。这些歹徒恶霸极力促成对邻人的侵略，以便满载抢掠的赃物、押解着被征服者凯旋而归。这两种人沆瀣一气，成功地将有利于己的习惯强加于原始社会，却又企图永久统治和支配大众。他们从众人的沉迷、恐惧和惰性中获益，并且，这同一些行为的不断重复，使他们恒久地建立了构成其统治的坚实基础的习惯。

滋生于迷信、沉迷和怯懦的日常风气，一直都是支撑压迫的柱石。在原始人类社会里，求助于祭司和军事首领是聪明的做法。这些人秉持对他们有利的习惯，并成功地将这些习惯强加给整个部落。只要这种保守的风气能够用来确保首领们对个人自由的侵犯，只要人们之间的不平等是自然的产物，而且只要这一切并没有因权力和财富的集中而百倍增长，那么，就没有必要创制法律，没有必要设置可怕的法庭，也没有必要加重刑罚以强制执行法律。

但是，随着社会越来越分裂为两大敌对的阶级，其中一个阶级寻求建立自己的统治，另一个阶级拼命逃避，斗争由此开始。现在，征服者匆匆忙忙要以恒久的方式保卫其行动果实，他在自己的权力范围内，不择手段地努力将胜利果实置于无可争议的地位，并使之神圣而令人尊敬。法以宗教制裁的面目出现，而武士的棍棒也听候法的差遣。法的功能是将那些有利于一小撮统治者的习惯固定下来。军事权威承担的任务是确保忠诚。法的全新职能对于武士的权力是一种新鲜的保障，武士不再仅仅是掌握残暴力量的人，他已经成了法的保卫者。

然而，如果法律提供的只是一堆为统治者服务的规定，那就很难保证它被人接受和服从。当然，立法者在一部法典中混淆了前面提到的两种主流习惯：一是在共同生活中形成的、代表道义和社会团结本性的准则；二是旨在保障客观上存在的不平等。对于社会生存绝对必不可少的这些习惯，在法典中被精妙地与统治阶级强加的习俗相纠结，并且两者都要求公众给予相同的尊敬。法典说“不要杀人”，又匆忙补充说“要向教会交纳什一税。”法典说“不要偷窃”，紧接着又说“拒绝纳税者断其手。”

这就是法，它已经将其双重特性保持至今。法起源于统治阶级的一种渴望：使那些有利于统治阶级的习惯恒久化。法的特征在于将那些有益于社会的习惯——它们并不需要法来保证其受到尊重——与其他有益于统治者、有害于人民大众的习惯巧妙搀和在一起，并且仅仅依靠人们对惩罚的恐惧来维持。

法，像个人资本一样，是欺诈和暴力的产物，在权力的呵护下得以发展，它没有资格承受人们的尊敬。法诞生于暴力和迷信，为了富裕的消费者、教士和有钱的剥削者的利益而确立，当人民打碎枷锁的那一天，必须彻底摧毁法律。

★“法国大革命”所许诺的平等，在那些备受王室和贵族统治煎熬的人们看来，一定具有特殊的魅力。人民是否应当拒斥通过法治来实现更多平等的许诺？伴随着据说是为维持平等所必不可少的制度，另一种暴政悄然渗透进来。没有领导者的社会，或者说，每个人都是没有追随者的领导者，这样的社会是可能的吗？克鲁泡特金虽然对法充满怀疑，却坚信人与人的互助，并且著书立说反对达尔文残酷的物竞天择理论。处在严格的自愿互助境况下的人们，如何解决他们之间的分歧？

克鲁泡特金说，一个通过习惯来维持秩序的社会，在遇有纷争的场合，人们会“乐于诉诸第三方来消除分歧”。不过，恰恰是这种诉诸第三方解决争端的做法一定程度上产生了法律，而那些为他人解决纷争的集团必然处于一种优势地位。克鲁泡特金说，那些制定健康法的人对卫生学一窍不通，他是否在鼓吹将这些问题从法律人转给专家？应当由专家来统治非专家吗？

更重要的思考是：如果人们没有法，一样会生活得很好，甚至会更好吗？

当一方有能力为讨论设定唯一的日程表时，就会有更微妙的权力运用。当权力关系被充分内化后，有权力和无权力相互理解的空间最为狭小，以至于当无权者面对非正义的时候，尚未开始行动就已经退却下来。无权力成为一种生活事实。在“法的门前”这则寓言里，卡夫卡描写了一个乡下人，他把法律必须被不折不扣地遵守这一要求彻底内化了，以至于除了恳求进入法的大门以外，他无法想象还有另外的选择。人们更倾向于痛恨自己，而不是痛恨压迫者。这种愚蠢的心理是如何产生的？可以归咎于先前的调控？还是向不公正的规则投降？或者是先前权力运用的效果？我们每个人都积聚了个人的经验记录，它们使某些行为成为实际的、可想象的，而使另一些行为成为不切实际、不可想象的。

当一种权力关系充分内化为无权者的心理时，有权者的权力便达到了极致。种植园奴隶制提供了有关权力和无权力的鲜明生动的典型。奴隶主依靠他人的劳动而过着优裕的生活，他们毁灭了绝大多数人的权利，在必要的时候使用强力，但他们也试图向奴隶灌输服从的习性，寻求通过惯例的反复适用来控制奴隶。

肯尼思·斯坦普（Kenneth Stampp）有关奴隶制的历史记述勾勒出控制奴隶的几个步骤：确立并维持严格的纪律；在奴隶心中植入一种卑贱意识；用主人的巨大权威令奴隶望而生畏；劝诱奴隶热衷于主人的事业；制造一种完全依赖的习性（没有主人就无望无助）。国家的全部强制力和法律制度都支持奴隶主，但制度总不会完全成功，因为这里充满了限制、反力和抵触。无论如何，令我们深受教益的是，在持续了几个世纪恶魔般的制度中，我们看到了权力的原动力。

约翰·加文塔（John Gaventa）提供了一个来自现代工业发展的实例。加文塔来到阿巴拉契亚一个煤矿区，在那里发现了惊人的不公正。人们的生活是如此悲惨，以至于任何满足现状的想法对他来说都是荒谬的。然而，他既没有发现政治上的行动主义——政治家预言的、当民主社会出现冤情时所发生的，也没有发现阶级斗争或者革命——像马克思主义者预期的那样。加文塔发现了政治行动和反抗的众多理由，但是，没有政治行动，也没有反抗。

为了找出谜底，他研究了历史上的和当代的权力运用，记录了巩固权力的三个阶段。首先，地主控制物质资源，在最初阶段，对那些在土地交易中失去一切的人而言，剥夺是明显的、可见的，他们此时会强烈反对。在权力得到巩固之后，第二种制度屏障被建立起来，以阻止那些目睹自己生活正在恶化的人所进行的反抗。与此同时，律师、商人和“市民领袖”看到自身的物质前程已经紧密地与那些控制煤矿的人联结在一起。这些小一些的人物围绕更有权势的人形成一道环形防线，他们的存在使有权势的人不必使用野蛮的暴力也能维护其地位。最终，不仅经济和法律关系被置于有权者的控制之下，而且教堂、学校和其他潜在对立的组织资源都被彻底殖民化。

加文塔得出结论：政治上的投降、冷漠、沉默，乃至于采取有悖自己最大利益的立场，这一切都是权力引起的。长期的无权力体验培植了一种恒久的无权力期待，它又反过来受到煤矿历史上权力运用的影响。使加文塔更震惊的是，权力关系一旦得到巩固，便在他所研究的一百年间基本保持未变。

如果权力可以分阶段巩固，那么，对权力关系的反抗也可以分阶段进行。并非偶然的是，任何社会运动的第一步都是重构权力关系的形象。如果想要发现无权者的真实情感，就必须到他们觉得能够自由表达心声的地方，到奴隶的住处，到阿巴拉契亚人家中，去发现他们在想什么。要真实地了解学生们的看法，就必须深入到学生宿舍、快餐店，在面对教师或行政管理权威时所做的评论，其可靠性是令人怀疑的。

♣如何评价人与法律体系的当代关系？流行语“钱能说话”至少捕捉了四种情感：金钱产生结果，合法的或非法的；金钱所产生的结果并不是那些没有钱的多数人所希望的；没有钱的人就没有发言权；没有发言权是有害无益的。第五种情感可能是：没有钱的人无足轻重，没有金钱支撑的行动主义将一事无成。

其实，绝大多数人并不知道金钱是如何转化为具体结果的，因为金钱进入法律—政府体系的路径是微妙、隐蔽而迂回的。但是，正如明目张胆的贿赂仅仅是“钱能说话”的方式之一，赤裸裸的暴力胁迫也仅仅是有权者对无权者说话的方式之一。下面案例介绍的主题是金钱对立法的影响。马萨诸塞州努力限制法人向有关组织的捐助。如果钱能说话，它也有宪法所保护的言论自由权吗？

第二节 钱能说话

波士顿第一国家银行诉贝洛蒂案［First National Bank of Boston v．Bellotti，435 U．S.765（1978）］，大法官鲍威尔陈述最高法院意见：

马萨诸塞州最高法院确认、支持该州一项法律，该法律禁止银行和企业法人以影响投票为目的的费用支出。马萨诸塞州最高法院主张，法人基于宪法第一修正案的诸项权利，仅限于那些实质性地影响其经营、财产或者资产的事项。我们现在撤销原判。

该州制定的这项法律，禁止作为上诉人的两家州立银行和三个企业法人，“以影响投票表决为目的的捐助和支出，除非这些问题实质性地影响了法人的财产、经营或资产”。

上诉人争辩说，该法违反了宪法第一修正案、法律的正当程序和宪法第十四修正案的平等保护条款，以及马萨诸塞州宪法中的相似条款。如果言论者不是法人，就不会有人认为该州可以禁止此项言论。在民主社会里，言论对于决策是不可缺少的，即使言论来自法人而非自然人，也同样是如此。宪法第一修正案所包含的言论自由和其他自由权利，一向被视为自由的基本要素，而这种自由是以正当程序条款为保障的。

被上诉人则为禁止法人言论提供了两个主要理由：其一，州的利益在于维持公民个人在选举过程中的积极作用，进而防止公民对政府失去信任；其二，州的利益还在于保护那些与法人代表意见不一的股东们的权利。被上诉人的论点立足于这样一种假设：法人的参与将对投票的结果产生不应有的影响，并且使人民对民主的过程和政府的正直丧失信心。依被上诉人的观点，法人有钱有势，它们的意见可能淹没其他的见解。

不过，我们认为，还没有迹象表明，法人的相关意见已经以压倒优势显著影响了马萨诸塞州的投票。

大法官怀特的分歧意见：

最高法院认定马萨诸塞州的该项制定法无效，并主张宪法第一修正案保障了法人管理者不仅有权使用个人资金，而且有权使用法人财产传播与其经营无关的事实和意见，这些意见无可避免地代表他们个人或集体的有关政治和社会问题的见解。进而，马萨诸塞州不可以禁止法人的支出或捐助。

通过这一主张，最高法院不仅使一部存在多年的法律归于无效，而且使人们对31个州通过的限制法人政治活动的立法及《联邦反腐败法》的合宪性产生了怀疑。最高法院的基本错误在于，没有认识到各州制定法律的利益本身也来自宪法第一修正案。本案中，最高法院越俎代庖地用自己的判决为马萨诸塞州寻求问题的解决。而在这个问题上，该州已经通过了合理的立法，旨在深化政治舞台上宪法第一修正案的利益，正是在这个舞台上，立法者的专业水准最高，而法官的专业程度最低。

不必怀疑，法人的信息交流处在宪法第一修正案的范围内。然而这只是分析的起点，因为法人的表达不能由个人的意见替代，并且它应受到个人意见所不应受到的限制。思想，如果不是个人选择的产物，就不会受到宪法第一修正案的保护。再者，限制法人的言论，对于公众思想表达的损害远远小于限制个人的言论。即使完全取消与法人日常经营职能无关的、就政治或意识形态问题的言论自由，仍然没有丝毫损害个人，包括法人的股东、雇员和顾客自由表达思想的权利。这些个人依然可以完全自由地、以法人所能运用的方式交流任何思想。

法人是法律创造的非自然的实体，目的是深化特定的经济目标。然而，法人的特殊身份已经使其处在控制大规模经济力量的地位，如果不加调整，这种力量不仅会主宰经济，而且会主宰民主的心脏——选举过程。这一点，很久以前就已经被认识到了。马萨诸塞州和其他许多州的利益在于，防止那些积聚财富的机构运用它们所执掌的财富在政治活动中获得不公正的优势。

但是，最高法院置这种利益于不顾，却主张“还没有迹象表明，法人的相关意见已经以压倒优势显著影响了马萨诸塞州的投票”。而事实是：马萨诸塞州最近一个时期的经验表明，不受约束的法人投票费用支出，所产生的影响与最高法院的结论恰恰相反。

为了防止将法人资金用于股东所不赞同的目的，有必要禁止法人的政治捐款，这并不是马萨诸塞州独有的想法。《联邦反腐败法》的目的之一就是防止在缺乏股东或工会成员同意的情况下，为政治目的而使用法人或工会的资金，并且目的还在于保护少数人的利益不被法人或工会领导人所主宰。

大法官兰奎斯特的分歧意见：

最高法院以前的任何判决都没有正面触及今天所提出的问题。然而，马萨诸塞州、美国议会和其他30个州的立法机关已经考虑过这一问题并得出结论：限制企业法人的政治活动，在政治上是必要的，在宪法上是允许的。如此广泛一致的判断，有资格受到相当的尊重。

在我们的早期历史上，大法官马歇尔描述过联邦法眼中的法人身份：“法人是一种拟制的人，看不见，摸不着，仅仅存在于法的思考中。作为法的产物，它仅享有其章程明示或附带赋予的那些财产。这些财产被认为是经过最佳计算以影响其创立目的的。”

人们大多不会怀疑，当一州创设某一有权取得和使用财产的法人时，它必然地、不言而喻地保证，非经法律的正当程序，法人的财产不可剥夺。同理，当一州为出版报纸的目的核准成立一个法人时，必然假定该法人享有出版自由。直到最近才开始考虑：任何人，无论是自然人还是法人，都拥有被保护的发表商业言论的权利。虽然最高法院从未明确承认法人的商业言论权，但这一权利可被视为必然附属于商业法人的经营运作。

然而却不能匆忙得出结论说，政见表达权，对于为商业目的而组建的法人而言，也是必不可少的。一州准许企业法人具备潜在的无限寿命和有限责任，是为了加强其经济实体的效能。可以合理得出结论：那些在经济领域如此有益的财产，在政治领域里却构成一种特殊的危险。进而可以主张，政见表达自由，对于有效实现商业法人的目的而言，根本不是必须的。的确，各州有理由害怕法人运用其经济力量去获取超出应被赋予的利益。我认为，任何特殊形式的组织，工会、合伙组织、贸易协会或者公司，都应受到同样的规则调整。

信息的自由流通并没有因马萨诸塞州限制企业法人的政见表达权而有丝毫的减少，自然人从事政治活动，仍然像从前一样自由。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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