后危机时代问题金融机构处置法律制度完善研究(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：黎四奇

出版社：世界图书出版广东有限公司

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后危机时代问题金融机构处置法律制度完善研究试读：

前言

对于成功的研讨而言，写作思路与写作方法的确立是一个至关紧要的问题，因为宏观思路与写作方法的明确不仅能勾勒出整个论文在体系上的逻辑性与条理性，而且它也能或多或少地使读者或其他评价者能感受到作者在写作中的或认真或草率的态度。客观而言，在对“后危机时代问题金融机构处置法律制度完善研究”这个论题进行谋取篇布局时，我感到有些彷徨，甚至是有些茫然而不知所措，因为如何搭架子，如何保证文章的篇章结构之间具有层次，如何保证自己写出来的东西不只是记流水而具有些论道的成分，以及如何使评价者能对自己的观点有点肯定的回应等都让我惶恐而不敢轻易落笔。

经过多番思考后，在论文的基本框架上，我设定了一个“金融机构问题识别→问题处置理念创新→问题化事前预警与处置→问题事中救助→退市处置”的路径。自不待言的是，书稿的体系设计是一个见智见仁的问题，但是本书的这种结构代表了笔者对问题本身认真的思考。在写作中，为了避免枯燥无味与写作的肤浅，笔者也尽可能地对所涉的金融机构问题的处置方式进行了评析，并对前后危机时代的问题处置工具、透射出的价值等进行了横向与纵向的比较。由于写作的目的最终是服务于我国市场与法治建设的要求，因此在每一个章节中，针对特定的论题，也穿插了对中国问题的批判、反思与建议。为了使同仁们能更好地了解与把握本书的主体内容与笔者的思想，特作如下说明：

一、问题化的识别、处置的价值定向及处置方式

金融机构问题的处置直接关系到金融安全与秩序，或者说得更严重些，在经济日益金融化的时下，金融机构问题处置的效率与效率也直接关系到政治安全与社会整体秩序的稳定，同时也是对一个国家金融监管法律制度、监管有效性及监管者自身素质等最直接的检验。那么，在这里金融监管者就面临着一个选择的问题：是依托一定的客观标准将即将问题化或只是小问题化的金融机构从市场中众多的金融机构中识别出来？还是守株待兔般地静待金融机构的问题爆发，然后金融监管者再来扮演一个“消防队员”的角色对金融机构的问题进行善后性的救助或处置呢？实际上，这两种选择代表了两种不同的法律价值取向，前者具有事前性，监管者的处置行为体现的是“事前的防范胜于事前救济”的理念，或者说它折射出的是法律的指引、评价与预测功能。毋庸置疑的是，将大问题缩小化、小问题消灭化的处置成本是最小的，是最有益于金融市场秩序与安全的维护；后者以静制动的做法虽然能达到弱化金融机构问题化的效果，或者在某种程度上，金融监管机构的最后出手相助能像“医生”样起到“救死扶伤”的效果，但是公众利益、社会利益、金融机构自身的利益都必将多受金融机构问题严重化之害。两者的利弊相权，将金融机构的问题遏制于萌芽状态，或者在问题已显山露水时将问题可控化是最符合法经济学下成本与效益的原则。

在金融法治的前提下，所涉问题的关键是，以什么样的准则来对金融机构是否问题化进行有效识别呢？如果仅仅以金融监管者的主观判断为指南，虽然在知己知彼的情况下，识别的效率得以体现，但是监管权力的无限放大也在一定程度上打压了金融机构的生存空间，从而过于背离效益的目标。因此，识别的标准应该是以客观化为主，以适度的主观判断为补充，或者说其应该是一种定量主导与定性辅助的结合。在大方向上，以金融机构的资本充足性、资产质量、管理水平、盈利水平、流动性及市场敏感性等为指标来分级衡量所涉金融机构的健康性程度是比较客观可行的。

客观而言，在金融机构问题处置中，问题是一个重点因素所在，因为问题的大小直接关系到金融监管处置力度的强弱。如果所涉金融机构的问题并不十分严重，或者说其问题还只处于隐性阶段，那么金融监管者只需要进行点醒告诫即可；如果金融机构的问题已经公开化，有可能在一定范围内扩散，并影响社会秩序时，那么金融监管处置的力度即由弱变强；如果金融机构的问题已严重至难以收拾，并最终可能波及监管者的权威，及挑战市场自身的惩戒力时，那么让已“病入膏肓”的问题金融机构彻底从市场中消失就是一种迫不得已的选择。在这种由弱渐强的问题处置中，处置的工具并不非常复杂，其主要表现为责令暂停部分业务、停止批准开办新业务、限制资产转让、责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利、限制分配红利和其他收入、停止批准增设分支机构、重新调整高层人员的人事结构、并购重组、流动性提供、机构撤销、破产退市等。

金融机构问题的处置方法与一个国家金融市场活跃的程度相关。如此而言，在这一方面，美国是最有发言权的，其金融机构的问题处置体现了以下几大特色：一是立法先行。无论金融机构的问题化如何严重，依法处置是原则是底线。因此，美国金融机构的问题处置历史就是一部活生生的金融监管法律创新的历史。二是金融机构的问题处置方式种类繁多，金融监管机构的处置驾轻就熟，有条不紊。如在处置方式上有收购与承接交易、存款偿付、银行持续经营援助、宽限安排、收入保证协议、净值证书计划、农业贷款损失分摊计划、搭桥银行、接管、破产退市等。三是配备专业的问题处置机构。早在20世纪30年代，为了处置问题金融机构，美国就成立了复兴金融机构、联邦存款保险公司，后在80年代又成立了临时性专门处置问题资产的信托重组公司。四是贯彻问题事前处置的理念。为了及时介入金融机构的问题处置，美国以问题评级为基础构建了系统的“早期结构化介入”处置制度。

虽然在金融机构的问题处置上，监管者可使用的处置工具是比较丰富的，但是其基本上可以划分为以下几大类：如依据问题是否外部化，可以划分为内部处置方式与外部处置方式，前者如禁止分红、人事调整、劝诫、资产转让限制等，后者如并购重组、托管、接管、搭桥银行、机构关闭及破产退市等；依据是否以问题机构的存续为目的，可划分为救助性处置措施与退市性处置措施，前者如注资、同业基金救助、最后贷款人制度等，后者如金融机构撤销与破产退市。在轨迹上，法律的发展具有承上启下的继受性特点，这也决定了后危机时代的金融机构问题处置是以前期的理念、经验、成果与处置方法为前进的支点。

二、金融监管法发展的特点——建构理性主义或演进理性主义？

法律究竟是以一种什么样的方式发展与完善的？这是一个非常困扰我们的问题。对此哈耶克曾言：在我们这个时代，不仅是一些科学上的分歧，而且也包括一些最重要的政治上或意识形态上的分歧，在最终的意义上都源自两种思想学派在哲学观念上的基本分歧，即演进的理性主义与建构的理性主义，或波普尔所指的批判的理性主义与幼稚的理性主义。哈氏进而认为：建构的理性主义传统，无论是在事实和规范的研究结论上都可以被证明为一种谬误，因为现行的制度并不完全是设计的产物，而如果要使社会完全取决于设计，那就不可能不同时极大地限制人们对可资运用的知识的利用。实质上，时至今天，对于这一问题的认知还远没有达到“拨开云雾见月明”的效果。

在包括金融监管法在内的法律发展历程中，究竟是理性引领了法律的进程，还是偶发的重大事件对法律的发展起着不可估量的“反哺”作用？这是后危机时代，我们必须拼命进行知识挖掘的问题。如果我们从实证的角度从心底里默认，奥地利社会学家贡普洛维奇的观点，即法律是从具有不同力量的社会族群之间的冲突中产生的一种社会生活的形式，其目的是通过运用国家权力来确立和维护强者对弱者的统治，其指导思想是维持和巩固政治、社会、经济上的不平等，则随之而产生的另一种判断就是，法律的修正与完善多不是自上而下理性的产物，而多是作为社会突发事件的自下而上的“理性”产物。因此，本次以美国次级债为导火线的金融危机在历史上就是一次难遇的突发事件，它必然会促使各国及国际社会对既有的金融监管理念、制度、金融机构处置的实践等进行系统性的检讨与反思，而其中的一个结果就是，包括金融机构问题处置在内的金融监管法律制度亦会随之发生巨变。纵观人类已有的金融危机历史与金融机构问题处置历史，在经验论的引导下，我们不难得出一个这样的结论，那就是金融危机与金融机构问题化激发了金融监管制度创新的需求，金融机构的问题化促进与改良了金融监管，而这就是贯穿整个金融监管历史发展的基本脉络。

三、后危机时代的特点及问题处置的变化

后危机时代具有什么特点？这是我们在剖析金融机构问题化处置制度完善时所必须追问的前置性问题。实际上，后危机时代只是一个时间概念，其划分起点是2008年次贷金融危机的全球化爆发。后危机时代的特点大体可归结为：一是实体经济与虚假经济日益脱节，经济循环的风险成倍数放大。二是金融自由化理论成为主流，金融抑制理论日益被边缘化，混业经营已成为一种实践常态。三是经过多轮较量，市场自由理论进一步受到排挤，国家干预理论与实践大行其道。四是国际经济金融差序格局加剧，主权国家之间贫富的“马太效应”加大。在国际经济金融生态圈中，欠发达国家日益成为富国与强国“狩猎”的对象；五是宏观审慎监管理论成为金融监管制度创新与监管权力重配的方向标，而与此同时，在“合成谬误”的指控下，微观审慎监管被屈尊于整体性金融安全的要求。六是金融安全对硬性的国际金融监管合作提出了新的要求。在经济金融日益国际化的当下，当某个主权国家，特别是处于国际经济链条中的顶端国家，发生大面积的金融机构问题化而引发危机时，在国际投资与贸易的传染媒介下，没有哪一个国家是能够“独善其身”的。由此而出的结论就是，有效金融监管的供给与需求平衡并非一个纯粹的国内法设计与完善的问题，它同时也需要刚性的国际层面的协作。七是虽然在危机的冲击下，金融发达国家的政治与经济联盟并没有解体，但是内部离心力增强。后危机时代的这些特点也必定反映于金融监管法律制度的创新之中，后危机时代金融机构的问题处置特点主要表现在以下几个方面：

其一是问题处置的基础理念发生了变化。市场究竟是自由放任的，还是国家干预下的适度自由，这是后危机时代金融监管体制重整所必须反思的问题。为了保证“师出有名”，金融监管机关对金融机构问题的处置并非一个简单的问题，若上升到理论上，则其直接关系到市场与计划、自由与权力、私权与公权等社会构成的核心原则问题，或者直截了当地说，它涉及的是国家干预经济的正当性何在。实际上，早在20世纪30年代爆发的经济危机就已经暴露了自由放任经济理论的缺陷。1936年凯恩斯在其《就业、利息和货币通论》中就提出了著名的“乘数”概念，其中，“投资乘数”指投资增加会导致由此而生的收入倍数增加，“政府支出乘数”指政府支出增加会相应地增加收入倍数。他的这种理论为国家干预经济金融行为奠定了坚实的理论基础。本次金融危机的处置、宏观审慎监管理论的重申昭示着在经济自由主义与凯恩斯主义持续的理论交锋中，国家干预理论的地位得以进一步巩固，国家的权力成功地得以进一步扩张。在未来的金融监管中，一个可以预见的现象是，只要金融危机不会被消灭，只要人类的金融行为徘徊于自由与抑制之间，金融监管权力就不可能会受到压缩，相反，而只会得到扩张。

其二是金融机构问题处置主体的拓展。虽然监管分工体现了专业化，且在法律层面上也颇具有些分权相克的特点，在金融业与实体经济总体规模较小的情况下，问题与风险还是比较可控的，但是在经济与金融规模日益壮大及需求引导与决定供给的时下，权力的专业化分流已难以应对大规模的金融危机与金融机构问题化。与前危机时代相比较，本次金融危机与金融机构问题处置的主体已有了较大的创新，主体所涉的范围不仅包括中央银行、金融业既定的监管机构，而且政府部门中的其他公权力机构也被卷入这场运动中，如财政机关、税务机构、社保机构等。在前期的处置中，救助主体也一般限于国内，而此次的救助主体也体现出了国际性特点，如国际货币基金组织、世界银行、欧盟、巴塞尔银行监管委员会、G20国集团等国际性与区域性组织也在问题处置中也发挥了重要职能。与传统相比，金融机构问题的严重程度也迫使某些处置主体的职能因势而发生了改变，如在早期的处置中，人们将央行的职责定位于最后贷款者，且许多国家已实现了货币政策职能与金融监管职能的分离，而在本次救助中，央行已在事实上实现了最后贷款者、问题防范者与问题处置者三重角色的融合，已一跃而成最具有影响力的“影子金融监管者”。

其三是救助对象的改变。当金融机构与经济实业密切相联，或者说作为金融服务对象的经济实体问题化已直接影响到服务提供者的金融机构之生存时，是否应该对非金融机构提供救助呢？在前危机时代，这可能并非什么大问题。然而，当经济连带关系超过一定的度，并可能触发系统性风险及危及社会秩序的安全时，这个并非什么问题的问题已成为金融处置机构决策时所不得不思考的问题。金融脆弱性的加剧开始迫使金融危机救助的对象更加多元化与非金融机构化，如央行最后贷款的对象已并非局限于商业银行、投资银行、保险公司，甚至是任何可能触发系统性风险的机构都可能成为救助的对象。

其四是问题处置方式的创新。金融机构问题处置与危机救助的过程就是一个不折不扣的创新过程。在本次危机与金融机构问题救助中，不仅救助的基础理念得以巩固，救助的对象有所扩展，而且救助的方式也发生了翻天覆地，如其既包括国内自救，也包括国际救助协作；既包括货币政策，也包括财政政策；既包括常规性的救助，也包括非常规性的问题处置；既包括监管制度、监管理念的创新，同时也包括诸多提供流动性的金融工具的创新。最后贷款人角色的转变就是一个很好的例子。根据传统的观点，在央行为问题化的银行提供贷款时，其应严格遵守“建设性模棱两可”、“惩罚性利率”原则及“最后贷款”原则。然而，本次来势凶猛的危机使这些传统的观念被彻底地颠覆或暂时性地被搁置。为了及早地恢复市场秩序及防止出现连锁性的反应，央行不仅可以是最后贷款人，也可以是最先贷款人，其不明确的“建设性模棱两可”也被明确化，惩罚性利率也因情势所急变成了零利率，贷款服务的对象也从商业银行扩展至非银行类金融机构，乃至对系统风险具有重大影响的实体企业。

四、一点忧虑——对后危机时代金融监管权力调整的反思

后危机时代，在金融机构的问题处置中，宏观审慎监管成为了引领整个金融法律制度创新中的精神与支柱。必须承认的是，在局部服从于整体、个体利益服务集体利益、集体利益服从社会利益的预判下，以强调国际干预为底色的宏观审慎监管理念代表了人类对秩序、安全、和平的诉求，其进步意义是不证自明的。然而，其个中权力进一步收缩与集中的风险也不能被忽视。人类伟大的思想家培根有句名言：真理是时间的产物，而不是权威的产物。在客观度上，真理素来不是绝对的，其只有在坚持相对论的基础上才具有正当性的意义。如果面对金融危机的肆虐，出于一时的激情或恐惧，在动机并不纯正的政治权威的造势与学界舆论的渲染下，我们将宏观审慎监管及其下的“百货公司”型监管体制视为世界各国金融监管体制改革目标的标杆，那么这可能就是一种断章取义、一种莽撞下的武断、一种压服下的暴力，这就是一种“人类一思考，上帝就发笑”的荒诞剧。

市场经济最大的特色莫不在于自由与社会分工，在于使每个社会主体都能有其位、尽其份，而微观审慎监管及其下的分业监管体制所展现的机构分工明确与权责分明也恰好与市场经济的精髓不谋而合。而且，微观审慎监管有助于监管机构的专业化，提高监管人员的专业监管水平，增强监管深度。尤其值得我们重视的是，微观审慎监管框架也与人类一直苦求的法治精神一脉相承，其强调权利对权力的对抗、权力与权力之间的相克。继往开来地评价，金融创新、监管套利、监管俘获、系统重要性机构、金融机构问题化等并不具有十恶不赦的“原罪说”，相反，它促进了市场的改良与法律良劣的新陈代谢，因此时下的法律必须为未来事物的发展留下活性的空间，而不是刚性地置一切新生的事物于死地。当我们还原创新的本色而将其拔高到金融企业主体的权利与自由时，那么与其说宏观审慎监管框架的强化表现为对监管有效性的加强，倒不如说它更表现为权力对权利的压制与侵蚀。

金融机构为什么会出现？在强调与扩大金融监管处置权时，这是一个有必要向公众交待明白的问题。当然，在一果多因的关联下，理论界与实务界也查找到了各种原因，如套利说、评级机构失职说、影子银行说、金融机构高管人员失德说等等。在哲学范畴上，任何一种结果的产生都是内因与外因相结合的结果。作为逐利性的企业，金融机构从事高风险的行为具有天然的原动力，或者说金融业的特点决定了金融机构存在先天性的问题化基因。也正因为这种基因的存在，在国家的权力配置中，我们专门为之配备了“看守护院”性的金融监管机构。防止所辖的金融机构越轨经营、消除监管供给与需求之间的紧张、及时清理金融机构存在的问题等是金融机构者责无旁贷的使命。由此可见，金融机构之所以问题化多是由外因，即监管缺位与失灵，决定的。后危机时代，当问题反思的焦点不在于监管失灵，而游离于市场过于自由等其他边缘性原因时，这种定向就是错误的。当反思的结果不是对失职的监管者进行责备，而是借机进一步扩大金融监管权力时，其国家干预强化的正当性也是一个悖于监管正义的话题。

实质上，在这里，还有一个问题是值得思考的，那就是法治下的法律究竟是保护什么的？本人的拙见是，包括金融法在内的许多法律制度都旨在保护当下的权利和预期权利的安全，以使它们免受各种强力的侵扰，因为这些强力常常以各种公共的或私人的利益为由而试图削弱法律结构的平民性、公正性与完整性。为了抑制这一风险，法律就必须能够抵挡政治或经济压力的冲击，因为所有这些压力都试图将强权变成公理。在市场不稳定的背景下，国家干预理论下的宏观计划已取得了绝对的优势，而且这种计划也是以立法的方式体现出来。虽然微观审慎监管理论已遭受重创，但是在主流价值取向上，它毕竟不是一无是处，其内含的分权相制精神更是源远流长。当两种价值发生竞合时，最公正的取舍方法就是进行利益衡量。本着“观点很多，但事实只有一个”的心态，单从两者的价值评估，民主政治下，微观审慎监管更能体现人类终极的秩序要求与对极权的恐惧。宏观审慎监管就折射了人类对金融安全计划下的抱负，但是迄今为止，金融危机并没有得到有效预测与遏制，相反，民权的空间在公益的幌子下被进一步蚕蚀与挤占，因此在面对金融演进的规律与制度化之间的矛盾时，保持一些冷静与谦卑不仅是应该的，而且也是必须的。

真理在谁的手中，这本身是一个难以确定的，必须有待实践检验的问题。从上述的思辨可以得出这样一个结论，对于一个国家的实践来说，宏观审慎监管与微观审慎监管本身并没有绝对的精致与拙劣之分，而只有适合与不适合的问题。究竟采取哪一种权力的配置模式，其与一国的历史、传统、政治、经济、法律环境及偏好等密切相关，而与理论本身的优劣关联度并不太大。虽然在机构配置上，宏观审慎监管体制与微观审慎监管体制呈现反向性特点，但是在目标定位上，两者之间存在同向性，即都致力于为社会打造一个安全可期的金融秩序，因此无论选择哪种理念与模式，两者都具有一些共性的特征，如监管组织结构与监管目标的兼容性、经济效益优先考虑原则、监管成本节约原则、监管真空消除原则、有益于监管协作的原则等。

人是社会的符号，天生是要过政治生活的。为了避免霍布斯笔下所言的“人与人之间狼与狼关系”的悲剧发生，将个体的人打造成一个族群性的整体，并将个体利益打造为社会整体利益的一部分，强调国家权力的调控与干预在某种程度上是符合人类本性要求的。然而，利益素来是多元化的，为了避免在力求金融安全与秩序的幌子下，金融机构的营业权与生存权被一步步地挤压，明确、合理界定国家干预的权力范围是当代民主政治中所必须认真对待的问题。对此，时至今天，公共选择理论的观点依然发人深省的：只有当事实很明显地证明市场解决手段确实比公共干预解决手段代价更高时，才选择国家。结论是，凡有可能，决策应交予个人自己。谨以布坎南的观点作结：我们的时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战，我们应该发明一种新的政治技术和新的民主的方式，它们将能控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。2013年8月11日

第一章 问题金融机构成因与识别标准法律问题分析

概念是人类把握与认识世界的工具。在问题的研究及对策的寻找中，在事实上概念往往是分析的起点。对于这一点，法学家哈特在其《法律的概念》中即表明：“定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题。”因此，如果不彻底地弄清楚概念与概念的差别，立法者就不可能从事物自身的“必然关系”出发来发现与社会关系的调整应有的对应规则，而这直接关联到法律的良劣与否及良好秩序的有无。对于这一点，孟德斯鸠早在其名作《论法的精神》中旗帜鲜明地表明：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”尽管这一观点在时间上已有所久远，但是它仍可以保证立法是在科学与理性的轨道上行走。

在金融法的研究中，问题金融机构的处置素来都是一个具有可持续研究的热点问题，但是“什么是问题金融机构”这一前置性的问题却似乎被刻意模糊化、边缘化与不确定化。重结果而不重形式的法律研究与实践能达到一定的急功近利的特点，但是这种“只见树木而不见森林”的短视研究并不能构建起一个系统与完善的理论体系。为了实现“以理论拓展实践与以实践来检验理论”的平衡目标，无论是从应然或实然的角度出发，都有必要对“什么是问题金融机构”这一概念进行详尽的查明，这对于“后危机时代”金融监管法律制度研讨的喻义更是自不待言。

第一节 问题金融机构产生的原因分析

古语云：工欲善其事，必先利其器。问题研究的方法直接关系到研究的成败。对此，埃利希认为：“一切研究之要务在于寻找到与其对象相适应的某种研究方法。因此，一些伟大学者的一生都花在寻求方法上。方法一旦找到，工作就可以完全由下面的人力来进行。”实际上，“科学认知的可靠性及其成果对社会的有用性在很大程度上取决于科学自身是否有能力并准备着认识，并纠正自身的弱点和缺点。这也是法律方法论的主要任务之一”。因果关系是法律问题梳理与解决的一种关键性方法，因为原因和结果是揭示世界中普遍联系着的事物具有先后相继、相互制约的一对范畴。揭示金融机构为什么会出现问题对于认识问题金融机构及法应何出的意义是至关紧要的。

一、金融机构自身的脆弱性——问题产生的根本原因

金融脆弱性（financial fragility）有广义和狭义之分：狭义的金融脆弱性是指金融业高负债经营的特点所注定的更易失败的本性，有时这一特点也被称之为“金融内在脆弱性”；广义的金融脆弱性被简称为“金融脆弱”，意指一种趋于高风险的金融状态，泛指一切融资领域中的风险积聚，其包括信贷和金融市场融资。当下，在研究中，一般采取广义说。虽然金融脆弱性这一概念最早产生于20世纪80年代，但是其系统性的研究却可以源溯到经济学家费雪和凯恩斯。对金融脆弱性的研究主要体现在两个方面：一是对引起金融脆弱性原因的追问，即“思考为什么会这样”的问题；二是对如何防范和化解金融脆弱性的解答，即琢磨“计将安出”的问题。这两方面的研究是互相联系、互相补充的，更为重要的是对金融脆弱性的研究随着环境的变化而动态发展。

自有金融以来，问题金融机构与金融危机就与金融相伴相随，问题化与危机历史就被不断重演。那么，为什么素有怀疑情结的金融家与监管者都不能从前车之鉴中吸取教训呢？为什么经济行为人非要按照那种破坏自身利益的非理性方式来行事呢？对于精明的立法者与监管者来说，这确实比较匪夷所思。对此，学者明斯基提供了二种可能的解释：一是代际遗忘说（generation ignorance argument）。由于今天的贷款人很容易忘记以前的痛苦经历，一些利好事件促成了金融业繁荣，而此时距离上次的金融灾难已为时日久，最终贪欲战胜恐惧，价格上涨推动更多的购买，因为人们预期当前的资产价格趋势会继续下去。另一种解释是竞争压力解释（rivalry pressure argument），即认为贷款人是出于市场竞争的压力而做出许多不审慎的投资决策，因为如果不这样做他们将失去市场与客户。虽然这种原因的分析对于发现问题具有一定的帮助，但是它经受不住逻辑的细细推敲。如就第一个解释而言，20世纪80年代以来，金融危机每隔四至五年爆发一次的周期就表明金融家等当事人是不会如此健忘的。同时，在某种程度上，第二种解释也只是经营失败时，相关方推卸责任的一种托辞而已。为什么会出现金融脆弱性呢？在问题金融机构处置法律理念与制度创新中，这是一个必须认真对待的问题。对此，笔者作以下几个方面的展开。

其一是金融本身所彰显出的脆弱性。金融具有虚拟性，当我们在日益宣扬金融是经济发展的核心的时候，我们也就日益无法回避一个事实，那就是，金融资产的价值总量正在迅猛扩张，金融工具的运行与实体经济正日益呈现脱离的趋势。如据前有的统计，“2000年全球股票市场和债券余额约为65万亿美元，金融衍生工具柜台交易额约为95万亿美元，而当年各国国民生产总值的总和只有约30万亿美元。全世界虚拟资本日平均流动量高达1.5万元美元以上，大约是世界日平均贸易额的50倍，这就是说世界上每天流动的资金中只有2％真正用在国际贸易上”。实际上，金融资源论的内涵也揭示了这一虚拟性的本质，“金融资源，特别是货币资金这一基本核心金融资源，表示的是一定时间的价值积累和凝结，是对其他各种资源，特别是自然资源的索取权、支配权和拥有权；金融资源一般很少受到国别和地域局限……此外，金融资源还可以通过金融体系，运用金融工具，并借助于总体金融功能的发挥，使目前越来越多的金融交易活动相对脱离真实的生产和交易的需求，因而具有一定程度的虚拟性，这给过度投资、疯狂的金融投权及泡沫经济的形成提供了可能”。金融这种天赋的脆弱性自然而然地被传承给金融机构，而这也说明金融机构具有某些天然的问题性“疾病”。

其二是金融市场的脆弱性。市场是金融机构表演的舞台。在古典经济学与新古典经济学的理论中，自由竞争的市场经济是十分完美无缺的。市场机制能自动调节供给与需求，实现资源配置的帕累托效率。在这之中，政府仅限于充当守夜人的角色。如亚当·斯密就认为：“政府只应尽到三种职能：一是保护国家，使其不受其他国家的侵犯；二是维护公正与秩序；三是建设并维持一定的公共事业及一定的公共设施。”显然，垄断、外部效应、非对称信息、公共产品供给不足等市场缺陷决定了在与现实相权中，这一设想的准确性是不攻自破的。对此，熊彼特的评价是：“完全竞争不仅是不可能的，而且是低劣的，它没有权利被树立为理想效率的模范。”因此，在金融市场脆弱性影响下，金融资产价格的不恰当波动或过度波动会导致金融体系脆弱性的增加。投资家索罗斯据此提出了“循环周期理论”，他认为，世界上并不存在完全效率的金融市场，也不存在所谓的由资产内在价值决定的均衡价格。资产价格与交易行为之间的关系不仅仅是交易行为对资产价格的单向决定，而且是相互决定的，其中间桥梁就是市场心理。其结果是，市场决定市场的自我循环。

是什么因素影响市场的脆弱性？这是一个动态的经济学问题。如传统的金融市场脆弱性主要源于股市的过度波动。已有的经济学文献主要从过度投机、宏观经济不稳定，以及交易和市场结构的某些技术性特征等角度来解释股价的过度波动。历史上已有的经济大危机也说明危机的发生十有八九与股市崩溃密切相关。1971年后，随着汇率浮动化的实行，汇率的过度波动迅速成为金融市场脆弱性的另一个主要源头。如学者多恩布什（Dornbush）早在1976年就提出了“汇率超调理论”（exchange rate over shooting），该说认为，浮动汇率机制下的汇率和汇率错位的关键原因在于面对某种初始的外部冲击时，不仅资产与商品的价格都可能过度反应，而且两者的调整速度也常常存在脱节性。若这些问题都聚焦于汇率上，那么汇率就会过度波动。

金融脆弱性原因的追寻是确保金融稳健与经济可持续发展的关键。在这一方面，我国学者黄金老对传统信贷市场和金融市场上的脆弱性与演化机制已有的文献作了一个系统性的综述，其主要从金融自由化的各个方面对金融脆弱性的影响进行了展开，如利率自由化与金融脆弱性、合业经营与金融脆弱性、金融创新与金融脆弱性、机构准入自由与金融脆弱性、资本自由流动与金融脆弱性。在金融自由化与准自由化的时下，这些务实性的分析对于解析金融机构产生问题的原因具有重大的启示性意义。虽然当下，对于金融脆弱性已达成了共识，但是在具体的金融监管立法与监管实践中如何评判危及金融稳定的脆弱性是立法必须解决的前置性问题。金融脆弱性最基本的衡量指标是清偿力，即金融机构资产与负债之差额。由于银行等金融机构普遍地具有“硬通货、软资产”的特点，所以衡量其清偿力就变成了对其资产的评估问题。不言自明的是，金融机构的不良资产比率是金融脆弱性的主要指标，盈利能力的下降、频繁的流动性要求、管理缺位、内部控制缺陷等也暗示了金融脆弱性的存在。放大地看，在考察与评估金融机构问题化中，这些指标也是非常重要的因素。

二、国家干预的负面影响

金融监管与金融安全之间是否存在正比例关系，这是一个有必要深入研究的问题。如果说这两者之间的关系具有同向性，那么金融危机与金融机构问题化之类的事件就不会发生。然而，历史给我们展示的是，日益强化的金融监管网并没有阻止金融危机的发生及金融机构的问题化，该发生的金融危机与问题化总是不期而至，而且其破坏力呈现一种渐强的趋势。不监管，金融会失灵；监管，风险同样不可避免。虽然在已成熟的论战中，国家需要干预说已不存在什么争议，但在事物的发展中，以下几个问题仍是需要在现实的基础进一步检讨与反思的：

其一是国家干预的边际何在？若国家干预的权力没有得到合理且有效的圈定，那么与其说这种干预是正当的，倒不如说它是一种祸害，因为它破坏了公平、效益与秩序之间应有的分界，而且在大量私法公法化的时代，它导致权力的进一步集中，私权空间的严重缩小。在经济法学界，主流的国家需要干预论者认为，经济法调整对象是需要国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系。然而，界定“全局性”和“社会公共性”成为了破题的难点。就人类目前的已有的文献及智识来看，这是一个解不开的结。法治理念下，分界的难确定与模糊不清对于民众来说并非福音，因为它会在事实上拓宽政府自由裁量权的空间，从而使强权变成公理。

其二是计划与市场之间究竟该如何协调。“市场失灵论”宣告了19世纪以来的自由竞争时代的结束，国家干预成为弥补市场失灵的基本手段。反托拉斯法及公共事业管制等社会立法的涌现正是这种理论刺激下的结果。虽然在理论层面上，学者们对计划与市场划分的界限是，政府只能干预宏观经济活动，而微观经济活动则留给市场。字里行间地看，这种功能与角色的分工是泾渭分明的，但是20世纪60年代以来，国家过度干预所生的企业效率低下，经济徘徊不前等现象无不表明“政府失灵”与“政府干预过度”。事实上，在行动面前，理论往往是比较苍白无力的。在对政府权力缺乏有效的约束及政府权力的范围难以确定的情况下，当代经济发展所面临的挑战已不是民主与经济自身方面的挑战，而是来自政治方面的挑战。实际上，法律的实证观更是将国家权力的推至了一个比较危险的边缘，因为“所有的人类法都取决于人类的态度和人类的意志。实证主义引导我们指望各种法律——财产法、合同法、婚姻法、社会福利法以及无论什么法——的内容要受到一时一地中居统治地位的意识形态政治思想的影响，甚至由它们决定”。

经济金融化已将金融安全搁置到了一个难以复加的境地，因为“安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化，并尽可能地维系下去”。国家干预也是时势下的一种理论消费品，但是这并不能成为国家干预泛化的理由。对于这一逆向性的风险，早期的公共选择论者已深刻地意识到了危机的存在。政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市场的不足，并使各经济主体所作决策的社会效应比国家干预之前更高。然而，官僚主义的过分干预必然会使社会资源使用效率低于市场机制下的效率……政府代表的态度一般都更倾向于捍卫被监督部门的利益，而不是捍卫严格意义上的公共利益。故而，公共选择派的做法是，将长期用以研究市场经济缺陷的方法以“其人之道还治其人之身”的方式应用于国家和公共经济的研究，其判断的方法是只有当事实明确无误地证明市场解决手段确实比公共干预解决手段代价更高之时，才选择国家。其结论是：“凡有可能，决策应交予个人自己。”在金融监管权日渐扩张而金融风险并没有得到有效遏制的当下，“尽可能让自己决策”的自由观点无疑是比较清醒的。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么就应该责备他极端任性。”国家权力干预金融的正当性必须遵循金融业自身的特性与规律。如果人定的规则是凌驾于规律之上的，那么人类的法律就必然会在兜了一圈后又陷入早期的良法与恶法之争中。银行、证券类行业的金融性并不能掩盖其企业的本原。既然银行公司、证券公司等属于企业的范围，那么以效益性为中心的流动性、安全性就是其在运营中必须恪守的三大原则。国家干预意味着合规成本的增长，而在受到压制过度而丧失创新意识的背景下，这无疑对金融机构的问题化起到推波助澜的作用。因此，如何确保国家干预在市场中的权力上限是防止金融机构问题化的关键性问题。

三、监管套利

何谓金融监管套利，目前还缺乏一个权威性的公论。如有学者认为，监管套利是指提供相同产品的不同金融机构因受到不同监管者的监管，造成规范、标准和执法实践上的不一致，从而导致金融机构尝试改变其类属，以便将自己置于监管标准最宽松或者监管手段最平和的监管机构管辖之下；另有学者认为，监管套利是指发行人等市场参与主体通过注册地转换等途径，从监管要求较高的市场转移到监管要求较低的市场去，从而全部或部分地规避证券监管、牟取额外利益的行为。随着金融合业化的发展，亦有一些智士从这一视角对监管套利进行了解读，如学者项卫星等就认为，在分业监管体制下，金融集团可以利用其业务分散化、多样化的特点，进行监管套利活动，即将某项特定业务或产品安排到服从成本最低或受强制监管最少的部门或子公司。虽然在学理认识上，对于监管套利缺少一个统一的概念，但是对于监管套利会引发金融风险，甚至是金融危机的可能性或现实性，界内并不存在异议。如在对本次危机反思后，诸多学者认为，监管竞争和监管套利是此次美国金融危机爆发的原因之一。

金融监管机构分工的细密在常识上被视为监管专业化与规范化的提升。然而，这种精细的职能划分并不能保证金融的安全，因为“在金融机构面临多个监管机构不同监管标准时，就很有可能通过监管选购来选择对自己最有利的监管机构开展经营活动，从而实现监管套利”。这种“理性经济人”的监管选购在分业多头监管体系中最为容易发生，因为监管权重叠与监管真空的存在为套利提供了平台；在金融国际化的时代，世界各国监管理念与监管文化的冲突也导致了监管宽严的国别差异性，而这无疑又为某些具有国际战略的金融机构进行套利准备了可选择的权利；在金融发展的国际化进程中，各国之间究竟是一种合作关系，还是一种竞争关系，这是一个争议已久的话题。虽然合作关系符合国际经济可持续发展的长远目标，但是主权利益的存在又在实然上决定了在目标取舍上，竞争关系是优先于合作关系的。在金融中心的建设中，这一定位就必然在严格监管与放松监管之间形成一种鲜明的反差。为了吸收世界范围内的各类企业和金融机构入驻本国金融中心，各金融中心之间的竞争就间接地导致监管的人为松懈及监管标准的降低。

监管套利不仅意味着监管失灵，而且在一定程度是对国家干预学说的否定与规避。虽然在学理上，金融监管是一种持续且全面的风险管理，但却是一个知易行难的问题。如果说监管标准的不同、合业下的规避以及金融的国际竞争为监管套利的存在营造了天然的土壤的话，那么监管者自身的“监守自盗”的心态更是加重了这种风险的发生。“无论出于何种动机，监管者都存在着在金融机构出现问题时推迟采取行动的激励，他们期望市场能够解决所有问题。”而且，监管者与被监管者可能的角色轮换更是可能加重这种“窝工”现象。金融监管中存在的委托代理问题决定了在监管实践中，监管者并不总是代表着公众的利益。“结果是，监管者最终被监管者俘获：监管者不是以公众利益，而是以自身利益和被监管者的利益行事。”

监管套利可能意味着金融创新的成功、守法成本的减少、业务规模的扩大，因而对于被监管者来说，监管套利是有益而无害的。那么，受益的金融机构被问题化的逻辑又该从何谈起呢？或者说，监管套利与金融机构问题化之间存在“火上浇油”的因果关系吗？坦诚而言，从表象来看，这确为一个似是而非的“脑筋急转弯性”的问题。事实上，金融业的特殊性决定了金融风险并非孤立存在的，在信息不完备或信息严重不对称的情况下，单个金融机构的风险对其他市场主体而言具有强烈的传导性“羊群效应”。“如果一个新的市场信号使投资者的总体情绪由乐观转向悲观，那么就有可能导致投资者抛售金融资产，从而导致完全与实际经济基础无关，具有多重均衡特征的资产价格崩溃。”现实地看，能娴熟进行监管套利的多为大型的金融机构，即具有系统重要性影响的金融机构，因为经济因素与政治因素的糅合进一步扩张了规避的空间。如在本次危机中，由于美联储负责监管银行控股公司和商业银行，而投资银行不在其监管序列中，所以投资银行就利用这种监管真空的存在，采取高杠杆、高盈利和自由扩张的发展战略，从而为次贷危机的发生埋下了伏笔。如美国国际集团（AIG）正是利用这一漏洞的存在成立了一家实质上不受监管的对冲基金。金融业之间、金融业与实体经济之间的连带效应关系决定了在监管套利风险之下，单个金融机构，特别是具有系统性影响的金融机构问题化对其他金融机构的问题化具有传染性。因此，完善监管立法，堵塞监管漏洞是防范金融机构问题化中的一个重要问题。

四、委托代理关系

市场崇尚的是“物竞天择、适者生存”的自然法则。金融机构的产生在一定程度上可以从源头上弱化逆向选择的道德风险。当投资者将其闲散资金集中到某金融机构时，他们事实上是委托该金融机构作为代理人来对不同借款人的资信情况进行筛选，并根据其抗风险能力的大小来决定是否贷款，及对贷款进行定价。这种中介性的安排可以缓改逆向选择的道德风险。虽然从“投资者→金融机构→贷款者”的流程来看，委托代理关系的存在具有上述的比较优势，但是在遏制金融机构问题化中，对这种比较优势也不能在学理上做扩大性解释，而必须确立一种思辨性的态度。有效的金融监管依于有效的监管信息。从这个角度看，消除信息不对称现象是有效监管的必要条件。然而，根除金融机构的信息非对称问题的成效受到以下两个前提条件的约束：一是投资者对金融机构的信心；二是金融机构对借款人筛选和监督的效率。委托代理链条的存在决定了这两个条件的成立并非是绝对的。

人在本质上是利益性的动物。这一人性的特点决定了委托代理关系本身就存在多方面的利益冲突：委托人与代理人在利益目标上不具有同向性；委托人与代理人的风险意识存在不一致性，这直接关涉到代理的成本与绩效；委托人可能丧失对代理人的有效约束；信息不对称现象的存在会加重委托人对代理人的监督与约束的难度。委托代理关系表现于现代经济活动中的方方面面，如在法人制度下，产权被分离为所有权与经营权，并分别由出资者和经营者两个产权主体支配，从而在所有者和经营者之间形成一种“委托—代理”关系。在这种制度化的框架下，上述的利益冲突问题就会从应然变成一种实然，因为作为经营者的代理人通过利用现代公司制度所赋予的资质与信息上的优势在法律上与事实上行使其对资产的使用、处置与收益等方面的控制权，从而滋生“内部控制人”的道德风险问题。“内部控制人”问题给人性的弱点以最大的考验，易于导致代理人在决策过程中的职权滥用、欺诈与刚愎自用、掩盖式管理及自暴自弃类的绝望管理。而且，在内部关系上，金融机构管理者在经营成败上的奖惩失衡格局也助长了这种道德风险。如对于一项风险投资来说，一旦获得成功，管理者将会收获巨大的激励；反之，在经营失败时，其最糟糕的结果无非是失业风险。在两权相轻取其重的意识指引下，效益最大化的管理者总是倾向于从事高风险的业务行为，而置公司整体的利益于不顾，从而导致金融机构的问题化。

第二节 问题金融机构识别的已有认识与反思

一、已有观点——理论与实践的结合

什么是问题金融机构，从字面上看，凡不健康的金融机构就是问题金融机构。虽然望文生义的简单化处理有益于大事化小，但是这并不能揭示问题的全部，因为在每个词都可以作扩大与限制性解释的背景下，健康与不健康的标准是难以确定的。而且，健康与否也是与一个国家的经济金融形势、金融监管立法完善、监管有效性、金融机构的内部合规管理、外部经济金融环境等因素直接挂钩的问题。金融监管的预防性、规则制定的前瞻性、学理探讨的严谨性决定了必须对这一基础性的概念问题进行小题大做。而且，在已有的研究中，破产金融机构、陷入困境的金融机构、失败的金融机构、违规经营的金融机构之类的多元化概念表述已使得这一问题有被复杂性与混淆化的趋势。如这些概念之间能否等同？若不能等同，那么其差别何在？问题金融机构的问题究竟应作何种定性与定量相融合的解释？……这些问题的澄清与否直接关涉到法律的产出及其运行的有效性。与此相呼应的是，偏重于问题银行的探索对于其他金融机构的风险防治是否具有普适性？如果答案是否定的，那么目前的研究视野问题就有待矫正。问题与学理知识的完善向来是继受性发展的。因此，有必要对已有的认识进行梳理。

对于何谓“问题金融机构”，国内的学者已形成了一些仁者见仁与智者见智的观点，如“问题金融机构通常指那些有问题，除非立即采取必要的矫正措施或提供资金支持，否则短期内将破产、倒闭的金融机构”，“问题金融机构是指经营管理上出现严重问题，或因突发事件影响而面临挤兑、倒闭或破产危险的金融机构”，“问题金融机构就是接近或已经丧失金融清偿能力的金融机构”。有学者认为：“所有的金融危机在本质上都是一致的，即为金融功能的弱化或丧失，而且引起金融危机的根本原因都是信用的丧失。”由此推断，金融功能弱化或丧失的金融机构即为问题金融机构。

早在1980年美国学者Flannery Mark J. 和Guttentag Jack M. 在其著述中，就将问题金融机构定性为：“除非采取改善措施，否则近期内极可能经营失败的金融机构。”美国学者Joseph F. Sinkey Jr则认为，问题金融机构系指未来可能需要向联邦存款保险公司（FDIC）寻求资金援助的金融机构。事实上，在这一问题上，国外已有的监管实践与学理之间基本上已达成共识。如日本金融监管机构的判断标准就是凡自有资本比率、股利分配率、流动资产比率、存贷款比率等不符合流动性与安全性标准者，则为问题金融机构；英国则认为，凡违反安全与稳健经营原则的银行，就是问题银行，这一认识在该国的金融预警制度中也得以强调与重申，即问题银行为“违反安全性、流动性和外汇持有风险比率规定，需要加强监管，并促进改善者”。 FDIC的看法是，当前或未来有可能发生财务困难，并且需要其提供资金援助的金融机构，而美联储则根据“骆驼评级”认为，被列入四、五级者皆为问题金融机构，而被列入三级者则为待观察机构。

由于金融机构在语义上是一个比较开放性的概念，且考虑到商业银行对整个金融系统风险的影响力，在研讨这一问题时，人们的目光更多地关注于对商业银行风险的防控与问题的诊治。对于非健康类的银行，一般存在问题银行（Problem Bank）、失败银行（Failure Bank）及陷入困境的银行（Troubled Bank）的划分。如金融词典（Thomas P. Fitch，2000）将问题银行定性为不良贷款占总资本比率较高的银行，即在监管当局的“骆驼评级”中，被评为四级或五级的银行；失败银行则指在支付转账系统中无法履行信用义务，而可能造成其他银行清算不能的系统风险状况。在这一领域，早在1991年学者桑德拉扬（V. Sundararajan）和巴里诺（J. T. Balino）就展开了较系统的研究，其认为：“银行危机是由于金融机构的负债超过了其资产的市值而引起的挤兑和其他资产组合转换、金融机构崩溃及政府干预的情况，因而在危机过程中会出现不良贷款的比重增加，因外汇风险、利率风险或有负债导致的损失扩大与投资价值的下降，并在金融系统中引发破产问题，并导致清算、合并或重组事件的增加。”除此之外，国际货币基金组织的专家昆特和德特阿荷在对1980—1994年世界范围内银行危机研究的基础上，提出了识别银行危机与地方或相对小的银行动荡的依据：“其一是银行系统的不良贷款占总资产的比重超过10％；其二是援助失败银行的成本至少占国内生产总值的2％；其三是银行业的问题处置导致银行国有化；其四出现范围较广泛的银行挤兑或政府采取存款冻结、存款担保等措施来应对危机。”而陷入困境的银行则指与同等规模的银行相权，不良贷款占总资本比例远高于同业平均水平，或资产净值为负的银行。

国内对问题银行处置制度研究较早的学者阙方平认为：“问题银行是健康银行的对称。商业银行根据其管理能力、流动性清偿力和资本清偿力，或者依照其健全性、流动性和安全性标准来判断，均可分为健康银行和问题银行两大类。而问题银行即指接近或已经丧失金融清偿能力的商业银行机构。若问题银行没有被监管者以外的社会公众发现，则可称之为隐蔽性问题银行，反之，则为公开性问题银行。”有学者根据商业银行的性质、程度大小和国际惯例，结合管理水平、支付与清偿能力、健全性、流动性和安全性等指标，可将其分类为正常银行、可疑银行和危机银行三大类，其中后两类可以统称为问题银行。同时，也有学者从会计的角度认为，已经接近或处于无流动性清偿能力或无资本清偿能力的银行为问题银行，即银行资产的市值低于其股本或负债的市值而处于经济上的破产状态。

尽管在已有的著述中，并不缺乏对问题金融机构的界定，但是务实且与时俱进地明确问题金融机构的边际确为一个非常棘手的问题。为了对这一概念起到归纳与总结的效果，有些学者也力图从特征的角度来使这一概念清晰化，如有学者就认为，“一如概括金融全球化法律特征的思路，法律视角下问题金融机构的界定，可从问题金融机构行为违法性、法律适用、权责机关和市场退出等角度论述。在特征上，问题金融机构表现为道德风险的高发性、法律处置的特殊性、权责机关介入处置的全程性以及问题金融机构退出的复杂性”。

二、批判性反思与界定

批判不会阻碍事物的发展，相反，逆向的思维会促进事物的完善与创新。尽管在认识论上，对于问题金融机构界定的观点林林总总，但是透过现象至本质地看，多可归结为“资不抵债说”、“流动性丧失说”、“清偿力丧失说”三大类。毋庸置疑，这种侧重点不同的杂说在很大程度上揭示了问题金融机构的面纱，且对于问题金融机构的救治而言，亦具有重大的启发性。科学的精神向来是思辨性的。面对已有的学说，当下应追问的问题是，以上的种种认识还原了问题金融机构的本质了吗？在金融风险与危机肆虐而危及经济可持续发展的当下，有效金融监管已必然成为时代的要求，这一理念的实质是，对于有效性而言，监管应是事无巨细，而非抓大放小的。因此，有必要对已有的认知与实践进行更深层次的理论。

其一是概念是否能等同问题。在已有的相关著述中，经营失败、陷入困境、破产机构被使用的频率比较高。不可否认，此类的措辞折射出了金融机构问题在整体上的严重性，但要点是经营失败的金融机构、陷入困境的金融机构、破产金融机构与问题金融机构之间能否划等号。实际上，尽管经营失败金融机构、陷入困境金融机构与破产金融机构之间存在关联性，但是仍存在着差别。破产金融机构指存在资不抵债情况而进入破产处置程序已被消灭主体资格的金融企业，经营失败金融机构一般指由于内在或外在的原因而不能进行正常经营的金融机构。从道理上看，若金融机构经营失败，则其应退市，但是由于其行业的特殊性与监管的容忍，仍存在大量的经营失败金融机构照常营运。由此可推知，破产金融机构与经营失败机构并非等同。此外，从字义上剖析，破产金融机构与经营失败金融机构都是陷入困境的金融机构，其破产与经营失败与陷入困境之间存在直接的因果关系，但是陷入困境金融机构的命运如何可能是一个有待日后检验的问题。现在必须直面的问题是，问题金融机构能否被抽丝剥茧地细分为陷入困境金融机构、破产金融机构及经营失败金融机构。如果答案是肯定的，那么在理论研讨与立法中，只要关注此三类即可，反之，就必须做量体裁衣式的他论。

在专业化的当下，无论术语如何晦涩，它毕竟由词所构成，而词的语义不管被如何放大，其都不可能完全游离于其核心义之外。因此，为了解释这一问题，就必须对问题金融机构进行“问题+金融机构”式的拆分，只要澄清“问题的大众语义是什么”，问题金融机构能否与失败金融机构等之间等同化，问题就自然水落石出了。根据《辞海》，“问题”的释义内容包括要求回答或解答的题目、需要解决的矛盾、事故或麻烦。现实地看，所谓问题即为事物的矛盾。了解问题的目的在于找到解决问题的方法，从一般规律看，解决问题的流程表现为“问题描述→问题分解→去掉非关键性问题→信息整理→建议提出→方案的表达”。无疑，这一模式对于问题金融机构处置法律制度的构建与创新的意义是不言而喻的。

虽然现时下，金融机构已是一个熟知的术语，但是熟知并非真知，学界与实务界对于什么是金融机构并没有达成共识。如“金融机构这个概念实际上存在广义与狭义之分，从广义上讲是指所有的融资机构以及金融管理机构，可以分为经营性金融机构和监管性金融机构；在狭义上则主要指银行及非银行金融机构”。另有学者则认为，“金融机构是指依法设立的从事金融业务的政策银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、金融资产管理公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院各金融监管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构”。同时，也多有学者将金融中介机构与金融机构进行等同。事实上，这是一种曲解，因为在实践中，金融机构不仅提供融资中介，而且也进行投资。这种见智性恰好从另一个侧面说明，在金融创新层出不穷的当下，意图毕其功于一役地穷尽金融机构的内涵也是一个有待斟酌的问题。

其二是问题银行的研究能否等同于问题金融机构的研究，或者说重问题银行的研究能否成为轻视或弱化问题金融机构的研究。在量上，一个必须面对的现实是，在整个金融法的研究中，银行法已日益成为重中之重，无论是在国际上，还是在国内上，问题银行与银行危机救助等基本上都是一个持久性的热点。作为全球范围内最具有影响力的国际金融组织——巴塞尔银行监管委员会（BCBS）所推出的系列文件就是一个最具有说服力的明证。国内重银行法而相对轻证券法等，或将金融法的研究重点过多定位于银行法的倾向也是对当下研究嗜好的一个有力注解。那么，由此可否推断出问题金融机构的研究可以浓缩为问题银行的研究呢？答案无疑是否定的。尽管由对问题银行的处置制度可以归纳出问题金融机构处置的一般原则，但这毕竟是一种特殊与一般的关系，无论在整个金融体系中，商业银行的影响力多么巨大，它都不能取代金融机构这一最上位的概念。学理的研究应是严谨与全面，实践的监管应是系统与有效的，而且金融自由化的时代，也正是由于人们的关注力更多地投放于商业银行，才导致金融风险在其他金融行业积聚而最终出现“星星之火燎原”的一发难以收拾的局面。因此，对问题金融机构的研究应该是较全面与彻底的，而要解决这一问题就必须先对什么是问题金融机构进行彻底性的认识。

其三是扩大解释还是限制解释问题。法律问题本是一个解释性的命题，而“法律解释的核心实际上是关于权力的分配”。对问题金融机构是采取扩大或限制性的解读不仅直接关联到监管者权力的大小，而且也直接涉及被监管者义务的边际与监管的有效性。现时下已有著述中的大多数倾向于限制性解释，如“问题金融机构的定义可以归纳为，凡有严重违法违规或经营不善事实致使陷入财务困境，甚至发生经营危机而有支付不能或停业之虞，除非立即采取必要的改善措施或提供财务支持，否则短期内将面临关门倒闭的金融机构”。虽然此类的观点代表了一种主流，但是对于其科学性与合理性有必要上升到方法论的高度进行方向确定，有必要立足于监管理念的角度进行细密的考察。

法律的目的并不在于制裁，而在于预防。与此同理，金融监管法律制度及其实践的终极目标并不在于危机发生时的救助与对机构迫不得已的处置。虽然危机的救助能缓解或终结金融业及实体经济资金循环断裂的困境，但是亡羊补牢所引发的却是一个两伤性的问题。由这一认识可以推断出以下二点：一是金融机构监管中对问题的解释应是扩大性的，而不能局限于资不抵债、支付能力丧失、挤兑、管理失灵或缺位等严重情形；二是尽管从词义上分析，问题具有事后性，问题金融机构的处置亦具有事后性，但是在整个制度设计及监管流程中，应恪守的是事前防范胜于事后救济的理念。

其四是是否应分门别类讨论的问题。概念既概括与总结。虽然这种理论的抽象有助于加深对事物的认识，但是一个不容忽视的事实是，事物的抽象与具体是一对共生的矛盾。对于概念内生的缺陷，哲学家奥卡姆就反对将共相本体化，其观点是，如无必要，勿增实体，言下之意是，只承认一个个确实存在的东西，凡干扰这一具体存在的空洞的概念都应该被废止，因此其倡导以结果为导向，始终追寻高效率简洁的思维方式。对此，爱因斯坦的意见是，一切东西应该造得尽可能简单到无可再简单。诚如前述，金融机构是一个包容性很强的概念，就有效监管的远大目标而言，试图凭借一个概念来穷尽一切的做法本身就是有些牵强的。金融监管法律的创新必须响应现实的诉求。虽然作为对金融自由化的响应，功能性监管框架已成为一种主流而被制度化与专业化，但是一个既存的事实是，这种统一的监管仍是以专业化的行业监管为基础，即机构监管是功能监管放大的前提。这说明，对于问题金融机构的识别有必要采取既合又拆的二元模式，“合”就是从统一认识的角度仍有必要对什么是问题金融机构进行金字塔式的概念化，“拆”即从有利于规则创新与监管的实践出发，有必要对问题金融机构进行分门别类性的对应处理。

金融机构的问题是多样化、动态化的，问题产生的内因与外因也存在个体性的千差万别。虽然法律规则的一般陈述性力求达到以偏概全的效果，但是从监管的强弱程度有序出发，仍必须依问题特征的不同对问题金融机构进行归类。如依问题性质可以将问题金融机构分类为资不抵债的金融机构、出现支付困难的金融机构、流动性困难的金融机构；根据问题是否已公开化，可作显性的问题金融机构与隐性的问题金融机构划分；根据问题的严重程度，可分类为需重点关注的问题金融机构、需特别监管的问题金融机构、需进行处置的问题金融机构；根据对系统风险的影响程度，可划分为系统重要性问题金融机构与非系统重要性金融机构；根据问题发生的原因，可分为内因性问题金融机构与外因性问题金融机构，前者如内部控制失灵与操作风险失控等，后者如不遵守监管规则而被监管者查处或受到同业风险的影响等。除这种抽象的分类之外，也可以根据金融机构的表现形式对问题金融机构进行区分，如问题商业银行、问题金融控股公司、问题证券公司、问题保险公司等。

其五是金融安全如何界定。问题金融机构去问题化的最终结果是要恢复金融机构的健康状态，或者说是恢复金融安全性。由此可见，问题金融机构的识别也是一个与金融安全的认识紧密相关的问题。若金融安全这一概念是一种漂浮不定状态，那么作为其子范畴的问题金融机构的识别也即处于一种模糊难清的境地。什么是金融安全呢？“金融安全同金融危机一样属于易于识别或易于感受但难以定义的范畴，只不过与金融危机的概念相比，金融安全概念则更具有主观性与相对性。”如有的从金融不安全的极端状态来界定，认为，所有金融指标或某一级别金融指标，如短期利率资产价格、企业的清偿能力等指标，出现了短暂的恶化，以及金融机构大量倒闭为金融危机；有的从金融的实质角度进行解读，认为金融安全即货币资金融通的安全；有的则从金融功能的角度来理解金融安全，认为金融安全是以金融功能的正常运转为特征，而且可以划分为微观、中观和宏观三个层次。实际上，这些对金融安全不同视角的认识也开辟了我们对问题金融机构界定全面性与系统性的思考。（二）界定

在学者的理论探讨中，什么是问题金融机构，或者说一个健康的金融机构是如何问题化或被问题化的——这是一个观点问题。然而，有一点是英雄所见略同的，那就是金融脆弱性是衡量金融监管需求的基础，金融脆弱性往往会导致金融机构的运营偏离稳健的状态，而“稳健”则指金融机构保有持续性偿付的能力，“脆弱”则指金融机构的资产质量下降、资金循环阻塞、债务循环链断裂等引发流动性短缺，进而出现偿付能力不足，从而使当事金融机构出现从稳健至问题化的转型。在金融机构众多的情况下，偿付能力是考察与评估金融机构是否存在问题，或者说是否稳健的一个客观性标准。从这个角度出发，问题金融机构大可粗略地被界定为：由于盈利性、管理水平、流动性、市场敏感性等方面的原因而使偿付能力受到负面影响的金融机构。故而，在金融监管中，动态评估金融机构的偿付能力成为重点所在。

公正而言，在已有的认识下，给偿付能力下一个概念并非什么难事，但是定量评价却是知易行难。在经济上，当未来的预期收入不确定时，在价值认定上，其不可避免地掺杂有主观判断的因素。而且，现实地看，稳健程度欠佳的金融机构的所有者与管理者在计算应收未收款项时表现得较为积极主动，反之，在计算可能的呆账坏账时却表现得很消极，常人为地推延记账。无论如何，在实践中，财务标准是一个备受青睐的微观标准。偿付能力表现为在一个金融机构的资产负债表中的资本净值为正，其核算方法是资产扣减负债而得的差额。虽然在表面上看，这一标准执行起来比较简单扼要，但是事实并非如此。财务标准是截取某一时间点的静态值，它至多只能表明某一机构在一特定的选取点的状态情况，从未来看，由此并不必定能得出该机构健康与否的结论。而且，在这其中，仍存在诸多应得到解答的疑问，如用偿付能力作为衡量某一金融机构或稳健或问题的标志是否过于抽象与简单？价值评估中，应该使用什么样的会计方法？及如何选择评估参照点？……这些都是比较复杂的问题，如以银行资产的评估为例，其就存在市场价值法、账面价值法、现值与可实现价值四种方法。因此，综合各种可能的因素来考察金融机构的偿付能力是评判金融机构是否问题化及问题化程度的必经途径。

三、小结

在理论上，法律的陈述主要不是描述性，而是规定性或规范性陈述。在实践中，金融机构的具体化表现日益多样化。虽然将金融机构概念化在形式上能达到“一统山河”的效果，但是概念化进程中不可避免的描述性就会滋生学理与现实相对脱节的可怕后果。笛卡尔曾言：“在我看来，普通人的推理所包含的真理要比读书人的推理所包含的多得多。普通人是对切身的事情进行推理，如果判断错了，他的结果马上就会来惩罚他；读书人是关在书房里对思辨的道理进行推理，思辨是不产生任何实效的，仅仅在他身上造成一种后果，就是思辨离常识越远，他由此产生的虚荣心也就越大，因为一定要花费比较多的心思，想出比较多的门道，才能设法把那些道理弄得像是真理。我总是如饥似渴地要求分清真假，以便在行动中心明眼亮，一辈子满怀信心地前进。”这种负责任的求真务实态度无疑是值得标榜的。在对问题金融机构的概念化中，追求共性存在必要性，但是这种共性的寻觅不能以牺牲金融机构的异质性为代价，因为它的一端直接联系着有效的金融风险与危机的遏制。

法律是一个观点、立场与价值判断问题。实际上，理论并非纯理论的。理与论的终极目的是服务于现实的实践需求。虽然问题金融机构概念的开放性决定了认识的难度，但是实用性与功利性是认知的指导原则。基于这一思考，笔者认为，深层次地挖掘出金融机构问题化问题的实质，并评估问题严重性的程度是问题金融机构处置法律制度创新中的要点所在，因为监管措施的强弱是波动于金融机构问题的大小的。从这一点来看，过于拘泥于分割式的概念划分是无益于监管的预防性、有效性与低成本性。故而，整合引发问题的原因要素是制度创新的先决条件所在。“结构性早期介入”是一种切实可行的监管理念，并流行于各国的金融监管实践中。该思想奉行监管的针对性、审慎性、循序渐进性与事前性。问题金融机构的处置与“结构性早期介入”在监管预防的路径上是不谋而合的，因为与其说问题金融机构的处置是在于对问题的消化、缓改或克服，倒不如说在终极目的上，问题金融机构监管是以事先预防问题、事中扼杀问题及事后处置问题为宗旨的。故而，依问题的迥异对金融机构进行轻重缓急的划分本就是有效金融风险与危机遏制的使然。当如此推演之时，问题的关键即在于如何确定问题识别的标准。

第三节 问题金融机构识别的法律标准

在整个金融监管法的演进中，无论是对于立法者，还是对于规则执行的监管者来说，定量监管与定性监管都是一个比较纠结的问题。尽管从学理上分析，定性监管具有透过问题看本质的特点，且顺应了后危机时代宏观审慎监管的潮流，但是其主观判断性也易于滋生逆向选择的道德风险，甚至会被上升到政治社会与市民社会对抗失衡的理论境地。反而言之，定量监管不仅具有操作性强与刚性的特点，而且对于被监管者与公众来说，其更容易彰显公允。因此，在关联度上，定量监管应该是定性监管的基础与延伸。鉴于这一思考，金融机构问题化因素界定应该采取以“刚性指标为主、软性判断为辅”的模式。

是什么原因引发金融机构的问题？在金融自由化下，这是一个比较复杂的问题。然而，在常理上，问题的产生无外乎两种来源：一是外部效应性的，即外在的当事者给自己所带来的负面影响，如某金融机构的倒闭给其他同行者所产生的“连锁效应”；二是内生效应性的，即在金融机构的运营中，由于自身的管理不善或决策失误或内控失灵等原因而发生的对机构整体所产生的消极性影响。在金融机构问题的发现与处置上，已有的机构评级制度无疑给我们勾画出了问题金融机构识别标准的蓝图。

一、美国“骆驼评级”制度的启迪——问题化的指标确定

虽然金融机构是一个比较大的概念，但是我们仍可以采取以此及彼的方式对引发问题的因素进行类推处理。实际上，这一设想也是可行的，因为虽然金融机构之间在业务上存在异质上，但是在风险管理的理念与具体指标的选定上，机构之间一定存在共性。在这一方面，美国的“骆驼评级制度”中的指标体系能给我们在思考金融机构问题化的内部因素上提供有价值的启示。“骆驼评级”体系是目前美国金融监管当局对商业银行及其他金融机构的业务经营、信用状况等进行风控的一整套比较成熟的规范化、制度化和指南化的综合等级评定制度。由于其所涉的五项考核指标的英文第一个字母组合在一起为 “CAMEL”，正好与“骆驼”的英文名称相同而得名，这五项指标为资本充足性（Capital Adequacy）、资产质量 （Asset Quality）、管理水平（Management）、盈利水平（Earnings）和流动性（Liquidity）。在具体的操作中，这五项指标表现在以下几个方面：

其一是资本充足性。该指标主要考察资本充足率，即总资本与总资产之比。总资本包括基础资本和长期附属债务。基础资本包括股本金、盈余、未分配利润和呆账准备金。根据巴塞尔资本文件的要求，资本总额与资产总额之比例不得低于8％。根据状况的不同，一般对该类指标依次做以下五个级别的划分：一级，即资本十分充足，高出平均水平，经营管理水平高，资产质量高，盈利好，不存在潜在风险；二级，即资本充足率高，高出平均水平，没有风险问题，业务发展稳健；三级，即资本充足率不高，低于平均水平，或不良贷款多，或近期大幅度扩展业务；四级，即资本明显不足，贷款问题多或业务发展过快，盈利不好；五级：资本充足率在3.5％以下，风险资产比重过大。

其二是资产质量情况。该项主要考察风险资产的数量、预期贷款的数量、呆账准备金的充足状况、管理人员的素质、贷款的集中度以及贷款出现问题的概率等。其具体核算公式为“资产质量比率=加权计算后的有问题贷款/基础资本，加权计算后的有问题贷款=不合标准贷款×20％+有问题贷款×50％+难以收回贷款×100％”。其五类级别的划分标准为：一级类，即资产质量比率5％以下，资产品质很高，风险很小；二级类，资产质量5％—15％，资产质量较令人满意，管理水平较高；三级类，资产质量比率15％—30％，资产质量不太令人满意，存在者相当程度的问题；四级类，资产质量比率30％—50％，贷款存在严重问题，过分集中，管理水平较差；五级类，资产质量比率50％以上，资产质量极差，很可能在近期倒闭。

其三是机构的管理水平。其评估的具体内容包括董事会及管理部门对各项业务管理的程度和质量，远景规划及应对不同经营环境的能力，对新业务、新品种潜在风险的认知状况、重要业务操作及内部控制制度的完善程度，内控稽核制度的健全性、管理信息系统和风控系统的精确性与有效性与否，对稽核工作和上级监管部门建议的反馈，董事会及管理部门的权力集中情况，管理深度及指令传递过程，内部交易的控制等。该项指标主要考察银行业务政策、业务计划、管理者经历与经验及水平、职员培训情况等一些非定量因素。其对应的级别分层表现为：一级类，管理水平很高，董事会及管理部门能有效地识别、衡量和监控所有重大风险，有能力解决问题，有预防性措施，不存在问题；二级类，风险管理比较令人满意，但管理上略有问题，能够解决，整个管理状况令人满意；三级类，管理潜伏着一定程度的危机，目前的管理水平不能解决现存的问题；四级类，管理水平差，管理者缺乏解决问题的能力；五级类，管理者素质较差，完全没有能力，应更换高层管理者。

其四是收益状况。主要评估的因素包括盈利的数量、趋势和稳定性，盈利补充资本的能力，盈利质量及来源，费用大小，预算制度及管理信息系统的完善程度，盈利对利率、汇率等市场风险的敏感度，及自盈利中提取呆账准备金情况等。盈利状况评价以资产收益率1％为标准，以此进行评价，而资产收益率则为净收益/平均资产的比率。其级别评定如下：一级类，资产收益率在1％以上；二级类，资产收益率在1％左右；三级类，资产收益率在0—1％之间；四级类，资产收益率在0—1％之间，其他指标较弱；五级类，资产收益率为负数，出现经营性亏损。

其五是资产流动性。该项主要考察金融机构应对目前及未来流动性需求的能力、从货币市场或其他渠道筹措资金的能力、资产迅速变现而不发生损失的能力、短借长用的程度、资金来源分散情况、存款的趋势和稳定性、资产证券化能力、管理部门的资金管理水平、流动性政策及管理信息系统的有效性等。在定级中，流动性没有确定的标准，只有与同类、同规模的银行作横向比较，以确定优劣与强弱情况。其问题评定情况如下：一级类，流动性充足，而且还拥有随时筹资的渠道；二级类，流动性比较充足，然略低于第一级；三级类，流动性资金不足以完全满足该银行的资金需求；四级类，流动性方面存在着相当大的问题；五级类，完全没有流动性，随时面临倒闭的风险。

在对以上五项指标进行定级后，监管者最后则进行定性的综合评估。综合评级法有两种模式：一是简单认定法，即将上述五个方面简单平均，从而得出最后级别；二是加权认定法，即对上述五个方面分别给予不同的权数，加权平均，得出最终级别。然后，管理层基于综合评级的结果对所发现的问题进行对症式的监管处理，如综合评级为一级的银行，则表明资本充足、资产质量、管理水平和收益率高，具有较强的资产流动性和抵御风险的能力，总体经营状况稳健，能承受一切经济周期的变动与影响及市场突发性的变化。在监管处置上，监管机构只需对此类银行进行日常监测即可；若综合评级为二级，则表明资本基本充足，资产质量、管理水平和收益率较高，个别项目的评级在三级以上，具有一定的资产变现能力和防范风险的能力，其经营状况基本稳健。监管机构可对此类银行进行日常监控；若综合评级为三级的，则表明资本不够充足，资产质量存在一定问题，管理水平一般，资产收益率不佳，且存在亏损的可能，资产流动性较差，并潜在着一定的贷款风险。虽然目前机构能基本上正常运营，但是难以抵御突发性的变化。对该类银行，监管机构应密切进行关注，必要时可进行现场监管；若综合评级为四级，则表明其存在着严重的财务风险、信贷风险和管理风险，其经营管理面临着较大困难，存在倒闭的可能性。对这类银行，监管机构不但要加大现场检查的频率，而且应尽快采取处置措施；若综合评级为五级，则说明在近期内该银行可能倒闭，应迅速充实资本，并更换高层管理者。

评：“人本主义是实用主义的最深层的世界观基础。”对于这一点，美利坚民族有着其独特的见解与淋漓尽致的表现。之所以做这种评价是因为在决策的制订与制度的创新中，这个民族非常善于在实用主义与理性至上之间寻找到最佳的平衡，而不会走物极必反的路线。如对于实用主义，他们代表性的认识是：“实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确立方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必须的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”这一思想也直接贯穿于美国法律思想演进的全过程，如霍姆斯就精辟地指出：“当我们研究法律时，不是在研究玄义，而是研究一种众所周知的职业。法律研究的目的是一种预测，即对公共权力通过法院的工具性活动产生影响的预测。”庞德则对这一思想进行了发扬光大，其认为：“对于20世纪而言，问题似乎首先不在于什么是法律，而在于法律实际是什么，它是如何被实施的，它可以和如何被利用的。”金融机构问题的酝酿与发生是一个千头万绪的问题。在问题的发现与“对症下药”方面，“骆驼评级”无疑再一次地突显了美国人的既务实又不逾规的精神。

在特点归纳上，“骆驼评级”在操作流程上表现为单项测评与整体评分相结合、定性分析与定量分析相结合。同时，以评级风险管理能力为导向，该机制充分考虑到了银行机构的规模、复杂程度和风险层次。而且，这种以问题发现为基础的监管也极大地彰显了“预防性监管”的理念。毫不夸张地看，至少就当下而言，它是分析银行运作是否健全最有效的基础分析模型。也正因为这一风险评级制度的合理性与可行性，“骆驼评级法”已被世界上大多数国家借鉴、仿效甚至是整体移植。更有甚者，在时光的穿梭中，当前国际上对商业银行评级的指标体系构建也并没有跳出美国的模式，其考察的主要指标类似地表现在资本充足水平及变化趋势、资产质量、存款结构及偿付保证、盈利状况、人力资源情况等五个方面。对于问题的发现而言，指标的正确选择是监管效率的关键。客观地看，以上五大要素无疑是恰到好处地把握住了银行机构可能出现问题的爆发点。虽然这一制度开创了对银行等金融机构定级的先河，但是也从另一个侧面揭开了对金融机构依问题的大小渐次进行强弱监管的序幕。而且，就本论题而言，资本充足水平、资产质量、管理水平、流动性水平、盈利性等动态指针也恰好从另一个侧面说明它们是考察金融机构是否存在问题的核心标准。“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”难能可贵的是，在“骆驼评级”制度的创新中，美国人又一如既往地保留了与时俱进的进取精神，如1986年7月12日美国联邦金融机构检查委员会就提出了修改建议，并征求各方面意见。1996年12月修改建议得到批准，并定于1997年元旦起施行。此次修改的主要内容为：一是增加了包括利率风险、价格风险、股价风险与外汇风险的市场风险敏感性（Sensitivity to Market Risks）评级项目。因此，原指标体系更新为CAMELS体系；二是强调风险管理（Risk Managements）的重要性，要求每一评级项目中都应对风险的管理过程（包括识别、衡量、监控等）加以详细评估，并作出相应的说明；三是对综合评级，要求在各项目评估基础上对管理、营运、财务及遵纪守法等各方面情况进行综合评价，对风险管理的质量作总体评述，以便求得出总评结果，从而反映金融机构在总体上的经营水平和资信级别。

在哲学的语境中，任何命题都是相对的。这一点对于因问题而监管的“骆驼评级”制度来说亦是同理。虽然这一制度在归总的基础上具有定量与定性相合的特点，顺应了金融业的时代发展，但是它也存在一定的缺陷，如对资本充足性不能过于迷信。当下，根据巴塞尔资本文件的安排，资本中包括了长期性负债，这说明在资本的构成上，资本本身就具有伪资本的色彩。而且，客观地看，即使资本充足率水平同样的银行，其抗风险能力也存在差异性。因此，对资本的比率评估也存在一个既定量又要定性的问题。然而，毕竟瑕不掩瑜，作为全球最具有影响力的国家，及鉴于该制度内在的科学性与适用性的特点，“骆驼评级”制度必定会对全球的其他国家外溢出强劲的亦步亦趋的标杆效应。

二、中国“骆驼评级”——与美国问题化指标的比较

无论承认与否，美国金融监管法律制度的演变对我国具有强大的外部效应。我国对美国“骆驼评级”制度的仿效只是上述论点的冰山一角而已。如在央行的金融监管职能还没有分立之前，中国人民银行对商业银行总行的信用评级主要采取百分制评级法，评级的内容包括以下八项内容：业务经营合法性25分、资本充足性5分、信贷规模适度性10分、资产品质20分、负债清偿力15分、盈利能力及其分配10分、经营管理状况15分。总评价90分以上者为优秀，70—90分者为良好，61—75分者为中等，46—60者为差、45分以下者为劣等。虽然这一评级的做法能够发现问题，但是其缺陷也比较明显，如从分值配比来看，其体现是的是一种合规性监管，而不是一种全面性的风险监管；在级别分配上，显得有些过于武断与草率，如60和61的一分之隔却是二个悬殊很大的级别；对资本充足水平不够重视，与国际大趋势存在一定的脱节。

为了对上述缺憾进行矫正，在以美国“骆驼评级”制度为摹本及在兼顾国情的基础上，2004年2月，中国银监会推出了《股份制商业银行风险评级体系（暂行）》（本部分后简称为《体系》），其主旨是要求对银行的经营要素进行综合评价，评价的内容包括资本充足状况、资产安全、管理水平、盈利性、流动性和市场风险敏感性。在评定上，采取了与美国相类似的单项评价与总体评价相结合的模式。在效力上，评级结果将作为监管的基本依据，并作为股份制商业银行市场准入和高级管理人员任职资格管理的重要参考。中国银监会将根据评级结果确定对股份制商业银行现场检查的频率、范围和依法采取的其他监管措施。这些评价指标的具体考核内容如下。

其一是资本充足性。其采取定量指标与定性指标相结合的方法，其中定量指标主要考察资本充足率和核心资本充足率，而在美国的“骆驼评级”中，除这两项内容之外，还考察了违约贷款总额/资本、偿债能力、不良资产/资本等辅助指标。定性主要考察银行资本的构成和质量、整体财务状况及其对资本的影响、资产质量及其对资本的影响、融资能力和管理水平等子内容。与此相权，“骆驼评级”在该指标的评定上考察的次项指针有资本等级和质量、总体财务情况、不良资产发展趋势、应急资本补充能力、租赁损失及其他损失准备金的充足性、资产负债表内和表外业务的风险程度、盈余及股利的质量、增长计划、资本市场上的筹资能力及其他资金来源渠道等。除这些硬性指标外，在“骆驼评级”法中，监管者还可以根据自己的判断灵活性地增加一些其他对评级具有重大影响的指标。

其二是资产的安全性。银行信贷资产质量的良劣直接关系着金融机构的安全，为诱发机构问题化的主要原因之一。如美国联邦金融机构检查委员会就将信贷资产划分为合格、关注、次级、可疑与损失五大类，用以评判银行机构的资产质量状况。我国对这套体系进行了移植，如2001年12月中国人民银行发布的《贷款分类指导原则》就将贷款分为正常、关注、次级、可疑与损失五大类。

为了发现银行机构的问题，《体系》对资产质量的评估作了如下规定。资产定量方面，其考察的次子指标主要为不良贷款、贷款损失、最大单一客户授信比率、集团客户授信比率、拨备覆盖率和非信贷资产损失率。在这一点上，美国的“骆驼评级”考察的比率指标包括拖欠贷款/贷款总额、贷款净核销额/贷款平均余额、投资票据实际市值/账面价值、可出售债券累计未实现的损益/可出售债券；在资产安全的定性上，根据《体系》的规定，其主要考察不良贷款变动趋势、贷款行业集中度、信贷风险管理的程序及有效性、贷款风险分类制度、保证贷款和抵（质）押贷款及非信贷资产的管理状况。对此，美国模式考察的内容包括但不限于：资产负债表内不良资产的数量与趋势、授信业务规章制度的完善程度与落实情况、不良贷款准备金及其他资产损失准备金的充足程度、表外业务的风险情况、贷款及证券投资类资产的质量、资产集中度、内部控制制度及信息系统的健全情况、管理层使用资金和处置不良资产的能力等。

其三是管理状况。由于这一指标很难量化，所以和“骆驼评级”一样，《体系》采取了定性评估的方法。在该方面，《体系》主要考察银行公司治理状况，公司治理的合理性与有效性及内部控制情况二大内容，前者具体涉及银行治理的基本结构、银行治理的决策机制、银行治理的执行机制、银行治理的监督机制、银行治理的激励约束机制与问责等几个方面；后者涉及内部控制环境与内部控制文化、风险识别与评估、控制行为与职责分工、信息交流与沟通、监督与纠正。为了评价银行机构的管理健全与否，“骆驼评级”制度主要考察银行的管理组织能力、审慎监管政策与业务战略执行情况、合规情况、员工培训及内控制度。具言之，主要包括董事会及管理部门对各项业务管理的程度与质量、长远规划及应对不同经营环境的能力，对新业务潜在风险的认知程度、重要业务操作及与风险相关的内控制度的完善性、信息管理系统与风险监控系统的有效性、内控稽核制度的健全性、对上级监管及内部稽核建议的回馈、合规情况、董事会与管理部门的权力集中程度、薪酬的合理性、关联交易的控制等。

若对两者进行横向比较，则不难感觉到“骆驼评级法”在指标的选取上比较全面，覆盖面较宽，如其包括商业银行对稽核人员及监管部门建议的回馈、董事会及管理部门的权力集中度。在这一点上，鉴于我国银行业官办、官商合办及官督商办的特殊情况，《体系》对于内部治理方面的考评的指标描述比较抽象、模糊，如就没有涉及到银行机构内部的权力集中度问题。客观而言，在缺失这一因素的衡量之时，管理水平考评结果的参照性是值得质疑的，因为权力易于导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。除此之外，在该管理问题的测评上，“骆驼评级法”还非常现实地注意到了决策指令的上传下达的通畅与执行情况。虽然在《体系》中，这一问题得到肯定，如要求商业银行具有良好的治理机制、分工合理、职责明确等，但是囿于我国“总行—分行——分支机构”的这种代理结构，银行机构集团内部“政通人和”问题还是比较令人神伤的。

其四是盈利能力问题。从自然属性看，金融机构是一种企业，逐利性是其本原所在，而作为企业，其健康性与可持续发展性是与该企业的盈利能力与状况息息相关的。因此，动态地考察这一指针的变化是金融机构问题化预防监管中的重点。对此，《体系》从定量与定性两个方面进行了规定。

在定量上，《体系》考察的指标有资产利润率、资本利润率、利息回收率和资产费用率。在定性上，《体系》拣选的指标包括银行的成本费用和收入状况及盈利水平和趋势；银行盈利的质量，以及银行盈利对业务发展与资产损失准备提取的影响；财务预决算体系，财务管理的健全性和有效性。在盈利能力考核上，“骆驼评级法”定性与定量指标分别为：定性指标包括盈利的数量、趋势与稳定性；盈利可补充资本的能力、盈利的质量及来源；费用额、预算制度、管理信息系统的完备程度、盈利提取呆账准备金的水平及盈利对利率与汇率等市场风险的敏感情况等。定量的主要指标有资产利润率（税后净利润/资产余额），辅助指标包括（固定资产+其他自有不动产）/总资产、净利润/资产平均余额、总收入/资产平均余额、净利差/资产平均余额、资金成本/资产平均余额、营业支出/资产平均余额、贷款损失准备/资产平均余额、营业支出/总收入等。

在盈利能力识别上，两者相权则可发现在定量分析上，“骆驼评级法”重点落脚于一个指标，即资产利润率。虽然其所列的考察项众多，但其余的皆为辅助性指标。相反，我国的《体系》则重点考察四大因素，即资产利润率、资本利润率、利息回收率和资产费用率，且在权重值上都为15％。在具体的评级中，被评为1级和2级的银行资产利润率应在1％以上，3级和4级的银行应在0—1％之间，5级银行的利润率则为负数。这一量化的指标显然也反映了两国银行市场化程度的不同及中美国两国银行业在产权等方面的差异性；在定性上，“骆驼评级法”还将利率、汇率等市场风险对盈利的影响纳入评估的范畴，而《体系》却没有涉及。发生这种差别的原因在于我们的利率和汇率还没有市场化，故而我国的银行业对这一风险欠缺制度上的敏感性。

其五是流动性水平。生命在于运动已是一种常识。其实，在这个博大的世界中，这一常识对于万事万物来说，具有普适性的意义，即无论是有形的，还是无形的生命体，其存在在于运动，而安谧宁静就是死亡。这一点对于已在法律上“生命化”的金融机构而言，道理亦然。自不待言的是，流动性是识别金融机构是否已问题化中的一个不可或缺的指标。

在定量上，《体系》考察的指标包括流动性比率、人民币超额准备金比率、外币备付金率、（人民币、外币合并）存贷款比例、外币存贷款比例、净拆借资金比率。定性因素包括资金来源的构成、变化趋势和稳定性；资产负债管理政策和资金的调配情况；银行对流动性的管理情况；银行以主动负债形式满足流动性需求的能力；管理层有效识别、监测和调控银行头寸的能力。“骆驼评级法”所考察的定量指标为长期净资产/总资产、贷款总额/总资产、贷款总额/股金总额、（现金+短期投资）/总资产、借入资金/（股金总额+资本）、（股金总额+存款+借入资金）/生息资产、一定期间内期满的贷款等。在定性上，骆驼评级主要检查银行资产负债期限结构匹配情况、流动性成本与市场状况及中长期资产管理情况三大指标。

在考核的指标上，可发现中美之间存在以下差异：其一是在流动性问题上，美国更多地关注银行资产的短、中、长的结构情况，而我国则明显侧重于资金的本外币来源。也正因为如此，所以在流动健全性识别上，骆驼评级所考察的不同资产与总资产之间的比例指标较复杂，而我国则显得比较简单；其二是美国对资产的结构期限比较重视，而我国由于银行业短期信贷比例占比较大的原因，对这一可能直接影响流动性的因素没有考察。

其六是市场敏感性。金融机构是市场化的机构，市场中各种影响定价的因素都会直接或间接地对金融机构产生影响。《体系》对市场风险的规定如下：在评估市场风险时，监管人员应主要考虑以下因素：金融机构盈利性或资产价值对利率、汇率、商品价格或产权价反向变动的敏感程度；银行董事会和高级管理层识别、衡量、监督和控制市场风险敞口的能力；源自非交易性头寸利率风险敞口的性质和复杂程度；源自交易性和境外业务市场风险敞口的性质和复杂程度。然而，鉴于我国银行业的现状，其规定暂不对市场风险进行评级，但可以考察银行资产价值与盈利水平受利率政策与外汇价格变化的影响，以作为评价盈利性和资产质量的参考。“骆驼评级法”在该方面考察的内容与《体系》的规定在本质上并无差别，其考察的指标包括银行机构的盈利及其他资本价值对利率、汇率、商品价值或股票价格波动的敏感程度；管理部门识别、衡量、监控市场风险的能力；非交易业务利率风险的性质与复杂性；涉及交易、外汇业务的市场风险性质与复杂性。（二）“腕骨”监管体系——中国式的创新《体系》对于监控我国银行的资产质量进行了一次有益的尝试，且在该领域的规范体系构建中实现了零的突破。无论这一实践的成效与否，就其形式意义来说，笔者认为，对于我国金融机构事前性的去问题化及在问题金融机构的识别标准上，该文件都具有里程碑式的深远意义。在后期的发展中，中国银监会于2010年又进行了改良活动，开发出了“腕骨”（CARPALs）监管指标体系，以专门应对大型银行的资产质量问题评级。这个模型由资本充足性（Capital adequacy）、贷款质量（Asset quality）、风险集中度（Risk concentration）、拨备覆盖（Provisioning coverage）、附属机构（Affiliated institutions）、流动性（Liquidity）、案件防控（Swindle prevention & control）等七方面13项指标构成，同时辅之以银行监管者的有限自由裁量权。

与《体系》中的指标系比较，新体系具有更系统、更先进、更有针对性及动态性的特点。在系统性上，其具体涵盖了资本充足率、杠杆率、不良贷款率、不良贷款偏离度、单一客户集中度、不良贷款拨备覆盖率、贷款拨备比率（拨贷比）、附属机构资本回报率、母行负债依存度、流动性覆盖率、净稳定融资比率、存贷比、案件风险率等13项监管指标；在针对性上，“腕骨”体系专门设置了识别跨业跨境综合经营风险和案件舞弊风险的关联交易、母行负债依存度、案件损失率等指标，尤其符合我国大型银行案件频发和“走出去”综合经营等现实状况；在先进性上，“腕骨”体系将危机后国际金融监管界研究较多的杠杆率、流动性覆盖率、净稳定融资比率、资本质量等最新指针纳入其中，且每项指标都按法定值、触发值和目标值设置了3道监管防线，具有较强的超前预警特点，是对国际金融监管制度与工具的一次“中国特色”的创新；在动态性上，体系的 13项指标都是根据各行自身的基础资料计算，因行而异，因时而变，充分体现了动态跟踪、实时监管的特点。具体而言，“腕骨”体系具有以下新颖之处：

其一是升级了资本充足性的要求，使资本要求更加明确化与层次化：一是将资本充足率提高到11.5％，进一步约束金融资本；二是在资本充足性大类中增加了杠杆率指标，作为对资本充足率指标的补充；三是对资本总量和资本质量都提出了要求。如在资本充足率指标方面，对最低资本要求细分为核心一级资本、一级资本、总资本三个子项，并引入了留存超额资本、反周期超额资本及系统重要性银行附加资本的概念。

其二是强化了持续性资本监管的力度。新体系在不良贷款率、不良贷款偏离度、不良贷款拨备覆盖率等原监管指标的基础上引入了贷款拨备比率（拨贷比）指标。通过贷款质量、大额风险集中度、拨备覆盖等多角度、有重点、系统性地提升了商业银行资产质量的监控，以防止金融机构问题化。

其三是对附属机构监管成为对系统重要性银行特征机构监管的一次重大突破。附属机构是指由银行控制的境内外子银行、非银行金融机构以及非金融机构等。随着银行业在“做大、做强、走出去、跨行业”等经营理念的指引下，跨国界和跨行业、混合经营模式日渐成为系统重要性银行的发展特点，在该趋势下适时地引入了“附属机构资本回报率”这一监管指标，折射出银监会务实的全方位性监管思维。

其四是案件防控及其对业务、市场准入的连带效应决定了大案防控必须成为监管的重点。中国银监会将案件风险率指标纳入了“腕骨”体系的监管范围，并在2011年3月10日制定的《中国银监会关于2011年大型银行监管工作的意见》（银监发[2011]21号）中提出严格市场准入与案件防控挂钩制度。据规定，对于1年之内发生2起亿元以上的案件或累计发案金额达到3亿元的大型银行1年内不得新设或并购境内外分支机构，不得进行境内分支机构的升格，不得提出新业务的准入申请；对于1年内累计发生金额达到1亿元的大型银行，1年内不得新设或并购境外机构。

评：作为后危机时代的产物，根据法理学中“后法一般优于前法”的特点，“腕骨”监管体系对于我国银行业的有效监管，甚至是整个金融体系风险有效防控的意义是无论夸大都不为过的。笔者认为，其制度的比较优势主要表现于几下几点：其一是与美国的“骆驼评级体系”比较，该监管所要求的13大监管指标更为广泛，具有强烈的针对性。而且，其“一事一策”、“一年一定、依季考核”的做法也确保了监管的动态性与可靠性；其二是作为对2008年金融危机检讨的结果，“腕骨”监管体系具有较好的科学性与合理性。市场的发展是动态的，金融机构的实力也是千差万别，虽然“一刀切”与“以不变应万变”的监管模式能节约时间与监管成本，但是这种简单的形式处理却并不能遏制金融机构的问题化与系统性金融风险的发生。因此，长远地看，动态化、差别化、事先化监管应是世界各国金融监管立法革新的一种主流。受危机的连带影响，中国银监会进行了一些理性的回归，如在新体系中引入对部分指标的历史平均数据，以在一定程度上平抑试点资料的波动性；拨备覆盖率参考新增贷款水平，植入了逆周期监管的思维。虽然在事实上，“腕骨”体系是对中国式“骆驼评级”的升级，但是必须明确的是，评级本身并不是目的，评级的真实目的在于发现问题与解决问题。无论如何，这些精心挑选出来的指标对于金融机构是否存在问题的诊断具有强大的示范效应。（三）中美模式的比较分析

对于一种观点或结论的可接受性而言，为了尽可能地压缩可疑的空间及增强其说服力与可信度，比较能达到“真理”越辩越明的效果。中美关系是一个比较纠结的问题，在中国经济、制度等转型中，这里面掺杂着复杂的理智与情感。虽然“腕骨”体系具有中国式“自产自销”的特点，但是追根溯源地看，它的原形与理念还是脱胎于美国的“骆驼评级”。无论如何，法律是一种本土性的知识，不可避免地附着有各民族的历史痕迹与愿望，在过去、当下与未来之间起到一种承上启下的作用。比较中美两国的模式不仅可以使制度设计的理念更加清晰可见，而且也可以使得金融机构问题化识别的标准问题更加有据可循。从选择的指标可发现，无论是“骆驼评级”，还是中国银监会的《体系》与“腕骨”监管体系，其所依赖的基础都是对金融机构资产质量的厘定，如美国联邦金融机构检查委员会的贷款五级分类在美国式评级中起着举足轻重的作用，同理，中国式评级也应以中国人民银行颁布的贷款分类制度为依托。尽管如此，两者之间的差异性也十分明显。对此，分析如下。

其一是评级的方法存在差异性。根据《体系》的规定，中国银监会对商业银行的综合评级采取加权汇总评分法，即以各要素的评价分值乘以对应的权重为基础进行加总。各要素的权重分别为资本充足20％、资产安全性20％、管理状况25％、盈利性20％、流动性15％，对市场风险因素暂不计分。然而，美国的评级方法则表现为“简单认定法”与“加权平均法”。前文已对这两种方法作了较详尽的解释，在此不再赘述。

其二是监管者的自由裁量权存在差异性。从综合评级及对各要素的评级来看，在评估过程中，骆驼评级法赋予了监管者较灵活的裁量权。在骆驼评级法中，规则并没有对各要素的权重作出规定，综合评级和各因素的权重与受监管的项目关注的程度密切相关。因此，“骆驼评级法”对监管者的素质要求比较高。相反，《体系》对每一要素的权重都从定量与定性的层面作了硬性的规定，在评级中，监管人员只需“照葫芦画瓢”即可。因此，在中国模式中，监管者基本上是没有“生命”的人。虽然这一设定的初衷在于遏制权力寻租等腐败风险，但是这种死板的做法也悖于金融机构适度弹性监管的要求。

其三是评级结果的使用上存在差别。对于评级结果的使用，《体系》在附件二“股份制商业银行风险评级体系操作规程”的第四部分作了二个大的方面规定：一是评级结果将作为规划监管工作和配置监管资源的主要依据。对评级结果为3级以下的单项运作要素，应当加强对该要素的监管，并视情况对该要素进行专项现场检查；对任何单项运作要素评级结果为4级以下的银行，应当对银行高级管理人员进行质询，要求其降低风险水平；对任何单项运作要素评级结果为5级的银行，应当督促其制定改善风险状况的计划，并在监管机构监督下予以实施。二是应对不同评级级别的银行采取分类监管政策：对综合评级为1级的机构，应积极支持其发展，可以在现场检查的频率上相应放宽；对综合评级为2级的机构，应指出其存在的薄弱环节，督促其做出相应的调整和整改，在现场检查时应重点关注其存在风险的领域；对综合评级为3级的机构，应适当加强对其非现场分析与现场检查，督促股份制商业银行加强经营管理与内部控制，改善财务状况；对综合评级为4级的机构，应增加现场检查频率，加大现场检查力度，密切关注其经营态势，督促其加大经营调整力度，积极降低风险，同时建议在机构市场准入和新业务审批方面进行限制，必要时应对其高级管理人员进行谈话，责令整改；对综合评级为5级的机构，应对其业务活动的开展作出一定的限制，限制其高风险经营行为，要求其改善经营状况，调整其高级管理人员，必要时进行重组或实施接管。

美国对“骆驼评级”综合结果的使用则表现为对综合评级为1级的机构，因风险管理健全，无监管之虞；对综合评级为2级的机构，经营管理仅有轻微缺陷，董事会及管理部门予以足够的重视，并有能力改进，且合规经营，故无特别监管的必要；对评定为3级的机构，风险管理不令人满意，无法应对经济周期的波动，虽然不存在倒闭的风险，但应强化监管；对综合评级为4级的机构，因各项指标都存在问题，机构的管理部门无法妥善解决，难以应对波动的经济金融环境，且存在违规经营行为，倒闭的风险较大，故应严加监管及采取正式的强制措施；对综合评级为5级的机构，因随时存在倒闭的风险，需要持续的特殊的监管及外来的资金援助。美国是世界上最早实行骆驼评级的国家，在防患于未然理念的制度化与行动中，其既坚守原则又不对规则生搬硬套的做法是值得为人所称道的。虽然行为模式的确立需要活人来适应死的规则，但是只有那些以某种具体的妥协方式将刚性和灵活性完善地结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。“如果现实中国有商业银行的尴尬处境不允许全盘照搬美国监管制度的话，那么其骆驼评级制度至少有两点是值得我们思考的：一是非常强调对管理层的监管；二是时刻突出风险监管和风险管理的重要性。”

三、金融机构问题化的识别因素——法律化的起点

市场经济语境下，标准化是大势所趋，其不仅与法律的规范功能不谋而合，而且在明示公平与正义的同时，也节约了交易成本，提高了资源的利用率。金融机构的问题化定性对于金融机构的运营及市场信誉而言，并非一件光彩之事，在本性上，金融机构对自身潜在的问题或已暴露出的问题在在心理上具有自发护短倾向。因此，问题标准化的识别就是公平监管的必然所在。

虽然各式的评级主要针对的对象是商业银行，但是这并不妨碍我们对评级所选取的指标及结果的使用在金融行业的范围内有的放矢地进行扩大性的解释。实际上，这一设想不仅是理性，而且也是切实可行的。说其之所以理性是因为商业银行与其他金融公司都属于企业的范畴，既然如此，那么评级反映于商业银行上的理念亦是同样可以适用于其他类金融公司的；之所以说其现实是因为无论是在美国模式，还是中国式评级中，所精选出的指标系都恰好反映出了企业在现实健康存续中所必须重视的关键性问题——资产的质量。无论是对于内部管理者，还是对于外部监管者，抑或是对于普通的社会公众来说，人们都可以对资产质量作出各种解读，而这也是认为某一金融机构是存在问题，或是不存在问题的可靠指标。基于这一立场，笔者认为，评级所用的指标恰好给金融机构的问题化识别、监管提供了拓展性的思考。对此，分析如下。（一）市场风险——金融机构问题化识别的大环境

社会分工之下，金融机构是作为市场的一要素而存在的。这一事实决定了金融机构与其他市场要素之间是一种连动性的裙带效应。2008年源于美国的金融危机借助国际贸易与投资为媒介的国际化就说明一个道理，即市场之间的风险存在交叉传染性，市场要素与金融要素之间也存在交叉传染性。在宏观经济环境恶化的“联动效应”下，没有哪一家金融机构是能“独善其身”的。故而，金融机构是否存在问题不仅仅是一个微观的问题，而先必须是一个宏观考虑的问题。可以肯定地说，美国在后期将市场敏感性纳入评级指标系也是对现实反省与矫正的结果。

市场是商品交换顺利进行的场所，是商品流通领域一切商品交换活动的总和。依功能与区域的不同，市场存在不同的层次与分类。若我们试图在市场风险与金融机构问题化之间构建一种逻辑的桥梁，那么在这里有以下二点是必须明确的：一是此处的市场边际应如何界定？二是在这一市场中诱发金融机构问题化的风险因素应该如何界定？

对于第一个问题，首先应明确的是，在国际经济一体化趋势日渐见强的当下，市场应是一个开放性的概念，而非一个以主权所辖领域为界的封闭性概念。因此，可能导致金融机构问题化的市场应该是一个以国内市场为本位的国际市场。金融企业是一种服务性的行业，除同业之外，在主体上，其服务于实体经济，所以在理论上，金融业与实体经济之间是一种兴衰与共的关系。此外，同业之间在经营理念“信用、信心、信誉”上的同构型又决定了金融行业在整体上是一种“城门失火，殃及池鱼”的裙带关系。是故，基于金融业的“中间性”及事物之间的相互影响力，对于市场必须作扩大性的解释，即将其界定必为商品交易与服务提供的场所，其既包括有形的市场，也包括无形的市场；既包括现货市场，也包括期货市场；既包括国内市场，也包括国际市场……

对于第二个问题，既然市场的目的在于交易，那么交易的风险多源于对价格的影响，这一点对于金融机构的资产损益来说亦是如此。因此，归纳出哪些因素可能影响到金融交易产品或服务提供的价格就是识别金融机构问题化的根本所在。一般而言，导致市场风险的因素包括以下几大类：

其一是利率风险。所谓利率风险是指因市场利率变动而给商业银行造成损失的可能性。1977年BCBS在《利率风险管理原则》中将利率风险定义为：利率变化使商业银行的实际收益与预期收益或实际成本与预期成本发生背离，使其实际收益低于预期收益，或实际成本高于预期成本，从而使商业银行遭受损失的可能性。其可细分为重新定价风险、基差风险、收益率曲线风险和选择权风险四大类。

其二是股票价格风险。传统的金融市场脆弱性主要来自于股市的过度波动，时至今天，这一古老的格局并没有发生实质性变化。早在100多年前，马克思在其巨著《资本论》中即指出股市的投机性风险：“信用使这少数人越来越具有纯粹冒险家的性质。因为财产在这里是以股票的形式存在，所以它的运动和转移就纯粹变成了交易所赌博的结果，在这种赌博中，小鱼为鲨鱼所吞掉，羊为交易所的狼所吞掉。”对此，已有的经济学文献从三个方面解释了股市的过度波动性：过度投机、宏观经济的动荡、交易和市场结构的某些技术性特征。此外，20世纪70年代以来层出不穷的金融创新及金融混业对对股市波动也起到了推波助澜作用。人类的发展史多次证明，经济大危机的直接导火线十之八九与股市崩溃有关。经济整体“覆巢”之时，金融机构的问题泛化亦将是势不可挡。

其三是汇率波动风险。无论是在哪种模式下，汇率波动难以避免，市场的脆弱性增强。在浮动汇率制度下，经常会出现汇率的过度波动和错位，汇率的易变性是该模式下汇率运动的基本特征。经济学家多恩布什（Dornbush）在其汇率超调理论中指出，浮动汇率制度下，汇率的剧烈波动和错位的主要原因在于面对某种初始的外部冲击。在金融市场中，预期是投机资本运动的心理基础，投机是在预期指导下的现实行为。对将来预期的微小变化，都会通过折现累加，导致汇率的大幅度异动。

即便在固定汇率制下，也存在汇率过度波动的问题。对此，有学者指出，产生流动性危机的宏观经济效应取决于汇率制度。在固定汇率制度下，当市场参与者对该货币当前汇率的稳定性失去信心时，他们就会抛售该国货币，使政府难以维持固定汇率水平，随之发生货币危机。许多金融突发事件亦证明，中间汇率制度与金融脆弱性也存在密切的关联。如“中空论”者Eichengreen就认为，在钉住汇率制度下银行和企业会过分持有未对冲的外币债务，而钉住汇率制又使得他们缺乏动机去对冲外汇风险。此时若国内的经济状况发生异动或出现预期偏差，在投机基金的攻击下，汇率就有可能下跌，而银行的外债由于本币贬值而膨胀，金融脆弱性便充分暴露，随之可能爆发银行危机甚至金融危机。

其四是商品价格风险。商品价格风险是指引发市场价格的不确定性对企业的物质商品类资产所产生的收益或损失，其包括直接的商品价格风险和间接的商品价格风险。该类风险构成包括供给性风险、需求性风险、政治性价格风险、宏观性价格风险、政策性价格风险、突发性价格风险、季节性价格风险等。

市场风险是多种因素合力的结果，具有变化莫测性，在风险的防控上体现出为“类”和“个体”的关系。对于市场风险的影响力，世界各国都予以高度的重视。而且，以BCBS为主力的国际组织在多种场合中以同一种音调重申了对市场风险规制的要求。如1996 年1月，该委员会及时推出了“关于市场风险的修订案”，将表外业务比照表内资产确定风险权重，并相应计提资本金的标准法和内部模型法。《巴塞尔资本文件Ⅱ》和《巴塞尔资本文件Ⅲ》也吸收了1996年“修订案”和1997年“有效银行监管核心原则”中包括市场风险在内的全面风险管理的理念，将风险的定义扩展至信用风险、市场风险和操作风险的各种因素，基本覆盖了现阶段银行业经营所面临的风险，以保证银行资本充足性能对其业务发展和资产负债结构变化所引发的风险变化具有足够的敏感性。

在市场日臻成熟的今天，各市场要素之间并非孤岛，而是一种“你中有我，我中有你”的相依相融关系。金融业的“承上启下”性决定了在防与去问题化中，必须事先从法律上确立防范与克制市场风险的制度。虽然BCBS等国际组织的相关建议已起到了示范法的作用，但市场、政治、经济、意识形态、价值观念等方面的差异性又决定了对于市场风险与金融机构问题化的关系多停滞于态度共识上。然而，无论如何，着眼于人类难以阻挡的经济金融大同的趋势，从市场风险的视角来前瞻性地为金融机构立法是有效监管中一个刻不容缓的环节。

以什么方法来计算市场风险及评估市场风险已达到了金融机构问题化预防监管的临界点这是法律制度设计中的技术难点。学界目前比较认同“在险价值法”（Value-at-Risk）。该法是目前金融市场风险管理和金融监管的主流方法，它被用来度量某个金融资产或投资组合在一定持有期内和确定的置信水平下的最大可能损失，是一个比较明确且能全面反映金融资产或投资组合所承受风险的测度。其既简单明了地表示市场风险的大小，又有严谨系统的概率统计理论做依托，克服了“以前风险度量方法只能针对特定的金融工具或及只能在特定范围内使用”的局限，因而该法已被全球各主要银行、非银行金融机构、公司和金融监管机构广泛采用。

从本质上讲，市场风险是一个比较抽象与模糊的概念，这一特点也直接影响到立法者、监管者、被监管者及其他市场主体对该种风险监管的态度与主观上的积极性。而且，问题本身的金融性与法律性交织的特点也增加了问题解决的复杂性。从依法监管的角度看，这是一个地地道道的法律问题，但是其以金融理论与技术为底色的现实表明这更是一个金融管理工程中的问题。法律制度的演进自有其进化的规律，后危机时代，宏观审慎监管理念的放大与高置就说明二个问题：一是为了防止问题自系统重要性金融机构向中小金融机构的发散，市场风险的规范化监控必须是金融监管法律理念与制度创新中的重点所在；二是市场风险的有效监控必须走金融与法律并行的制度化路线。（二）问题化识别指标——微观上的思考

战略往往是从细节中来，然后再到细节中去。对于常规监管来说，识别某一金融机构是否存在问题是一件非常具体的事情，仅靠空泛的原则是不能实现这一目标的。故而，问题化的微观性标准就不可避免地成为问题金融机构处置法律制度建设中的关键。在这一点上，中美两国的评级及前述的“腕骨”监管体系给我们提供了宝贵的指引。学界就曾对“骆驼评级”大加赞赏，如Barker和Holdsworth就认为：“虽然推出骆驼评级法的初衷是对银行当前的总体情况给予评价，而不是对于未来的预测，但即使在评级结果不对社会公开的情形下，其依旧对银行发展的成败有着准确的预测。”实务界亦认为：“骆驼评级法确实是一种行之有效的内部监管体系，它给金融机构的风险度理提供了一个规范体系，对做好银行监管，促进银行资产质量的提高发挥了重要作用。”笔者认为，在这一问题的法律化中，以下几点是必不可少的：

其一是问题化标准指标的选取。基于上文的分析，作综合考虑，应纳入问题监管的指标包括资本充足情况、资产安全情况、管理状况、盈利能力、流动性状况、市场敏感程度、杠杆比率、不良贷款率、单一客户集中度、不良贷款拨备覆盖率、贷款拨备比率、净稳定融资比率、案件风险率等。虽然我国“腕骨”监管体系将大指标扩展至13个，但是若仔细观察，则不难发现杠杆比率、风险集中度等诸多指标是被骆驼评级中的指标所涵盖的，或者说不良贷款率、杠杆比率、贷款拨备比率等、单一客户风险集中度等都是对资产安全情况、盈利能力等指标的详细说明。对于这一点，我国《体系》与骆驼评级中的定量与定性项下的指标也印证了这一点。资产质量是企业运行的生命，而中美评级中的指标也是紧密围绕这一内容展开的。基于此，笔者认为，在某种程度上，将评级中的较微观性的指标扩大性地作为识别金融机构是否问题化的标准不仅在理论上存在正当性，而且在实践中也是切实可行的。然而，存在的问题是评级中的指标是否可以全部照搬于所有金融机构。

金融业务性质的差异性决定了全部照搬显然是于理不符的，指标的确定必须从金融业务的性质来选取。如银行的业务范围一般多表现于资产与负债业务，所以不良贷款比率、不良贷款拨备情况、贷款集中度等指标是必不可少的，或者说将“骆驼评级”与“腕骨”体系中的指标作为识别商业银行是否存在问题与该类机构的业务特点是不谋而合的。那么，对于证券公司、保险公司等它类金融机构又该如何处理呢？实质上，这也并非一个十分复杂的问题，因为它类金融机构的企业性与金融性决定了共性的存在，而这一共性又给我们在指标的选择上提供了指引，如资本充足性、资产安全性、管理状况、盈利能力、市场敏感性与流动性对于所有金融机构问题化的估量是具有普适性的。早在1993年欧盟就为其投资银行和信贷机构制定了资本充足率指令，要求投行根据市场风险的类型配备8％的资本要求，而美国证券交易委员会则依据其15c3-1号文件《统一净资本规则》要求证券公司的负债总额不得超过其净资本的15倍，或者不受上述负债总额标准的限制，但是其净资本不得少于25万美元或其负债总额的2％。此外，保险公司的给付能力直接关系到保险制度分散社会风险功能的发挥，所以世界各国都高度重视保险公司的自有资本情况及资本结构问题。如我国在2004年《保险公司资产管理暂行规定》中便对保险公司的最低注册资本及偿付能力作出相关的规定。

自有资本的高低与债权人的利益保护及机构的抗风险能力相关。而且，金融混业状态的深化日益模糊了金融业之间的分野，金融风险集团内部的交叉传染的概率与强度被放大。因此，仅仅对商业银行提出8％的最低资本充足率要求是不可能达到有效监管要求的，将8％的最低资本要求覆盖于整个金融集团已是大势所趋。此外，虽然当下金融业发展百彩纷呈，但不可否认的是，银行业仍是整个金融业的中流砥柱，将已比较成熟的评级制度类推适用于其他金融行业也代表了未来金融监管法发展的方向。

其二是问题化程度评估方法问题。虽然商业银行的评级指标可以比照适用于证券、保险等金融机构，但问题是应该采取什么的方法来对金融机构隐性的问题进行评定呢？笔者认为，商业银行评级中“定量与定性相结合，并以定性为目标”的方法是值得仿效的。如在在资本充足性方面，可考虑以“总资本/加对风险资产、核心资本/加权风险资产、核心资本/总平均资”等指标为基础，将金融机构的资本水平作类型划分：良好资本（总资本/对风险资产的比率≥10％、核心资本/加权风险资产≥6％、核心资本/总平均资≥5％）、充足资本（总资本/对风险资产的比率≥8％、核心资本/加权风险资产≥4％、核心资本/总平均资≥4％）、不足资本（总资本/对风险资产的比率＜8％、核心资本/加权风险资产4％、核心资本/总平均资＜4％）、严重不足（总资本/对风险资产的比率＜6％、核心资本/加权风险资产3％、核心资本/总平均资＜3％）、极其缺乏类（总资本/对风险资产的比率＜3.5％、核心资本/加权风险资产1％、核心资本/总平均资＜1％）。

与上述同理，其他用于考察商业银行资产质量、管理水平、流动性与盈利性的指标同样可以用于对它类金融机构的问题化评估，如借鉴美国银行评级的做法，流动性比率低于20％的金融机构可定性为有问题的金融机构、流动性比率徘徊于20—40％之间的为健康型金融机构、流动性比率高于40％的为稳健型机构。

其三是问题化评定的意义。对金融机构问题化的识别的意义在于风险预警及“结构化早期介入与解决”（Structured Early Intervention and Resolution）。结构化早期介入措施最初是适用于银行业监管，其目标是“在银行资本充足率跌至一定水平，但远未达到倒闭时，促使监管者对银行采取监管，以减少可能造成的存款保险基金的损失”。如美国《联邦存款保险公司改善法》就要求金融监管者的监管措施的强弱与评级结果相挂钩。当银行的资本状况被评级为“资本不足”、“资本明显不足”、“资本严重不足”时，其就会受到严格的监管，这些措施包括但不限于：由对应的联邦监管机构强化对银行的监管，对银行恢复其资本的努力进行周期性审查；要求银行在45天内提交一份监管机构认可的资本恢复计划，并确保计划的执行；限制银行总资产的增加；未经相关监管机构或联邦存款保险的批准，不得进行收购，不得增设新的分支机构，不得拓展新业务；在被列入资本严重不足目录后的90天内，就必须任命资产管理人或接管人。

客观而言，问题并非一个“此在”的概念，而更可能是一个由“此在”向“未来”延伸的概念。金融机构评级的目的在于发现问题，并根据问题的不同确定不同层次的监管措施，以达到及时矫正的效果。从功能上看，法律的目的并不在于制裁，而在于法律风险的预防。对此，孟德斯鸠早在其巨著《论法的精神》就作了如下阐述：“一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪；注意激励良好的风俗，多于施用刑罚。”其实，这一论点对于高成本的金融监管来说更是不为过。金融机构评级是一个隐性问题挖掘，可能当事人并不认为这是什么问题，但是为了确保去问题化，已有的法律或即将调适的法律就必须根据问题的强弱同步地设置效应渐强的监管措施。在某种程度上，可以断言的是，问题金融机构处置法律制度的完善是以去隐性问题为最高境界，而以“此在”问题的处理为下下策。沿着这一思路，我们就不难真真切切地感觉到以偿付能力的丧失作为判别金融机构是否存在问题的准则不仅背离法律评价与预测的初衷的，而且更是对法律自身使命的疏离。（三）小结“标准”意味着规范、公平、平等、秩序、稳定与安全。然而，公正地看，这只是人类在向往真善美的基础上的一种抽象性的表述。事实上，绝对的标准化是不可能存在的。知识与真理的相对性决定了标准化也只能是一个相对的问题。就本章所涉的“问题金融机构识别标准法律化”而言，这也可能是件吃力而不讨好的事情。由于金融机构本身的认识就已错综复杂，再加上问题在时间度上也是一个扑朔迷离的概念，所以若真有人意图将问题金融机构识别的标准千真万确地推演出来，那么这也是不切实际的。然而，无论如何，探索这一标准化的问题对于贯彻“事前防范胜于事后救济”的理念及尽可能地保证金融风险在人类可控的范围内运行，还是具有巨大意义的。

除了上帝之外（上帝也并不存在），没有人是可以无中生有的。实际上，在法律制度的演变上，前法与后法之间也是一个后浪推前浪的波澜效应。虽然金融抑制论与金融自由化论之间的论争并没有休止，可能只要人类没有走向终点，这种是非之战还会延续下去，但是不能因噎而废食的担当给人类的启示是，金融自由化是人心所向，符合人类内在的对利益的要求。如此之言无非是表明，在金融自由化日盛的时下，金融监管理念也日益具有“标准化”的色彩。虽然“骆驼评级制度”等最初只适用于银行的风险预防性监管，但是风险与问题的实质等同性恰好给制度的创新者提供了一个鲜明的启示，即这套制度的理念及具体的指标是完全可以模拟适用于金融机构问题化的识别。虽然国别的差异性决定了在量化评估的权重上存在分值的不同，但是金融全球化时代的来临与扩大化最终会削弱这些权重的差异性，乃至最终大同化，中美两国的银行评级制度就是对这一认识的有力回应。

第二章 问题金融机构处置法律制度创新的理念

第一节 问题的提出——我们究竟需要什么样的处置理念

健康的金融机构为什么会问题化？为什么会发生金融危机？危机发生之后，该怎么办？在危机发生之后，这是一个一直困扰各国立法者的问题。真理向来具有不确定性，与此同理，在有关金融监管与金融危机之间的关系上，理论界与实务界都存在着二种截然不同的观点：一种认为，美国的次贷危机并非源于人性的贪婪和监管放松，而是源于金融监管的失败。与此相对的是，另一派认为，“本次金融危机与金融监管之间没有什么必然关系，而主要是与美国法律及银行结构的独特性相关”。

很久以前，霍姆斯曾言：“那些为我们所痛恨的思想，同样自由。”相对应的是，自由主义论者密尔也认为：“世界上没有所谓绝对确定的东西，真理是难以获得，真理在谁的手中难以确定，每个人的判断和意见都是平等的，也都可能是错误的。……在人类智力的现有条件下，只有通过意见分歧才能得到公平竞赛的机会。”因此，上述两种较对立的观点都从一个既定的角度揭示了金融机构问题化，乃至金融系统问题化的原因，都具有其合理性，如后者展示的思想是法律创新的滞后及金融业的结构也不能适应时代发展的需求；在市场原教旨主义的影响下，前者则表现出一些理性与冷静，说明市场不是万能的，有效市场假设论存在自身的缺陷。故而，对危机发生原因的解读应该是观点的相融，而不是对立。事实上，试图依靠一种学科、一种方法、一种理论来“包打天下”的时代早已一去不返，因为“关于一种适当的社会秩序的问题，虽然人们现在是从经济学、法理学、政治科学、社会学和伦理学等各种不同的角度加以研究的，但是我们必须指出的是，这个问题却是一个唯有当成一个整体才能加以成功研究与认识的问题。”客观上，金融危机的发生就给我们开启了一个应该如何思考的方法论问题。

一、问题是什么？——去问题化的关键

对于问题的解决而言，找到问题是破局的关键。在这一点上，虽然存在殊途同归性，但是理论界与实务界在方法论上可能存在一些细枝末节的差异，因为理论者可能更关注抽象思维，惯于从“凌绝顶”的高度来对问题进行宏观把握与拿捏，而实务界更务实，更在乎法该何出之类的“该怎么办”。对这两种思维模式所连带出的灼见，笔者分析如下：（一）理论界的务虚

此次金融危机实质上折射出的是政府对市场假说的过分迷恋与自信。“华盛顿共识”所倡导的三大支付之一的自由化与放松管制导致了不受监管的资本全球流动的无序，从而最终酿成了此次金融危机。监管者对市场自我约束的过度依赖导致监管风险与责任向被监管机构的转移，如2004年6月出台的《巴塞尔资本文件Ⅱ》现已被证明是不成功的典型例子，因为它将识别风险的决定权交给了有缺陷的信用评级流程与银行“自我管理”的内部评估模型。

诸多学者沿着金融监管哲学的方向进行了更深层次的挖掘，所收获的成果主要表现于信息不对称、市场非理性与金融监管；金融创新与金融监管的动态博弈；监管套利、监管失灵与金融危机等几个方面。在信息不对称方面的启示是，无论现代金融体系是以银行为基础，还是以市场为基础，都需要克服信息不对称及由此而生的委托代理问题。基于对市场非理性的批判，行为金融理论提出了以下反思：市场参与者的理性是有限的；市场非理性所导致的行为偏差并是随机的，而表现出明显的系统性与规律性；市场参与者并不像竞争性一般均衡模型所假设的那样具有稳定偏好，偏好随市场而波动；市场非理性导致的价格变化并非总是微小和随机性，市场也并非总是具有负反馈机制。在金融监管与金融创新问题上，学者们认为，“金融监管是一把双刃剑：监管过严会抑制金融创新，阻碍金融业的发展；监管过会造成金融体系不稳定，危及金融稳定。因此，金融监管存在一个强度边界”。由此而形成的结论是，金融监管缺乏与金融创新扩张相配备的监管机制，明显滞后于金融创新的步伐。这种不同步性放大了金融机构收益内化与损失外化的各种风险。

此外，亦有学者另辟蹊径，从金融监管范围边界的视角来考察危机发生的原因。新制度经济学认为，制度为一种稀缺性资源，社会经济发展过程中的制度供给的非均衡是常态，制度均衡只是一种可望而不可求的东西，即使出现，也只能是昙花一现而已。在金融监管中，制度是相对固定的，这一格局就必然与动态的金融业产生错位，因而市场失灵和监管失灵的对立统一就促成了金融监管的制度范围。以此为据，此论者认为，“此次金融危机显示，现代金融监管框架范围设定明显过于狭窄，其根本原因在于新古典自由经济主义主导下，对市场的过度信任和对政府作用的质疑”。由此所形成的认识是，对于不同的金融市场和产品，并非是监管越严格就越好，金融就越安全。监管者应根据市场主体及其行为的性质与影响，并充分考虑监管成本与收益的均衡，采取分层的监管方式，以提高监管的有效性，而对评判有效性的方法有成本效益法与成本有效性分析法。

基于理论特有的高瞻远瞩性与晦涩性，理论学者借用这一千载难逢的契机对于去问题化与去危机化提出了许多设想，如金融监管应该是原则导向的，而非规范导向；强化市场约束力，增强信息的实质性披露；从审慎监管、行为监管、竞争监管三个方面创新监管工具与方法；打造统一型监管模式，压缩监管套利的空间；革新金融监管制度，弱化监管的顺周期性等。（二）实务界的务实

在行动面前，理论往往表现得有些苍白无力，因为理论是关于应该是什么，而行动关注的是该怎么办的问题。虽然在对同一问题的思考上，两者之间的目标应该是同向的，但是还是存在细微的差别，前者更多地在于从金融行为学、制度学等的角度拓深金融监管的理论，明晰金融监管与金融创新之间的关联，而后者却对理论问题不太关心，其关心的是问题该如何解决，日常监管该如何维护。正是这种差异性的存在，在问题发现上，实务界的看法可能更加直观、更务实，其主要认识如下。

监管不足是导致金融机构问题化与风险系统化的重要原因。随着金融全球化的进一步推进，全球活跃性的银行业务地域范围横跨数个发展程度、法治水平不同的市场。虽然存在严格的现场检查和非现场检查等监管约束，但是以主权国家为影响界的监管范式也全然无法适应金融交易活动全球化下的新矛盾。国内与国际性的监管不足导致一些金融风险游离于国界之外而处于一种放任状态。此外，监管真空也加剧了监管失灵风险。虽然有效监管强调的是监管“零容忍”，但是监管的套利性反弹也加速了监管真空的形成与扩大。如“危机前美国资本市场中就存在一个庞大的不受监管的真空领域，包括对冲基金、私募股权基金、投资银行持股公司、衍生品交易和银行的证券化行为等”。针对这种状况，对症下药性地建议有将高管薪酬和激励机制纳入监管范畴、完善风险管理和内部治理、强化对信用评级机构的监管、创建功能性监管框架、对“太大而不能倒”原则进行突破等。

评：金融机构的问题化与系统风险的危机化具有强烈的“蝴蝶效应”。在人类已有的金融编年史中，有责任感的理论学者都在不辞劳苦地解析金融机构为什么会问题化、金融危机为什么发生及这些阻碍人类经济发展的风险能否及该如何预判与遏制等问题。事实上，金融机构的问题化与金融系统的危机化风险从来没有被有效阻止过，而至多也只是在多种人为的合力下被延缓而已。这样一种残酷的分析无疑使人们感到有些气馁而丧失理论挖掘的勇气与斗志。在法律理论的引导下，理性立法对于理论爱好者无疑具有强大的魅力。可是，真相是，法律的修复与完善总是不紧不慢地行进于突发的历史事件之中，总是具有一种“头痛即医痛，脚痛却医脚”的实用主义色彩。如果说法律的这种演进代表了一种正常的轨迹，那么在作为支流的金融监管法域，这一表现就更加活灵活现，因为金融监管法的发展总是承接于重要性金融事件的发生，金融监管法创新的历史也总是诉说着古希腊人直白的“法律即政治”的高见，因为就现实而言，是政治需求选择了思想，而不是新思想选择了政治。

二、我们做了什么——理念归纳的基础

本次危机以来，二十国集团（G20）取代七国集团（G7）成为国际金融治理最重要的平台，并以密集的系列高层峰会的形式探讨金融机构去问题化及去危机化的监管问题。如2008年11月15日的华盛顿峰会通过了《加强金融监管的行动方案和原则》，其内容包括提高透明度度和问责制、强化审慎监管、提升金融市场的诚信及加强金融监管的国际合作。2009年4月2日G2O伦敦峰会提议，建立一个统一性的强有力全球金融监管框架，主要包括重新构建监管架构，以识别和应对宏观审慎风险；扩大金融监管范围，将系统重要性金融机构、市场和工具纳入审慎监管范围；改进金融机构的薪酬机制；提高金融体系资本质量和数量，遏制杠杆率累积；改革国际会计规则，建立高质量的金融工具估值和准备金计提标准等。2010年6月25日多伦多峰会则首次阐明了国际金融监管的四大支柱：一是强化监管制度及拓宽监管范围，以确保银行体系能依靠自身力量应对大规模冲击，及保证对冲基金、外部评级机构和场外衍生品不会游离于监管之外；二是强化监管当局的目标、能力和资源，以及尽早识别风险并采取干预措施的监管权力；三是风险处置和解决系统重要性机构问题的政策框架，包括有效的风险处置、强化的审慎监管工具和监管权力等；四是透明的国际评估和同行审议，各成员国必须接受国际货币基金组织和世界银行的金融部门评估规划（FSAP）和金融稳定理事会的同行审议，以推进国际新监管标准的实施。在这一系列作为的渲染与推动下，后危机时代，国际金融监管变革的主要成果表现于以下几点：

其一是《巴塞尔资本文件Ⅲ》的出台。在金融机构去问题化方面，该文件是各种思想的集大成之作。其创新之处主要体现于以下几点：一是提高监管资本的损失吸纳能力。为了达到这一目标，BCBS采取的措施有恢复普通股在资本要求中的核心地位，对普通股、其他一级资本工具和二级资本工具分别建立严格的识别标准，引入严格且统一的普通股资本扣除项目，以确保该类资本质量；二是扩展资本覆盖风险的范围。具体表现为大幅提高证券化产品的风险权重、大幅提高交易业务的资本要求，大幅提高场外衍生产品交易和证券融资业务的交易对手信用风险资本要求等；三是强化资本充足率监管准则。依据自下而上的定量影响测算和自上而下的监管标准校准，BCBS确定了三个最低资本充足率监管标准，即普通股充足率为4.5％，一级资本充足率为6％，总资本充足率为8％。此外，为缓解银行体系的顺周期风险，该文件还设立了两个资本缓冲要求，即留存资本缓冲（capital conservation buffer）与逆周期资本缓冲（counter-cyclical buffer），前者用于吸收严重经济和金融衰退给银行体系带来的损失，该部分资本全部由普通股构成，最低要求为2.5％，后者用于经济下行时期吸收损失，以保持信贷跨周期供给的平稳，最低要求为0—2.5％；四是引入杠杆率监管标准。为了使资本充足率与杠杆率之间保持适度的平衡， BCBS决定引入基于规模、与具体资产风险无关的杠杆率监管指标，作为资本充足率的补充。2009年12月，其发布了杠杆率计算方法的征求意见稿，并于2010年7月就杠杆率计算方法与监管标准达成共识，即自2011年初按照3％的标准（一级资本/总资产）监控杠杆率的变化，2013年初开始进入过渡期，2018年正式纳入第一支柱框架；五是确立了新监管标准实施的过渡期。鉴于全球经济复苏的不确定性及各国经济发展水平的差异性，BCBS从宏观与微观角度对国际新监管标准实施所可能带来的效应进行了评估。以评估结果为依据，BCBS拟设立一个8年的过渡期，在该期限内，各成员国应在2013年之前完成相应的国内立法调整工作，并从2013年初开始渐进地实施新的资本监管标准，2018年底全面达标。2015年初成员国应开始实施LCR，2018年初开始适用NSFR。

除了新资本标准与流动性要求外，危机以来，BCBS对金融监管理念与规则的创新做了不懈的努力，推出了一系列与风险管理相关的文件。如2008年9月发布了《流动性风险管理和监管的稳健原则》，从定性方面提出了加强流动性风险管理和审慎监管的建议；2009年4月发布了《评估银行金融工具公允价值的监管指引》；2009年5月发布了《稳健压力测试实践及监管指引》； 2009年12月发布了《流动性风险计量标准和监测的国际框架（征求意见稿）》，植入了流动性覆盖率（LCR）和净稳定融资比率（NSFR）二个量化指标，前者用于测评短期压力环境下单个银行的流动性水平，以提高银行对流动性应变的能力，后者则是对银行中长期内解决资金错配的能力进行度量，目的是激励银行尽可能保证稳定的资金来源；2010年发布了《加强银行机构公司治理》和《薪酬原则和标准的评估方法》等。这些规划明确与目标鲜明的文件出台对整合金融监管理念、提升国际金融监管合作层次、改良金融风险意识等的意义是不证自明的。

其二是金融监管框架的调整。有效的金融监管必须以相配的监管框架为依托。在金融自由化与全球化的当下，对这一问题必须从国内与国际两个层面思考。在国内层面上，比较主流的框架主要表现为美国的两线多元的模式、英国单一的自律为基础的模式及澳大利亚的“双峰”模式。此次金融危机的爆发与扩大已暴露出宏观监管架构严重滞后于金融业发展要求的缺陷。美国模式就是这一问题的典型。虽然在早期以分权相制为特色的美国模式释放出了其比较优势，如分工明确、权力制衡、权威监管等，但是面对动态的金融情势，这一模式日渐显得有些力不从心。在联邦级别上，其法定的监管机构包括美联诸（FRB）、货币监理署（OCC）、联邦存款保险公司（FDIC）、国家信用社管理局（NCUA）、储贷监理署（OTS）、美国证券交易委员会（SEC）、联邦期货监管机构（CFTC）。除此之外，还有州一级的银行与保险监管机构。虽然英国的金融服务局（FSA）统合了不同的监管资源，提高了监管效率，有利于防范系统性金融风险，但是它与央行之间密切协作的要求也直接影响到整体性的监管效果。因此，立足于本国金融安全保障，监管框架调整便成为此次变革中的一个先决性问题。针对多头监管体系下由于监管目标、监管责任和监管理念上的差异所导致的监管重迭和监管真空等失灵问题，采用统一监管体系便是大势所趋。美国金融危机爆发后，美联储被赋予更多的权力，特别是行政监督和直接干预市场的权力，从而极大地抬高了其在美国整个监管体系中的核心作用。同时，为了克服整体性风险，还专设了金融稳定监督委员会，这种与时俱进的作为在全球范围内得以争相仿效。

国际经济一体化成分日见浓厚之际，国与国之间在经济发展中所呈现出的“你中有我，我中有你”的连带关系决定了试图闭关锁国地打造本国的金融安全法律体系只能是一种空想。此次美国金融危机的外溢效应实质上已展示出一种现实需求，即金融安全的保障必须走一条国内法律自恰与国际监管合作的并行路线。现时下，国际金融监管的合作存在以下几个急需解决的难题：国际经济一体化趋势与国际金融安全保障的不同步、国际金融监管机制的缺位、金融监管全球化与金融监管国别化的矛盾等。危机之下，BCBS、金融稳定理事会（FSB）、国际证券监管者组织（IOSCO）、国际货币基金组织（IMF）的地位因势而得到加强与认可。在倡导与促进国际金融监管合作方面，BCBS和FSB更是功不可没。

其三是将系统重要性金融机构（SIFIs）的监管列入了日程安排。在对本次危机反思之后，人们形成一种看法，即大型金融机构经营失败是美国危机全球化的关键点。基于这一结论，次贷危机之后，FSB、IMF及BCBS就开始致力于SIFIs监管创新的设计，即主要从跨部门、跨时间两个角度出发，分别就金融体系内部的关联性与顺周期性问题提出了一揽子的监管建议。围绕这一主题，近年来，国际社会接二连三地推出了许多文件，如2008年3月，美国财政部发布的《现代金融监管改革蓝图》将监管范围拓宽至投资银行、对冲基金等可能造成系统性影响的机构；2009年4月，FSB通过的《强化金融体系》建议将系统重要性金融机构、工具和市场纳入严格监管范围；2009年8月，FSB发布的《系统重要性金融机构、市场和工具的评估指引》、《强化系统重要性机构监管的有效性》、《降低系统重要性银行的道德风险》等提出了SIFIs的主要识别方法及对出现问题的系统重要性机构进行救治的意见；2011年7月，FSB发布的《系统重要性机构的有效解决方案——建议和时间表》、BCBS推出的《全球系统重要性银行：评估方法和额外损失吸收能力要求》对前期的成果进行了重述、发扬与光大。

纵观已有的作为，从总体上考察，对SIFIs机构的监管目标不外乎以下四个方面：一是通过提高资本要求、流动性要求等措施减少系统重要性金融机构倒下去的可能性；二是通过限制业务范围与规模、完善问题机构的处置方案降低可能对经济金融体系所可能造成的冲击；三是尽可能减轻公共资金的投入和纳税人的负担；四是防止或消除系统重要性机构“太大而不能倒”的道德风险。基于这一思路，在规划中，国际社会对SIFIs监管的总体框架也主要体现为：一是更高的损失承受能力。在这一方面，作为危机催生物的《巴塞尔协议Ⅲ》设定了更严格的资本标准、更高的资本充足率要求及更严格的风险加权资产计算方法，以限制杠杆率，及确保流动的充足性。此外，该新资本文件还就“系统重要性银行的附加资本、自救债务工具、流动性额外要求、应急资本、大额风险暴露限额、金融机构税和结构性措施等问题”进行了专门的规定。二是系统性重要机构的有效处置方案。这主要包括全面的处置制度和处置工具、有效的跨境处置协调机制、有效的恢复和处置计划三大内容。三是强化对系统重要性机构的监管。其主要内容包括监管当局应该有适当的授权、独立性和资源， 可以单独采取监管行动，并获得足够的监管资源以确保监管行为有效；应拥有合适的机制，以能够尽早地识别风险并采取干预措施，纠正和防止系统重要性银行不安全和不稳健的经营行为；应能够提升监管标准，改进监管方法，监管标准应反映金融系统和金融机构日益提高的复杂性；及应建立更严格、更为相关的监管标准实施评估体系，提高监管者的工作质量，对监管流程中存在的问题给予预警，并最终提高国际监督的有效性。

三、监管收益与成本平衡的理念——去问题化处置的基础

金融机构的问题化与扩大不仅印证了政府干预的合理性与不可避免性，而且也给政府干预的强化提供公众一时还难以抗辩的理由。从市场的发展来看，这并不是什么好兆头。“政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市场经济的不足，并使各经济人员所作决策的社会效应比国家干预之前更高。然而，官僚主义的过分干预必须会使社会资源使用效率低于市场机制下的效率。”而且，作为一个强大的利益主体，政府代表的态度一般都更倾向于捍卫被监管者的利益，而不是真正意义上的公共利益。虽然对于为什么金融机构与市场需要监管，学者们从市场失灵与垄断等多个角度进行了圆场，但是监管下的市场新旧问题的交织使人不得不对此类解释的合理性产生质疑。

监管饱和不仅容易导致监管范围与权力的扩张，抑制创新活动的发生，而且必然导致市场主体守法成本的过高，最后形成监管之害。“由于监管通胀带来的高成本，近年来，规制不断强化的压力使规制的效率问题或规制的适度性问题越来越受到关注。人们越来越关注有害监管、过度监管和不充分监管等监管政策失灵所带来的风险。”因此，一个显而易见的结论就是，无论金融机构如何问题化，有效监管必须理性地界定监管的边界，必须做一个监管成本与监管效益的评估，以防止“杀鸡取卵”现象的发生。对于监管风险，《有效银行监管核心原则》（后简称《核心原则》）毫无保留地指出：在监管所提供的保护和金融中介的成本之间存在矛盾。对银行和金融体系降低风险的要求越高，监管事项越详细，则所需的成本也对应性地增长，最终势必对创新和资源配置造成负面影响。因此，监管必须考虑成本问题。

理念是方向问题，有效监管理念必须在尊重效益的底线上保证成本与效益之间、在监管要求与监管创新之间保持应有的理性与平衡。后危机时代，在去问题化的监管法律制度创新中，如何评价与约束政府监管的合理性与程度也是必须殚精竭虑的问题。在对政府监管的经济学分析中，评判其存在的合理性主要有以下四个标准：一是能否成功解决“监管俘获”问题；二是能否解决与提高市场效率；三是能否克服权力寻租；四是能否解决外部效应问题。针对这些疑问，良好的监管应达到以下目标：一是在监管为必需的情形下，确保公众能最大化地参与规则的制订，从而保证规则创制中的透明化；二是所制定的规则必须明确且有助于监管目标的实现；三是规则应能有效，且不繁琐；四是规则没有遗漏应考虑的事项，且应定期接受评估。为了缓改与平息公众对政府干预市场合理性的批判，2005年3月，英国良好规制工作组就专门向政府提交了“减少规制”的报告，其提出了规则适当性、问责性、一致性、透明性与目的性五大原则。总而言之，有效的金融监管理念的开发与完善必须遵循效益与成本兼顾、最大程度上依赖于市场、激励与约束相结合、市场与政府相平衡的基本准则。

四、余论——价值平衡问题

人类的繁衍与文明并非是四平八稳的，人性的弱点决定了人类所形成的种种秩序格局总是跌宏起伏地行进于人类对诸种利益的索求之中。尽管法律的正义与否是评估好法与恶法的基本标尺，但是除此之外，法律还被承载有更重要的功能，那就是法必须致力于秩序的创造、维护与经营，而秩序又必定存在于动态发展的社会之中。对于众多法律人而言，秩序是一个比较口语化的概念，可什么是经济金融化下的秩序呢？——这是一个还有待挖掘的问题。人是社会化的动物，人对秩序的情感是矛盾且复杂的：一方面，人类向往有序，渴望和平，而另一方面，又排斥无序，希望无拘无束。因此，两者之间需要进行利益性的平衡。“秩序意指在自然进程中和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面，无序则表明在存在着断裂和无规则的现象，亦即缺乏智识所及的模式——这表现为从一个事态到另一事态的不可预测的突变情形。”对于经济金融秩序而言，金融安全而意味着有序，而金融危机则意味着秩序的断裂或无序。

哲学家维特根斯坦曾言：凡能说的，都要说清楚；凡不能说的，最好保持沉默。后危机时代，国际社会都不惜余力地对对国内金融监管法律制度进行改造，及对国际金融监管合作机制应往何处去进行各种解读，其因为何呢？实际上，诸种努力都指向一个目标，即金融安全。历史事实往往改变与塑造了人们的观念，而不是相反。金融危机与金融管制的历史告诉我们，决定金融管制立法的动因并非效益，而是安全与秩序，这是整个金融法发展中一条不可改变的主线。是故，梳理、归类与整合出什么是有效的金融监管理念，这是当下必须从理论层面解答的问题。危机的突发不单纯地意味着秩序的失衡与断裂，它更意味着一个时代与旧观念的逝去与一个新时代与新观念的到来。

在法律建构主义与法律演进主义的争锋中，理性创制良法具有广泛的市场。理性真的与良法之间具有必然的逻辑关系吗？这是后危机时代的金融法律创新中比较值得玩味的问题。历史给人们揭开的谜底是，金融立法的更新换代多呈现出自下而上的特点，是重大历史事件的产物，一个比较具有说服力的例子就是1929—1933年的金融危机。本次所谓百年难遇的危机又给这一论点提供了雄辩性的说明。金融危机引致监管创新，这是贯穿整个金融管制历史发展的基本脉络。因此，“金融管制研究必须从重大的基本历史事实出发，以此才能正确认识金融管制的历史发生、发展，从而形成对于金融管制的一般性看法”。作为历史存在的危机刺激了金融立法的变革。纵观历史，在几乎所有的改革中，改革都俗套地先拿监管法律权力的配置来开刀，如究竟是分权体制，还是集权体制？“随着频发的金融危机，政治干预和行业俘获导致的监管独立性问题及其后果日益受到重视。”学者Kane等很久以前就认为，“监管不独立导致的监管失灵、监管寻租、监管宽容等问题是20世纪80年代以来美国储贷危机、20世纪90年代东南亚金融危机的重要诱因”。虽然在时光的流逝中，人类已迈入了21世纪，但是这些问题仍没有得到有效的解决。

抽象地看，法律的世俗性对应的是法律的实证性，而不是法律的唯美性，因为对法律唯美性的追求无助于问题的问题，而只会让法律人痴迷于自我产出的过于华而不实的纯理论。法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解，法律的概念也只有在有意识地去实现法律理念的现实情况下才能被确定。因此，立于后危机时代，各相关的主权国家都开始对本国的金融体系、监管法律制度及金融安全进行自省、自察与自救，国际金融政治社会亦因危机之恶而暂时性地朝着善的方向发展，变得在形式上具有某些超国家的色彩，如FSB的产生、BCBS的积极表演。实质上，在应对问题金融机构及危机处置中，这林林总总的表现无非指向一个问题，那就是在不能至善至美的当下，什么才是有效的监管及什么才是契合现实要求的金融监管理念。理念是原型，是源头，正所谓问渠哪得清如许，为有源头活水来。没有好的理念作指引，与本论题相关的金融监管法律创新问题也就得不到较好的解决。

从源流来看，法律产生的目的在于增进人们的自由、平等和自由。那么，在问题金融机构的处置中，这些人性中较根深蒂固的意向是否会不受影响呢？或者说，在金融立法创新中，这些延展性的法律价值之间的位阶又是如何排序的呢？在各种救助措施与理念推出层出不穷的时下，这是一个比较有意思的问题。就目前人们已基本达成共识的金融监管法的价值取向来看，其不外乎表现于金融秩序价值、金融安全价值、金融效益价值。自不待言的是，这三种价值从本质上道出了金融机构运行及金融监管的本质，如金融机构去问题化的终极目标就是要恢复原有的金融秩序，从而营造一种人人安全的氛围。由此可见，秩序即意味着安全性、确定性、稳定性与连续性，而无序即意味着不安全、不确定、不自由、不平等。以此为支点所推演出的在金融机构去问题化立法与解决中所必须遵守的命题就是人类生活中的“金融整体利益原则”，因此 “要将制度的预期目标和首要任务定位为预防和化解宏观性的金融风险或金融危机，否则，纯粹于解决无数金融机构的问题，就会使监管者应接不暇，也会使有限的公共资源耗散在漫无边际的拯救中，实际上也未必比市场自身解决个体金融问题更有效率”。这种轻个体风险而重整体风险思维给监管者的直接启示就是“宏观审慎监管原则”，即监管者必须将众多的金融机构视作一个整体或一个单元，在对个体机构的常规监管中应尽力避免陷入“一叶障目”的怪圈。

有了金融秩序、金融安全、金融效益的理论“武装”，及进一步深化到了“金融整体利益原则”与“宏观审慎监管原则”，问题金融机构处置法律制度创新的理念问题是否已全部说清楚了呢？对此，笔者深不以为然。在绝对理性的指导下，当政府集立法、司法、行政于一身之时，就产生了一个问题，即在所有决策中，政府能做到不矫情而理性吗？对此，传统的经济学理论就预设包括政府在内的一切决策都具有完全的理性，政府在诸多方案中能选择出可达到最大效率的方案。然而，1978年诺贝尔经济学奖的得主西蒙的“有限理性概念”就否定了这种先验性的看法，他认为人是介于完全理性和非理性之间的“有限理性”状态，人们的实际决策过程与理性选择是大相径庭的，人们的选择方案并非遵循效率最大化与选择最大化原则，而是遵从“满意原则”。是故，在问题金融机构处置中，政府的理性在多大程度上能得到体现便成为了问题的重点。

客观而言，法律始终是促进人类自由的一种重要力量，但是另一方面也是限制与侵蚀自由空间的重要工具。当金融整体利益与宏观审慎监管原则盛行并被高度法律化时，以体现“我”为特征的私权利是否会受到压制，及在多大程度上受到压制，就是理论学者及立法者所不得不掂量的底线问题。在形式上，以安全与秩序为己任的法律创新的正当性似乎是不容置疑，但是大量的私法公法化必定会直接或间接地影响私权的领地和运行状态，特别是当政府以救市的名义对经济进行宏观调控，干预市场的自由运行时，作为绝对强者的政府对绝对弱者的金融投资者财产权利和经济利益的负面影响是在所难免的。因此，政府对问题金融机构处置程序的启动、执行和终止都必须顾及投资者的要求，投资者的利益诉求与知情权必须得到有效的保障。政府是否必须参与经济活动，这是一个比较难解的问题。无论如何，在对这一问题的思考中，人们所形成的共识是，“国家的存在对于经济增长来说是必不可少的，但国家又是人为的经济衰退根源”。为了给政府对问题金融机构的处置提供正当性，处置权力的法定授权、有限权力及程序正当都是克服国家权力的恶性而发扬其善性所必须坚守的原则。在这之中，正当程序原则的落实显得尤为珍贵，因为“在社会经济生活要求国家的自由裁量权相当扩大的今天，实体法规则的控权功能有所缩减，程序控权的功能大大增长。正当程序以其特有的功能补充了实体法控制权力的不足，达到了权力与权利的平衡，效率与自由的协调，形成的合理性与实体合理性的结合”。

第二节 有效监管理念——问题金融机构处置的基本要素

对于问题金融机构法律处置而言，什么是有效的监管理念？这确实是一个十分晦涩而又难以回答的问题。之所以说难，就在于“有效性”本身就是一个“只可意会而难以言全”的概念。更甚的是，有效性在词义上具有广大的开放性，如有效性的前置条件是什么？有效性应包括哪些内容？有效性应该如何评价？……尽管对于法律来说，“不确定性本身具有重大的社会价值”，但是明确这些内容是后危机时代，防治金融机构问题化与去问题化的基础。在法律语境中，当我们说“如果一条法律规范是有效的，这就意味着这条法律规则对于它所指的那些人具有约束力”。由此类推，当我们说有效监管理念时，也就意味着其对于金融监管法律制度的构建与创新来说具有应然的影响力。

一、有效监管的先决条件

金融业的迅猛发展使得经济呈现一片繁荣景象，但是自20世纪80年代以来的金融业脱媒化及经济全球化所产生的连带关系也加速了金融业的脆弱性，金融机构频繁的问题化及由此而引发的金融危机也加剧了经济衰退。为了去问题化、了结宏观经济不稳定、在金融自由化与金融压抑之间找到平衡、合理界定政府干预的边界、金融公司内部治理不完善及市场基础设施薄弱等金融业运行不稳健的缺陷，国际社会都在寻问一个同构型的问题：什么是有效的金融监管？有效的监管应以具备哪些共性的先决条件？在这方面，作为金融突发事件产生物的BCBS等国际金融组织进行了有益的探索。在广泛征求意见及利益协调的基础上，1997年9月，该半官半民的国际组织推出了《核心原则》。1999年10月，BCBS又联合IMF出台了更加明晰、更具有可操控性及便于检查、执行与评估的《核心原则评价方法》。几乎与此同期，1998年5月28日，国际证券监管者组织（IOSCO）发布了《证券监管的目标与原则》咨询文件，其较系统地阐述了证券监管的三大目标和三十条原则；1997年国际保险监管者协会（IAIS）推出了《保险核心原则》（ICP），以给保险业的监管提供了一个全球公认的框架。作为金融突出事件催生的产物，该三文件都在追寻一个同样的问题，即如何才能确保监管的有效性。以下，笔者将以《核心原则》为重点，来探讨有效监管的先决条件问题。

为了与时俱进，2004年12月，BCBS成立专门的指导委员会，正式启动了《核心原则》的修订工作，并明确了以下几项修订原则：一是仍将《核心原则》定位为有效银行监管的最底标准；二是维持《核心原则》主要关注银行监管的定向不变；三是《核心原则》继续保持为一套适用于全球的灵活性标准；四是《核心原则》的修订应反映已有的监管经验，尽可能减少修改，以保证标准的连续性；五是新版核心原则将保持两个框架基本不变。2006年10月，BCBS于第14届“国际银行监督者大会”期间正式公布了新版《有效银行监管核心原则》及《核心原则评估方法》。新版《核心原则》在第11—17条专门就“有效银行监管的先决条件”进行了列举说明，其主要内容如下。

条件一：有效的银行监管体系取决于一些外部因素或前提条件。虽然这些前提条件不在银行监管当局的直接管辖范围之内，但是实践中它们对银行监管的有效性有直接的影响。这些外部因素包括稳健且可持续的宏观经济政策；完善的公共基础设施；有效的市场约束；和适度的系统性保护机制（或公共安全网）。

条件二：稳健的宏观经济政策是实现金融体系稳定的基础。

条件三：完善的公共基础设施。其内容包括有助于公平解决争议的长期实施的商业法律体系，其中包括公司法、破产法、合同法、消费者保护法和私有财产法；国际普遍接受的综合、明确的会计准则和规定；对规模较大的公司进行独立审计的体系，以确保财务报表的使用者（包括银行）相信各类账目能真实公允地反映公司的财务状况，各类账户应是按照既定的准则制定的，并且审计师对其工作负责；有效独立的司法部门和接受监管的会计、审计和律师行业；具备针对其他金融市场以及在适当情况下这些市场的参与者的明确规章制度和充分的监督。安全、有效的支付和清算系统，确保金融交易的清算，并且控制交易对手风险。

条件四：有效的市场约束取决于市场参与者能否得到充分的信息、管理良好的银行能否得到适度的财务奖励，是否存在使投资者对其决策结果负责的各项安排。这里涉及的许多问题包括，公司治理结构以及借款人向投资者及债权人提供准确、有意义、及时、透明的信息。

尽管业务性质的不同决定了监管理念上的差异性，但是在这一问题的解释上，《保险核心原则》与《证券监管的目标与原则》达到了殊途同归的效果。如ICP的第一组原则就规定，保险监管依赖于金融业监管的政策、组织和法律框架、良好发展和有效的金融市场体系、有效的金融市场。文件对应的释义也对这些条件作了展开性的说明，如有效的金融业政策和合适的组织和法律框架，是确保金融体系稳定和高效运行所必需的。有效监管的另一个重要条件是，监管者不仅在保单持有人，而且要在市场中建立可信度和权威性；《证券监管的目标与原则》则将监管的目标归结为保护投资者、确保市场公平、有效和透明及减少系统风险。该文件“与监管机构有关的原则、自律原则、证券监管者的执法原则、监管合作原则、发行人原则、集合投资计划原则、市场中介原则、二级市场原则”的布局实质上也阐明了证券业有效监管的先决条件。

评：“法律思维努力的全部意义在于使预言更加精确。”从形式评判，以上的前置性条件多是关于银行有效监管的，其只属于金融机构有效监管的子范畴，能否将这些条件偷梁换柱地适用于整个金融机构是一个有必要斟酌的问题。很久以前，考夫曼曾言，法原来具有类推的性质。这观点的言下之意是，在法律这个领域中，某些法律理念或规则是可以达到以点带面效果的。在对引发银行危机的制度因素进行综合总结的基础上，《核心原则》推出了银行业有效监管的必备的要素。而且，在该文件的修订中，为了确保《核心原则》具有代表性与可行性，BCBS就修订草案充分征求了其他国际金融组织的意见，如国际保险监管者协会（IAIS）、国际证券监管者组织（IOSCO）、金融行动工作小组（FATF）等。同时，在定稿之前，委员会还向各国金融监管当局、国际行业协会、学术团体等征询意见。由于银行业在整体金融体系中举足轻重的地位、其天然的金融属性及法律制度设计的相对完善性，不容置疑的是，监管独立性、稳健的宏观经济政策、有效市场约束等先决条件是可以扩大适用于整个金融机构去问题化监管法律制度的构建。

实质上，后危机时代，国际社会对于金融危机及金融机构（特别是系统重要性金融机构）去问题化的一系列作为已对这一认识提供了强有力的支撑。如2011年FSB金融稳定理事会在其《系统重要性金融机构的有效处置政策建议及时间表》征求意见稿的附件1“金融机构有效处置框架的关键属性”中言之凿凿地阐明了这一内容：有效处置框架的目标是使任意一家金融机构的处置无需纳税人承担损失，并通过相关机制使股东及无担保、无保险的债权人按照级别顺序吸收损失，从而确保金融功能得以延续。有效处置框架应：确保系统重要性金融服务及功能的持续性；保护存款人、保单持有人及普通投资人，使其能够快速获得自己的资金；在公司股东、无担保及无保险债权人之间按照级别分配损失；不依赖公共部门提供的清偿力支持；避免不必要的价值破坏，尽可能降低母国和东道国的处置总成本；通过明确的法律和程序要求及有序的处置计划提高处置的速度、透明度及可预见性；法律授权国内处置当局与及国外相关当局进行合作、信息交流及协调；确保不能继续经营的金融机构有序退出市场；具有可行性，继而提供寻求市场化解决方案的动机。在什么是有效金融监管及其条件保障共识缺失的情况下，鉴于《核心原则》本身概括总结的全面性、内容的科学性及态度的慎重性，其关于银行有效监管的见解是完全可以扩大解释用于金融机构问题化风险防范的制度建设中。

二、有效监管的内容要素

法律规则是否明确及准确的程度，标志着立法技术的高低和法律制度的完善。虽然金融有效监管的基础条件对于制度的设计与完善而言起到了必不可少的“原则性”作用，但只要是原则的，大凡都是抽象的。然而，“法律制度中起作用的准则不是原则或抽象的标准。……规则是在那里，在书面上，但是书面上的规则可以常常被置之不理”。因此，为了使有效监管有据可循，就必须在先决条件的基础上，对有效监管的内容进行细化处理。

现实地看，在目前的实践中，对于有效金融监管的构成要素还比较欠缺系统的指引与解说。在某种程度上，《核心原则》等文件也给我们指明了制度创新或整合所要达到的方向。以史为鉴，《核心原则》比较详尽地规定了有效监管体系所应遵守的25条原则。经过提炼，这些原则从总体上可以划分为以下7个方面的子内容：目标、独立性、监管权力、透明度与监管合作（原则1）；许可的业务范围（原则2—5）；审慎监管安排（原则6—18）；持续性监管（原则19—21）；会计处理与信息披露（原则22）；监管机构的纠正与整改权力（原则23）；并表监管与跨国合作（原则24—25）。相应地，IOSCO在《证券监管的目标与原则》中对原则的内容进行了分类处理，如原则1—5针对监管机构及其权力、资源、独立性和责任；原则6—7针对自律组织及其监管；原则8—10针对监管执行；原则11—13针对监管合作；原则14—16针对证券发行商及其信息披露；原则17—20针对集合投资计划及其运作；原则21—24针对证券市场中介的监管；原则25—30针对二级市场的规范运行。与此同时，该文件的附录里也确认了一些对证券市场有效监管非常重要的法律框架要素，这些要素包括公司法、产权确认和执行的商业准则或合同法、清晰一致的税法、破产法、竞争法、银行法、公平有效的司法体系或争端解决机制等。

上述的原则已大体上从事前、事中、事后三个阶段涉及到了有效金融监管的全过程，它高境界地描绘出了金融监管有效性所必须关注的重大事项。原则性的东西属于“形而上者之谓道”的范畴，具有事物规律的本原性。可以肯定的是，从监管目标至问题的处置，《核心原则》也从框架上打造出了金融机构问题化预防与去问题化的蓝图。虽然后危机时代，《系统重要性金融机构的有效处置政策建议及时间表》征求意见稿及其附件从处置权力和工具、跨境安排、处置计划、处置障碍消除等方面对于问题金融机构的救助做出了规定，但一个雄辩的事实是，这些建议都是对《核心原则》相关内容的重述、衍生与发展。如处置权力与工具就是对原则1的响应、跨境安排就是对原则25的精神的贯彻。有效的金融监管必须以构建的有效制度为基础的。实际上，当我们在追问什么是有效监管的构建要素时，倒不如说我们是在追寻法治化下，金融监管的标准是什么。时下，比较容易接受的观点是，金融监管标准主要由监管治理（包括监管目标、监管独立性与监管资源的充足性、执行权力与能力、监管过程的清晰性与透明度、外部参与）、审慎监管框架（主要包括风险管理、资本要求、公司治理、风险集中管理、内部控制）、监管实践及金融操守与金融安全网安排（主要包括金融犯罪预防、流动性支持计划、存款保险、投资者及保单持有人保护制度及危机应对政策）等因素组成，而这些建议也是与《核心原则》的精神不谋而合的。

问题金融机构处置法律制度的改良是一项复杂的工程，兼有理论性与实用性，理论性因偏重宏观思维而空洞，因此纯理论性的原则是很难解决问题的，相反，在词义开放的情况下，还会使得问题进一步复杂化，从而可能产生目的落空的后果。《核心原则》及后续的相关文件都将监管“独立性”视有问题金融机构事前与事后处置中的核心要素，但是对于独立性应该作何种解释及独立性的具体表现等实体内容，严重匮乏指导性意见。对于这一问题，有学者提出监管独立应该包括四要素，即“机构独立、监督独立、管理独立及财务独立。其中，监督独立和管理独立是监管独立的核心，而机构独立和预算独立则是实现核心功能的基础”。又如《核心原则》要求监管者应鼓励建立良好的公司治理结构。然而，如何对于如何达到这一目标，文件则没有作过多的阐述。根据代理理论，学者们一般认为公司治理机制应由公司的内部治理机制与外部治理机制构成。在对前者的实体化方面，董事会职能及董事会职责应受到重视。如有学者认为，鉴于商业银行股东和债权人利益冲突的特殊性及存款保险制度的存在，董事对股东的勤勉与诚信义务应延伸到债权人和监管者。与此同时，管理层的激励机制也应给予足够的关注。对于后者，则应重视两点：“一是外部要素与市场竞争机制应得到健全；二是应重视债权人在公司治理中的作用。”

三、金融机构有效处置的关键要素构成

不容赘述的是，问题金融机构去问题化的处置必须严格遵循迅捷、低成本、问责与监督的原则，然而这一切都必须在有效监管的理念下运行。虽然在金融高度专业化的时下，金融的规范体系建设已日趋成熟与系统化，但是在应对突发性的金融机构问题化危机时，人们还是感到有些束手无策。更让人忧虑的是，人们对于问题金融机构的处置缺乏共识性的标准。为了打破这一僵局，并为后危机时代的国际金融监管合作他国金融法的创新提供指南，2011年10月金融稳定理事会推出了《金融机构有效处置框架的关键要素》文件。该示范文件将“有效处置”的目标定位于处置快速有序，存款人利益能通过存款保险制度等得到保护，金融机构能够提供持续性的核心服务，股东和无担保债权人能在公平清偿的基础上依破产清算的顺序分担损失，尽量采取市场化的处置措施以最大程度地降低处置成本，及着力避免由纳税人来为问题金融机构的救助费用或破产损失买单等。基于这一思考，对应的处置计划就包括稳定方案，即通过将金融机构的全部或部分业务直接或间接出售给另一家机构，或通过债转股的方式，使出现问题的金融机构的核心功能能继续发挥；清算方案，即确保能有条不紊地对问题机构的全部或部分业务进行关闭，并保护存款人、保单持人、普通投资人及有担保债权人等的权益。

为了保证以上宏观的思想操作可行，《金融机构有效处置框架的关键要素》又对处置有效的核心要素从以下12个方面进行了列举及较详细的说明：（1）处置机制适用范围。文件要求应将全部的系统重要性金融机构都纳入处置的范围，且应包括这些金融机构的控股公司、在金融集团中影响重要却并不属于监管范围的经营实体、外国公司的分支机构。除此之外，金融市场基础设施，如中央清算机构也应被纳入调整的范围；（2）处置主体。各国应指定一个机构来专司处置权力，若涉及多个部门，则其应明确所涉部门的角色与责任，并确定牵头者，以负责处置的协调工作；（3）处置权力。处置机关应包括提前启动处置的权力、经营管理权、过桥银行设立的审批权、人事管理权、与其他国家和地区的处置机构合作协议的缔结权等；（4）隔离义务要求。处置权力的实施应避免违反或挑战法定或合同约定的抵消权或可能导致合同可能会加速到期的情形，法律应对此作出明确的禁止性规定；（5）债权人利益保障。在可适度偏离清算资产分配顺序的情况下，处置机关应依据平等受偿原则使股东和债权人公平地分担损失。若所得低于依破产清算可获取的资金，则依据“不得比破产更糟糕的原则”（no creditors worse off principle），债权人有权要求相应的补偿。在处置程序中，机构董事和高管执行处置机关的决策行为应得到法律的确认与保护；（6）处置资金事宜。各国和地区应建立私营机构注资的存款保险基金或处置基金，或确立一个事后恢复性的融资制度。除非私有基金耗尽仍无法达到良好的救助效果，政府才能通过临时融资的方式获取额外资金。作为维护金融整体稳定的最后一种手段，处置机关可以将被处置的问题金融机构暂时国有化，并接管其关键业务，同时寻求长效的解决方法；（7）跨境合作法律框架。各国法律应授权其处置机关可以与外国处置机构就合作事项达成协议。各国法律不应规定他国的相关处置行为会自动启动本国的处置措施。各国处置机关可对外国金融机构在本国设立的分支机构享有管辖权，并有权对其母国所采取的处置措施予以协助。各国法律不得因国籍、索赔地或支付地的不同而对债权人采取歧视待遇。各国应采取透明、快捷的方式认可他国的处置措施，这可以采取相互承认或与东道国处置方案相一致的方式。处置机关在与国外处置部门共同执行恢复与处置计划时或进行其他协作时，应在遵循保密的基础上尽可能做到信息共享。各国对从国外机构获取的信息应满足保密要求，及采取法定的保密措施；（8）危机管理小组（CMGs）。CMGs应包括所涉国的金融监管当局、中央银行、处置机关、财政部及其他负责为问题金融机构处置提供保障的公共部门，如存款保险机构等。CMGs应当积极接受检查，并在合适的情况下就以下情形向全球金融稳定理事会及其下的同行审议委员会（Peer Review Council）报告：与CMGs及在CMGs内没有代表的东道国当局信息分享与协作的进度、机构具体合作协议下全球性系统重要机构的恢复与处置计划的进度、全球系统重要性机构的可解决性；（9）特定机构的跨国合作协议。对于所有全球重要性金融机构而言，危机处置方案所涉的母国与相关东道国监管当局应在最低限度内备有特定机构的跨境合作协议。该类协议尤其应包括以下内容：确立通过CMGs合作的目标与程序，确定所涉机构危机前与危机中的职责，规定危机前与危机中的信息分享程序，确定开发恢复与处置计划的协作程序，规定母国与东道国处置有效评估的协作进程等；（10）处置有效性评估。全球系统重要性机构的母国处置机构应定期牵头对该机构的可持续性、处置方案的可行性及其倒闭对金融体系和整体经济影响进行评估，评估工作由CMGs负责完成；（11）恢复和处置计划。各国应对具有系统重要性或经营失败会造成重大影响的金融机构制定恢复和处置计划，全球性系统重要机构的恢复和处置计划由母国处置机构与CMGs协调负责，东道国处置机关则负责对其管辖范围内的机构出台恢复与处置计划，但事前应与机构的母国监管者进行充分的协商，以使东道国的方案与整体计划保持一致。同时，各国监管当局都定期对恢复与处置计划进行动态的更新；（12）信息的获取与分享。各国应确保信息在监管机构、中央银行、处置机关、财政部及为危机处置提供保障的其他公共部门间的共享不存在法律、法规或政策上的障碍。各国应要求各金融机构建立有信息管理系统，以便在恢复与处置计划的制定评估阶段及处置实施期内都能及时提供信息。

四、综述

法律旨在于构建一种正义的秩序，迄今为止，在正义没有，也不可能被证伪的当下，什么样的秩序才是这个星球上的公民可以接受的正义呢？这是比较耐人寻味的。尽管在社会的动态需求下，法律作为一种公共产品因分工而日益变得专业化与体系化，但是满足社会的诉求是一种识时务的选择。这一点对于预防金融机构问题化及在出现问题时去问题化而言，道理亦然。在应对金融机构问题化中，人类不断地在内部治理、监管协调、分业或混业、最低资本充足率要求、信息交流机制的构建与强化、监管权的调整与重配、存款保险、金融消费者权益保护、流动性、管理水平等事项上做足了文章，可这一切都没有解答出什么才是有效的金融监管这一根本性的问题。沮丧之余，虽然不妨碍我们可用海德格尔的“模糊性是智慧固有的美德”来为法律理念及规则的不确定性进行搪塞或自为安慰，但是金融法治下，理念与规则不可回旋性的确定性不仅可以压缩公权力自由裁量的空间，而且也可以消除或杜绝监管真空及监管不作为现象的存在。无论对理念作何种负面的评价，有一点是必须肯定的，它为法律的发展之路指明了前进的方向，对于具体制度的建设而言，其具有统摄性的作用。

实事求是地看，寻觅什么是有效的金融监管及其下的有效处置的核心要素是什么，在“有效”还并不能被完全解释及缺乏共识的情况下，这注定是一个吃力并不讨好的问题。当在这种尝试中，倍感失望与无助之时，《金融机构有效处置框架的关键要素》似乎使人看到了一线曙光，但是这种希望也可能只是昙花一现，因为该文件诞生的初衷并不在于应对所有问题化的金融机构，而更多的是针对于全球系统重要性金融机构。同时，文件所倡导的12要素的宏大叙事性也欠缺实践指导意义。虽然在论及金融有效监管的构成时，国际金融的合作与协调是一个无法绕开的环节，而且国际经济的全球化与金融的国际化也说明金融与金融监管并非单个主权国家的独舞，其必须是国际社会的共舞，但是在实质上，这种协作是一个比较虚假的命题。不容置疑，全球金融稳定理事会对于上述文件的产生功不可没，但是它能成为国际社会金融立法改革的标杆吗？如果该文件，或大量出身并不纯正的类似文件在效力上只具有示范性的作用，那么国际金融监管协作的标准与权威又从何而来呢？在诸多场合中，为了标榜金融监管理念与国际合作的进步，我们已惯于用“示范法”来为这些不伦不类的组织贴标。然而，在本人看来，就有效金融监管对国际强力合作的需求而言，这是一种欲盖弥彰的伎俩。“任何一条法律，如果它没有能力保卫自己，或者社会环境实际上使它毫无根基。那它就不应当被颁布。”我想，贝氏的这句话就是对“示范法说”的有力回击。客观上，“愈演愈烈的金融危机也证明了这些机构国际监管作用十分有限。究其原因，就在于它们并不代表整体理性而具有超然的独立性及超然的权力，甚至成为欧美等国家控制国际金融监管领域的工具”。然而，无论如何，巴塞尔银行监督委员会及全球金融稳定理事会的相关建议毕竟也给世界各国如何处置问题化及可能问题化的金融机构之立法创新勾画出了一幅还看得见摸得着的蓝图。

第三节 宏观审慎监管——后危机时代金融监管的基本理念

宏观审慎监管理念的制度化再次证明法律制度的创新往往深一脚浅一脚地行进于重大历史事件的发生。作为对本次危机的检讨，在全球范围内，宏观审慎监管已成为了一种贯穿金融监管革新的理念，如二十国集团金融伦敦峰会后发布的《加强监管和提高透明度》报告将强化宏观审慎监管列为25项建议中首要的4条建议；美国2010年的《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》、英国2009年的《银行法案》与《金融市场改革》白皮书，以及2009年欧盟理事会通过的《金融监管体系改革》等均接受了这一精神——在保持微观审慎监管的基础上，进行有效的宏观审慎监管。虽然在危机的助力下，宏观审慎监管热如火如荼，但是对于该理念如何从应然走向实然、该理念功能释放的前置条件是什么、难点何在及最终该如何走上一条有效的法治化道路等仍迫切需要进一步的求真务实。

一、宏观审慎监管理论透视——制度设计的逻辑起点

理念是制度的灵魂与精神所在，若不全面洞察理念的全部，并作出与时俱进的诠释，那么由此而生的法律就极容易滑向恶法的边缘，因为“立法使法律理念与将来可能的生活事实调适，法的理念与制度法只是法的可能性，它完全的现实性只有从具体的生活关系而来”。故而，对目前已有的宏观审慎监管理念进行系统化的梳理、评估与批判是该理念法律实体化的基石所在。（一）宏观审慎监管的概念厘定

概念是我们把握世界的工具，也是法律制度构建的基本元素所在。虽然宏观审慎监管被置于了一个非常重要的高度而被人类赋予了特殊的使命，但是对于这一概念却并不存在一个真正具有说服力的解释。也正是因为如此，实务界与理论界在不同时期立于不同的立场对其发表了各自的灼见。对此，作如下介绍。

最早在1979年国际清算银行就已经在国际会议上正式提出了宏观审慎监管，并指出当微观经济问题开始转化为宏观经济问题时，微观审慎性问题就变成了宏观审慎性问题；同年10月英格兰银行在其一份资料中，也指出宏观审慎方法考虑的是影响影响整个市场的问题，而不是影响单个银行的问题；1986年，欧洲煤钢联营在《国际银行新近创新报告》的部分段落涉及宏观审慎政策，并定性为促进广泛的金融体系和支付机制的安全和稳健；1998年1月，国际货币基金组织（IMF）在《迈向一个健全的金融体系框架》的报告中率先将宏观审慎监管用于金融体系；2001年国际清算银行将宏观审慎监管阐述为：“宏观审慎监管是微观监管方法的有益补充，该方法不仅考虑单个金融机构的风险敞口，更是从金融体系的系统性角度出发对金融体系进行风险监测，从而实现金融稳定。”2011年2月全球金融稳定理事会、国际清算银行和IMF提交了《宏观审慎政策工具和框架》的报告，该文件将宏观审慎监管政策解释为：以防范系统性金融风险为目标，主要采用审慎工具（包括资本、杠杆率、拨备金、贷款成数等），且以必要的治理框架为支撑的相关政策。

在这方面，我国也进行了有益的探讨，如成家军认为：“宏观审慎监管是指宏观金融管理局为了减少金融动荡产生的经济成本、确保金融稳定而将金融体系整体作为监管对象的监管模式。”韩龙认为：“宏观审慎是为维护金融业的整体稳健，以防范系统风险为目标和出发点，系统和全面地构建涵盖宏观经济政策、金融机构和金融市场风险规制与监管体系的监管新思维。”巴曙松认为：“宏观审慎监管是通过对风险相关性的分析、对系统重要性机构的监管来防范和化解系统性风险， 保障整个金融体系良好运作， 避免经济经历重大损失的一种审慎监管模式。”中国人民银行认为：“宏观审慎管理的根本目标是防范系统性风险，其框架包括三个方面的内容：一是宏观审慎分析，以识别风险；二是宏观审慎政策选择，以应对所识别的系统风险隐患；三是宏观审慎工具运用，以实施和实现宏观审慎政策目标。”

尽管理论与实务界都尝试从不同的角度给“什么是宏观审慎监管”下一个清晰的定义，但是各家杂说的事实表明这一尝试是不太成功，或者说有些事无愿违。这也恰恰从另一个侧面说明在某种程度上，宏观审慎监管可能是一个“只可意会而难以言传”的概念，这也恰好契合了“道可道，非常道；名可名，非常名”的道理。而且，辩证地评价，在法律制度拓新中，概念化也有消极的一面，因为这种贴标签的做法在明义的同时也遮蔽了概念本身的丰富内涵，由此把本来充满精彩和微妙内容的思想平面化，甚至僵硬化，从而导致在社会关系突飞猛进的时代，人们不再去深入地理解和把握问题的背景、视角、方法及变革等。现实是，“概念的抽象化常常诱使价值的剥离”。虽然在创建一种正义秩序中，一个由概念与规则构成的制度是很必要的，但必须注意的是，创制这些规则和概念的目的是为了应对和满足生活的需求，而不是毫无意义地强迫人自身的生活受制于过于刻板的法律制度。金融创新的日新月异也说明，如果我们认为宏观审慎监管是一种比较有效的，且具有可持续发展性的金融监管法创新理念，那么就不应用一个权威性的概念将它刻板化，而必须将它与金融业一起与时俱进。对于这一点，哈耶克曾言：“旧有的真理若要保有对人心智的支配，就必须根据当下的语言和概念予以重述。”可能，这也是多年以来，有影响的国际金融组织对于宏观审慎监管只点到为止，而没有完全概念化的原因。在宏观审慎监管概念观点林立的当下，为了给具体的监管法律制度创新提供必要的指引，那么最可靠的举措就是结合已有的实践与理论对其特点进行归总。笔者认为，其特点主要表现于以下几个方面。

其一是在目标上，宏观审慎监管的终极目标是遏制系统性风险，贯彻的是“不谋万世者，不足谋一时；不谋全局者，不足谋一域”的理念，而这也是其与注重保护消费者利益的微观审慎监管最本质的区别。大多数研究认为，宏观审慎管理着眼于整个金融体系，以抑制系统性风险和金融动荡所产生的宏观经济成本为目标。对此，资深的研究者Boio认为：“金融体系的风险取决于金融机构的集体行为。个体理性行为有时从集体角度考虑是非理性的，可能会造成整个体系不稳定。因此，宏观审慎管理主要监控特定时间点在金融体系如何分布以及风险如何因时而化的。”这一见解在圈内受到广泛的认可与支持，如学者Knight就认为：“宏观审慎管理包括两个关键性指标，一是关注整个金融体系；二是关注系统性风险对机构集体行为的依赖，强调资产价格和宏观经济本身极易受到金融机构行为的影响。”正是出于这一考虑，2009年英格兰银行将源于金融体系顺周期性的系统风险称为集合性风险，而将源于相互关联的金融网络之间的溢出效应的系统性风险定义为网络性风险。以此为基础，其提出宏观审慎监管的主要目标是降低集合性风险所导致的金融体系的违约概率（PD）及网络性风险所带来的违约损失率（LGD）。

其二是在策略上，宏观审慎监管是事前性监管，而非事后性监管；是预防性监管，而非善后性监管。法律的经济学性构建主要从事事前性分析研究，它注重于随政策、法律及其他可变因素变化的预期行为刺激，因为“对于法律经济学家而言，过去只是一种沉没了的成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统而进行事前研究”。这一点对于宏观审慎监管而言是不言而喻的。虽然对于人类而言，金融危机无法避免，但是其对经济的可怕破坏力揭示出一个颠扑不破的真理：作为对整体经济风险的防范与可控，金融监管在理念上首先必须是宏观性的国家干预，而这种干预必须具有事前性。令人扼腕的是，近代以来的多次危机给出的真相是，金融监管法律制度的创新总是呈现出惯有的“头痛医头，脚痛医脚”的“亡羊补牢”特色。

其三是在监管方法上，宏观审慎监管是自上而下的，而微观审慎监管则是自下而上、从个体到整体。在逻辑上，微观审慎监管的假设是个体的总和等于整体，所以单个金融机构的稳健则意味着金融整体行业的稳健，而宏观审慎监管则认为单个金融机构的健康并不足以推断出金融系统安全的结论，因为金融系统的运行存在一个“合成谬误”。当金融机构长时间积累的风险同时间暴露时，源自宏观层面的负面效应就会压垮整个金融系统。而且，金融机构日益同质化所带来的“一荣俱荣、一损俱损”的连带关系更是加重了这种“多米诺骨牌效应”。因此，宏观审慎监管恪守的是重整体而轻局部的自上而下的纵向路线。实际上，这也从另一侧面表明两种监管对风险特性认识的不同，如“宏观审慎监管认为风险具有内生性，即金融机构的集体行动能够影响资产价格、借贷和金融交易的规模及经济活动，从而影响金融体系的整体风险，而微观审慎监管则认为风险是外生性的，即单个机构的规模太小，并不足以触发系统性风险”。（二）宏观审慎监管框架下的基本要素“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改造世界。”固然在应然度上，对于有效的系统性风险防控而言，宏观审慎监管不失为一种标本兼治的灵丹妙药，但问题是在法治的背景下，如何确保宏观审慎监管不仅具有可操作性，而且具有有效性呢？这是一个宏观框架与微观要素相互交织的问题。对于宏观监管框架，在诸多杂说中，以下观点具有一定的代表性，即宏观审慎框架主要包括三大部分：一是宏观审慎分析，即对系统性风险进行分析、监测与评估，以对经济和金融体系（包括金融市场、金融机构和金融基础设施）的风险与薄弱环节进行识别与判断，发布预警，并提出相应的矫正建议；二是宏观审慎监管，即根据风险预警，相机抉择地采取监管措施；三是宏观审慎框架的组织安排，包括宏观审慎政策、货币政策、财政政策的协调配合。不可否认，这一构想有利于宏观审慎监管整体上的设计，但是它仍需要从微观上来解决一些具体性的问题，如由谁来承担这一职责？对谁进行监管？监管方法与工具是什么？监管指标如何确定？……对这些问题，作如下分析。

1. 宏观审慎监管者及其功能

由谁来承担宏观审慎监管的重任，这确实是一个比较棘手的问题，学界对此的争论也比较激烈，争议的焦点在于在众多既存的法定监管者中，中央银行是否是最佳的人选。众口难调之下可能的选择有两个：一是央行得天独厚的优势决定了应由其来承担宏观审慎监管职能；二是在尊重传统的基础上，新设专门的宏观审慎监管机构。支持货币政策和监管职能分离者认为，若央行一身兼两任，则不仅容易导致央行权力的过于集中，从而有背于法治语义下分权相制的基本理念，而且央行所扮演的两种角色所引发的利益冲突也可能导致其在面临系统性风险防控时无所适从，因为货币政策目的并非单一的，一般存在保持币值稳定、保证充分就业、促进经济发展等多个目标。本次危机爆发前，货币政策目标多以限制通货膨胀为重，对此，部分学者认为，这种过于制约流动性的做法是以不断加剧金融失衡为代价。而且，在一些特定情况下，央行逆向操作的货币政策也会加剧经济的恶化。再者，这种分合的正当性也是令人难以信服的，因为最初央行监管职能与货币政策职能分野的理由是使监管专业化与规范化，那么时下由分再合的“返古”是否意味着一种历史的倒退呢？这确实是一个比较玩味的问题。

在另一方面，“合论者”认为，就当下而言，央行的目标包括避免系统性风险，各国法律所赋予央行的对系统性风险进行兜底处理的最后贷款人制度就印证了这一点，所以央行责无旁贷地应拥有宏观审慎监管权。国外支持该论者的学者Blanchard从三个方面阐述了央行可身兼双职的原因：“一是央行监测宏观经济的优势有益于其成为宏观审慎监管的执行者；二是将宏观审慎监管职责集中于央行可以避免危机应对时的多个部门的合作协调；三是货币政策对金融机构的杠杆效应和风险行为具有潜在的影响。”实际上，有些早期的研究也间接地支持了这一论点，“宏观审慎政策框架，除了包括宏观审慎工具外，还包括对货币、财政政策的使用。这样一个广泛的政策框架不仅可能提供金融稳定所需要的必要信息，而且还可以促进政策协调，限制金融体系过度行为给实体经济所带来的损失”。后来，《宏观审慎政策工具和框架》对此派的观点进行了响应，其指出宏观审慎政策是与宏观经济政策相对独立、并行的概念，但是又与其互为补充、互为影响，共同促进金融的稳定与繁荣。

无论两派的观点孰优孰劣，只要宏观审慎监管者的确立具有不可逆性，那么下一步应考虑的就是监管者职能的边际问题。伯南克认为：“宏观审慎监管者的具体职能应包括以下几个方面：一是应监控系统性的金融机构，应更多地关注跨机构及市场情况，而不应着眼于单个金融机构与行业：二是评估金融体系潜在的脆弱性，如风险管理的演变、杠杆式金融借贷及金融市场和产品的变化等因素所导致的系统风险的积聚与概率；三是分析金融机构之间以及金融机构与市场之间潜藏的连锁效应；四是监测对金融体系存在威胁的监管漏洞。”另有学者认为：“宏观审慎监管者的功能主要包括评估和分析系统性风险；提出宏观审慎政策建议并实施；制定金融机构具体的宏观审慎管理报告标准；为与宏观审慎管理有关的政策措施提供咨询，指出金融创新所引发的系统性风险及监管漏洞。”这些意见对于确定与完善宏观审慎监管者的权力边界具有重大的启示意义。

评：无可厚非的是，宏观审慎监管思想的实然化必定带动监管权力的洗牌。从这一点来看，是在比较优势下对原某一监管者，如央行追加新的职能，还是新设一家机构，这本身并不是问题。真正值得反思的在于，在“危机→新理念→新机构”的程序下，有效、可控的监管是否意味着监管机构的不断增设，或者说增设新机构是否就意味着能一劳永逸地堵漏金融监管与宏观经济运行中存在的问题。对于这一点，在事实胜于雄辩面前，我们是无需作答的。暂且不论这样的人定理念与人定法是否遵循了经济与金融监管的内在规律，而且人类自身认识的局限性与急功近利性也直接决定了人定法并非都是理性的，或者说在重大事件的激励下许多法律制度本就是激情的产物。另外，还有一点也是值得警惕的，那就是，宏观审慎监管本身就是一个创意十足的概念吗？对此，笔者深不以为然。早在多年以前，面对金融自由化的风险规制，界内早就提出了功能化监管思维，并已被许多国家实践。实际上，功能化监管框架倡导的也是跨行业、跨机构的立体式监管思路，其关注的也是整体性的金融风险，而不是单个机构的个体风险。抽丝剥茧地看，公道的结论就是，宏观审监管的整套思想相对于功能性监管来说，只不过是一个“新瓶装旧酒”的包装问题。

2. 宏观审慎监管的范围

人浮于事是一种可怕的资源浪费。“管什么”这是宏观审慎监管框架所必须解决的问题。通观本次金融危机的前后，金融衍生产品和“影子银行”饱受诟病。因此，在改革的种种建议中，许多学者及实务界都旗帜鲜明地提出应拓宽监管范围，以将一些对系统风险的燃起具有“火种”性的金融品种及具有“公地悲剧”性的“影子银行”纳入监管体系中。

IMF明确指出，影子银行系统对金融体系具有至关紧要的意义，但是监管当局对于这些机构所从事金融业务、产品的杠杆程度及风险集中度存在严重的信息缺口。因此，应务实地扩大监管范围，以确保所有涉及经济风险的活动“一个都不能少”地受到监管。受监管范围内的所有金融机构都应如实地披露信息，以保证监管者能及时、准确地评估各机构对系统风险管理的贡献，实施层次性的审慎性监管。

多种利益权衡之下，扩大监管范围的呼吁得到了多方面的响应。如美国财政部建议，强化对金融衍生品的监管，特别是场外交易的衍生品和资产支持类证券，其指出任何可能受金融体系带来实质性风险的金融机构都应当受到强有力的管制；欧盟2010年11月11日通过的《对冲基金监管法案》也将对冲基金和私募基金纳入其监管体系中；2009年英国在其金融改革方案中，也明确提出要强化对冲基金等影子银行的监管，并授权其金融服务局对非监管领域的关注权和信息搜集权，并可自由裁量决定将可能危及金融稳定的领域归入正式监管范围中。

评：究竟是什么引发了系统性金融风险，这是一个必须寻根究底的问题。不容置疑，影子银行、金融新品种与金融危机的发生存在关联，但问题是它们是真正的元凶吗？法律追责及制度创新中，必然性的直接原因是问题考察的逻辑起点，间接原因一般作为补充。实际上，在因果关系分析中，影子银行说与金融创新说可能只是一种“私法公法化”的托辞，因为系统风险萌芽与发生的罪魁祸首在于金融市场存在根本缺陷、金融机构的内在脆弱性、金融监管放松和难度加大、宏观经济周期和调控政策失误、市场主体的非理性，或者说甚至还表现为政府干预的过度，从而改变了经济金融发展的轨迹与周期。 “市场缺陷的存在是市场机制本身所无法克服的……有碍于社会经济的良性运行，损害社会整体利益，这就为政府管制的存在提供了必要的条件。”从这里不难发现，在原因的寻觅中，决策者似乎有意淡化与掩盖了问题，而这恰好为公共权力的借机扩展提供了一个合情事理的机遇。客观上，笔者对监管范围的扩充持一种不乐观的态度。很久以前，哈耶克就曾指出这种公法泛化的危害：“通过大量的社会立法把私法转换成公法而严重损害了自生自发的秩序。这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。”对此，公共选择论者布坎南也表示了其忧虑：“我们的时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战，我们应该发明一种新的政治技术和新的民主方式，它们将能控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。”这种公权对私权的挤占与蚕食也是我们在为监管范围的扩张提供正当性时所必须重视的。

3. 宏观审慎监管的指标

在宏观审慎监管的定量分析中，最具有代表性的莫过于2000年学者Owen Evans在《稳健金融系统宏观指针》一文中所提出的金融体系稳健的宏观审慎指标。该指标主要分为两大类，即微观审慎指标汇总和宏观经济指标，前者主要包含资本充足率、资产质量、稳健管理、收益率、流动性、对市场风险的敏感程度等指标，后者则主要包括经济增长、国际收支、通货膨胀、利率和汇率、信贷和资产价格增长、传染效应等。2004年，IMF以此为基础制定了评估个体国家金融体系整体稳定和发展及政策应对的一般分析框架，并构建了金融稳健指标体系（FSI）。该指标为监测金融机构、市场、公司和居民资产负债表的稳健性而编制，分为核心FSI和鼓励性FSI两大类，其中前者只涵盖银行业指针，包括资本质量、盈利性、流动性和市场风险等，后者则包括杠杆率、交易收入等其他银行类指标、证券市场流动性指标、非银行金融机构指标和非金融部门指标等。以FSI为基础，IMF结合“压力测试”和情景分析对金融体系进行宏观审慎分析，以测评金融体系的稳定程度。

许多学者也对这一领域展开了研究，如Sundararajan等认为：“宏观审慎分析是根据其指标体系评估和监测金融体系的优势与脆弱性的结果，其指标既包括金融稳健性指标，也包括其他宏观经济指标，如GDP增长和通货膨胀率、金融体系结构信息、监管框架的定性信息等。”Bhattacharyay则从货币与信贷、银行业、股票市场和债券、利率、汇率与国际储备、商业调查结果等六个方面构建了宏观审慎管理指标体系。本次金融危机爆发后，全球金融体系委员会（CGFS）在2009年5月的会议上决定从宏观经济与货币状况、融资状况、资产估值与风险偏好、市场与融资流动性、金融实力与信用风险等方面开发一系列宏观审慎指针，以衡量金融体系状况和系统风险。

评：构建一种以一定参数、建模为基础的评价体系对于宏观审慎监管的有效性与科学性无疑是必不可少的。然而，对此，监管者们绝不能过于盲目与乐观。客观上，这种评价的有效性是值得质疑的。目前关于宏观审慎监管的具体指标研究的文献可谓是不胜枚举，而这一量上的丰富恰恰从反面说明指标体系的构成是一个没有定论，且难以定论的问题。事实上，在这里有几点是值得深察的：一是选择指标的依据是什么？在金融稳定评估中，所选取的指标是否是必不可少的？从已有的研究文献及一些官方的建议，不难感觉到，指标的选择还是一个因个人好恶而有偏差的问题。这就表明，在结论上，指标体系的形成在真正意义的科学上是不具有证伪性的；二是如何评价这些指标并不是一个客观的问题，而附着有评价者强烈的主观判断。一个可能性就是，基于同样的指标体系，其评价的结果却是一个因人而异的问题。正所谓，“宏观审慎指标的提出由来已久， 但是关于指标有效性的实证研究并不多。宏观经济环境的变化导致决策者无法准确判断上述指标就能满足宏观审慎监管的所有需求”。（三）宏观审慎监管的难点

维特根斯坦曾言：“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它连根拔起，使它彻底地暴露出来，这就要求我们开始以一种新的方式来思考。”虽然宏观审慎监管的重要性被拔高到了无可复加的程度，但是从前文的一些分析可知，其功能的如期释放存在条件性。而且，该理念存在的一些根本性的内生缺陷也决定了从宏观的审慎性到安全性与有效性仍是任重而道远的，而这也是人定法构思中所必须思索的问题。

1. 系统风险识别——宏观审慎监管的难点

什么是系统金融风险？这对于宏观审慎监管来说是一个必须一清二白的先决性概念。然而，比较尴尬的是，目前对于系统金融风险并没有一个统一的能普遍接受的定义。而且，系统金融风险与金融危机、金融脆弱性之间究竟存在何种差别，这些都是一个见智的问题。如有学者认为，“系统性金融风险是指影响整体金融市场或金融体系的风险，相对于个体机构和特定行业而言具有整体性和客观性的特征”。学者Ganley认为：“凡危及整个金融体系稳定性的风险都可被称为系统性风险。”本次金融危机之后，二十国集团将其定义为，金融体系无法持续提供金融服务的风险，其包括以下二个关键因素：一是金融体系的一部分或全部遭受损失；二是可能对实体经济产生重大的负面影响。国内有学者在研究的基础上将系统性金融风险界定为：“整个金融体系崩溃或丧失功能的或然性。与单个金融机构风险或个体风险相比，它具有复杂性、突发生、传染性、波及性、危害性等五大特点。”尽管关于系统性风险的研究已为时已久及著述丰硕，但是至目前为止，学界还没有形成一个独立完善的理论体系，而这无疑也增加了法律制度设计与现实监管的难度。

以什么样的方法在人类已掌握知识的基础上对系统风险进行评估，这是理论界与实务界必须直面的问题。早期的系统评估方法多以一定机构破产倒闭推测系统内某一特定数量机构同时倒闭的概率来测评系统性风险，此类方法一般包括网络分析法、双元递归数法、矩阵法等。在监管实践中，早在1999年，IMF和世界银行就启动了“金融部门评估计划”（FSAP），借用经济增长、通货膨胀、利率等宏观经济变量及资本充足率、资产质量、盈利等微观指标来评估一国金融体系的稳健性。欧洲中央银行则采用七步曲的方式来评估系统风险：确定金融脆弱性的来源→将其设定为潜在的风险情景→确定导致风险发生的冲击事件→核算风险发生的概率→测算金融系统的损失→衡量冲击的强度→风险评级。在实践中，英、德等也尝试对系统风险进行评估与预警，其流程一般包括采用网络分析法来判断具有系统性影响的金融机构→依据各机构的风险敞口和机构间交易活动来推算全系统的敞口矩阵→通过压力测试来对系统性风险进行评估。由于系统性风险并非微观风险的简单加总，其存在“合成谬误”。而且，从近来全球化的金融危机看，人类目前的风险管理与评估技术还相当滞后，新旧交织的风险远超过已有的技术。可以说，这也是人类目前还没有确立公认有效的系统风险判别和评估模型与方法，并将之制度化的真实原因。

在系统性风险的监管上，当下趋向一致的观点是，应该从横截面与时间两个维度进行监管，前者重点关注金融合业形势下，金融风险在不同机构和不同市场间的分布，并专门针对系统性重要影响的金融机构制定严格的监管准则，拓宽监管范围，后者则关注系统风险是如何随着时间的变化而演变，即金融体系的顺周期性问题。两者之间的关系表现为横截面维度的风险衡量是某一时间点内金融系统所累计的风险，而时间维度考察的则是隐藏于系统内部，在某一时间爆发的风险。客观地看，这两种方法在操作层面上都存在严重的不足，如在横截面模式下，以什么样的标准与方法来准确评估金融风险跨行业的分布就非常具有挑战性。实质上，跨行业监管并不是什么新鲜的话题，在前危机时代，学界已对此已研究颇多，且跨行业的协调与监管已被高度法律化。然而，系统性金融风险仍是周期性的照来不误。再者，时间维度的提法更是知难行更难，因为从技术上看，要从时间上较准确地识别出系统性风险即意味着可以准确地找到“明斯基时刻”，在人类还没有彻底地搞清楚系统性风险及人自身从经济中无穷索取的私欲还没有得到合理控制之前，这只能是一种奢想，人类金融危机预警机制屡败屡试的事实也证明了这一点。

2. 系统重要性金融机构识别与监管的悖论“一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要其不正义，就必须加以改造或废除。”用这一观点来比照某些大型金融机构的“大而不能倒”，是再形象不过了。“大而不能倒”不仅破坏了正常的监管规则，而且扭曲了监管公平。在本次危机成因分析上，舆论将系统重要性金融机推至风口浪尖之上。如BCBS在《跨境银行处理组报告及建议》中鲜明地指出：“某些大机构在金融体系中起到中枢作用，类似于基础设施或公共事业设施，所以应急处置计划应成为复杂的大型跨国机构监管进程的一部分。”对此，美联储理事塔鲁洛（Daniel K. Tarullo）提出了“葬礼计划”，即为了事前解决“大而不能倒”问题，要求大型、复杂的金融机构定期提交如何快速有序地处置公司可能出现的紧急关闭事件。

如何识别“系统重要性金融机构”是上述类似计划发挥实效的要点所在。2009年底应20国集团要求发布的《系统重要性金融机构、市场和工具的评估指引》提出从规模大小、替代性、关联性三个方面来评判金融机构的系统重要性。BCBS在资本协议Ⅲ中引入了这一概念，“对于业务规模大、业务复杂程度高、发生重大风险事件或经营失败会对整个银行体系带来系统性风险的银行，提出特别资本要求”。不言而喻，将系统重要性金融机构纳入监管范围体现了监管公平，强化了全面风险管理。然而，问题是在危机余悸之下的定量而不定性的安排却有悖于效率与效益的理念。“虽然规模与复杂性在衡量金融机构的系统重要性中起重要作用，但更重要的是机构是否存在与其他机构共同的风险敞口。”而且，上述三特征作为系统性重要性金融机构识别的科学性与全面性也是一个应进一步酌斟的问题。与此同时，系统重要性机构监管的有效性也深受政治性因素的干扰，因为“系统重要性金融机构往往具有很强的政治实力，其可以通过政治游说来抵制与消解严格的监管”。

3. 监管成本的增加——一个两难的问题“决定管制立法变革的根本动因不在于能否刺激金融发展，而在于是否会危及金融稳定。”虽然此言不假，但是金融的企业性仍是一个不得不平衡的问题。实质上，在这里有一个问题是值得追问的，即监管的目的是什么？铁定的答案似乎是为了金融稳定，而金融稳定的目的又是何在呢？效益论与可持续发展论应该是共识。那么，在我们将金融公司也定性为企业时，就会陷入一个自相矛盾的怪圈，而这也是宏观审慎监管制度化中必须面对的安全与效益之间的选择问题。

宏观审慎监管意味着行政权力的扩张与守法成本的增加。无论是追加额外资本要求，还是降低杠杆效应，或要求金融机构交纳保费，或增加额外税收等，这都会增加金融业的整体运营成本，抑制与扼杀其创新行为，最终以作茧自缚式削弱其竞争力。经济金融化的时代，金融业的式微与凋敝必定会反作用力于实体经济。流动性、效益性与安全性是企业运营的三大基本原则，打破三者之间应有的平衡而过于突出安全的得失是不能不察的。“一味地提高资本要求并不能增强金融体系的稳健性，应该让风险承担与风险管理能力有一个最佳的匹配，监管者的任务就是让最有能力吸收某类风险的金融机构持有这种风险。”

创新既是一种挑战，同时也是一种风险。宏观审慎监管所开启的法律、经济、管理等方面的问题应该是“牵一发而动全身”的。以上难点性的分析还并非问题的全部，而只能起到警示性的一斑而观全豹的作用。宏观审慎监管实施所涉部门数众多，如中央银行、税务机构、审计部门、监管者等，这些机构的职能与目标相异，且在前期的管理中，这些机构已形成了各自的“势力范围”，如何将这些机构协调起来而不过分地动其原有的“奶酪”都是对决策者的严峻考验。此外，监管套利与监管捕获也直接影响到宏观审慎监管实施的效果。时下，学术界对于宏观审慎监管框架的设计分歧还很大，对相关定义、模型、工具、指针的选择等核心问题还远没有达成一致。宏观审慎理论基础的薄弱与初始发展也使得宏观审慎的具体实施是难上加难，使得宏观审慎监管的实践处于一种实然上的“摸着石头过河”状态。

二、域外关于宏观审慎监管的实践与评价

为了修补法律监管的漏洞，2009年6月美国公布了《金融监管改革——新基础：重建金融监管》，并以此为蓝本，2010年7月，美国颁布了《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》。这部被称为自1933年以来最严厉的法律以落实宏观审慎监管为理念，以强化防范与化解系统性风险为主线，主要从以下几个方面创新了美国的宏观金融监管体系。

新设了金融稳定监督委员会（FSOC），其承担以下职责：识别系统重要性机构、工具和市场，及源于金融体系内外的、危及金融稳定的风险；经委员会2/3以上成员同意，确定哪些非银行金融机构属于系统重要性机构；向美联储建议提高对系统重要性机构监管的标准；在必要时批准美联储对严重威胁金融稳定的金融机构进行分拆。

完善了“太大而不能倒”的监管措施：一是针对系统重要性机构，美联储可以制定包括资本、杠杆率、风险管理、清算方案等方面的更加严格的标准；二是实施“沃尔克计划”，即限制商业银行运用自有资金进行自营业务，将其投资对冲基金和私募股权基金的规模控制在基金所有者权益和银行一级资本的3％以内，单个金融机构不得通过收购兼并使其负债规模超过金融体系负债总额的10％；三是控制资产证券化风险。对资产证券化实现风险共担，要求销售抵押贷款支持证券等产品的机构至少留存5％的信用风险。

拓宽监管范围，堵塞监管漏洞：一是美联储作为系统重要性机构的监管主体，监管对象不仅包括资产超过500亿美元的银行，还包括所有具有系统重要性的证券、保险、金融控股公司；二是将场外衍生产品、对冲基金、私募股权基金和信用评级机构纳入监管范围；三是在证券交易委员会（SEC）下设新的信用评级监管办，委员会必须对全国性统计评级机构每年至少检查一次，并将主要检查结果公布于众；四是在财政部下设联邦保险办，向FSOC提交需要施加严格监管的系统重要性保险公司名单等职责。

建立全方位覆盖的有序的风险处置和清算机制，突出FDIC的作用：一是扩展FDIC的监管权，对州一级资产规模小于500亿美元的银行、储贷机构及其控股公司进行监管，对系统重要性非银行金融机构及大型银行具有后备检查权，对存款类机构控股公司可采取强制性执行措施，将存款保险基金的最低目标储备率由1.15％提升至1.35％，存款保险赔偿永久性提升至25万美元；二是赋予FDIC有序的清算职责。对濒临倒闭的金融机构是否具有系统重要性，一般由FDIC和美联储认定，若该机构属于证券业或保险业，则由美联储分别会同SEC或联邦保险办共同认定，并征询FDIC的意见。FDIC和财政部、美联储共同决定是否对系统重要性机构启动有序清算程序。FDIC根据授权对陷入困境的系统重要性机构进行接管和清算，并视情况设立一至数家过桥机构对其业务、资产和负债进行承接。

字里行间中不难感觉到，美国的此次金融立法改革的严格性与全面性。不证自明的是，系统风险防范与控制是该法的重点，宏观审慎监管则是其精神。作为全球最有影响力的国家，美国的立法改革对于其他国家不可避免地会产生“蝴蝶效应”。就该法而言，可圈可点之处很多，如监管范围的拓展、宏观审慎监管权力框架的配置、金融消费私权与公权的平衡、系统重要性金融机构风险预防机制、事前监管与事后监管的融合等。然而，在这之中，仍有更多的地方需要我们进行逆向性思维，如：是不是监管越严格，金融稳定就越有保障？庞大的宏观审慎监管框架能否提升监管效率与效果？民主与法治之下，如何有效防止政府权力的膨胀……美国已有的金融法创新史似乎给我们提供了一个相反的答案，那就是，新法并不必然会确保金融体系的安全。权力/权利在空间总量上是有限的，其配置的结果是一种此多彼少的格局。如新法将对美国金融业，甚至是全球的金融业产生以下硬伤性影响，“限制银行自营业务的规定将使盈利减少；银行业‘发起—分销’模式将难以为继；大型银行资产规模增长压力将大于小银行；监管法规带来的不确定性或将使美国的公司债券发行量减少；新法案将影响金融竞争力的分布”。此外，将消费者权益保护与宏观审慎监管糅合在一起的正当性也值得进一步推敲。虽然这种整合处理是基于一些利益上的交叉，但是金融消费者权益保护的微观性与局部性无疑是相左于金融稳定的宏观性与整体性要求。（二）英国

危机之后，英国宏观审慎监管框架的构建主要体现于以下几份文件中，即2009年2月的《银行法案》、2009年7月英国财政大臣达林公布的《改革金融市场》白皮书、2010年7月正式发布的金融监管改革方案《金融监管的新方法：判断、关注和稳定》（征求意见稿）。这三份文件基本上比较明确勾勒出了未来英国宏观审慎监管框架发展的方向。

2009年《银行法案》明确规定了英格兰银行作为中央银行在金融稳定中的职责与核心地位，并强化了相关的金融稳定政策工具和权限。该法建议在英格兰银行理事会下设与英格兰银行已有的货币政策委员会平级的金融稳定委员会（FSC），该委员会由英格兰银行行长（担任主席）、两位副行长及四位英格兰银行非执行理事组成，其主要职责是在收集信息的基础对金融系统风险进行监管。为了防控系统风险，法案赋予英格兰银行保障金融稳定的政策工具，如赋予英格兰银行对银行支付系统的监控权以及对问题银行的流动性提供支持等。《改革金融市场》白皮书则提出新设金融稳定理事会（CFS），以全面负责监控金融业的风险。该理事会将由英格兰银行、金融服务局和财政部共同组成，由财政大臣担任主席。这三个机构将定期进行会商，报告并讨论与系统性风险和金融稳定相关的问题。其目标是分析、调查、评估英国经济金融稳定中出现的风险，并提出应对之策。该理事会每年定期召开会议，讨论系统性风险的评估及所需要采取的行动，定期发布一些重要的出版物，如半年度的《金融稳定报告》以及《金融稳定理事会年度金融风险展望》等，以阐明其监管态度和观点。该文件强调通过金融服务局的监管执法来降低系统风险的危害，其主要措施包括强化对具有系统重要性大型复杂金融机构的审慎监管，通过改进公司治理机制，提高市场透明度和其他激励机制来强化市场纪律约束；强化对具有系统重要性的证券和衍生品市场的监管；加强市场基础设施建设，抑制过度信用条件要求，防止过度的风险承担行为，以降低金融风险的传染，缓和金融系统与实体经济的波动；强化金融服务局在监控、评估和缓解由于金融体系中的相互关联所导致的系统性风险方面的职能等。

由于英国保守党并不满足于上述措施，2010年7月英国新政府公布了最新版改革草案——《金融监管的新方法：判断、专注和稳定》，计划对英国的金融监管体系进行彻底改革，撤销目前的金融服务局，新设消费者保护与市场管理局，以专门负责消费者保护和金融业务的监管。如在英格兰银行理事会下设金融政策委员会，赋予其强有力的宏观审慎监管权，专司金融稳定的职能，将金融服务局的职能移交英格兰银行下属的审慎监管署（PRA）。PRA将转变监管方法，从基于规则的方法转变为以风险为判断的方法，并根据金融政策委员会的宏观审慎要求，对金融机构采取监管行动。

作为全球重要的金融中心之一，在传导效应下，英国在本次危机之中也损失惨重。因此，在贯彻宏观审慎监管理念中，英国的意志也是比较坚定且识时务的。在对系统重要性金融机构和金融体系的顺周期性监管方面，其也存在一些亮点。如在新的金融监管改革方案中，英国根据宏观审慎监管所关注的跨行业与跨时间维度制定了审慎监管方案。在对系统重要性金融机构的监管问题上，新方案的主要措施有：对金融机构的总杠杆比率设定上限；对银行资本的数量和质量实施更高的要求；增加交易账户的资本金，并严格进行检查。对顺周期的反制措施应建立逆周期的资本缓冲机制；用“全周期法”取代“时点法”对银行的信贷风险进行评估；借用压力测试来加强对流动性的监管；抵消公布账户中的顺周期效应。然而，英国惯有的保守性也在其改革中得到传承。如“媒体和分析人士普遍认为白皮书安于现状，过于温和，不够激进，丧失了一次结构性改革的时机。包括英国《经济学家》杂志在内的一些媒体对于白皮书没有就改革银行资本充足率等问题拿出更实质计划表示不满”。相权于美国“重典性”改革，无疑这些评价还是比较中肯的。（三）欧盟

2010年9月，欧洲议会通过了新的金融监管法案。根据这一法案，“从2011年1月起，欧洲系统性风险委员会（ESRB）、欧洲银行业监管局、欧洲证券市场监管局、欧洲保险和职业养老金监管局四家欧盟监管机构宣告成立，并正式运营，以从宏观与微观两个层面加强对金融体系的监管”。

根据分工，负责宏观审慎监管的ESRB受欧洲中央银行领导，其下由欧洲中央银行总理事会成员、欧洲银行监管局局长、欧洲保险和养老金监管局局长和欧洲证券市场监管局局长及欧盟委员会的一名代表组成。其主要职能包括分析宏观经济信息，监控和评估所有威胁金融稳定和宏观经济的风险；识别欧洲层面的系统性风险，并分析系统风险与单个金融机构的关系；在识别的基础上，有权向欧洲金融监管局和各成员国金融监管当局提供建议，并督促其采取监管措施；向IMF和金融稳定委员会的系统风险通报义务。负责微观审慎监管的欧洲金融监管体系（ESFS）由欧洲银行监管局、欧洲保险和职业养老金监管局、欧洲证券市场监管局组成，其分别负责从微观上对各成员国的金融机构进行监管。

欧盟宏观与微观审慎监管双管齐下的改革说明有效的金融监管必须是宏观与微观的有机结合，而非轻此薄彼。虽然单个金融机构安全的加总易于产生“合成谬误”而酝酿系统性风险，但是宏观上的关注也并不是以淡化微观风险为代价。一个粗浅的道理是，没有个体机构的安全，整体性的安全也即无从保障。从这一点来看，欧盟金融改革所体现的整体与局部风险监管相互倚重的策略无疑是值得肯定与称道的。然而，在另一方面，对于欧盟的改革效果，我们也不能作扩大性的解释。虽然多元性的一体化是欧盟为之努力的终极目标，但是欧盟作为主权国家的派生主体性也恰好说明，这种一体化的基础并非牢不可破的。事实上，欧盟内部离心力的存在已成为其量变到质变一时还难以跨越的障碍。如微观审慎监管机构在欧盟金融监管体系建立之前就已经存在，但是其监管却难见成效，其因就在于在主权因素的干预下，这三个欧盟层面的监管机构只有咨询权与建议权，而并无实质性的监管权。在实际监管中，欧盟层面的各类主要监管规则、技术标准、指令、条例等的效力还是依赖于各成员国的自由裁量。这种分裂割据的监管体系无疑严重制约了欧盟单一市场的整体发展，并为系统性风险的发酵埋下了伏笔。（四）小结

创建一个可靠且可行的宏观审慎监管法律体系是宏观审慎监管理念效能释放的必要条件。在这方面，美、英、欧盟等的经验是值得借鉴的。就目前已有的改革来看，在系统稳定管理者的模型选择上，其一般表现为两种模式，一种是所有金融监管当局（央行、监管者、财政部）协调开展工作，另一种模式是央行实施宏观经济调控与金融监管。其实，就优势而言，两种模式各有千秋，如第一种模式给人一种破旧立新之感，第二种模式则实现了传统与现实的对接。立于全球的视野下，已有的革新给后来者树立了示范作用，毕竟宏观审慎监管理念的实践已是势不可挡，然而从效果上看，这还只是万里长征迈开了第一步。宏观审慎监管理念研究的严重滞后、既有监管权力框架的保留与打破、经济活动自身的日益复杂性、安全与效益的估量等决定了当下法律化的诸种制度能否为金融稳定保驾护航仍是一个令人拭目以待的问题。无论如何，已有的金融危机史告诉我们，人类修修补补的法律制度是无法阻挡金融危机的发生，至多，只能延缓危机的发生及加重危机的破坏性。中肯的评价是，“制度的源始并不在于构思与设计，而在于成功且存续下来的实践。”另一方面，21世纪必定是一个更加国际化的时代，金融风险并非在一个封闭的体系内传播，相反，是以震源国为中心向周边国家扩散，所以试图通过本国经济政策的调整及法律的变革而达到防系统金融风险“毕其功于一役”的效果只能是一厢情愿而已。现时下，金融监管法律制度演进的一个显著特点就是，金融风险的国际传导性使得国际金融监管合作制度化的急迫性日益彰显。如1974年德国赫斯塔特银行的倒闭直接催生了BCBS，而2007年美国次贷危机的衍生物是金融稳定委员会。虽然无论是在价值度上，还是在事实度上，宏观审慎监管还不是很完美，但是在该理念下，如何构建一种正式的国际框架已是一个迫在眉睫的问题。

三、对中国宏观审慎监管创新法律路径的思考

虽然我国没有发生过金融危机，但是这并不表明我国不存在引发该种风险的可能性。实际上，我国金融稳定是与我国金融业的特色及非市场化等因素密切相联的。我国正处于一个自农业至工业化和城镇化的进程中，劳动密集型行业仍是现阶段经济发展中最重要的增长点，整体的经济特征是新兴加转型。这一现状决定了在很长一个时间段内，中国的金融体系主要是为工业化与城镇化发展提供支撑。此外，我国金融机构采取一级法人制度，市场化与开放程度不高，国家保护程度过大，金融机构在经营与风险管理方式上具有很强的同构型， 这些矛盾的存在都极可能导致系统性风险的积聚与爆发。虽然早在2004年，我国已采取备忘录的方式构建了多部门的监管协作制度，但是这并不能实质性地解决问题。为了维护金融稳定，在继续强化微观审慎监管的基础上，我国还应进一步完善宏观审慎监管体制，推出合理的宏观审慎监管工具，以对未来的系统性风险进行监测与预警。我国的经济发展模式表现为出口拉动型、金融业的发展初级化、金融业高度国有化，这些特点决定了我国必须从本国国情出发，本着洋为中用的思维来完善宏观审慎监管框架。（一）宏观审慎监管协调机制的完善

针对系统性风险，我国已存在一些间接的规定，如《中国人民银行法》第2条规定：“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。”虽然该条文已从资格上确认了央行对系统风险总揽全局的职权，但是对于采用什么手段来实施这一目标，该法却语焉难详。央行早在2003年就牵头组织由国家发改委、财政部、银监会等多个部门组成的跨部门小组，以对我国的金融体系进行稳定性评估，并从2005年开始每年定期发布《金融稳定报告》。在协调机制上，早在危机之前，我国就已开始着手构建“一行三会”的信息共享与政策协调制度，并制定了《中国人民银行、银监会、保监会、证监会信息共享暂行办法》。此外，中国银监会、保监会与证监会还签署了《金融监管分工合作备忘录》。本次危机爆发后，为对宏观经济和金融形势作出较好的预判，国家发改委、央行和财政部建立了定期会商制度。虽然这些做法已开启了我国宏观审慎监管试点的先河，但是央行宏观审慎监管地位与职权的不清，“一行三会一部一委”合作机制的松散、对宏观审慎监管者定位与职责的分歧等缺陷表明，我国当下的宏观审慎监管在机制上还有待完善，必须走一条法律化发展的道路。

在模式选择上，是传统与现实兼顾，还是另起炉灶构建一个具有超权力特色的负责系统风险的机构，这是时下破局的关键。在这一点上，欧洲系统性风险委员会与美国金融稳定委员会模式是值得思考的。两者的共性是在法律化的框架下，宏观审慎监管者由分业监管者联合组成，体现的是宏观与微观审慎监管并举的实质，及央行为主与其他分业监管者为辅的主次格局。此种安排不仅贯彻了层次性的监管理念，而且实现了理论与实践的合理相接。宏观审慎监管的有效性必须以权威性为依托，基于以上分析，笔者认为，我国有必要正式创设一家宏观审慎监管机构，即金融稳定监管委员会，在人事上，可由央行行长、银监会主席、证监会主席、保监会主席、财政部部长及发改委主任等组成，其中央行行长兼任主席，全权负责宏观审慎监管的协调、监测、评估、预警、建议等方面的事务。（二）强化与完善对系统重要性金融机构的监管

在本次危机中，美国雷曼兄弟破产、贝尔斯登与美林被收购、高盛与摩根斯坦利转型为银行控股公司、花旗等大型银行接受政府注资，以及AIG被迫向政府求助等无不表明系统重要性机构的运营成败与金融稳定之间存在重大因果关系。后危机时代，如何有效破除“大而不能倒”类金融机构对社会与政府的绑架是宏观审慎监管中的重点。当下，在一级法人制度下，我国的大型国家商业银行，如中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行等无疑都属于系统重要性金融机构。针对该类机构，2011年3月，中国银监会发布了《中国银行业实施新监管标准的指导意见》。该文件明确规定，国内系统重要性银行的评估主要考虑规模、关联性、复杂性和可替代性等四要素，监管部门将建立系统重要性银行的评估方法和持续评估框架。虽然该文件对系统重要性银行进行了界定，并提出了一些监管意见，但是其仍存在以下不足：其一是文件并没有明确设定系统重要性银行的评估标准，故而缺乏可操作性，不利于规范监管；其二是仅局限于银行业，欠缺对系统重要性金融机构的整体考虑；其三是文件的法律位阶太低，不具有普遍的法律约束力。

出路何在？对此，笔者认为，国际上已有的经验是值得我们酌情借鉴的。目前，在国际上对于系统重要金融机构的判定存在两种做法：一是以美国为代表，即直接以资产规模作为评估的硬性指针，如其新法就规定凡资产规模超过500亿美元的金融机构即为系统重要性金融机构；二是将金融机构的资产余额与GDP的比率作为评估的指标，如凡比例高于4％者即为系统重要性金融机构。鉴于当下，我国金融业以银行为主导，且诸业务交叉程度不高，在识别系统重要性金融机构时，可采取资产规模及资产余额/GDP比率相结合的评估方法，并辅之以银行间借贷等指针，动态地调整系统重要性金融机构名单。在具体的监管措施上，可以吸纳IMF和BCBS等的建议，增加对系统重要性金融机构的资本附加要求，鼓励发行自救债券，确立应急资本机制，高度关注内部治理机制和激励计划等，如巴塞尔新资本协议对系统重要性机构的附加资本要求为1％。（三）开发有效的宏观审慎监管工具

古语云：工欲善其事，必先利其器。宏观审慎监管是一个非常抽象的理念，宏观审慎监管工具的有效开发与应用是其价值实现的瓶颈所在。学界一般从定量和定性两个层面来划分宏观审慎监管工具。定量工具包括动态拨备、逆周期的资本缓冲、抵押贷款的信贷比例上限、对系统重要性机构的流动性与资本要求，而定性工具则包括监管干预、道义劝说形式的指引或建议，或监管当局以公开声明等形式所提出的对系统风险管理的意见等。

危机后，我国已采取了一些措施，如2009年，银监会将拨备覆盖率从100％分阶段提高到150％，针对银行信贷增长过快，在8％的最低资本要求基础上，要求对中小银行和大型银行分别增加2％和3％的逆周期资本。危机后，银监会也发布了一系列的规范文件，如《关于完善商业银行资本补充机制的通知》（2009年）、《商业银行资产证券化风险暴露监管资本计量指引》（2010年）、《商业银行市场风险资本计量内部模型法监管指引》（2010年）等。同时，在“十二五规划”中我国也明确提出，要构建逆周期的金融宏观审慎管理制度框架。虽然这些作为具有重要的指引意义，但是这些法律性质不明且覆盖范围狭小的“通知”、“指引”、“办法”等文件难以满足我国宏观审慎监管的要求。

立于中国金融业的特点及国际协调的考虑，笔者认为，在工具拓新方面，我国可从以下几个大的方面作探索：其一是研发抑制源于金融体系顺周期系统性风险的工具。由于巴塞尔新资本协议对我国具有间接性约束力，所以我国可以考虑以BCBS的逆周期资本缓冲框架为蓝本，出台与我国银行业相配的逆周期资本缓冲制度。建议将信贷余额/GDP的比率作为参考基准，综合房地产价格指数、CPI、PPI等宏观经济变量指针、银行业的风险状况、宏观经济运行情况、宏观政策变化等定性因素，采用定量与定性相合的方法来确定逆周期的资本缓冲计提和释放机制。由于逆周期资本决策是多种因素的综合，所以建议我国以法律的形式常规化与权威化银监会、证监会、保监会、央行、财政部、发改委等机构之间的信息交流与合作机制；其二是研发抑制系统性风险在金融体系内集中与蔓延的工具。有效的宏观审慎监管必须考虑到所有金融机构自身或通过与其他机构的相互作用所可能产生的对整个金融体系造成实质性损害的系统性风险。随着金融创新的不断深化及市场化程度的提高，我国各类金融机构的发展加快，如大型的银行类机构就有国有、国有控股和股份制商业银行。金融机构的业务复杂性主要表现为银行业日渐兼营基金、投资银行、信托、保险或证券业务，金融集团模式也成为一种发展趋势。因此，开发识别机构之间的关联度工具、风险分布与集中工具、风险隔离工具、金融稳定税工具、抑制过度投资工具等为我国金融监管法律制度创新未来发展的方向。（四）系统风险预警机制的法律化

风险监测预警体系是宏观审慎管理框架的重要组成部分。虽然我国在某些方面的作为已接近国际水平，如压力测试，但在整体上我国对系统风险的监控仍处于一个初级的摸索阶段。研究表明，“我国在系统性风险的监管方面有一些独特的优势，如政府干预力度比西方大，最高决策层和监管机构具有较强的危机和风险意识等”。然而，当前我国也存在一些可能触发系统风险的隐患，如经济周期下滑所带来的金融机构资产质量恶化，房地产泡沫破灭风险向金融市场的延伸，小额贷款公司等影子银行大面积爆发的倒闭风险、利率市场化的过快等。因此，构建有效的系统风险预警机制已是当务之急。

在这方面，我国应着力做好以下几方面的工作：其一是确定系统风险预警的指针体系。国际上初步构建的宏观审慎指标一般包括宏观经济情况、货币状况、资产估值、风险偏好、市场流动性、信用风险、金融机构的财务情况、融资条件、信用风险等内容。由于各国的政治、经济情况千差万别，所以在选择上应因国制宜，就我国而言，指标的选择可以从以下几个大类进行取舍：宏观经济风险、市场风险、金融部门的杠杆比率、金融机构风险、金融基础设施风险等。同时，采取定量指标与定性指标、宏观指标与微观指标相结合的方法；其二是预警方法选择问题。2000年以来，在IMF等国际金融组织的撮合与推动下，压力测试得到了前所未有的发展，已成为系统风险程度最重要的测评方法。在这方面，中国银监会也于2007年12月发布了《商业银行压力测试指引》。由于系统风险评估的理论是百家杂陈，所以在评估方法的选择上，我国应立足于国情，对已有的网络分析法、矩阵法等进行权衡，在思路上应重效果而轻形式；其三是信息交流平台的完善。随着经济全球化与金融创新的发展，现行的指标统计体系已难以适应新形势下跨机构、跨市场、跨境交易的监管要求。故而，我国应尽快建立涵盖面广、标准统一、信息共享的金融业综合资料统计体系，构建银行业、证券业、保险业及境内外业务相互协调的信息统计体系，构建金融控股公司、金融衍生品、表外实体的统计制度，以确保金融资料统计制度能与经济发展、金融创新、金融监管齐头并进。

四、结语

很久以前，哈耶克曾言，我们应当学到足够多的东西，以避免用扼杀个人互动的自生自发的秩序的方式（置其于权威当局的指导下）去摧毁我们的文明。他认为：“市场、法律、语言和国家都是人们行动的产物，而不是对原则思考的产物。”笔者认为，这种尊重事物自然规律的理论在时下国家干预论日益强化的今天是发人深省的。本次危机之后，许多人认为，危机是市场自由过度的恶果，市场缺乏足够的监管。也正是因为顺势吸收了这种理论，受危机影响的世界各国纷纷通过扩大财政支出，刺激需求，以强化国家监管的方式来摆脱危机的影响，及为未来市场的发展指明方向。坦诚而言，宏观审慎监管是作为国家干预强化中的一个环节而存在的。自不待言的是，在自由与干预、市场与计划的交锋中，国家干预论的凯恩斯主义得到了进一步的渲染与强化。危机真的是市场之过吗？在没有经过像自然科学一样证伪之前，这可能是一个伪命题。也正因为如此，反对者认为，危机并非市场之过，而是市场的一种作用方式而已，是正常的周期性调节，现在需要的是完善市场，而非政府干预，干预只会让衰退迁移。因此，当下要做的是彻底埋葬凯恩斯主义，而回归到对市场机制的信任上。真理素来是模糊、相对的，其是时间的产物，而不是权威的产物。尽管完全的自由论有极端化之嫌，但是它至少揭示了一个问题，即后危机时代，宏观审慎监管是一种经过大浪淘沙而不必证伪的理念吗？就危机的应对而言，其是否有矫枉过正之嫌呢？——这是二个有待时间检验的问题。

至少就目前而言，宏观审慎监管其势难挡，或者说危机为某些利益集团提供了一个千载难逢的利益攫取契机。然而，问题是在国家干预强度随着一波又一波的危机而渐次增强，以及该来的危机总是如期而至的悖论中，哪里才是国家权力的边界呢？或者说，公权与私权的平衡点在哪里呢？这种公权力因势泛化的风险是不得不引起民众擦亮双眼的大问题。英国法史学家梅因曾说过，一个国家文明的高低，看它的民法与刑法的比例就知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。那么，宏观审慎监管理念下凯恩斯主义复辟与巩固所导致的公权对私权的掠夺是否意味着今天的文明正在走一条向原起点回归的路线呢？“一种极具洞见能力的哲学会认为，无论在何种政治或社会制度下，法律都不可能要么完全政府性的，要么完全是社会性的。这种法哲学一是认为法律产生于社会与其统治者之间的紧张及协调关系之中。”可以肯定的是，虽然后危机时代的国家干预逐渐模糊与淡化了政治社会与市民社会、公权与私权、计划与市场之间的博弈与界限，但是这种处理却并不能抹掉问题的存在，而只会使问题变得更问题。面对来势汹汹的宏观审慎监管与大量的私法公法化，从“反者，道之动”的立场保持一份清醒与理性，预防制度化中的人深陷自我掘就的陷阱而难以脱身也是人类在好大喜功之余所不得不慎思明辨的方向性问题。

第四节 金融消费者权益保护——金融机构去问题化与处置的基本理念

法律制度的完善及法律人的智慧在人类生活的闪现是通过具体的历史事件和价值选择来完成的，在结果上，其有时表现出一种“有心插柳柳不发而无心插柳柳成阴”的特点。对于我们来说，消费者并不是一个生僻的概念，可为什么在后危机时代，对于金融消费者的保护被推至了一个极高点，甚至与金融审慎监管并驾齐驱了呢？对于问题金融机构的成功处置而言，这不仅是一个保护的问题，而且更是一个应该被植入法律革新中的理念性问题。

一、金融消费者保护的理论基础

在分析这一问题时，由于金融类产品的“消费者”在各个相关金融立法中存在借款人、存款人、被保险人、投保人、理赔人、证券持有人等形形色色的称谓，所以许多学者纠缠于金融消费者是否属于消费者这一基础性的问题。在经过一番与一般消费者的特征比照后，得出金融消费者也属于消费者的定论。而且，为了旁征博引，学者们还引用了相关国家立法的规定，如美国1999年的《金融服务现代法化法案》将金融消费概括为：为了自身、家庭成员，或者是家务之目的，而在金融机构购买金融产品或金融服务的个人；英国2000年的《金融服务与市场法》则取消了对银行、保险、证券业的细致划分，而将贷款人、投保人、投资客户、存款人等统称为“金融消费者”。实际上，当我们纠结于金融消费者的定义与分类时，我们还并没有透过现象看到问题的本质，即为什么在经济金融化的时代，我们要高调造势保障金融消费者的权益。对此，作如下展开。

严格而言，消费者是市场经济的产物，而金融市场又作是市场的子范畴存在的。因此，只要厘清市场经济条件下，市场与消费者的关系，那么经济金融化的当下，将金融消费者的权益保护作为金融立法创新的基本理念的原因就自然而然地破题而出。“所谓的市场机制是一个与计划经济相对应的概念，它是这样一种经济组织形式，在其中，单个消费者和企业通过市场相互作用，来决定经济组织的生产什么、如何生产及为谁生产三个中心问题。在该经济模式下，消费者是君王，更确切地说，消费者像投票人一样，用他们的货币选票来购买他们所需要的东西。”此论表明，市场经济是买方的经济，而不是卖方的经济，是人类的消费决定生产，而不是相反。频发的金融危机所呈现出的生产相对过剩就证明了这一点。金融与金融市场是市场演进过程中一种由量变到质变的衍生性产物，市场经济的基础原理在这个新开启的领域仍然起着支点的作用。望文生义地看，金融的释义就是资金的融通，其“指货币资金流通体系，全社会的货币资金的筹集、分配、借贷、使用和管理活动的总和。而金融市场是社会经济中与商品市场、劳务市场、技术市场并列的资金融通场所，其一般包括市场主体、交易对象、交易工具、交易价格四要素”。资金在交易双方的融通性及金融市场的活力是由存款人、借款人、投保人等消费者决定的，金融市场在本质上还是一个“顾客是上帝”的买方市场。经济金融化并非是一个徒有形式的经济与金融二词拼凑而成的概念，它表明经济的活力是与金融的活力密切相依的。实际上，在银行业刚刚兴起壮大的阶段，西方金融发达国家的立法者们就已意识到了金融消费者与金融业兴旺之间的奥秘，如1913年的美国《联邦储备法》第1条就将保护消费者作为该法的四大目标之一。（二）公平与正义的视角“正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样。一种理论，无论它是多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。”与传统的市场相比较，金融与金融市场是一种创新性的产物，虽然其与传统市场之间具有派生性，但是它无论是在形式上，还是在实质上，其比传统市场更加复杂难辨。而且，金融机构的“公共物品”、相对垄断与规模经济特征决定了消费者天然的弱势地位及福利损失性风险。在一般消费者对货币、外汇、债务性和所有权性的原生性金融产品都一知半解的情况下，要求其对派生性金融衍生产品都比较知晓也是强人所不能。

金融创新的高歌猛进日益拉大了金融消费者与金融产品之间所需知识欠缺的差距。现时下，归纳地看，金融创新可划分为金融工具创新、金融市场创新、金融服务方式创新及金融体制创新四大类。虽然这些在原生金融产品基础上不断组合而变异的产品对于金融消费者意味着新的收益机会，但同时更是倍增了其知识的盲区与风险。证券化的资产就是一个较好的说明，虽然这类产品扩大了金融消费者的消费品种，但是在无知者无畏的现实下，投资者的风险也随之放大。虽然资产证券化的核心原理可以分解为“资产重组型”、“风险隔离型”及“信用增级型”，但是在缺乏认知及机构的大力推介的情况下，投资者看到的只是收益而忽视了风险。一个事实是，金融产品消费中，作为产品研发者与销售者的金融机构与消费者之间的权利义务是不对等的：前者是专业人士，对所销售的产品性能知根知底，处于明显的优势地位，而后者是业余人士，对所购买产品的收益与风险等消息是半知半解，这种知识与信息的反差不仅给金融机构的作弊，如消费者欺诈、虚假性陈述、虚抬价格等提供了可能性。更可怕的是，若作为大多数的社会公众因为缺乏相应的金融专业知识而对金融产品或金融机构提供的服务畏而远之，那么在丧失供养之下，金融机构也就自然失去生存之根本。如本次“金融危机就暴露出的一个重要问题是，金融衍生品的复杂性以及信息不对称性使得市场微观主体难以对其金融产品特征和风险做出评估，从而无法做出审慎的交易决策”。其中，“掠夺性贷款”（Predatory Lending）就是这种背景下不公平的产物。因此，国家权力的介入是消除与弱化这种矛盾与风险的必要手段。实际上，人类早已开始了这一实践，如在证券法领域，为了防止内幕交易，世界各国无不对之施以重典，如1984年美国出台《内幕交易制裁法》，1988年又推出《内幕交易与证券欺诈执行法》；在保险法领域，为了保险投保人的权益，将其投保时的信息披露责任范围限于保险人的询问主义；在银行法领域，为了防止银行破产及破产时能最大化地保护存款人的利益，在金融安全网构建中，世界各主流国家无不确立央行的最后贷款人制度、存款保险制度及在破产时保障存款人债权的优先受偿权。

对于发生本次百年难遇的危机发生的原因，学者们似乎穷尽一切地从不同的角度提出了自己的解释，如监管失灵说、影子银行说、内部治理失灵说、监管套利说等。虽然这些各说都有其道理，但是笔者认为，有一个诱因似乎被人为地轻描淡写化，那就是金融机构对金融消费者的愚弄，从而使风险一发难以收拾。如“2010年4月16，美国证券交易委员会对高盛集团提出诉讼，诉称高盛在打包并营销某种次级抵押贷款证券时，就重要事实问题向投资者提供虚假陈述或加以隐瞒，使投资者遭受巨额损失”。金融机构玩的是一种常人能不能玩的资本游戏，而资本又具有天然的逐利性，对此，马克思有一句生动的名言：“如果有10％的利润，它就保证到处被使用；若有20％的利润，它就活跃起来；有50％的利润，它就铤而走险；有100％的利润，它就最践踏人间一切法律；有300％的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”实际上，源于美国次级债的危机就是狂热而理智缺失之下金融机构使尽各种手法让社会公众光明正大参加的一种资本游戏。“由于包括美国政府、美联储、投资银行、评级机构、保险公司在内的各个市场参与者的共同作用，次级房屋贷款市场迅速膨胀。”通过“房贷—评级—销售”的证券化流程，在现金流链条断裂的情形下，次级贷款的风险就被播散到全球范围内的各类投资者。这种利益私有化与损失社会化的怪异现象不能不引起人们对金融法律制度中权利与义务配置不公的愤怒与质疑。晚清名士曾国藩曾言：天物愚者真，智者伪；愚者完，智者丧。一个似是而非的道理是，在这个世界上，聪明人是靠“傻瓜”养着的。

在虚拟经济大行其道的时代，当资本的操控者肆无忌惮地挑战与突破金融消费者的底线时，金融市场的崩盘也就时日不久。后危机时代，从买方市场的角度，本着公正的价格取向，将金融消费者的权益保护作为金融机构去问题化法律创新的核心理念本就是金融内在的规律要求，这一理念的贯彻不仅可以使消费者给金融机构施加压力，促使其规范经营，而且也可以达到正义失衡矫正的效果。（三）公法与私法的视角

为什么要将金融消费者纳入消费者权益保护的范畴，或者反过来说，如果不这么做，会有什么不良后果呢？对于这一点，前述的金融与市场、公正与正义的视角已给我们提供了必要的解读。然而，这还不足以提供全部的解释。实质上，如果不将金融消费者视为消费者，在金融机构的客户权益受到侵犯时，其就不能寻求法律的救济吗？答案无疑是否定的。在该种情形发生时，利益受损或认为受损的一方可以援用民商事的法律规则去获取一个法律的说法，其依据多为合同法与侵权责任方面的规范。此时，当事人之间的法律地位是平等的。根据平等间之间无管辖权的观点，与金融机构发生业务关系的客户在利益保护上并没有获得法律上的倾向性，因为私法具有平等与自治的特点。而且，民事赔偿责任的自限性也不足以给金融机构造成巨大的威慑力。

如果将存款人、保单持有人等金融机构的客户纳入金融消费者的范畴，则争议的性质发生了本质上的逆转，因为消费者权益保护法属于强行法的范畴，其表现为命令性的法律规则。此类法律规范明白无误地指向处于强势地位的金融机构，告知其应为或不为的义务边界，其利益导向指向的是金融消费者。强行法所代表的社会公共利益性也向金融机构传递出一种强烈的信号，即侵犯金融消费者的权益，其主观恶性很大，因为其侵犯的是公共利益。而且，强行法规范对约束者所附带的惩罚性也直接增加了金融机构不合作的成本。在有国家强力为金融消费者撑腰的情况下，违法成本的扩大就会迫使金融机构合规经营，并真正地尊重金融消费者的权益。由此产生的良性循环是，在作为金融市场活力主导因素的金融消费者地位抬高的背景下，市场约束力就自然会水涨船高。

二、金融消费者的权利边界

在金融危机的推动下，虽然金融消费者的权益保护与金融发展及金融稳定之间的关系得到进一步的确认与肯定，但是其权利的边界在哪里呢？——这是后危机时代立法创新中在理论上必须解决的一个先决性问题，因为权利与义务的倾斜并不是必定要以牺牲作为法律根本的正义为代价。在时下的论述中，多认为，金融消费者的权利主要集中表现在以下八大方面：

安全权：即金融消费者在购买、使用金融产品及接受金融服务时依法享有的生命健康和财产不受威胁和不法侵害的权利，其包括人身安全权和财产安全权两个方面。前者要求金融机构应确保其营业场所始终符合法定的安全与消防要求，对于可能导致消费者受到伤害的设施应予以明确的标示；后者则指金融机构必须保证金融消费者的金融资产处于安全状态，如金融机构应采取充分有效的措施，以确保金融消费者的存款、股票等资产的安全；同时，除国家有权机关的依法查询、冻结和划扣外，金融机构还应尽到合理的保密义务。

知情权：信息不对称极易使处于信息弱势者成为信息强势者欺诈与不公平交易的牺牲品。由于金融产品本身就具有极高的专业性与知识性要求，传统交易的信息不对称风险在金融交易中被放大，因此为了缓改这一现象，知情权的确立与保障不仅是维护金融消费者权益的必要所在，而且从市场经济的买方主导性出发，其也是防止金融机构与金融消费者之间出现“脱媒效应”的根本保证。知情权的确立是保障金融消费者权益不可缺少的权利。所谓知情权即指在消费中，金融消费者享有知悉其购买、使用的产品或所接受的服务的真实情况的权利，如金融机构必须就存贷款利率、金融产品、手续费、保险费、证券交易的佣金、风险与收益等情况尽到告知的义务。

自主交易权：在法律地位上，金融消费者与提供产品或服务的金融机构具有平等性，其之间的交易关系受私法调整。故而，自主交易权是金融产品的购买者理所当然应享有的基本权利，该权利的基本内涵是金融消费者可以凭借自己的喜好、消费习惯与判断自主地选择某家金融机构作为其交易对手，自由地决定是否进行交易，并可就交易方式、交易时间和地点等具体事项享有意思自治的权利，且该权利不应受任何单位和个人的不当干预。

公平交易权：金融业的经营者在与消费者进行交易时，应当遵循公正、平等、诚实信用的原则，不得强行要求消费者购买、使用其产品或接受其服务，亦不得在担保、贷款、保险等格式化合同中预设一些规避义务或限制责任的逆公平条款。

金融消费损害赔偿权：金融消费者在金融消费过程中非因自己的故意或者过失而遭受人身、财产损害时，有向金融经营者要求赔偿的权利。该项权利是金融消费者安全权、知情权、自主交易权、公平交易权等的应有补充与合理延伸。

金融消费者结社权：金融消费者的结社权是宪法规定的结社权在金融消费领域的具体体现，它在本质上是一种政治权利。在金融消费领域中，消费者往往处于弱者地位，他们依法成立维护自身权益的社会团体有利于加强对经营者的监督，加强同社会各界的联系与沟通，并可对消费者进行指导。

金融消费者受教育权：该项权利可分为金融消费知识的教育权和消费者权益保护的知识教育权。前者包括消费者有权接受关于金融产品的种类、特性、风险与收益等有关知识的教育，后者包括金融消费者有权接受其权益受到侵犯时如何救济方面的知识教育。

金融消费者受尊重权与监督权：前者指在金融消费过程中，消费者享有其人格尊严、民族风俗习惯应受到尊重的权利；后者则表现为金融消费者享有对金融机构推介的产品和服务进行监督和批评的权利，及有权对相关部门的金融消费者权益的保护等工作进行监督与批评。

评：现实地看，虽然关于金融消费者究竟享有哪些权益的著述还称不上汗牛充栋，但是相对于一些跨学科的或最前沿性的论题，这方面的论述是比较丰富的，其因就在于无论我们如何在消费者与金融消费者之间搭建理论上的桥梁，在语义学上金融消费者是作为消费者的下位概念存在的，那么一个顺水推舟的结论就是，作为抽象意义上的消费者享有的权利是可以打通适用于金融消费者的。然而，问题是，相对于一般消费者的权益而言，如何体现金融消费者的权利特殊性是我们必须深入考虑的问题。而且，也只有在法律忠实地执行“金融消费者是金融业的衣食父母”观念的基础上，金融业的合规经营、审慎监管及金融机构的去问题化才能进一步得到有效的清理与解决。法律是一项社会工程，其必须根据时代的特殊诉求赋予某些利益保护的优先力。实际上，金融消费者权益保护被置于金融机构去问题化预防处理的理念高度，其并不是金融危机的逻辑性结果，相反，这一定性折射出的是金融市场可持续发展的“物性”规律，因为“法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归诸法律主体，同时还要有维护权利和强制义务的补救办法——惩罚、赔偿和制止等来实现的。我们主要是通过把我们所称的法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的”。

权利的分配最终的目的在于改变双方博弈力量的平衡。对于金融消费者保护来说，哪些权利才是至关紧要的呢？——这是一个必须认真思考的问题。金融消费者与一般消费者而言，其最大的不同就在于信息不对称风险被放大，其因源于金融消费者对金融产品的一无所知或半知半解。因此，提升金融消费者对拟购买产品的知情程度是其权益保障中一个必备的环节。虽然金融消费者的受教育权已得到学界的认可，但是能否真正被立法者所接受，及即使能被接受，又如何在法律规则的规范与现实之间实现合理、有效的对接也是一个难上加难的问题。此外，徒善不足以为政，徒法不足矣自行。虽然在金融危机的促动之下，金融消费者的权益保护被提升至与金融机构运营稳健相提并论的角度。无疑，这种方向是正确的，但问题是如何确保金融消费者的知情权、公平交易权、资产安全权等的实现确为知易行难。

三、后危机时代金融消费者权益保护法律的创新

监管理念上的滞后与监管体制上的不足：次贷危机爆发前，美国住房贷款市场上的次级抵押贷款的发放远超出了社会公众的还款能力和风险承受水平，宽松管制政策下的无风险套利诱惑贷款经纪人的掠夺性贷款交易泛滥成灾。市场的失控暴露出美国过分崇尚以新自由主义为价值取向的金融监管理念和“双线多头”的监管体制已不能适应金融业发展的要求。同时，对金融消费者权益保护认知与保护的不足、对金融机构冒险经营行为的纵容最终引发了大面积的金融机构问题化与系统性的金融风险。

金融创新过度：在美国1999年的《金融服务业现代化法案》拆除了银行与资本市场之间的防火墙之后，迅猛发展的金融资产证券化加速了金融衍生产品的无节制创新和泛滥，从而加剧了虚拟经济与实体经济需求之间的脱节。金融衍生产品本身纷繁复杂，在专业人士都难以知晓与把握其风险点及其在运营中所可能引发新问题的情况下，对于一般金融消费者而言，期望其能从整体上对该类产品有所了解，这显然是不太现实的。以金融衍生产品为代表的金融创新不断地突破原有的金融监管框架，各类金融监管准则严重滞后于金融创新的速度，两者的反差造成了衍生产品领域的监管空白，加剧与恶化了市场参与者误判的风险。同时，衍生产品错综复杂的组合性风险转移机制与不断延伸的金融产业链又进一步放大了监管的难度。

对信息披露缺乏有效的监督：从雷曼“迷你债券风波”到“掠夺性贷款”，此次金融危机充分暴露出金融产品的非对称性销售，特别是一些大型金融机构风险信息的透明度不够，金融消费者不能获得有关金融交易条款的充分信息。这一现象也深度说明在市场自由的浸染之下，监管当局过于迷信市场的自我调节，欠缺前瞻性和对症性的信息披露规则及方法。

外部监管环境的缺陷：这主要表现为：一是保护机制不完善。缺乏专司金融消费者权益保护的机构，且随着创新性金融产品的不断涌现，也没有建立消费者投资认证制度，对一般金融消费者与合格金融消费者没有作现实性的区分，从而使得缺乏专业知识和风险承受能力的投资者陷入投资知识盲区而遭受损失；二是内控和自律监管不健全。金融机构的董事会和管理层忽视了对股东和金融消费者托管的责任，未能切实履行审慎的管理职责。金融公司治理失败和自我约束机制失效给金融消费者带来了巨大的社会成本；三是风险与责任意识淡薄。在逐利追求下，许多银行并不对借款人的收入情况、还款能力等进行认真调查和分析而不负责任地过度放贷，然后又不负责任地将这些次级贷款包装成抵押支持证券（Mortgage-backed Securities，MBS）、债务抵押凭证（Collateral Debt Obligation，CDO）、信用违约互换（Credit Default Risk，CDS）等极其复杂的产品兜售给广大投资者，其中包括为数众多的普通金融消费者，从而最终使得很多的普通金融消费者背上了沉重的债务负担；四是金融消费者自我保护意识与能力的不足。金融知识普及教育的速度远落后于金融创新的速度，公众金融知识较为贫乏，风险意识严重欠缺，从而导致一些不具备金融专业知识的金融消费者因“盲动性投资”而承担了过高的消费成本。（二）后危机时代的金融消费者保护法律创新

客观上，金融消费者权益保护并不是一个全新的知识性话题。早在本次危机之前，世界上的金融发达国家就已经确立了比较完整的法律保护体系。如美国就颁布有专业性的《消费者信用保护法案》、《诚实信贷法案》，而且其《隐私权法》、《联邦电子通讯隐私法案》、《金融服务现代化法案》等更是充斥了诸多的相关金融消费者保护的条文；英国2000年的《金融服务与市场法》更是对金融消费者的权益保护进行了全面的规划，如其明确了金融消费者的界定，并在立法中对专业型消费者与非专业型消费者进行区分，并规定对后者的保护要高于前者。具言之，根据该法，FSA的消费者保护职责主要表现为：一是直接向消费者提供相关信息；二是消费者帮助，包括一般性的建议、消费者权利和责任及消费者关注的热点问题等；三是消费者热线服务与各种消费者咨询服务等；四是监督消费者赔偿基金的管理与运用。后危机时代，针对危机所展现出的问题，相关国家都基于本国的情况对其金融消费者保护制度进行了适时的升级式改造。归总地看，升级与完善的内容主要集中于法定专业保护机构的设置、消费者金融知识的普及教育、救济制度等方面。对此，对美英等改革的相关内容作如下介绍，以起到抛砖引玉的作用。

美国：一是成立专门性的金融消费者保护的机构“金融消费者保护局”（CFPA），将原分散于美联储、SEC等机构的相关职权收拢集中于CFPA，以负责对参保储蓄存款机构、证券公司、保险公司及其他一系列非传统的金融服务实体所提供的金融产品或服务进行严密的监督。根据2010年的新法案，CFPA的职能包括开展金融教育项目；收集、调查消费者投诉并作出反馈；收集、研究、监测和发布关于金融产品与服务市场功能方面的信息，识别消费者的风险和该市场应有的功能；规则制定与执行权等。二是明确了金融消费者保护的宗旨与目的。CFPA应努力贯彻执行联邦关于金融消费保护的法律，确保所有消费者能够进入金融产品与服务市场及确保市场的公平性、透明度性与竞争性。在目标上，CFPA应确保消费者能够在获得及时、通俗易懂的信息基础上对金融交易作出合理的决策，及保证消费者免于遭受不公平的、欺骗性的不法行为或业务的侵害或歧视。三是重视消费者的金融知识教育。在CFPA下设金融教育办公室，其职责主要通过制订有关方案，以提高消费者在知情基础上的合理投资决策能力，其具体举措包括金融咨询、帮助消费者改善金融状况，及与社区事务办公室共同制定战略规划等。除此之外，CFPA的局长还应设立专职的消费者保护研究机构，以对金融产品或服务市场的发展、消费者对金融产品的了解程度、消费行为、消费成本与收益等情况进行研究。

英国：为了堵塞监管漏洞，自2007年开始，英国出台了一系列的监管规则，其中，升级金融消费者权益保护是其重点之一。为了实现这一目标，近年来英国接二连三地发布了一系列规范文件，如2008年1月，英国推出了《金融稳定与存款者保护：强化现有框架》、2008年7月推出《金融稳定与存款保护：进一步的咨询》与《金融稳定与存款者保护：特殊解决机制》、2011年推出《金融监管新方案：建立更稳定的体系》及《金融监管改革方案：改革蓝图》等。根据改革方案，英国将增设“金融行为局”，其主要目标是保护金融消费者及确保金融市场健康，以保证人们对金融服务与金融市场的信心。除此之外，危机之后，针对消费者保护，英国还采取了以下大手笔措施：一是“FSA强化了金融服务赔偿计划，客户必须在7天内得到赔偿，并且简化赔偿程序，要求不考虑存款人的贷款额度进行总额赔付。在向客户提供金融产品时，必须向其说明所提供的产品参与了赔付计划。”二是强化对金融消费者的教育。2010年4月，FSA成立了“消费者金融教育局”，将在英国境内独立、全面、系统地开展金融消费者的教育培训工作。对此，FSA认为，“大力开展金融消费者教育活动是公平对待消费者项目的重要支持和补充”。三是2010年3月，FSA联合金融巡视服务机构（Financial Ombudsman Services，FOS）发布了《消费者投诉处理办法》，明确了金融机构和监管部门在公平处理消费者投诉方面的职责分工，强调建立各方合作机制，且首次提出应对新风险和大规模投诉的程序与措施，以重塑金融消费者的信心。

国际金融组织：金融危机之后，金融消费者保护也引起一些国际金融组织的极大关注。经过多方努力，其也推出一些颇具有建议性的意见。如2011年10月G20正式向国际社会推出了《二十国集团金融消费者保护高层原则》，该文件提出了以下十大原则：法律和监管框架、监管机构的角色、公平对待消费者、信息披露与透明、金融教育与意识、金融机构和代理人诚信与勤勉、消费者资产免欺诈的保护、消费者数据和隐私、投诉处理与矫正、正当的竞争。此前，2008年经合组织也设立了一个国际公共金融教育专家组，并开发了一个专门的国际金融教育门户网站，同年该项目组公布了《关于增强风险认识和保险问题的金融教育良好经验的建议》；2009年12月，国际消费者联盟出台了《我们的金钱，我们的权利：全球消费者运动如何争取公平的金融服务》。2011年3月，该组织又推出了《安全、公平、竞争的金融服务市场：对G20提高金融消费者保护的建议》。虽然这些文件只是从一个高度宏观的角度阐明与表达了对金融消费者保护的态度与价值认同，并无实质的规范意义，但是其对于金融消费者国内与国际层面的法律化起到了强有力的推动效应。同时，其宣示义也使国际社会易于在金融消费者是否属于后危机时代金融立法创新的重点问题上达成共识。

小结：经济金融全球化的时代，国家无论其发展水平、价值观念或意识形态如何，其都不可能是孤立存在的，国家与国家之间已具有强烈的彼此相互影响的外部效应。虽然从法律的效力来看，英美等国家革新后的法律效力边界只限于其主权所辖的范围，但是在事实度上，外部效应决定了它对世界上的其他国家具有间接影响力。反之，亦然，所存在的差别只是影响力上的不同。无论承认与否，就人们的行动而言，在金融机构的问题化事前、事中与事后处置中，金融消费者的保护已成为金融立法创新改革的重点。法律的自我修复性完善总是深一脚浅一脚地行进于重大历史事件的发生中。虽然金融危机会严重挫伤人类的狂妄自信，会降低人们的幸福指数，会导致社会秩序暂时性的紊乱，但是在另一方面，它也可以使人类在狂热之下保持适度的警醒与冷静。时至今天，从形式上评价，金融的立法与研究不可谓不成熟，但是在这成熟之中，恰恰有一个最本质的问题被人们忘却，那就是我们为什么要劳心费力地构筑层次性的金融法律体系？如果我们说是为了金融安全，那么金融安全的目的又是为了什么呢？我想，回答这个问题并不难，那就是为了保障公民的利益及奋斗所获取的经济果实。曾几何时，霍布斯说：“良法就是为人民的利益而又清晰明确的法律。”由此可见，评价金融立法的良劣最根本之一便是金融消费者的权益得到明确确认与保障与否。将金融消费者的权益保护作为问题金融机构处置立法创新就是一种本性与理性的回归。

事实上，我国也受到了这种风潮的影响，如2012年3月20日中国银监会顺势发布了《中国银监会关于完善银行业金融机构客户投诉处理机制切实做好金融消费者保护工作的通知》。该文件将消费者权益保护提升到公司治理、企业文化以及董事会、高级管理层职责层面。如其明确规定：“银行业金融机构应当牢固树立公平对待金融消费者的观念，并将其融入公司治理和企业文化建设当中，建立健全金融消费者保护机制。银行业金融机构董事会应当将关注和维护金融消费者的合法权益作为重要职责之一，并确保高级管理层有效履行相应职责。”为了确保消费者权益保护工作的落实，文件还明确要求：“总行和各级分支机构应当确定一名高级管理人员负责维护金融消费者合法权益工作。”此外，在客户投诉处理机制问题上，文件从以下几方面做了明确要求：一是构筑健全的投诉处理机制、流程和岗位责任制。银行机构应完善客户投诉处理机制，制定投诉处理工作流程，落实岗位责任，及时妥善解决客户投诉事项，积极预防合规风险和声誉风险；二是应当设立或指定投诉处理部门，负责指导、协调、处理客户投诉事项。在投诉处理工作人员规范上，文件还要求他们应充分了解法规规章和监管要求，熟悉产品、服务和流程；三是强化网点现场处理投诉的能力。银行业金融机构应当加强营业网点现场投诉处理能力建设，规范营业网点现场投诉处理程序，明确投诉处理工作人员的岗位职责，严格执行首问负责制，有效提升现场投诉处理能力；四是加强投诉渠道建设。银行机构应在各营业网点和官方网站的醒目位置公布电话、网络、信函等投诉处理渠道。投诉电话可以单独设立，也可以与客户服务热线对接；与客户服务热线对接的，在客户服务热线中应有明显清晰的提示。

第三章 金融机构问题化的事前处置——预警法律制度的构建

第一节 金融问题化预警理论梳理与评价

虽然在大多数情况下，单个金融机构的问题化是作为非系统性风险进行判断的，但是随着金融机构的日益系统重要性及金融机构的日益复杂性与其他金融机构的日益关联性程度的加深，金融机构的问题化是作为金融危机的触发因子而存在的。因此，梳理金融危机的预警理论，并以此为基础来探讨非系统性金融预警理论及其实践对于该种制度的完善作用是自不待言的。

一、金融危机的预警理论与评析

虽然学术界对金融危机的研究已有了大量的理论和实证的研究成果，但遗憾的是，目前对于什么是“金融危机”，学界仍没有形成一个共识。如有的学者将其厘定为，对一国货币的进攻导致了该国货币的大幅度贬值或国际储备的大幅度下降或二者兼而有之的状态；另有些学者即认为，在发生以下情形时，即为银行危机：本履约资产占银行系统资产的比率超过10％、拯救银行的成本不低于GDP的2％、问题银行的被挤兑导致银行的大规模国有化、银行广泛地被挤兑或存款被冻结。再者，每一次新金融危机的发生都必然引发人们对这一概念进行重新的认识。尽管金融危机是一个见智的问题，但是从危机发生的起因，其大体可被归结为“货币危机、债务危机、银行危机及国际收支危机”四种形式。而且，其具有一些共性，如“从资本主义经济发展来看，金融危机的出现常常以一系列宏观经济指针值的恶化为先兆，以本国货币大幅度贬值为共同点。一个国家的金融领域出现混乱动荡，对银行信用体系、货币金融市场、对外贸易、国际收支及整个国民经济造成严重影响可称之为金融危机，若其波及他国，使其他国家和地区陷入严重困境，被称之为地区性或世界性金融危机”。也正是源于对金融危机发生源头识别的不同，学者们由此所得出的金融危机预警理论也各有千秋。对此，笔者作如下介绍。（一）金融危机预警流行理论

概率模型分析法：该法由Frankel和Rose在1996年运用单位概率模型对105个发展中国家自1971至1992年季度资料的基础上所作出的对金融危机的预测。其将危机定义为货币贬值达25％以上，并至少超出上一年贬值率的10％。研究而出的结论是，当年经济增长越低，国内信贷增长越高，国际市场利率越高，外商直接投资与外债的比例越低，外汇储备越低，及实际汇率越被高估就越有可能发生危机。

横截面回归模型法：该法为Sachs、Tornel和Velasco于1996年提出，他们首先确定了对危机形成具有重要作用的变量，然后以月度数据为基础，通过多元线回归模拟确立预警模型。所得出的结论是，实际汇率贬值越高，国内私人贷款增长率越高，国际储备/M2越小则说明金融危机发生的概率就越大。

信号分析法：学者Kaminsky、Lizondo、Reinhart于1997年以15个发展中国家和工业化国家1970—1995年的月度数据为基础对货币危机进行了预测。该法一般分为两个步骤：首先是通过研究货币危机发生的原因来确定哪些变量可以用于危机的预警。Kaminsky等人认为：“货币危机发生的原因大体分为三类，即基本经济因素异动的引致型危机、政府更关注其他经济变量的选择性危机及完全由外汇市场运作的自发型危机。”可用于衡量引致型危机是否发生的变量主要为国内信贷扩张、贸易逆差、财政巨额赤字、国内利率、实际汇率、短期资本流动、金融机构坏账及本国储蓄率等；与选择型危机相关的变量为利率水平、GDP增长率、失业率、银行资产状况及政府债务规模等；与自发型危机相应的变量是外汇市场价格波动、自然灾害及与危机发生国经济的相似性等。其次是运用历史上的资料进行统计分析，以判定变量中哪些与货币危机存在重大关联，并以此作为预测危机发生的先行指标，从而核算出危机发生的相应阀值。在危机比较的基础上，他们得出的结论是，有效的货币危机预警系统应具有一套系统的指针。可作为先行指针的变量包括国际储备下降数量、信贷扩张、货币升值、持续的通货膨胀率、贸易账户恶化、实际GDP增长率、货币增长速度、财政赤字及广义货币与总储备的比值。基本上不能用于危机预测的变量为对外债务、经常账户；其他变量与危机的关系则一时难以确定。

客观而言，经济运行的纷繁复杂性决定了金融危机预警理论不可能存在一个确凿无疑的盖棺定论式答案。因此，除了上述主流的理论之外，亦有学者从微观上银行现金流量和现金支付能力危机的视角，认为成立财务预警系统及强化会计信息披露，是金融危机预警系统创建中的必然选择。如在1998年12月，联合国贸易发展会议的成员M.zubaidu Ram an在所提交的一份题为“会计披露在东亚金融危机中所扮演的角色：应吸取的教训”之报告中即强调会计披露对危机预警的功能。与此相呼应的是，金融危机预警理论的探索在我国也是一个经久不衰的话题，国内的经济学界在前人研究的基础上也提出了许多危机预警的设想，如有学者认为，应以银行信贷和货币流通为中心，结合金融市场各种价格指数确立一套金融活动温度计监测和预警系统，在评价方法可采取综合指数法及改进的功效系数法；金融危机系统主要包括预警方法、预警指针、预警模型、制度安排及管理信息系统等。尽管这些琳琅满目的理论颇有些令人因眼花缭乱而不知所措，但是在分析的路径上，它们都具有以下共性：如根据经济发展的历史经验，及参考不同发展阶段的特征，综合运用系统分析的方法对各项指标设定临界值→在对指标取值综合得分处理的基础上，核算金融风险的综合指数及风险等级→运用概率来显示金融风险状态，并得出预警结论。“实践是检验理论的唯一标准”告诉我们，任何理论之可靠并不完全依赖于学者们笔下的逻辑论证，而在于其能否经受得住现实的考验。金融危机的编年史向我们展现了这样一个事实：尽管这许许多多的各家之言丰富了金融危机预警的学术理论，但是让人颇有些措手不及的金融事件或金融危机并不是以这些既定的理论为转移的。因此，为了确保立法理念及由此而生的制度法能与现实的生活相调适，那么对于这些理论（特别是主导性的理论），我们就必须有一个价值度与事实度上的公正认识。（二）评价

不可否认的是，自上个世纪爆发第一次经济大萧条以来，人们借助宏观分析工具、重视数学建模、注重理论与实践之相合及突出数量经济学的分析模式等对金融危机理论展开了较全面的研究。这些以“宏观经济的货币、信用、银行与债务及国际收支等”为切入点对金融危机所作的阐释使对该领域的研究进入了一个飞速发展的阶段。然而，必须直面的是，眼下金融危机的预警理论仍比较稚嫩，人们对成功预警的把握仍相当肤浅。“目前仍欠缺一种普识性的、能用于解释

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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