作者：王晓华
出版社：浙江大学出版社
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浙商诉讼报告试读：
前言
这里记录一个浙商长达六年的诉讼历程；
这里展示一个浙商跌宕起伏的荣辱标本；
它反映了一个浙商对司法独立、公正的强烈诉求和对事实真相、法律原则的坚持。我们一页一页地翻检过去，便能够真切地感受到顽强抗争、力透纸背的蓬勃气息。
也许这是所有的浙商不得不经历的磨难，也许这样的挫折造就了浙商的成功和辉煌。
浙商研究会理事、杭州皇冠大酒店董事长、浙江汽配二场总经理陆永祥是个其貌不扬的精明商人，辍学后做过小工，卖过棒冰，开过小店；后来看到村头的汽配城生意兴隆，就向亲友借贷68.5万元开办了浙江汽配二场，熬过了艰难的起步阶段，随着汽配城的搬迁，汽配二场的生意一下子红火了起来，年交易量达到了三十亿元，进场摊位、从业人员的规模均位居第一，陆永祥也积累了巨额财富；但是，因经营上的分歧，陆永祥与市场负责人产生了矛盾，并最终陷入了他人精心构筑的诉讼陷阱，一败再败，几近倾家荡产。
但瘦小的陆永祥表现出了不屈不挠的惊人毅力，“不信公义竟成灰，不信真理唤不回”，申诉，申诉，直至胜诉。
举凡民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼；一审、二审、再审和执行程序；基层法院、中级法院、高级法院，直至最高法院，陆永祥无不身役，与其而言，是一段苦不堪言的历程；从浙商而论，无疑是一部生动鲜活的法律教案。
公平和正义，是我们法律从业人员不倦追求的长明的道德圣火；也许在某一刻云霞遮掩住她的光亮，但最终必将在每个人的心中悄然绽放。
故代理律师将该案所有的司法文书、证据、法律规定一一展示，包括律师的争议、陈述和辩词；冀以从个案的全面深入的剖析，来论证是非曲直的界限，来探究法律的原则本义。
或者是谁在游戏的过程中作弊……他悄然移动了门柱。
作者
2005年10月26日
上部
1.他接了一个电话,掀开了一场蓄谋且进行已久的诉讼大幕,从此,他作为主角登场
商人陆永祥穿过拥挤、凌乱、嘈杂的摊位，来到位于浙江汽配二场三楼的办公室。拉开窗帘，远处是城市边际线上喷薄欲出的太阳和如剪影般的高楼，眼底是他的市场——错落毫无规划的建筑物，大小不一、花花绿绿的杂乱广告牌，胡乱堆放的汽车配件，行色匆忙的摊贩和客户。
如同所有的浙商一样，这些民营企业在创业之初没有市场调研、没有远景规划、没有清晰的股权结构、没有严格的治理规范，一切都是自发的下意识的行为。他们不会去思考也没有能力去思考如何完善公司化治理，不会聘请一个律师去制作一些经济合同，他们甚至没有一个学过会计基本知识的财务人员。所有的经营过程中出现的问题，事无巨细都汇总到老总这里。因此我们看到的老板都是忙得焦头烂额的，他们要应付各种名目的检查，受到各种各样的刁难；在蜕变之前，一切都是混乱不堪的，但这些并不妨害他们有可能成长为一个成功的商人，而事实上，很多知名的浙商都是这样长成的。
2000年6月20日，四十岁的商人陆永祥也有这样简单的算计，他是杭州市江干区闸弄口村人，1994年，他向村里承包了杭州天杭实业公司，主业是杂货、酒家和报亭；1995年村里收回了杭州天杭实业公司，另外共同注册了一家杭州杭天物资有限公司给他经营。这时，陆永祥看到村旁边的浙江汽配城的生意红火，心想假如也办个同样的市场，生意应该不会差的。于是在紧靠浙江汽配城的马路对面，杭州杭天物资有限公司与杭州丝绸机械厂签订了《租赁协议》和《联营协议》，租用废弃的厂房，斥资68.5万元将厂房分隔成一个个摊位，依样画葫芦地办起了汽配市场，市场注册的名称为浙江汽配二场，聘请了很有能力的闸弄口村村支书倪贵福为负责人，然后努力地将摊位一个一个租出去。最近，因为城市建设，浙江汽配城搬迁了，汽配二场的生意一下子火了起来；而且杭州杭天物资有限公司的55%村集体股也以零资产的方式转让给了爱人余小玲。虽说当初杭天公司的村集体股是挂名的，没有实际出资，但出资转让后，也算理清了与村里的关系。一切都显得顺利起来了，看着眼底下的这个市场每天给他带来源源不断的收入，陆永祥踌躇满志。
这时，桌上的电话响了起来。“我是杭州市中级人民法院经济庭，包振华诉浙江汽配二场确认投资权益和给付红利一案，杭州杭天物资有限公司列为第三人参加诉讼，请你派人来拿诉讼文书。”
陆永祥接到的这个电话，揭开了一个针对他的且谋划已久的黑幕；从此，他陷入了长达六年之久的诉讼陷阱，经历无数次的哀诉、失望、迷茫、绝望，而后挣扎、奔波、努力。我们无法想像四年后的陆永祥在经历了人情冷暖、世事变迁、生死无常后的心境，但我们可以看到深陷的眼窝和游离的目光所映射出的枯槁神情，听到从眼底逐梦而来的魇语：
申诉！申诉！申诉！法律链接诉讼
诉讼指当事人根据法律的规定，向法院提起就一定之权利或法律关系主张有诉权存在，另一方当事人予以反驳，并为求利己判决而陈述事实，主张证据，进行辩论及法院根据法律程序的规定进行审理并作出裁判之行为。诉讼第三人
诉讼第三人是指对诉讼双方当事人的诉讼标的，认为有独立请求权而提起参加诉讼或虽无独立请求权，但案件处理结果同他有法律上利害关系而申请参加诉讼，或者由法院通知其参加诉讼之人。诉讼第三人参加诉讼或被告知不参加及逾期参加，均受法院裁判拘束。法院判决诉讼第三人承担民事责任，则其具有当事人的诉讼权利义务。
2.一份匪夷所思的《答辩状》,作为市场的负责人和开办人却一无所知
“就原告包振华诉答辩人侵犯股东权益一案，答辩如下：一、答辩人没有否认原告的投资事实
浙江汽配二场是由杭州杭天物资有限公司即本案第三人与原告共同出资组建。根据当时双方的约定，由原告出资100万元，第三人出资70万元，双方各占浙江汽配二场50%的股份。由于当时国家对个人开办市场没有明确的法律依据，在征得有关部门及原告同意后，在《市场登记证》投资主体中由实为租赁关系的本案另一第三人杭州丝绸机械厂虚构成开办单位。但答辩人对原告的出资和开办市场的事实并没有异议。
二、答辩人没有侵权
诉状所陈述的是原告在经营管理活动中，与个别管理人员之间的纠纷。答辩人认为，经营管理中出现的不同意见在一个单位是十分正常的事情，完全可以通过协商或有关部门协调解决。答辩人始终没有否认其股东地位。因此，诉状陈述有夸大其词之嫌。
三、原告的诉讼请求缺乏依据
原告要求被告支付应得的红利90万元，确认其投资权益价值1000万元，没有依据。从市场开办至今，答辩人没有分过红利，浙江汽配二场所有者权益也不是原告所认为的事实。因此，请求法院委托有关部门进行资产评估和财务审计，以确认具体的数据，维护被告的合法权益。
答辩状上赫然有答辩人“浙江汽配二场”的公章及市场负责人倪贵福的签名。
陆永祥诧异了，浙江汽配二场从未作过这样的答辩，浙江汽配二场的公章一直保管在自己这里，从未在此“答辩状”上盖过；浙江汽配二场《市场登记证》负责人在3月13日就由倪贵福变更为自己了；更奇怪的是“答辩状”竟与原告包振华在起诉状中的请求如出一辙——要求被告支付原告应得的红利90万元，要求确认原告在被告处的投资权益价值约1000万元。
原告包振华主张的事实为：1996年5月6日，原告与“杭州天杭实业总公司”签订合同借款100万元，用作与“杭州杭天物资有限公司”合资开办“浙江汽配二场”，按原告与“杭天公司”的约定，原告出资100万元，“杭天公司”出资70万元，双方各占浙江汽配二场50%的股份，并据此享有权利和义务；根据事实，原告为真正的股东，但鉴于当时国家就个人能否开办市场的规定不明确，为了尽快顺利地领取浙江汽配二场的《市场登记证》，故将原告的投资主体身份隐去，把实则是租赁关系的“杭州丝绸机械厂”虚构成开办单位，申报领取了《市场登记证》；后来由于股东之间的矛盾，导致合作关系的恶化，最终剥夺了原告的财务审批权……浙江汽配二场亦不按规定支付原告红利，使原告作为投资者应享有的权益无法实现，要求法院查明事实，确认原告的投资权益。
在起诉状和答辩状的唱和呼应中，陆永祥感到一个精心设计、周密筹划的巨大阴谋的迫近，杭州杭天物资有限公司作为一个诉讼第三人，似乎被排除在诉讼之外，只能被动地接受原告包振华和被告“浙江汽配二场”早已设计并达成交易的最后由法院来宣判的结果——包振华享有浙江汽配二场的投资权益1000万元；而杭州杭天物资有限公司根本没有机会进行抗辩。
巨大的财富和商机被瓜分。陆永祥愤怒了。法律链接答辩
答辩即抗辩，为被告对于原告诉讼请求及其所依据的事实和理由提出承认、否认意见的阐述，是被告据以主张事实、陈述理由、提交证据来反对原告，维护自己权益的诉讼手段。答辩须在法律规定的期间内提出，但不提出不影响案件的审理；不提出、提出时期不当或提出的内容不完全，可能受诉讼上不利之结果。诉讼自认
诉讼自认为诉讼当事人对于对方当事人所主张的对其不利的事实，予以承认的陈述或对于对方当事人所主张的事实在辩论时不争执的行为；至于由经验法则而产生的判断、关于法律适用或评价的认诺则不属于自认。诉讼自认因发生免除主张事实的当事人的举证责任的法定效力而成为证据法则。
3.浙江省工商行政管理局早在2000年3月20日就撤销了浙江汽配二场变更市场负责人的登记
杭州杭天物资有限公司、杭州丝绸机械厂、浙江汽配二场向杭州中院抗辩，认为根据2000年3月13日核发的浙工商市字3300002037号市场登记证记载：市场名称浙江汽配二场，市场地址杭州市艮山西路230号，机场路2号，市场负责人陆永祥，主办单位杭州杭天物资有限公司、杭州丝绸机械厂，上市商品范围为汽车配件、机电产品，市场交易方式(市场组织形式)为批零兼营(以批发为主)，发证机关浙江省工商行政管理局；而市场登记证为市场设立的法律许可文件，则倪贵福并非市场负责人，无权代表市场提出答辩，且答辩状上盖具的公章，也不是市场持有和使用的公章，而是倪贵福未经法定程序而私自刻具的，属于私刻公章，该答辩状非浙江汽配二场的真实意思表示，故否认《答辩状》的真实合法性。
但是，在法院举行的关于浙江汽配二场诉讼主体资格的听证庭上，包振华出示了2000年3月20日浙江省工商行政管理局市场监督管理处的《关于撤销浙江汽配二场变更市场负责人登记的函》：经审查，浙江汽配二场要求变更市场负责人一事的理由不充分，手续不完备。根据有关规定，现对2000年3月13日签发的市场登记证及变更市场负责人申请登记和市场变更申请登记表予以收回作废，请按原市场开办申请登记表有关项目办理1999年年检手续。
原来，陆永祥手中的市场登记证竟然是一张废纸。而且对在什么时候变成废纸的也一无所知。
陆永祥傻眼了。当即要求法院中止诉讼。法律链接诉讼中止
诉讼中止为在诉讼进行过程中，有法律规定的事实发生或有合乎法律的理由，而由法院裁定暂时停止诉讼程序的进行；在中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。如一方当事人死亡，须等待继承人参加诉讼；一案须以另一案的审理结果为依据，而另一案未审结等。
4.杭州杭天物资有限公司和杭州丝绸机械厂认为他人无权处置其变更市场负责人的权利,提起了行政复议和行政诉讼
杭州杭天物资有限公司和杭州丝绸机械厂认为，浙江汽配二场系由其联合开办设立，变更负责人是其依法享有的专属权利，他人无权处置；工商行政管理部门核准变更登记或撤销变更登记均基于开办人的申请所为，其自身并无基于该领域的公共权利而主动为之；至于与浙江汽配二场无任何关联的第三人，更无因开办人身份而享有的专属权利。
故杭州杭天物资有限公司和杭州丝绸机械厂联合就工商局撤销浙江汽配二场负责人变更登记的行政行为向浙江省人民政府和杭州市西湖区人民法院提出行政复议和行政诉讼，被告——浙江省工商行政管理局。
杭州杭天物资有限公司和杭州丝绸机械厂诉称：2000年2月浙江汽配二场依法向工商部门申办变更市场负责人为陆永祥的登记，3月13日，省工商局核准并颁发变更市场负责人的《市场登记证》。被告内部处室市场监督管理处在2000年3月20日以“变更市场负责人理由不充分、手续不完备”为由撤销该《市场登记证》，无任何事实和法律依据，要求撤销被告的行政行为。
被告答辩称：内部处室撤销变更登记表面上欠妥，但其目的是为了防止市场因变更负责人而使矛盾激化，有利于解决争议；且杭州丝绸机械厂作为实际出租厂房和土地的一方，不应具有本案的原告的主体资格。法律链接行政复议
行政复议指公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，根据法律的规定向行政复议机关提出行政复议申请，行政复议机关受理行政复议申请，审查后作出维持或撤销具体行政行为的复议决定。行政复议为针对行政机关不依法行政而实施的司法救济途径。行政诉讼
行政诉讼指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依照法律向人民法院提起诉讼，由法院根据法律的规定对具体的行政行为进行审查并作出维持或撤销的裁决。行政诉讼具有保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权效用。
5.西湖区人民法院的行政判决书
杭州市西湖区人民法院
行政判决书
(2000)杭西行初字第9号原告：杭州杭天物资有限公司住杭州市艮山西路216号
法定代表人陆永祥，总经理
委托代理人杨兴华，浙江九曜律师事务所律师原告：杭州丝绸机械厂住杭州市艮山西路230号
法定代表人倪依群，厂长被告：浙江省工商行政管理局住杭州市莫干山路77号金汇大厦
法定代表人李强，局长
原告杭州杭天物资有限公司(简称杭天公司)，杭州丝绸机械厂(简称机械厂)不服浙江省工商行政管理局(简称省工商局)“关于撤销浙江汽配二场变更市场负责人登记的函”(简称撤销函)行政行为一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了开庭审理。现本案已审理终结。
经法院审理查明：1996年4月，经浙江省工商局核准，两位原告开办了浙江汽配二场，市场负责人为倪贵福。2000年2月，浙江汽配二场向省工商局申办变更市场负责人为陆永祥，3月13日，省工商局经核准并颁发了市场负责人为陆永祥的《市场登记证》，嗣后因杭州杭天物资有限公司在原企业的转制中存在纠纷，其原股东之一的江干区闸弄口村村民委员会以及笕桥镇政府，原汽配二场的负责人倪贵福等向工商局提出浙江汽配二场企业负责人的变更异议。3月20日，省工商局市场监督管理处以原企业负责人变更“理由不充分、手续不完备”为由向代管市场的杭州市工商局江干分局发函明确对上述变更后的《市场登记证》及申请登记予以撤销并收回作废，《市场登记证》亦被收回，两位原告据此向省政府法制办申请复议，后因故撤回复议申请，两原告于同年7月24日向本院提起诉讼。
另查明，省工商局市场监督处系省工商局内设处，不具有独立对外实施行政行为的主体资格。
本院认为，被告浙江省工商局内设机构市场监督管理处以自己名义对外作出具体行政行为，将由省工商局核准变更登记的《市场登记证》予以撤销收回作废缺乏法律依据。该市场监督管理处基于该“撤销函”而收缴已经变更的《市场登记证》的行为违法。被告省工商局认为机械厂与杭天公司名为联营，实为向杭天公司出租土地、厂房，在本案中不具有原告主体资格，对此，本院认为，两原告的关系应以省工商局的核准登记为依据认定为联营，故对省工商局的辩述不予采纳，机械厂具有主体资格。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项之规定，判决如下：
撤销浙江省工商行政管理局市场监督管理处，于2000年3月20日作出的“关于撤销浙江汽配二场变更市场负责人登记的函”。
本案诉讼费一百元由被告浙江省工商行政管理局负担。
审判长方峻灿审判员唐庆芳审判员蔡念
2000年10月18日书记员金秀娟法律链接诉讼主体资格
诉讼主体资格为根据法律的规定，与案件有利害关系，能够独立参加诉讼及承担诉讼义务的诉讼行为能力和诉讼权利能力。诉讼参加主体之利害关系基于一方当事人的诉讼请求而确立，于该诉讼请求是否存在关联、冲突、对抗是判断诉讼一方的诉讼主体资格适格与否的标准。行政主体
根据行政诉讼法的规定，行政主体为具有国家行政职权的机关和组织，包括行政机关、依法具有行政职权的组织、接受行政机关委托行使行政权的组织。不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，组建该机构的行政机关为主体；在没有法律、法规或者规章授权的情况下，内设机构或者派出机构以自己的名义作出具体行政行为、超出法定授权范围实施行政行为或行政机关委托授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，行政主体均为该行政机关；当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
6.陆永祥收到了胜诉的行政判决书,却无法轻松,因为他马上要面对另一场争夺杭州杭天物资有限公司控制权的诉讼
在杭州市西湖区法院的行政判决书下达后，被告浙江省工商行政管理局没有在法律规定的上诉期内提起上诉，故判决发生法律效力。杭州市中级人民法院根据该行政判决书，确认由陆永祥为负责人的浙江汽配二场为诉讼参加人参加诉讼，重新提出答辩并重新指定举证期限，让浙江汽配二场提供支持其诉讼主张的事实和证据，倪贵福无权代表浙江汽配二场，其提交答辩状未经过浙江汽配二场开办人的决议或授权，内容非浙江汽配二场的真实意思表示，不具有法律效力。
且倪贵福的行为是严重违反诉讼法的，扰乱审判秩序的藐视法庭行为。
浙江汽配二场和杭州杭天物资有限公司聘请了浙江九曜律师事务所的杨兴华、陈生有律师为代理人参加诉讼，收集证据，交换证据，并提出质证和答辩意见。
似乎重新启动的诉讼程序正在有序地展开。
但是，陆永祥对于诉讼结果的自信预期再一次被击破，他同时收到了两份民事诉状，而这一次，目标直指杭州杭天物资有限公司的控制权。法律链接妨害诉讼
妨害诉讼为诉讼参加人或其他人在诉讼活动中，违反程序法和遵守法庭规则义务，妨害诉讼程序的正常进行及诉讼公正的行为，如滥用诉讼，对法庭之轰闹、冲击，伪造、毁灭证据，隐匿、转移保全财产等，对妨害诉讼的人，根据情节的轻重，分别予以训诫、责令退出法庭、罚款、拘留直至追究刑事责任的惩戒。
7.杭州天杭实业总公司的民事诉状(一)
民事诉状原告：杭州天杭实业总公司住杭州市艮山西路216号
法定代表人倪贵福被告：杭州杭天物资有限公司住杭州市艮山西路216号
法定代表人陆永祥
余小玲女汉族1964年12月17日生住杭州市闸弄
口居委会新苑小区5－2－401、402诉讼请求：
(1)依法确认1999年9月1日《股东大会决议》及9月10日被告
余小玲与闸弄口村委会签订的《转让协议》没有法律效力。
(2)本案诉讼费由被告承担。事实和理由
1995年1月8日，原告前身闸弄口村村民委员会与陆永祥签订《杭州杭天物资有限公司章程》，章程规定公司为有限责任公司，注册资金100万元，村民委员会以房屋出资55万元，占55%；陆永祥以现金出资45万元，占45%；公司经依法登记后开始经营。
1996年5月，被告杭州杭天物资有限公司与杭州丝绸机械厂签订了《租赁合同》，租赁房屋和土地开办汽配市场。在政府部门大力扶持和经营人员的努力下，市场取得了较好的经济效益，每年的固定收入逾千万元。
1999年9月1日，公司股东作出《股东大会决议》：根据区、镇有关企业转制的工作要求，并经全体股东决定，公司原属村的55万元作为投入占55%的股份，因天杭大酒店的扩建，将其房屋全部拆除，村所占的股份也随之消失。所以原属村55%的股份以零资产的方式转让给余小玲同志。9月10日，被告余小玲与村委会签订了《转让协议》。12月31日，杭州市工商局江干分局办理了股权变更登记。
事件发生后，笕桥镇人民政府以《关于闸弄口村要求确认杭州杭天物资有限公司股份转让无效的建议》，要求杭州市工商局江干分局确认转让无效。杭州市江干区在《关于原闸弄口村杭州杭天物资有限公司集体股权转让情况协调会纪要》中明确要求纠正。
原告认为，《股东大会决议》及《转让协议》始终没有法律效力。第一，两份文件均确定以零资产的方式转让，是没有根据的。事实上，在1999年9月，杭州杭天物资有限公司的净资产已达几百万元。第二，协议认为“因天杭大酒店的扩建，将其房屋全部拆除，村所占的股份也随之消失。”
这一观点是违反《公司法》规定的；第三，“甲方股东”和“转让方”一栏的签名盖章属无权行为。
另，根据杭州市人民政府撤村建居的要求，闸弄口村已于1999年6月8日完成了撤村建居工作；1999年2月1日，笕桥镇政府“笕政(1999)24号文件《关于闸弄口村集体资产由杭州天杭实业总公司负责经营管理的批复》，提出由原告负责村集体资产的经营管理。
综上所述，为维护集体股权不受损害，依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》的规定，特向贵院提起诉讼，请求确认《股东大会决议》及《转让协议》没有法律效力。
此致杭州市江干区人民法院
具状人：杭州天杭实业总公司
2001年2月15日
8.杭州天杭实业总公司的民事诉状(二)
民事诉状原告：杭州天杭实业总公司住杭州市艮山西路216号
法定代表人倪贵福被告：杭州杭天物资有限公司住杭州市艮山西路216号
法定代表人陆永祥诉讼请求
(1)判令被告停止侵权，使原告能够依法行使股东权利。
(2)判令被告支付原告应付红利，暂按104万元计(具体数据
由审计后确定)。
(3)本案诉讼费由被告承担。事实和理由
1995年1月8日，原告前身闸弄口村村民委员会与陆永祥签订《杭州杭天物资有限公司章程》，章程规定公司为有限责任公司，注册资金100万元，村民委员会以房屋出资55万元，占55%；陆永祥以现金出资45万元，占45%；1999年4月9日，公司经依法登记后开始经营。
公司章程规定，陆永祥为公司执行董事和法定代表人。但公司成立以来，对外投资取得了较大的赢利，特别是成功兴办了浙江汽配二场，每年的固定收入上千万元，公司的净资产也逾百万，但原告分文未得，被告采取暗箱操作，侵害原告股东的合法权益。
根据《中华人民共和国公司法》和《公司章程》的规定，被告应停止侵害原告的合法权益，使原告的股东权利能正常行使，并依法享有分红权；故依法起诉，请予以支持。
此致杭州市江干区人民法院
具状人：杭州天杭实业总公司
2001年2月15日
法律链接
确认之诉
确认之诉为诉讼当事人请求法院作出确定民事权利有无法律关系或此关系存在与否的判决诉讼；当事人提起确认之诉，以保全自己的权利状态或现时的法律关系为限度，若当事人没有确认之诉的法律上的利益，则不得提起。确认诉讼的判决，不得据以申请强制执行，惟依其判决的既判力，以确定法律上的效力或当事人间法律关系的状态。
股东诉讼
股东诉讼又分为股东代表诉讼和股东直接诉讼，前者是指当公司的利益受到大股东和公司董事、监事、高管的侵害，而公司怠于行使诉权时，股东为维护公司的利益而以自己的名义提起的要求停止侵害并赔偿的诉讼，诉讼的利益归属公司。后者指股东为维护自己在公司中的权利如表决权、分红权、知情权、剩余财产分配权等权利，而直接以实施侵权行为的公司大股东、董事为被告提起请求，其诉讼利益归属股东。
股东诉讼是公司陷入僵局时的司法救济手段。
9.至此,陆永祥才完全知悉对手的阴险意图
陆永祥明白了，这不是一个简单的诉讼，所有的步骤对手都经过了严密的设计，招招凶狠毒辣：
在浙江汽配二场投资权益确权纠纷案中，通过撤销市场负责人的变更登记，回复到倪贵福担任负责人的状态，由倪贵福代表浙江汽配二场参加诉讼，排除杭州杭天物资有限公司、杭州丝绸机械厂的异议，承认包振华的投资权益，达到诉讼目的。
在法院判决撤销浙江省工商行政管理局市场监督管理处于2000年3月20日作出的“关于撤销浙江汽配二场变更市场负责人登记的函”后，打乱了其原先的设计，便又生一计：由杭州天杭实业总公司起诉要求依法确认《股东大会决议》及《转让协议》没有法律效力，回复到闸弄口村村委会在杭州杭天物资有限公司占55%股份，陆永祥占45%股份的状态，从而控制杭州杭天物资有限公司。
杭州天杭实业总公司代表闸弄口村村委会行使在杭州杭天物资有限公司55%的股权——控制杭州杭天物资有限公司——另行变更浙江汽配二场的负责人——控制浙江汽配二场——共同承认包振华在浙江汽配二场的投资权益。
在整个诉讼过程中，陆永祥的话语权、抗辩权被剥夺殆尽。
陆永祥明白惟一的对抗途径就是：维持杭州杭天物资有限公司现有的股权结构——控制杭州杭天物资有限公司——代表浙江汽配二场——取得在浙江汽配二场投资权益确权纠纷案中的抗辩权利——否认包振华在浙江汽配二场的投资权益。
因为陆永祥坚信，事实永远是事实，不容改变。
杭天物资有限公司系1996年4月登记成立。工商登记村委会以100平方米二层楼房折价55万元作为投资，陆永祥投资45万元。陆永祥为法定代表人。村委会投入的房屋没有房屋产权证，也未办理产权变更手续，实际上该房屋系陆永祥承包原天杭实业公司时向村委会所租，村委会并没有出资；1997年6月因天杭大酒店扩建被拆除，杭天公司共支付租金12.4万元。1998年1月1日陆永祥与原闸弄口村工业办公室签订了《承包终止处理意见的协议》。1999年9月1日、9月10日村委会分别与陆永祥、余小玲签订了股东大会决议、股权转让协议，将村所持有的股份以零资产的方式转让。
1996年5月1日，杭天物资有限公司与杭州丝绸机械厂签订租赁合同，由杭天物资有限公司承租房屋场地；1996年6月1日，杭天物资有限公司与杭州丝绸机械厂签订联营协议书，共同兴办汽配市场；随后向浙江省工商行政管理局申请设立登记，1996年7月29日浙江省工商行政管理局核发浙工商字第3300002037号市场登记证，载明：市场名称浙江汽配城二分场，市场地址杭州市艮山西路230－1号，主办单位杭州杭天物资有限公司、杭州丝绸机械厂，上市商品范围汽车配件、机电产品，商品交易方式批零兼营。1997年5月20日浙江汽配城二分场更名为浙江汽配二场。在创办市场的过程中，杭天物资有限公司共投入资金68.5万元。并没有其他人出资，而包振华只是浙江汽配二场聘任的财务负责人。
市场的红火，曾让很多人窥视：倪贵福要求购买浙江汽配二场50%的股份，被陆永祥断然拒绝；而包振华干脆离开了浙江汽配二场，就在艮山西路的南面，办了个浙大汽配市场，与浙江汽配二场隔路相峙。
也许是对于巨大财富的垂涎，也许是商场恶战的计谋，催生了这一系列怪诞的诉讼。
除了应对，别无他法。
而陆永祥默想，法律会给投机者一记响亮的耳光的。法律链接工商登记
工商登记是指工商行政管理机关根据法律的规定，按照法定的程序，审核申请人的申请及其所备的文件后将应登记的事项记录在案的行政行为，工商登记是经济组织(如公司、联营企业、独资企业、个体户等)取得法律人格即成为享有民事权利、承担民事义务主体的前提。为保护社会公众利益，维系经济秩序，我国采取直接登记为主、审批设立为辅的登记制度，未经登记注册的，不得从事经营活动。公司
公司指根据《公司法》在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；公司股东分别以其出资额或其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任；公司享有股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利、承担民事责任。公司依据《公司法》及公司章程的规定，自主经营、自负盈亏。商品交易市场
商品交易市场为根据国家工商行政管理局所制定的《商品交易市场登记管理办法》所登记设立消费品交易和生产资料交易的集中场所。商品交易市场有固定的场所、设施，有若干经营者入场交易，实行集中、公开交易。
商品交易市场可以由符合条件的单位单独或联合开办。
10.证据质证和庭审辩论,让陆永祥感到预期的结果会如期而至
确认杭州杭天物资有限公司《股东大会决议》及《转让协议》无效案和确认浙江汽配二场投资权益纠纷案分别经过了多次庭审，双方对诉讼主体资格、开示的证据进行了质证，也发表了针锋相对的激烈辩论。
辩论中对手的理屈和词穷，似乎预示胜诉的判决会随时而至。法律链接
证据
在诉讼活动中，当事人根据举证规则，向法庭提交的用以证明或释明待证事实存在或不存在即证明或释明基础事实，并据以判定待证事实存在与否者为证据。证据包括书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。证据应证明的事实，包括当事人之间产生、变更、消灭权利义务关系的法律事实，妨害当事人行使权利、履行义务及当事人之间发生纠纷的法律事实。举证期限
为保障案件审理及判决的公正和效率，当事人要根据诉讼规则所分配的举证责任，在规定的期限内向法庭提交证明案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实的证据；没有证据或在规定期限内不能提供证据或者证据效力弱于对方，则负有举证责任的当事人承担不利己方的后果。
证据质证
证据质证为在法庭审理时，当事人根据庭审规则，对证据进行开示和说明，并围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及大小，进行质疑、说明与辩驳。未经质证的证据，不能作为认定事实的依据。
11.2001年8月17日,法院判决《股东大会决议》及《转让协议》无效
浙江省杭州市江干区人民法院
民事判决书
(2001)江经初字第91号
原告：杭州天杭实业总公司，住所地：杭州市江干区艮山西路216号。
法定代表人倪贵福，该公司董事长。
委托代理人戴梦华、叶志坚，浙江天册律师事务所律师。
被告：杭州杭天物资有限公司，住所地：杭州市江干区艮山西路216号。
法定代表人陆永祥，该公司总经理。
委托代理人杨兴华，浙江九曜律师事务所律师。
委托代理人沈志坤，浙江泽大律师事务所律师。
被告余小玲，女，1964年12月17日出生，汉族，杭州自行车总厂工人，住杭州市江干区闸弄口居委会新苑5－2－401、402室。
委托代理人杨兴华，浙江九曜律师事务所律师。
委托代理人沈志坤，浙江泽大律师事务所律师。
原告杭州天杭实业总公司(以下简称实业公司)诉被告杭州杭天物资有限公司(以下简称物资公司)、余小玲公司决议侵害股东权益一案，原告实业公司于2001年2月15日诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭公开进行审理，原告实业公司委托代理人戴梦华、叶志坚，物资公司法定代表人陆永祥及物资公司和被告余小玲的委托代理人杨兴华、沈志坤到庭参加诉讼，本院现已审理终结。
原告实业公司诉称，1995年1月8日原杭州市笕桥镇闸弄口村村民委员会(以下简称村委会)与陆永祥个人签订《杭州杭天物资有限公司章程》。章程规定，公司为有限责任公司。公司注册资金100万，村委会以房屋出资55万元，陆永祥以现金出资45万元。1996年3月12日，江干会计师事务所出具验资信用证明书。物资公司在江干工商分局依法登记后开始经营。1999年9月1日，物资公司股东陆永祥制作出一份《股东大会决议》，称：根据有关企业转制的工作要求，并经1999年9月1日全体股东会议决定，物资公司原属村委会55万元的股份，因天杭大酒店的扩建，将其房屋全部拆除，所占的股份也随之消失。原属村55%的股份以零资产的方式转让给被告余小玲。余小玲以相同的理由与村委会签订了一份《转让协议》。1999年12月31日，陆永祥在江干工商分局进行了股权变更登记。实业公司认为，《股东大会决议》及《转让协议》没有法律效力。另，村委会已于1999年6月8日完成撤村建居工作，债权债务由其公司负责承担，请求依法判令《股东大会决议》及《转让协议》无效。
原告实业公司为支持其诉讼请求提供以下证据：1.物资公司《章程》一份；2.验资证明书一份；3.1999年2月1日江干区笕桥镇文件一份；4.1999年4月6日市政府文件一份；5.1999年6月12日报告一份；6.村委会在1999年2月向江干区笕桥镇政府提交的报告一份；7.笕政(1999)61号文件、江政发(1999)39号批复各一份；8.1999年9月1日《股东大会决议》一份；9.1999年9月10日转让协议一份；10.1999年10月8日申请报告一份；11.2000年3月29日文件一份；12.江干区体改办2000年3月20日纪要一份。
被告物资公司辩称，1.实业公司没有诉讼主体资格，其非原物资公司的股东又非现公司的股东，无权代表村委会。2.村委会以房屋出资并不存在。按照物资公司章程，村委会以房屋出资并占有55%的股份。但实际是虚假的，实际实业公司诉称出资的房屋为租赁，且已于1997年6月拆除。要求驳回原告实业公司的诉讼请求。
被告物资公司为支持其主张提供以下证据：1.村委会1999年7月30日报告一份。2.证明书一份；3.1999年11月23日村委会报告一份；4.2000年1月1日村委会签订的租赁协议两份；5.2000年3月11日电费收据一份；6.2000年7月17日月报表一份；7.2000年12月11日电费收据两份；8.2001年3月5日租赁收据一份；9.2000年6月12日村委会向杭州市中级人民法院提供的证据一份；10.1999年11月30日镇政府批复一份；11.市委办〔1998〕126号文件、杭政办〔1999〕8号文件各一份；12.文件汇编一份；13.调查笔录三份；14.1996年6月8日《钱江晚报》一份；15.1995年3月31日承包租赁合同一份；16.1998年1月1日协议书一份；17.承包费收据一份；1996年12月23日房租收据一份；18.1999年8月11日镇政府批复一份；19.转让协议一份。
被告余小玲辩称，1999年9月村委会转让给她的股份是合法有效的，是经工商登记的，她已成为物资公司的股东，要求驳回实业公司的诉讼请求。
被告余小玲未提供证据。
本院根据双方提供的证据和陈述可以认定以下事实：
物资公司系1996年4月登记成立，股东为村委会和陆永祥。
1999年5月19日杭州市江干区笕桥镇人民政府向杭州市江干区人民政府提出撤销村委会建制，同年5月27日杭州市江干区人民政府同意撤销村委会。在此之前即1999年2月1日杭州市江干区笕桥镇人民政府根据村委会的申请，同意撤村建居属村委会的资产由实业公司负责经营管理，债权债务由实业公司承担。
1999年9月1日原村委会与陆永祥以公司股东身份形成股东大会决议，决议内容：根据区、镇有关企业转制的工作要求，并经1999年9月1日全体股东会议决定，将物资公司原所属村委会55万元作为投入占55%的股份，因天杭大酒店的扩建，将其房屋全部拆除，村所在的股份也随之消失。所以原所属村55%的股份以零资产的方式转让给余小玲，原股东双方当时在注册资金100万元因故未到位，在此之前的债权债务也应由余小玲和原投资人共同承担。同年9月10日，原村委会与受让方余小玲又签订转让协议一份，约定根据镇、区有关企业转制的工作要求，原属村委会在杭州杭天物资有限公司55%的股份，因天杭大酒店的扩建，将其作为股份投入的房屋全部拆除，村所占的股份也随之消失。现将55%的股份以零资产方式转让给余小玲，在此前的债权、债务也应由余小玲和原投资人共同承担。
审理期间，本院根据二被告的申请依法委托浙江省高级人民法院对笕政(1999)24号批复、村委会请示报告的落款时间的真实性进行鉴定，浙江省高级人民法院答复对此无法进行检验、鉴定。
证明上述事实的证据有：1.物资公司章程证明公司股东情况；2.笕政(1999)61号文件、江政发(1999)39号批复证明村委会撤村建居的事实；3.股东大会决议、股权转让协议证明原村委会与陆永祥、余小玲形成和签订股东大会决议和股权转让协议的事实；4.笕政(1999)24号批复、村委会请示报告证明村委会依法撤销后，原村委会资产由实业公司负责经营管理；5.当事人陈述。上述证据经庭审质证除物资公司对笕政(1999)24号批复、村委会请示报告申请鉴定外其余双方对真实性均无异议，本院认为上述证据与本案事实相关并与双方当事人陈述一致，本院予以确认。
对双方提供的其他证据与原告诉讼请求和本院认定的事实无关，本院不予采用。
本院认为，《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，村民委员会的撤销由所在乡镇政府提出，区政府批准，故村委会的撤销，符合法律规定，撤销后即不享有从事民事活动的权利能力和行为能力。据此，原村委会与物资公司形成的股东大会决议和余小玲签订的股权转让协议均无效。原村委会撤销，新的股份经济合作社未依法登记成立之前，原村委会资产由实业公司负责经营管理，并未损害原村委会债权、债务人的合法权利，故实业公司代表原村委会起诉并作为本案原告主张权利并无不当。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一项第一款、第七十一条之规定，判决如下：
一、1999年9月1日杭州杭天物资有限公司的股东大会决议无效。
二、1999年9月10日杭州市笕桥镇闸弄口村村民委员会与余小玲签订的转让协议无效。
案件受理费人民币10510元，由杭州杭天物资有限公司、余小玲承担，审计费人民币20000元，由杭州天杭实业公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判长沈慧文审判员何勇代理审判员叶文军2001年8月17日代书记员娄移华法律链接股东
根据《公司法》的规定，在有限责任公司中，认缴公司出资的公司发起人或受让公司出资的受让人为公司股东；在股份有限公司中，持有公司股份者为公司股东。公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。股东会决议
股东会决议为公司股东根据《公司法》及公司章程关于股东会的规定，依据一定的议事方式和表决程序而召集召开会议，就股东会职权范围内的公司事宜进行讨论并作出的决议。股权转让
股权转让又称出资转让，是公司股东依法将自己的股东权益转让给他人，使他人取得该股权的民事法律行为。我国公司法规定，有限公司的股东可以相互转让其全部出资或部分出资；股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让；经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东享有优先购买权。
12.2001年9月18日,法院判决包振华享有浙江汽配二场50%的投资权益
浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书
(2000)杭经初字第311号
原告：包振华，男，1964年9月11日生，住所地：杭州市江干区闸弄口村4组25号。
委托代理人郑筱荷，浙江人地律师事务所律师；
委托代理人陈曙华，浙江信安律师事务所律师。
被告：浙江汽配二场，住所地：杭州市艮山西路230号。代表人陆永祥，负责人。
委托代理人杨兴华、陈生有，浙江九曜律师事务所律师。
第三人：杭州杭天物资有限公司，住所地：杭州市艮山西路216号。
法定代表人陆永祥，董事长。
委托代理人杨兴华、陈生有，浙江九曜律师事务所律师。第三人：杭州丝绸机械厂，住所地：杭州市艮山西路230号。法定代表人倪依群，厂长。
原告包振华为与被告浙江汽配二场、第三人杭州杭天物资有限公司(以下简称杭天公司)、杭州丝绸机械厂(以下简称机械厂)确权纠纷一案，于2000年6月14日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2001年3月15日、6月14日公开开庭进行了审理，原告包振华委托代理人郑筱荷、陈曙华，被告浙江汽配二场、第三人杭天公司委托代理人杨兴华、陈生有到庭参加诉讼。第三人杭州丝绸机械厂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告包振华诉称：1996年5月6日，我与杭州天杭实业总公司(以下简称实业公司)签订合同借款人民币100万元，用作与杭天公司合资开办浙江汽配二场(原名浙江汽配城二分场)，因当时浙江汽配二场尚未设立资金账户，投资款100万元汇入杭天公司账户。按我与杭天公司的约定，杭天公司出资人民币70万元，双方各占浙江汽配二场50%的股份。鉴于当时国家就个人能否开办市场的规定不明确，为尽快顺利领取浙江汽配二场的市场登记证，故将我的投资主体身份隐去，把实质是租赁关系的机械厂虚构成开办单位，申报领取了市场登记证。浙江汽配二场从1996年6月1日开始营业至今，目前市场资产已达约人民币2000万元。经营中，由于股东之间的矛盾，我被剥夺财务审批权，浙江汽配二场也不按规定向我支付红利。2000年4月15日，浙江汽配二场公告全体经营户，宣称我不再是该单位的员工。我的股东地位及权利已无保障。请求判令浙江汽配二场支付红利90万元；确认我在浙江汽配二场的投资权益，价值约1000万元。庭审中，原告包振华申请变更诉讼请求为判令确认其享有浙江汽配二场50%的投资权益。
原告包振华向本院提出以下证据：1.1996年5月6日实业公司与包振华签订的合同1份；2.实业公司证明1份；3.杭州市笕桥镇闸弄口村村民委员会证明1份；4.原告律师对陆成玉所作调查笔录1份；5.原告律师对胡宝祥所作调查笔录1份；6.原告律师对朱掌胜所作调查笔录1份；7.浙江汽配城二分场浙汽二市字(96)01号文件1份；8.中国人民建设银行转账支票4份；9.机械厂与杭天公司签订的租赁合同2份；10.杭州市笕桥镇人民政府笕政企(1996)49号文件1份；11.杭州浙江汽配城、杭州市笕桥镇闸弄口村村民委员会“关于开办浙江汽配城二分场的报告”1份；12.浙江汽配城二分场、杭州高宝音响有限公司“关于借款协议”1份；13.杭州高宝音响有限公司1996年8月25日收款收据1份；14.标明日期1996年8月6日中国建设银行转账支票1份；15.杭州浙江汽配城二分场“1996年6月1日～9月30日朱掌胜做出纳时营业房款收入情况”1份；16.原告律师对高剑峥所作调查笔录2份；17.原告律师对倪贵福所作调查笔录1份；18.浙江汽配二场财务报表12页；19.1996年12月25日中国建设银行转账支票1份；20.浙江汽配二场“告全体经营户书”。
被告浙江汽配二场、第三人杭天公司辩称：浙江汽配二场系杭天公司与机械厂共同开办；包振华所称的投资事实属虚构，包振华与杭天公司从无关于举办市场的约定；杭天公司收到约100万元是实业公司借给杭州高宝音响有限公司的款项。请求判令驳回包振华的诉讼请求。
被告浙江汽配二场、第三人杭天公司向本院提出以下证据：1.浙江汽配城二分场与杭州高宝音响有限公司《关于借款的协议》1份；2.1996年8月17日杭州高宝音响有限公司“借款协议”1份；3.2000年7月19日中国农业银行杭州市城东支行机场路分理处补制回单证明1份；4.中国人民银行建设银行转账支票存根3份；5.杭州高宝音响有限公司1996年8月25日收款收据1份；6.中国建设银行1997年2月6日进账单1份；7.中国建设银行1997年1月21日转账支票存根1份；8.浙江省中国青年旅行社旅游发票1份；9.中国建设银行1997年4月21日进账单1份；10.中国建设银行1997年4月21日现金支票存根1份；11.中国建设银行1997年4月29日转账支票存根1份；12.杭州市笕桥镇闸弄口村1997年3月31日收款收据1份；13.中国建设银行1997年7月24日进账单1份；14.1998年8月28日统一收据1份；15.1999年12月30日支票存根1份；16.1999年8月4日收款收据1份；17.1999年12月30日借条1份；18.财务记账凭证1份；19.被告律师对俞玉妹所作调查笔录1份；20.浙江汽配二场支票领用记录4页；2l.杭天公司章程1份。
审理过程中，包振华向本院提出证据保全的申请，本院作出(2000)杭经初字第311－1号证据保全的民事裁定，并从浙江汽配二场提取了1996—1999年现金账、总分类账、明细账、银行账共16本及原始传票4份。
庭审中，证人倪贵福、高剑峥、朱掌胜、胡宝祥、俞玉妹、阮锡根到庭作证。
上述证据经庭审质证，本院确认：(一)原告包振华递交的证据2、7、8、10—15、18、20，被告浙江汽配二场、第三人杭天公司无异议；被告浙江汽配二场、第三人杭天公司递交的证据1～7、9～17，原告包振华无异议，本院确认上述证据对本案具有证明效力。(二)原告包振华递交的证据1，即实业公司与包振华签订的合同，被告浙江汽配二场、第三人杭天公司认为与本案无关，因该合同内容涉及有关包振华向汽车配件市场投资的陈述，故与本案具有关联性，对本案具有证明效力。(三)原告包振华递交的证据3，即杭州市笕桥镇闸弄口村村民委员会证明，被告浙江汽配二场、第三人杭天公司认为该证据内容不真实。本院认为杭州市笕桥镇闸弄口村村民委员会并非市场设立的登记机关，亦非浙江汽配二场的主管部门，故其对浙江配二场投资情况的说明不具客观性，本院确认该证据对本案不具有证明效力。(四)原告包振华递交的证据4，即被告律师对陆成玉所作调查笔录。被告浙江汽配二场、第三人杭天公司认为陆成玉的陈述未讲清是何市场，因该笔录对陆成玉的询问系针对浙江汽配二场，陆成玉的陈述亦是针对浙江汽配二场，故该调查笔录对本案具有证明效力。(五)原告包振华递交的证据9，即机械厂与杭天公司签订的租赁合同，被告浙江汽配二场、第三人杭天公司认为与本案无关，因机械厂与杭天公司间是租赁关系还是合作投资关系亦是本案争议的焦点之一，故该证据与本案具有关联性，对本案具有证明效力。(六)原告包振华递交的证据19，即1996年12月25日中国建设银行转账支票，被告浙江汽配二场、第三人杭天公司认为与本案无关。因该转账支票系表明浙江汽配二场汇付某房地产公司的款项，与本案不具关联性，对本案不具证明效力。(七)被告浙江汽配二场、第三人杭天公司递交的证据18，即记账凭证4份，原告包振华对真实性持有异议。本院认为，该记账凭证系浙江汽配二场内部单方制作，不具客观性，对本案不具证明效力。(八)被告浙江汽配二场、第三人杭天公司递交的证据8、20，即浙江省中国青年旅行社旅游发票、浙江汽配二场支票领用记录，原告包振华持有异议。经查，上述证据均有“包振华”字样签名，对该签名原告未持异议，但上述款项的支出，与本案不具关联性，对本案不具证明效力。(九)被告浙江汽配二场、第三人杭天公司递交的证据21，即杭天公司章程，原告包振华认为与本案无关。本院认为该异议成立。(十)原告律师对胡宝祥、朱掌胜所作调查笔录及胡宝祥、朱掌胜在庭审中的陈述，因胡宝祥、朱掌胜均系浙江汽配二场辞退人员，其证言对本案不具证明效力。(十一)被告浙江汽配二场、第三人杭天公司律师对俞玉妹所作调查笔录及俞玉妹在庭审中的陈述，因俞玉妹系被告浙江汽配二场在职会计，故其证言对本案不具证明效力。(十二)原告律师对倪贵福、高剑峥所作调查笔录及倪贵福、高剑峙在庭审中的陈述，能与其它有效证据相印证，且与本案具有关联性，本院确认其对本案具有证明效力。(十三)本院从浙江汽配二场提取的财务账册，因系浙江汽配二场单方制作，故对双方当事人无异议部分予以确认。
根据上述有效证据，本院查明下列事实：
(一)1996年5月1日，机械厂(出租方)与杭天公司(承租方)签订租赁合同1份，约定租赁地域为机械厂厂区中央大道中心线西侧房屋(含土地)；租赁用途为杭天公司综合经营；租赁期限为10年，从1996年7月1日起至2006年6月30日止；租金第一年为110万元，第二年起每年增加5万元，从2002年7月1日起年租金为145万元，以后每年递增10万元，最后一年为175万元整。租赁合同还对其它事项作了约定。1997年8月1日，机械厂(出租方)与杭天公司(承租方)签订租赁协议1份，约定杭天公司向机械厂租赁厂房及仓库，开办汽车配件市场，租赁区域为机械厂厂区大道中心线东侧的生产车间、仓库及场地；租赁用途为对租区内的房屋翻建改造为汽配市场经营用房；租期从1997年12月1日起到2006年11月30日止；(租金)总金额为第一年110万元，以后每年递增5万元。
(二)1996年6月8日，杭州浙江汽配城、杭州市笕桥镇闸弄口村村民委员会向杭州市笕桥镇人民政府提出开办浙江汽配城二分场的报告，该报告载明：……经村党支部、村委会研究决定，征得浙江汽配城支持，借用杭州丝绸机械修理厂的厂房，开办浙江汽配城第二分场，分场地址艮山西路230号，市场负责人陆永祥、包振华，分场建筑面积8000平方米，改建总投资600万元，经营范围各种汽车零配件，分场隶属总场业务指导。1996年6月11日，杭州市笕桥镇人民政府向杭州市江干区人民政府提出报告，要求开办浙江汽配城二分场。
(三)1996年5月6日，实业公司(甲方)与包振华(乙方)签订合同1份，约定乙方承租市丝绸机械修配厂厂房场地一处约5000平方米，用作开设汽车配件市场，租赁期从1996年5月1日起至2006年4月30日止(详见杭天公司陆永祥与市丝绸机械修配厂签署合同)；乙方由于资金困难，要求甲方投资人民币100万元整，甲方同意向乙方投资人民币100万元整。具体条款为：一、甲方在1996年5月5日投给乙方资金100万元整，作为乙方开设市场投入之用，不准挪作它用；二、甲方考虑到乙方前期需作准备，甲方投给乙方100万元资金的期限，从1996年8月1日起至2006年6月30日；三、乙方还本返利时间如下：1997年2月还本返利10万元、1998年2月还本返利10万元、1999年2月还本返利20万元、2000年2月返利30万元、2001年2月返利30万元、2002年2月返利22万元、2003午2月返利24万元，2004年2月返利26万元、2005年2月返利28万元、2006年2月还本返利30万元，本利合计共还给甲方230万元整……六、乙方对厂方的投入款100万元，应负全部经济责任和法律责任。协议后，经包振华指定，实业公司分别于1996年5月9日、22日、29日、6月11日、7月12日，共将人民币100万元以转账支票形式汇入杭天公司银行账户。转账支票用途均注明投资款。
(四)1996年7月29日，浙江省工商行政管理局核发浙工商市字第3300002037号市场登记证，载明；市场名称浙江汽配城二分场，市场地址杭州市艮山西路330－1号，主办单位杭天公司、机械厂，上市商品范围汽车配件、机电产品，商品交易方式批零兼营(以批发为主)。1997年5月20日，浙江汽配城二分场更名为浙江汽配二场。
(五)开办浙江汽配城二分场资金投入情况，浙江汽配二场财务账册记载为：陆永祥现金投入85000元、杭天公司陆永祥投入1600000元。浙江汽配城二分场1996年12月财务报表应付款栏注明包振华投资款100万元。自浙江汽配城二分场设立时起，包振华享有浙江汽配二场财务审批权。2000年4月15日，浙江汽配二场向市场全体经营户发布“告全体经营户书”称，包振华已不再是浙江汽配二场员工。
(六)1996年7月15日，浙江汽配城二分场(甲方)与杭州高宝音响有限公司(乙方)签订“关于借款协议”1份，约定甲方借给乙方人民币100万元。同年8月25日，杭州高宝音响有限公司向浙江汽配城二分场出具收到100万元的收据1份。
本院认为，1.(1)机械厂虽被工商行政管理部门登记为浙江汽配二场开办单位之一，但实际机械厂与杭天公司所签订的是场地租赁协议，依照该租赁协议，机械厂与杭天公司建立的是场地租赁法律关系，且机械厂并未向浙江汽配二场投入资金，亦未参加共同经营，故机械厂是浙江汽配二场所使用场地的出租者而非开办单位。(2)包振华融资100万元汇入杭天公司，系用于投资举办浙江汽配城二分场，且包振华享有浙江汽配二场财务管理权，表明其与杭天公司共同参与浙江汽配二场的经营管理，故包振华与杭天公司间构成联营法律关系，符合合伙型联营的法律特征。包振华是浙江汽配二场的实际开办者之一。故浙江汽配二场虽在工商行政管理部门登记的开办单位为杭天公司、机械厂，但其实际投资人应为杭天公司、包振华。2.包振华汇入杭天公司人民币100万元后，杭天公司以杭天公司名义及杭天公司法定代表人陆永祥名义，共汇入浙江汽配城二分场1685000元，用于开办浙江汽配城二分场，故包振华就其投资的100万元，主张对浙江汽配二场享有50%的投资权益，符合商业惯例，该诉讼请求本院予以支持。3.被告浙江汽配二场、杭天公司抗辩认为浙江汽配二场系杭天公司与机械厂共同举办；包振华与杭天公司从无关于举办市场的约定，包振华投资事实虚构；杭天公司收到100万元是实业公司借给杭州高宝音响有限公司的款项。本院认为：(1)机械厂并非浙江汽配二场的开办者，而是场地出租者，理由此前已作分析，不再重复。(2)包振华融资100万元的过程、汇入杭天公司100万元支票载明的用途及浙江汽配二场财务账册的记载，均表明包振华投入的该100万元系投资于浙江汽配二场。虽包振华与杭天公司未签订书面契约，但包振华投资及参与共同经营管理浙江汽配二场的事实，表明包振华与杭天公司已实际构建了合伙型联营的法律关系。(3)杭州高宝音响有限公司所借的100万元，契约一方是浙江汽配二场，并无证据表明系实业公司出借款项。故浙江汽配二场、杭天公司上述抗辩理由，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条之规定，判决如下：
确认包振华享有浙江汽配二场50%的投资权益。
案件受理费64510元，由杭州杭天物资有限公司、杭州丝绸机械厂各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本3份，上诉于浙江省高级人民法院。
审判长胡少丁审判员洪悦琴代理审判员毛志军2001年9月18日代书记员骆芳华法律链接联营
联营为企业之间、企事业或其他经济组织之间为完成一定的经济目的，根据法律的规定并通过协议约定来确定联营双方的权利义务。联营组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件并经工商行政机关登记的为法人型联营；不具备法人条件，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任，互负连带责任的为合伙型联营；联营各方按照合同的约定各自独立经营，各自承担连带责任的为协作型联营。法人型联营和合伙型联营应办理注册登记始得开展经营活动。诉讼第三人
在业以进行的诉讼中，对于当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权或虽无独立请求权，但案件审理的结果同他有法律上的利害关系，可以参加诉讼或由法院通知参加诉讼；法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。变更诉讼请求
原告于起诉后，增加、变更诉讼请求的，谓之变更诉讼请求。因原告的诉讼请求为法院审理案件的范围，且为被告进行抗辩的目标；诉讼请求的变更，易使诉讼程序延滞和法律关系复杂化，于被告的抗辩亦不便，故举证规则规定，诉讼请求的变更，应在举证期限届满前提出。
13.上诉
针对杭州市江干区人民法院(2001)江经初字第91号判决书，余小玲和杭州杭天物资有限公司不服，分别向杭州市中级人民法院提起了上诉。
余小玲上诉称：在1999年6月8日撤村建居后，闸弄口村仍以村委会的名义对外行使职权且其与村委会签订转让协议经过了笕桥镇人民政府的批准；在股权转让后，其按照《转让协议》和法律法规的要求，履行了出资的义务，并办理了股东变更的工商登记注册手续，取得了股东资格，应受到法律的保护；被上诉人非杭州杭天物资有限公司的股东，不是本案的适格原告。
杭州杭天物资有限公司上诉称：一审判决认定事实不清，法律依据不充分；公司的股东为闸弄口村村委会和陆永祥，股东作出决议和股权转让协议自然具有法律效力；闸弄口村撤销后，直至本案审理期间，村委会一直在行使职权，笕桥镇政府和江干区工商分局也认可，并批复同意了本案的股权转让；原告不具有诉讼主体资格，闸弄口村撤销后，应由全体村民决定谁来行使集体资产的管理权，而不是由镇政府来决定，且镇政府的(1999)24号批复很明显是事后伪造的。要求撤销一审判决，依法改判。
14.上诉
针对杭州市中级人民法院(2000)杭经初字第311号判决书，杭州杭天物资有限公司、杭州丝绸机械厂、浙江汽配二场均不服，分别向浙江省高级人民法院提起了上诉。
汽配二场上诉称：一、原判认定事实错误。1.杭天公司与机械厂间是联营关系，机械厂是汽配二场开办单位之一。杭州市西湖区人民法院(2000)杭西行初字第9号行政判决书认定汽配二场的开办单位是杭天公司、机械厂；浙江省工商行政管理局核发的市场登记证，证明杭天公司、机械厂是汽配二场的主办单位。包振华不具备开办市场的主体资格。原判采信证据错误，原判认定事实的主要证据是汽配二场投资方以外的第三人倪贵福的证言，但倪贵福与包振华有利害关系，对其出具的书证和证言予以认定不当；包振华在一审时提供的证据18，即汽配二场财务报表12页，是倪贵福、包振华指使所作，该报表不能作为证据使用。原判适用法律错误。
杭天公司上诉称：原判认定事实不清。杭天公司与包振华之间无任何投资协议，在包振华无投资的情况下，认定包振华对汽配二场享有50%的投资权益违背客观事实。倪贵福与本案有重大的利害关系，其证词不能作为本案的定案依据。原判适用法律不当。
机械厂上诉称：杭州市西湖区人民法院生效的行政判决书认定，机械厂是与杭天公司联营开办汽配二场。浙江省工商行政管理局核发的市场登记证也证明机械厂、杭天公司是汽配二场的主办单位。机械厂从未与包振华协议过联营开办市场的事宜。原判采信证据不当。原判案件受理费的负担不当。法律链接上诉
上诉指当事人不服地方人民法院的第一审判决或裁定，依据法定程序向上级法院声明不服，并请求撤销或变更该判决裁定的行为。上级法院据以开始进行第二审程序，对案件的事实认定及法律适用全面审查后作出维持或改判的终审判决。我国民事诉讼实行二审终审制，上诉为当事人对一审错误判决进行司法救济的途径，也是保障司法公正的制度设计。
15.杭州市中院维持原判,驳回上诉
浙江省杭州市中级人民法院
民事判决书
(2001)杭经终字第728号
上诉人(原审被告)杭州杭天物资有限公司，住所地杭州市江干区艮山西路216号。
法定代表人陆永祥，该公司总经理。
委托代理人(一般代理)杨兴华，浙江九耀律师事务所律师。
委托代理人(一般代理)沈志坤，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人(原审被告)余小玲，女，1964年12月17日出生，汉族。住杭州市江干区闸弄口居委会新苑5－2－401，402室。杭州自行车总厂工人。
委托代理人(一般代理)杨兴华，浙江九曜律师事务所律师。
委托代理人(一般代理)沈志坤，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)杭州天杭实业总公司，住所地：杭州市江干区艮山西路216号。
法定代表人倪贵福，该公司董事长。
委托代理人(特别授权)戴梦华，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人(特别授权)张恩弟，浙江五星国泰律师事务所律师。
杭州杭天物资有限公司(下称杭天公司)、余小玲因公司决议侵害股东权益纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院(2001)江经初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2001年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2001年11月20日公开开庭进行了审理。杭州天杭实业总公司(下称实业公司)的委托代理人戴梦华、张恩弟，杭天公司的法定代表人陆永祥及其和余小玲的共同委托代理人杨兴华、沈志坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，杭天公司系1996年4月登记成立，股东为原杭州市笕桥镇闸弄口村村民委员会(下称闸弄口村委会)及杭天公司法定代表人陆永祥。闸弄口村委会以坐落在杭州市艮山西路216号东至闸弄口新村西至杭州丝绸机械厂，南至艮山西路北至天杭大酒店100平方米二层楼房折价55万元作为实物投资，陆永祥实际投入资金5万元。闸弄口村委会投入的房屋没有房屋产权证，也未办理产权变更手续。1997年6月该房屋因天杭大酒店扩建被拆除。
1996年7月，杭天公司、杭州丝绸机械厂作为开办者，经浙江省工商行政管理局批准成立浙江汽配二分场，至1999年9月闸弄口村与余小玲签订转让协议时，已实现账面利润161.20万元。
1999年5月，杭州市江干区笕桥镇人民政府向杭州市江干区人民政府提出撤销闸弄口村委会建制，同年5月27日杭州市江干区人民政府同意撤销闸弄口村委会。之前1999年2月杭州市江干区笕桥镇人民政府根据闸弄口村委会的申请同意撤村建居后属闸弄口村委会的资产由实业公司负责经理，债权债务由实业公司承担。
1999年9月1日原闸弄口村委会与陆永祥以公司股东身份形成股东大会决议，决议内容：根据区、镇有关企业转制的工作要求，并经1999年9月1日全体股东会议决定，将杭天公司原所属闸弄口村委会55万元作为投入占55%股份，因天杭大酒店的扩建，将其房屋全部拆除，村所在的股份也随之消失。所以原村所属55%的股份以零资产的方式转让给余小玲，原股东双方当时注册资金100万元因故未到位，在此之前的债权债务也应由余小玲与原投资人共同承担。同年9月10日，原闸弄口村委会与受让方余小玲又签订转让协议一份，约定根据镇、区有关企业转制的工作要求，原属闸弄口村委会在杭天公司55%的股份，因天杭大酒店的扩建，将其作为股份投入的房屋全部拆除，村所占的股份也随之消失。现将55%的股份以零资产方式转让给余小玲，在此前的债权债务也应由余小玲与原投资人共同承担。
原审法院根据杭天公司和余小玲的申请，依法委托浙江省高级人民法院对1999年2月闸弄口村委会的请示报告和笕政(1999)24号批复的落款时间的真实性进行鉴定，浙江省高级人民法院答复对此无法进行检验、鉴定。
原审判决认定本案事实的证据为，1.杭天公司章程证明股东情况。2.笕政(1999)61号文件、江政发(1999)39号批复证明闸弄口村委会撤村建居的事实。3.股东大会决议、股权转让协认证明原闸弄口村委会与陆永祥、余小玲形成和签订股东大会决议和股权转让协议的事实。4.笕政(1999)24号批复、闸弄口村委会请示报告证明闸弄口村委会依法撤销后，原闸弄口村委会资产由实业公司负责经营管理。5.当事人陈述。
原审判决认为，《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，村民委员会的撤销由所在乡镇政府提出，区政府批准，故闸弄口村的撤销符合法律规定，撤销后即不享有从事民事活动的能力。据此，原闸弄口村委会与杭天公司形成的股东大会决议和余小玲签订的股权转让协议均无效。按照中共杭州市委办公厅(1998)126号、杭州市人民政府办公厅(1999)8号文件，有关原村集体资产、集体积累仍属原村集体经济组织的全体成员所有和享用，原村集体经济组织要继续深化产权制度改革，实行股份合作制或股份制改造，改制后的集体经济组织可称为“股份经济合作社”精神，应成立闸弄口股份经济合作社。但在原闸弄口村委会撤销，新的股份经济合作社未依法成立之前，原闸弄口村委会决定，并经笕桥镇政府批准在撤销时有关原闸弄口村资产由实业公司负责经营管理，该决定并未损害原闸弄口村委会债权、债务人的合法权利，故其代表原闸弄口村委会起诉作为本案原告主张权利并无不当。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第一项、第七十一条之规定，判决：
一、1999年9月1日杭天公司的股东大会决议无效。
二、1999年9月10日闸弄口村委会与余小玲签订的转让协议无效。
案件受理费人民币10510元，由杭天公司、余小玲承担。审计费人民币20000元，由实业公司承担。
宣判后，杭天公司与余小玲不服，向本院提出上诉。
杭天公司上诉认为，1.一审法院判决书以“闸弄口村委会的撤销，符合法律规定，撤销后即不享有从事民事活动的权利能力和行为能力”为由，得出“原闸弄口村委会与物资公司形成的股东大会决议和余小玲签订的股权转让协议均无效”的结论，是完全违背客观事实的。事实上，尽管实业公司宣称闸弄口村已于1999年6月8日开始撤村建居，但作为杭天公司的股东闸弄口村委会并未将这一事实告知另一股东陆永祥，更未告知善意第三人余小玲；且从1999年6月8日闸弄口村撤村建居直到2001年3月，闸弄口村委会仍在对外行使职权，并且得到了闸弄口村所在地的人民政府——笕桥镇政府及江干区工商分局的认可。在这种情况下，作为杭天公司的另一股东陆永祥及善意第三人余小玲来说，有充分理由相信闸弄口村委会仍然具有民事权利能力和民事行为能力。因此《股东大会决议》及《转让协议》并不因闸弄口村撤村建居而无效。2.一审法院认定“原闸弄口村委会撤销，新的股份经济合作社未依法登记成立之前，原闸弄口村委会资产由实业公司负责经营管理，并未损害原闸弄口村委会的债权债务人的合法权利，故实业公司代表原闸弄口村委会起诉并作为本案原告主张权利并无不当。”这完全是任意曲解法律。闸弄口村被撤销后，由谁来行使集体资产的所有权，必须由集体资产的所有者——即原闸弄口村全体村民来决定，而不应当由笕桥镇政府来决定。因此，实业公司自认具有诉权的惟一依据——笕桥镇政府笕政(1999)24号《关于闸弄口村集体资产由杭州天杭实业总公司负责经营管理的批复》是无效的。实业公司不能以这一无效的文件作为其取得诉讼主体资格的法律依据。3.一审判决严重违反诉讼程序。一审判决所认定的证据4——闸弄口村委会的报告只有复印件而没有原件，且我们对该证据的真实性提出了异议。一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重违反诉讼程序。请求撤销原判，依法改判。
余小玲上诉认为，1.一审判决认定事实错误。闸弄村委会在撤村建居后仍然对外行使职权，并且得到了所在地政府的认可。在余小玲与闸弄口村委会签订《转让协议》时，闸弄口村委会并没有将撤村建居的事实告知余小玲。股东变更行为亦得到了镇政府的认可。因此，余小玲完全有理由相信闸弄口村委会仍然具有民事权利能力和民事行为能力。2.一审法院作出撤销《转让协议》的判决，与法相悖。余小玲作为股权受让人，已经按照《转让协议》和工商法规要求尽了出资义务。实业公司非杭天公司的股东，无本案原告的主体资格。3.一审判决严重违反诉讼程序。一审判决所认定的证据4——闸弄口村委会的报告只有复印件而没原件，且我们对该证据的真实性提出了异议。一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重违反诉讼程序。请求撤销原判，依法改判。
实业公司答辩称，1.杭天公司认为“一审法院认定闸弄口村委会的撤销，符合法律规定，撤销后即不享有从事民事活动的权利能力和行为能力是违背客观事实”这一上诉理由不能成立。村的建制已经撤销，这是客观存在的事实。一审判决根据这一客观事实作出的认定，完全符合法律的规定。2.杭天公司认为“一审法院认定原闸弄口村委会撤销，新的股份经济合作社未依法登记成立之前，原闸弄口村委资产由实业公司负责经营管理，并未损害原闸弄口村委会债权债务人的合法权利，故实业公司代表原闸弄口村委会起诉并作为本案原告主张权利并无不当，这完全是任意曲解律”这一观点是错误的。实业公司是一家全村资产的管理性组织，本身在客观上行使着村经济的管理职能。在撤村建居这一过渡时期根据闸弄口村委会的要求，在不损害集体经济的前提下，由实业公司行使权利，承担义务，是符合《村民委员会组织法》等有关法律法规规定的。至于笕桥镇人民政府作为其行政管理部门对闸弄口村委会的资产进行监督和行政管理，是政府的职能之一，也是社会资产保障的政府义务。3.杭天公司认为一审判决严重违反诉讼程序，这一夸大其词的论断是对我国民事审判制度的误解。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条第4项：无法与原件、原物核对的复印件、复制件不能单独作为认定事实的依据。而本案中闸弄口村委会的报告仅仅是整个证据链中的一个情况，并不是用这一证据单独进行证明。况且这一请示报告也一直在有关部门的档案室内，并有其他证据相互印证。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，杭天公司与余小玲提交了一份杭州市江干区人民法院(2001)江行初字第3号行政判决书，认为该份判决书中已认定闸弄口股份经济合作社已于2001年7月25日成立，在一审判决下达之前，实业公司已经丧失了本案的诉讼主体资格。实业公司对该份行政判决书的真实性无异议，但认为该份行政判决书尚未生效，且股份合作社的成立必须经过有关部门的登记，因此，杭天公司及余小玲提出的结论违反我国法律规定。实业公司在二审庭审中补充提交了闸弄口村于1999年2月1日给笕桥镇人民政府的报告原件。对此，杭天公司及余小玲认为，对该报告的真实性无法表示意见；但从该份报告的内容可以看出，镇政府对该报告的批复已经超过了该报告所请求的事项。
经审理，本院所认定的事实与原判决所认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第(二)项之规定，镇人民政府行使下列职权“……管理本行政区域内的经济、教育、科学……等行政工作”。当镇下属的村建制被撤销后，在原村集体经济的经营管理权不十分明确的情况下，由笕桥镇政府决定将原由村的行政行为所形成的经济关系划归实业公司经营管理，不违反法律规定。根据中共杭州市委办公厅文件市委办(1998)126号《关于在市区开展撤村建居改革试点工作的意见》附件二《关于在市区开展撤村建居改革试点工作中有关集体资产处理的实施办法》第六条的规定，“依据有关法律法规和政企分开的原则，行政村建制撤销后，原社区性质的村集体经济组织(经济合作社、实业总公司或集团等)依然存在，其集体性质不变，但须参照股份合作制模式深化产权制度改革，继续发挥集体经济组织各项功能，依法行使原社区集体资产的所有权和经营管理权。”按此规定应建立的经济股份合作社尚未正式设立，因此，实业公司作为本案原告的诉讼主体是适格的。撤村建居是杭州市政府的行为，因为这关系到相关地区千家万户的利益，在此过程中曾进行过大张旗鼓的宣传，相关政府亦作了很多准备和动员工作。撤村后，建居时，专门召开了居民代表大会，选举居民委员会。杭天公司的法定代表人陆永祥与其妻余小玲作为闸弄口村的长住居民，对撤村建居应是知晓的。而杭天公司和余小玲在明知闸弄口村的行政建制已被撤销的情况下，仍然与一个已经没有民事权利能力和民事行为能力的主体建立民事关系，该民事关系是无效的。即建立民事法律关系的主体不适格，不符合《民法通则》的有关规定，对此双方均有责任。在村的建制被撤销后，虽然有人仍以闸弄口村委会的名义对外行事，但不能认定该行为是合法的。目前尚无足够的证据证明闸弄口村委会的投资没有到位。即使投资没有到位，亦不影响闸弄口村委会享有的股东权利和承担股东义务。杭天公司和余小玲主张《股东大会决议》及《转让协议》的有效性，亦应在闸弄口村委会享有股东权利的前提下被确认。综上，杭天公司和余小玲的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(－)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10510元，由杭州杭天物资有限公司与余小玲各负担5255元。
本判决为终审判决。
审判长张政审判员张庆元代理审判员胡宇2001年12月26日书记员陈淑蓉
16.浙江省高院改判包振华享有浙江汽配二场三分之一的投资权益
浙江省高级人民法院
民事判决书
(2001)浙经一终字第361号
上诉人(原审被告)：浙江汽配二场，住所地：杭州市艮山西路230号。
诉讼代表人陆永祥，该场负责人。
委托代理人(特别授权代理)黄东，北京市国方律师事务所律师；
委托代理人(特别授权代理)费维琦，北京市国方律师事务所律师助理。
上诉人(原审第三人)：杭州杭天物资有限公司，住所地：杭州市江干区艮山西路216号。
法定代表人陆永祥，该公司总经理。
委托代理人(特别授权代理)杨兴华，浙江九曜律师事务所律师；
委托代理人(特别授权代理)何江良，浙江九翟律师事务所律师；
上诉人(原审第三人)杭州丝绸机械厂，住所地杭州市江干区艮山路9号。
法定代表人倪依群，该厂厂长。
委托代理人(特别授权代理)杨兴华，浙江九曜律师事务所律师；
委托代理人(特别授权代理)何江良，浙江九曜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：包振华，男，1964年9月11日生，住杭州市江干区闸弄口村4组25号。
委托代理人(特别授权代理)郑筱荷，浙江人地律师事务所律师；
委托代理人(特别授权代理)章靖忠，浙江天册律师事务所律师。
上诉人浙江汽配二场(下称汽配二场)、上诉人杭州杭天物资有限公司(下称杭天公司)、上诉人杭州丝绸机械厂(下称机械厂)因确权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院(2000)杭经初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2001年10月25日受理后，依法组成合议庭，于2001年11月20日公开开庭进行了审理，庭审中因汽配二场、杭天公司变更上诉请求及理由，被上诉人包振华向合议庭提出15天答辩期的申请，合议庭经评议同意其申请，并于2001年12月7日第二次公开审理，上诉人汽配二场诉讼代表人陆永祥及委托代理人黄东、费维琦，上诉人杭天公司法定代表人陆永祥及委托代理人杨兴华、何江良，上诉人机械厂委托代理人杨兴华、何江良，被上诉人包振华及委托代理人郑筱荷、章靖忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1996年5月1日，机械厂(出租方)与杭天公司(承租方)签订租赁合同一份，约定租赁地域为机械厂厂区中央大道中心线西侧房屋(含土地)；租赁用途为杭天公司综合经营；租赁期限为十年，从1996年7月1日起至2006年6月30日止；租金第一年为110万元，第二年起每年增加5万元，从2002年7月1日起年租金为145万元，以后每年递增10万元，最后一年为175万元整。租赁合同还对其它事项作了约定。1997年8月1日，机械厂(出租方)与杭天公司(承租方)签订租赁协议一份，约定杭天公司向机械厂租赁厂房及仓库，开办汽车配件市场，租赁区域为机械厂厂区大道中心线东侧的生产车间、仓库及场地；租赁用途为对租区内的房屋翻建改造为汽配市场经营用房；租期从1997年12月1日起到2006年11月30日止；(租金)总金额为第一年110万元，以后每年递增5万元。1996年6月8日，杭州浙江汽配城、杭州市笕桥镇闸弄口村村民委员会向杭州市笕桥镇人民政府提出开办浙江汽配城二分场的报告，该报告载明：……经村党支部、村委会研究决定，征得浙江汽配城支持，借用杭州丝绸机械修理厂的厂房，开办浙江汽配城第二分场，分场地址艮山西路230号，市场负责人陆永祥、包振华，分场建筑面积8000平方米，改建总投资600万元，经营范围各种汽车零配件，分场隶属总场业务指导。1996年6月11日，杭州市笕桥镇人民政府向杭州市江干区人民政府提出报告，要求开办浙江汽配城二分场。1996年5月6日，杭州天杭实业总公司(下称天杭公司)(甲方)与包振华(乙方)签订合同一份，约定乙方承租市丝绸机械修配厂厂房场地一处约5000平方米，用作开设汽车配件市场，租赁期从1996年5月1日起至2006年4月30日止(详见杭天公司陆永祥与市丝绸机械修配厂签署的合同)；乙方由于资金困难，要求甲方投资人民币100万元整。甲方同意投资乙方人民币100万元整。具体条款为：一、甲方在1996年5月5日投给乙方资金100万元整，作为乙方市场开设投入之用，不准挪作它用；二、甲方考虑到乙方前期需作准备，甲方投给乙方100万元资金的期限，从1996年8月1日起至2006年6月30日；三、乙方还本返利时间如下；1997年2月还本返利10万元、1998年2月还本返利10万元、1999年2月还本返利20万元、2000年2月返利30万元、2001年2月返利30万元、2002年2月返利99万元、2003年2月返利24万元，2004年2月返利26万元、2005年2月返利28万元、2006年2月还本返利30万元。本利合计共还给甲方230万元整。……六、乙方对甲方的投资款100万元，应负全部经济责任和法律责任。经包振华指定，天杭公司分别于1996年5月9日、22日、29日、6月11日、7月12日，共将人民币l00万元以转账支票形式汇入杭天公司银行账户。转账支票用途均注明投资款。1996年7月29日，浙江省工商行政管理局核发浙工商市字第3300002037号市场登记证，载明：市场名称浙江汽配城二分场，市场地址杭州市艮山西路230－1号，主办单位杭天公司、机械厂，上市商品范围汽车配件、机电产品，商品交易方式批零兼营(以批发为主)。1997年5月20日，浙江汽配城二分场更名为浙江汽配二场。据汽配二场账册记载，开办汽配二场资金投入为：陆永祥现金投入85000元、杭天公司陆永祥投入160万元。汽配二场1996年12月财务报表应付款栏注明包振华投资款100万元。自汽配二场设立时起，包振华享有汽配二场财务审批权。2000午4月15日，汽配二场向市场全体经营户发布“告全体经营户书”称，包振华已不再是汽配二场员工。1996年7月15日，汽配二场(甲方)与杭州高宝音响有限公司(下称高宝公司)(乙方)签订“借款协议”一份，约定甲方借给乙方人民币100万元。同年8月25日，高宝公司向汽配二场出具收到100万元的收据一份。包振华因汽配二场投资权益发生纠纷，于2000年6月14日向原审法院起诉，请求判令确认其享有汽配二场50%投资权益。原审法院认为，机械厂虽被工商行政管理部门登记为汽配二场开办单位之一，但实际机械厂与杭天公司所签订的是场地租赁协议，依照该租赁协议，机械厂与杭天公司建立的是场地租赁法律关系，且机械厂并未向汽配二场投入资金，亦未参与经营，故机械厂是汽配二场所使用场地的出租者而非开办单位。包振华融资100万元汇入杭天公司，系用于投资举办汽配二场，且包振华享有汽配二场财务管理权，表明其与杭天公司共同参与汽配二场的经营管理，故包振华与杭天公司之间构成联营法律关系，符合合伙型联营的法律特征。包振华是汽配二场的实际开办者之一，汽配二场在工商部门登记的开办单位虽为杭天公司、机械厂，但其实际投资人应为杭天公司、包振华。包振华汇入杭天公司人民币100万元后，杭天公司以公司名义及杭天公司法定代表人陆永祥名义，共汇入汽配二场168.5万元，用于开办汽配二场。包振华融资100万元的过程、汇入杭天公司100万元支票载明的用途及汽配二场财务账册的记载，均表明包振华投入的该100万元系投资于汽配二场。虽包振华与杭天公司未签订书面契约，但包振华投资及参与共同经营管理汽配二场的事实，表明包振华与杭天公司已实际构建了合伙型联营的法律关系。高宝公司所借的100万元，契约一方是汽配二场，并无证据表明系天杭公司出借款项，故包振华就其投资的100万元，主张对汽配二场享有50%的投资权益，符合商业惯例，该诉讼请求予以支持。机械厂并非汽配二场的开办者，而是场地出租者。汽配二场、杭天公司的抗辩理由不能成立。该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条之规定，判决：确认包振华享有汽配二场50%的投资权益。案件受理费64510元，由杭天公司、机械厂各半负担。
宣判后，汽配二场、杭天公司、机械厂均不服，向本院提起上诉。
汽配二场上诉称：一、原判认定事实错误。1.杭天公司与机械厂间是联营关系，机械厂是汽配二场开办单位之一。杭州市西湖区人民法院(2000)杭西行初字第9号行政判决书认定汽配二场的开办单位是杭天公司、机械厂；1996年5月18日浙江物资综合市场、杭天公司、机械厂签订《联合扩大浙江物资综合市场交易面积的协议书》，证明“杭天公司出资、机械厂以营业用房出资，综合市场承担主办责任和部分交易设施，各方当事人有联营关系；浙江省工商行政管理局核发的市场登记证，证明杭天公司、机械厂是汽配二场的主办单位。2.包振华不具备开办市场的主体资格。民法通则第五十一条、第五十二条及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第3条第1款及杭州市人民政府1997年8月26日的《杭州市商品交易市场管理办法》第6条的规定，自然人不能成为联营主体及个人不能举办市场。3.包振华虽与天杭公司签订借款合同，但因包振华不具备履行该合同的条件，且与杭天公司未达成任何协议，天杭公司将100万元汇入杭天公司账户，并不能证明包振华与杭天公司达成任何一致协议，实际该100万元是形成了杭天公司与天杭公司间的借贷或资金占用关系，且汽配二场事后也向天杭公司支付了部分本息。二、原判采信证据错误。1.原判认定事实的主要证据是汽配二场投资方以外的第三人倪贵福的证言，但倪贵福与包振华有利害关系，其出具的书证和证言原判予以认定违反民诉法的规定。汽配二场对包振华在一审提供的证据2、10、11、18均提出异议，而原判却认定汽配二场没有异议错误。2.包振华在一审时提供的证据18即汽配二场财务报表12页，汽配二场多次提出异议，且有汽配二场的财务人员俞玉妹作证，该财务报表是俞玉妹的个人行为，是倪贵福、包振华指使所作，该报表不能作为证据使用。原判认为俞玉妹是汽配二场在职会计对其证言不予认定是错误的。3.包振华在一审中提供的证据系间接证据，且不能形成完整的证据链，原判据此判定包振华享有汽配二场50%的投资权益缺乏完整的事实依据。三、原判适用法律中未涉及联营、契约等民事实体法律，歪曲合伙型联营的法律规定，同时也违反了民事政策。请求依法查明事实，予以改判。
杭天公司上诉称：一、原判认定事实不清。杭天公司与包振华间无任何投资协议，在包振华无投资的事实情况下，原判认定包振华对汽配二场享有50%的投资权益违背客观事实。倪贵福与本案有重大的利害关系，其证词不能作为本案的定案依据。二、原判适用法律不当。原判歪曲合伙型联营的法律规定，违反合同法和民事政策。请求撤销原判，依法驳回包振华的诉讼请求。
机械厂上诉称：一、原判认定事实有误。杭州市西湖区人民法院生效的行政判决书认定，机械厂是与杭天公司联营开办汽配二场。浙江省工商行政管理局核发的市场登记证也证明机械厂、杭天公司是汽配二场的主办单位。二、原判严重违背我国相关的法律法规。原判采信证据方面违反民诉法第六十三条、第六十四条、第七十一条及最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第二十六条、第二十七条；认定联营主体违反了民法通则第五十一条、第五十二条的规定。三、原判判令案件受理费的负担不当。判令案件受理费由第三人机械厂、杭天公司负担，而原审原告包振华及原审被告汽配二场不负担，违反有关诉讼费承担的相关规定，本案是包振华造成的，应由其负担。请求撤销原判，予以改判。
包振华辩称：一、机械厂与杭天公司是租赁关系而不是联营关系，机械厂不是真正的汽配二场投资开办单位。1996年5月1日、1997年8月1日杭天公司与机械厂签订的租赁协议、1996年11月12日机械厂与杭州市土地管理局签订的《划拨土地使用权出租补办出让合同》、1996年11月12日由机械厂填写的《划拨土地使用权出租申报表》、杭州信诚地产评估咨询有限公司《评估报告书》、杭州钱江资产评估有限公司《资产评估报告书》、汽配二场于1997年至2000年期间分七次支付机械厂租赁费8119700元的财务凭证、杭州市笕桥镇人民政府《关于要求开办浙江汽配二场的报告》、杭州浙江汽配城、筑桥镇闸弄口村《对于开办浙江汽配城二分场的报告》、倪贵福的证言等，均证明机械厂与杭天公司间是租赁关系，且机械厂在一审中两次开庭均缺席，对包振华提出的机械厂不是汽配二场的投资开办单位从未提出抗辩。二、包振华投资100万元与杭天公司共同开办汽配二场证据确凿。1996年5月6日包振华与天杭公司签订100万元的借款合同、2000年6月12日天杭公司出具的《证明》、天杭公司汇入杭天公司100万元均注明投资款的汇款凭证、汽配二场四份财务报表载明包振华的100万元投资款、倪贵福、陆成王、胡宝祥、朱掌胜的证言及陆永祥亲笔书写的关于汽配二场管理班子调动计划和股权转让方案的手稿等均能佐证。汽配二场、杭天公司、机械厂就包振华100万元投资款性质提出异议变化多端，一审中汽配二场、杭天公司开始辩称该100万元是包振华借给高宝公司，后又改为是天杭公司借给高宝公司，现又说该款项是天杭公司借给杭天公司。对同一事实，汽配二场、杭天公司竟有不同的解释。三、汽配二场、杭天公司、机械厂提供的证据缺乏客观性或关联性，不能证明其所主张的事实。1.杭州市西湖区人民法院行政判决书审理的是工商局行政行为是否合法，其对机械厂、杭天公司间是何关系未调查，尽管该判决书已生效，但本案有确凿证据说明该判决书认定事实错误。2.汽配二场提供的1996年5月18日《联合扩大浙江物资综合市场交易面积的协议书》，不能证明杭天公司与机械厂联营的事实。汽配二场不是浙江物资综合市场汽配交易中心延伸变更而来。3.原判确认俞玉妹的证言不具有证明效力正确。4.汽配二场在一、二审中提供的证明内容前后矛盾，原证明100万元系天杭公司借给高宝公司，现又证明系天杭公司借给杭天公司的款项。四、三上诉人对包振华提供的证据提出异议不能成立。1.包振华提供的汽配二场1996年12月至1997年3月的财务报表，有汽配二场的公章，且系汽配二场会计俞玉妹制作，是原始凭证，最能反映当时的事实真相。2.倪贵福原系汽配二场负责人，其与包振华没有利害关系，其证言应具有证明效力，且证言与其他证据相互印证。五、原判确认包振华享有汽配二场50%投资权益公平合理。1.包振华投资权益应受到保护，汽配二场开办于1996年，当时没有禁止个人办市场，包振华投资开办汽配二场没有违反法律和政策的规定，不属无效民事行为。2.包振华与杭天公司形成合伙型联营。要求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，汽配二场提供下列新证据：1.杭州市西湖区人民法院(2000)杭西行初字第9号行政判决书。证明杭天公司与机械厂系联营关系。2.浙江物资综合市场、杭天公司、机械厂于1996年5月18日签订的《联合扩大浙江物资综合市场交易面积的协议书》。3.1996年5月30日浙江物资综合市场《关于成立浙江物资综合市场汽配交易中心的通知》。4.浙江物资综合市场登记证。5.1996年7月26日浙江省工商行政管理局核发的浙江汽配城二分场市场登记证。6.汽配二场市场登记申请登记证。7.2000年3月13日核发的汽配二场市场登记证。8.浙江省工商行政管理局市场监督管理处2000年3月20日关于撤销汽配二场变更市场负责人登记的函。上述证据2～8证明浙江物资综合市场、杭天公司、机械厂三方联营，开办浙江物资综合市场汽配交易中心，后为江干区统一管理，从物资综合市场分离出浙江汽配城二分场。9.2000年5月13日《杭州日报》分类、中缝广告认刊书。10.2000年5月14日《杭州日报》下午版第一版。11.2000年5月17日倪贵福致市场各部门的《通知》。12.2000年5月17日倪贵福发布的《公告》。13.2000年6月倪贵福以汽配二场名义出具的《民事答辩状》。14.杭州天杭消防器材有限公司章程。上述证据9～14，证明倪贵福有意争夺汽配二场领导权，同陆永祥存在利害关系，且一审中使用私刻汽配二场的公章出具答辩状，其陈述不能作为证言使用。原判使用证据违反民诉法及相关司法解释。15.汽配二场代理人对浙江物资市场负责人姚富元作的调查笔录。16.2000年6月13日《浙江市场导报》上由浙江省工商行政管理局发布的“浙江大学艮山西路汽配市场”年检公告。上述证据15～16，证明包振华系浙江大学艮山西路汽配市场负责人，各方在2000年5月协调包振华与汽配二场股权纠纷事宜。庭审后，汽配二场向本院提交了汽配二场1996年12月、1997年1月、3月的企业会计报表各一份，三份报表与包振华在一审时提交的报表相一致。
杭天公司提供下列新证据：1.1996年5月18日《联合扩大浙江物资综合市场交易面积的协议书》。2. l996年5月30日《关于成立浙江物资综合市场汽配交易中心的通知》。3.浙江物资综合市场市场登记证。4.浙江物资综合市场汽配交易中心“收据联”二份。5.杭天公司委托代理人对浙江物资综合市场负贵人姚富元的调查笔录。上述证据证明1996年7月99日汽配二场成为独立市场前，只是属于浙江物资综合市场内设的一个部门即浙江物资综合市场汽配交易中心，且是由浙江物资综合市场、杭天公司、机械厂三方联营，没有包振华参与投资。
机械厂提供下列新证据：1.1997年6月19日杭州市企业统一收款收据第172620号“存款联”。2. l997年11月6日杭州市企业统一收款收据179673号“存款联”。证明机械厂以收取联营利润分成与杭天公司联营，开办汽配二场。
包振华提供下列新证据：1.1996年11月12日《划拨土地使用权出租申报表》。2.1996年11月12日《划拨土地使用权出租补办出让合同》。3.1996年5月1日《租赁合同》。4.2000年12月25日《资产评估报告书》。5.2000年12月31日杭州市国有资产管理局出具的《关于机械厂改制目的整体资产评估结果的确认通知》。6.2000年12月30日《评估报告书》。7.2000年12月30日杭州市土地管理局出具的《关于确认机械厂土地评估结果的批复》。8.汽配二场支付机械厂营业用房及场地租赁费的部分财务凭证。上述证据1～8，证明机械厂是汽配二场使用场地的出租者而非开办单位，杭天公司与机械厂间是租赁关系。9.1996年7月29日汽配二场与建行钱江支行签订的《银企合作协议》。证据8、9证明包振华与杭天公司共同经营管理汽配二场的事实。10.陆永祥的汽配二场《管理班子调动计划》手稿。11.陆永祥的汽配二场股权转让方案手稿。证据9、10、11证明包振华持有汽配二场的股权，系汽配二场的股东。12.陆永祥的《入党自愿书》及《要求转正报告》。13.杭州市江干区笕桥镇党委2001年11月26日出具的《证明》。证据12～13证明上述证据10、11系陆永祥亲笔所写。
包振华对汽配二场提供的证据质证认为：证据1具有客观真实性，但认定事实有误。证据2、3、4真实性无法确认，且与本案无关联性，不具有证明效力。证据5、6、7，不具有真实性，系开办单位弄虚作假，不能作为本案的定案依据。证据8没有异议。证据9、10、11、12与本案无关联性。证据13真实性无异议，但不能支持汽配二场的主张。证据14、15、16真实性无法确认，且与本案无关。对杭天公司提供的证据质证认为：证据1真实性无法确认，且与本案无关。证据2、3与本案无关。证据4、5真实性无法确认，且与本案无关。对机械厂提供的证据质证认为缺乏真实性。
汽配二场对包振华提供的证据质证认为：证据1、2、3无出具部门盖章，不予确认。证据4与本案无关。证据5真实性无异议，但与本案无关。证据6没有关联性。证据7只能反映机械厂的用地是工业用地，与本案无关，不能作为证据使用。证据8中三份有银行认证，该三份真实性无异议，其余真实性有异议，且支付房租费是与本案无关的租赁行为。证据9与本案无关。证据10、11真实性无异议，但证据的出处有异议，且无时间、盖章及签字，不能作为证据使用。证据12、13与本案无关。
杭天公司对包振华提供的证据质证认为：证据1、2与本案无关；证据3租赁合同已被后面的合同所替代，与本案无关；证据4～8同意汽配二场的质证意见；证据9～13与我方无关，无需质证。
机械厂对包振华提供的证据，其质证意见与汽配二场相同。
本院对汽配二场提供的证据作如下认证：证据1系法院生效判决，且包振华不能提供足以推翻该证据内容的相应证据，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第(4)项的规定，应确认其证明效力。证据2、3、4，因与汽配二场的设立无关联性，且浙江物资综合市场汽配交易中心未正式设立，故不予确认。证据5、6、7虽包振华对其真实性有异议，但该证据系由浙江省工商行政管理局核发，且包振华不能提供足以推翻上述内容的证据，应确认其证明效力。证据8，包振华对其真实性无异议，本院确认其证据效力。证据9、10、11、12、13、14、15、16与本案争议的焦点无关联性，故不予确认。汽配二场在庭审后向本院提供的1996年12月、1997年1、2月份的汽配二场企业会计报表，该报表与包振华在原审庭审时提供的一致。
对杭天公司提供的证据作如下认证：证据1、2、3、4因与本案无关联性，其证据效力本院不予确认。证据5属证人证言，且无其他相关证据印证，对其证明效力本院不予确认。
机械厂提供的证据均系收款收据，因无出具单位的盖章，故对其证据效力不予确认。
对包振华提供的证据作如下认证：证据1、2、3系复印件，无出具部门的盖章，且三上诉人对其真实性有异议，故本院对其证据效力不予确认。证据4、5、6、7与本案无关联，不予确认。证据8中三份有银行盖章的转账支票，三上诉人对其真实性无异议，本院对其证据效力予以确认，其余凭证系复印件，且三上诉人对其真实性有异议，本院对其证据效力不予确认。证据9与本案无关联性，其证明效力本院不予确认。证据10、11无相关人员的签名、落款、时间，不具备证据的形式要件，其证据效力不予确认。证据12、13与本案无关联性，其证据效力不予确认。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]