作者：孟晔
出版社：中国经济出版社
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公共采购法律制度研究试读：
前言
随着政府履行职能的多样化以及采购实践的发展，政府采购范围逐步扩展至公共采购领域已经成为国际发展趋势。由于历史和法律的现实原因，我国公共采购领域采用的是分别立法模式，并没有形式意义上的公共采购法，仅是实质意义上的公共采购法。我国公共采购法律制度是以《政府采购法》和《招标投标法》两法为主体，辅之以行政法规、部门规章及规范性文件构成的法律体系。其中《政府采购法》是以规范财政性资金使用为主要目标，货物和服务项目为主要规范对象的政府采购法律体系；《招标投标法》是以规范招投标程序为主要目标，工程建设项目为主要规范对象的招投标法律体系。
我国公共采购领域的《政府采购法》和《招标投标法》没有完全统一起来，还存在一定的交叉和冲突，这不仅使从业人员对公共采购法律产生了困惑，也导致了实践操作中的无所适从。虽然2011年出台的《招标投标法实施条例》和2015年出台的《政府采购法实施条例》对上述两法进行了协调和完善，但并未从根本上解决公共采购法律制度的统一性问题。为了便于我国公共采购领域的从业人员全面了解和掌握公共采购法律制度，同时为了满足公共采购教学和科研工作的需要，我编写了《公共采购法律制度研究》一书，从公共采购的高度和视角，全面系统地梳理了我国公共采购法律制度，超越了从招投标或政府采购单一视角所形成的对公共采购的片面认知。为了体现我国公共采购法律制度的最新发展和成果，本书对《公共采购法律导论》一书进行了较大修改，以《政府采购法》及其实施条例作为框架主线，将《招标投标法》及其实施条例的内容有机地融入其中，创设性地将相对独立又交叉重叠的两法内容进行了整合，并对两法的特点和差别进行了总结，使公共采购法律体系的脉络更加清晰，结构更加合理，内容更加完整。《公共采购法律制度研究》重点讲述我国公共采购法的总则、采购当事人、采购方式、采购程序、采购合同、救济机制、监督机制和法律责任等内容。本书体系新颖完善，内容深入浅出，语言通俗易懂，适合高等院校政府采购专业、经贸类、管理类本科生及研究生使用，也可以作为政府管理部门和公共采购业务部门工作者的参考用书。衷心希望本书的出版对于我国公共采购法律制度的研究和实践具有一定的理论价值和参考作用。
在本书的编写过程中，为了忠实于公共采购立法本意，正确解读《政府采购法》和《招标投标法》，《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》等法律、行政法规的内容，参考并借鉴了国内权威机构对于政府采购、招标投标等法律、行政法规的释义以及专家学者的论著，在此表示诚挚的谢意！我国公共采购法律的理论与实践仍在研究和发展之中，尚在不断充实和完善。由于水平有限，书中不当之处在所难免，恳请读者批评指正。孟 晔2018年12月1日绪论作用绪论是对公共采购基础知识及立法背景的概括性介绍，目的是使读者了解公共采购和招投标的概念、特点和区别，公共采购国际立法的发展和特点，掌握我国公共采购立法背景和现状，为各章学习打下坚实的基础。重点公共采购概念和特点；公共采购与招投标；我国公共采购立法背景和现状一、公共采购基础知识（一）公共采购概念和特点1. 公共采购概念
公共采购是从“采购”这个大范畴中分离出来的，但是本质上没有脱离“采购”这个核心。在分析公共采购之前，有必要说明采购这一经济行为的性质。首先，采购是一种获取行为。广义的采购是指通过各种途径取得资源以满足需求的活动，除了购买，还包括租赁、借贷和交换等各种途径。无论是企业采购还是公共采购，现代意义上的采购一般指的是广义的概念。其次，采购是一种选择。如果采购人只能获取一种货物或服务，就无所谓选择问题。但是，现代经济社会中可供选择的机会很多，所以采购人就面临选择的问题，即买什么、买多少、怎么买、以什么样的代价买等。因此，采购需要做出决策。最后，采购是一种管理。无论是企业采购还是公共采购，都要运用一定的技术，通过设置合理的机构、配备必要的人员，制定采购的目标和要求，了解市场信息、分析比较、讨价还价，签订合同并监督履约。总之，采购人要利用各种资源使采购效果达到最佳。
由于国情与制度的差异，各国公共采购的内涵存在着不同程度的差异。因此，国际社会对于公共采购并没有一个统一的定义，通常是用法律形式确定依法规范的范围。如联合国《公共采购示范法》规定，公共采购是指采购实体获取货物、工程或服务。采购实体是指从事采购的任何政府部门、机构、机关或其他单位，或其任何下属机构或联合体；政府中从事采购的任何部门、机构、机关或其他单位，或其任何下属机构或联合体，以及其他实体或企业。世界贸易组织的《政府采购协议》规定，政府采购是指采购实体为政府目的所进行的货物、服务或其任意组合的采购。采购实体是指每一参加方（见附录一中附件1、附件2和附件3）的中央采购实体、次中央采购实体和其他采购实体。美国《联邦采购条例》规定，采购是为政府使用的目的，通过购买或租赁等合同方式，以合理的资金获取货物或服务的行为，包括确定采购需求、采购方式选择、授予合同、合同履行和管理的各个阶段。从上述情况看，虽然国际社会尚未形成统一的公共采购定义，依法规范的公共采购范围也有所差异，但实际上有一定的共性：公共采购是公共部门为政府目的获取货物、工程和服务的行为。
在把握公共采购的概念时，需要注意采购主体的界定标准，这是各国争议较大的内容。作为公共采购主体的“政府”主要包括中央以及地方政府部门、机构或机关。随着各国政府行政职能的扩大，履行职能的方式和组织形式越发复杂和多样，政府部门的界限也变得难以确定，导致各国公共采购主体范围也存在较大差异。对此，《公共采购示范法》提出了判断公共采购主体的标准，即颁布国在决定公共采购是否涵盖某一采购实体时，应考虑以下因素：一是政府是否向该实体提供大量公共资金，是否为确保该实体支付与采购合同有关的款项而提供保证或其他担保，或以其他方式支持采购实体履行合同义务；二是该实体是否由政府管理或控制，或政府是否参加该实体的管理或控制；三是政府是否对该实体销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断权或准垄断权；四是该实体是否应向政府或公共财政部门报告盈利情况；五是国家订立的国际协定或承担的其他国际义务是否适用于该实体进行的采购；六是该实体是否经由特别立法行动为开展活动、促进法定公共目的而设立，以及适用于政府合同的公法是否适用于该实体订立的采购合同。从上述规定可以看出，在确定公共采购主体时应考虑两方面的因素：其一为采购资金的来源。由于公共采购的主要目标是保证采购资金的有效使用，因此如果采购资金来自于政府财政性资金，那么采购机构当然成为公共采购主体。在西方国家，使用财政资金的机构并非只有政府部门或者公用事业单位，还有私营企业。如政府向私营企业提供的补贴、私营企业承办政府委托事项等，用这些资金或者含这些资金的采购活动，都应成为公共采购主体。其二为是否受到政府的特别授权、管理或具有特别立法目的。这类采购主体包括未使用政府财政性资金进行采购的公共机构和营利性机构。例如，有些采购实体依赖政府给予的特许权进行垄断性经营，所从事的活动涉及国计民生，政府对其管理或者生产经营活动都具有强烈的影响力，那么这类采购实体即使没有使用财政性资金而是利用私人融资进行采购，其采购活动也要受到相应的约束。
在实践中，有的国家采用政府采购概念，有的采用公共采购概念，主要是因为政府采购经历了一个范围不断扩大的过程，并由此产生了所谓传统政府采购与现代公共采购的区分。公共部门是指以增进社会公共利益为目标，依法享有公共权力，负责提供公共产品和进行公共事务管理的组织机构，除典型的政府机构之外，还包括事业单位、非营利组织和公共企业等。由于公共部门的复杂性、政府组织结构形式的多样化，公共采购涉及所有与公共利益有关的采购，强调服务社会公众的采购目标，并不局限于狭义的政府身份和资金性质的限制。因此，尽管政府采购与公共采购关系密切，在一定程度上可以相互替代，但公共采购的范围比政府采购宽泛，具有更广阔的内涵、更深远的功能意义，可以更准确地反映政府采购的现代意义。2. 公共采购的特点
依据采购主体的不同，可将采购分为公共采购和私人采购。公共采购是以政府机构等公共部门为主体进行的采购，而私人采购是以私营部门为主体进行的采购。从本质上讲，公共采购与私人采购都是采购主体从资源市场获取资源的过程。美国著名采购专家菲朗在《采购手册》中指出了两者的一致性，即“采购之根本目标在于识别所需材料的来源，并在需要的时候以尽可能经济的方式按可接受的质量标准获得这些商品。采购部门必须能够快速有效地满足需求，并且采购政策和程序必须同商业惯例相吻合。采购部门利用专业技术和现代方法，聘用专业采购员和管理人员，以保证采购项目能完全符合使用部门的需要。”但是，与私人采购相比，公共采购有其显著的特征：（1）采购主体的特定性和资金来源的公共性。
公共采购主体一般是各级政府部门及其他公共机构，公共采购的资金来源具有公共性，这是公共采购与私人采购最大的区别。公共采购资金主要来源于政府财政拨款，即由纳税人的税款所形成的公共资金。按照西方契约政府理论，政府为了实现政府职能和提供公共服务而向纳税人征税从而形成公共资金。政府在分配和使用公共资金资源的过程中履行的是公共托管人的角色，即政府使用公共资金采购所需的货物、工程和服务。因此，它要对公众负责，受公众监督。采购资金的公共性及政府之托管人角色是公共采购与私人采购最本质的区别，也是公共采购特点的渊源。随着公共采购主体的扩大，公共采购的资金除了税款，也会有其他公共投入资金，如社会保障基金、公益事业捐款等。（2）采购目的的非营利性。
公共采购属于非商业性的采购活动，其目的是实现政府职能和满足社会公共利益需要，而不是以营利为目的。而私人采购通常是以营利为目的，为了实现生产、销售或转售的需要而进行的商业性采购。（3）采购活动的规范性和公开性。
美国学者唐纳德·多布勒在其《采购与供应管理》一书中指出：“公共采购部门履行的是托管人职能，受雇的管理人花费的资金来自于税收和捐助。因此非营利机构或政府的采购职能就成为一个受管制、透明的过程，受到无数个法律、规则和条例，司法或行政决定，以及政策和程序的限定和控制。”现代各国基本上都制定了公共采购法律和条例，将公共采购纳入严格的法制管理轨道，采购活动应按照法定的规则和程序规范运作。特别是公共采购的整个过程应该公开透明，包括公共采购法律、法规和政策的公布，招标信息、供应商资格、评审标准和合同授予等采购信息的公开，以便有关部门和公众的监督检查。所以，公共采购被称为“阳光下的交易”。而私人采购的方式由私营企业自主决定，没有强制公开的要求。（4）采购对象的广泛性。
公共采购对象的范围十分广泛，为了便于管理和统计，国际上通行的做法是按其性质将采购内容分为3大类：货物、工程和服务。从一般的办公用品、专业服务、技术服务、培训、建造房屋、兴修水利、交通设施、科研成果等到军火、航空器等，只要政府愿意，都可以采购。在公共采购中，不存在限制流通物的概念。（5）采购功能的政策性。
在市场经济条件下，市场在资源配置上起决定性作用，而政府在市场失灵时可利用分配、采购等方式对有限的资源进行调控。作为公共支出管理的重要环节，公共采购的基本功能是满足政府消费和社会公共需要，提高采购质量和效率，节省财政资金。不同于私人采购，公共采购所具有的典型公共性特征和巨大的市场影响力，使其不仅是采购公共物品与服务的重要手段，还是一种有效的政策工具。公共采购的政策功能是指公共部门在完成采购任务的同时，通过执行采购政策实现宏观经济和社会发展目标，如调控经济、保护国内产业、扶持中小企业、节能环保、促进就业等。政府通过制定采购政策、确立采购对象等，控制公共采购资金的使用，规定优先采购什么、禁止采购什么、向谁采购和由谁采购等一系列政策措施，直接影响供应商的生产和销售行为以及投资选择，促进政府多种社会经济政策的贯彻实施。（二）招投标的概念和特点1. 招投标的概念
招标投标，简称招投标，是商品经济高度发展的产物。作为市场经济条件下一种比较成熟和规范化的交易方式，招投标在世界范围内得以广泛地应用和推广。招投标是一种有组织地授予合同或权利的方式，即招标人事先公布招标条件和要求，邀请投标人参加投标并按照规定程序选择交易对象的一种市场交易行为。
招投标包括招标和投标两个基本环节，招标是指招标人根据采购需要，提出一定的标准或条件，向潜在投标人发出投标邀请的行为；投标是指投标人按照招标人提出的要求和条件，参加投标竞争的行为。没有招标，就不会有供应商或承包商的投标；没有投标，采购人的招标就得不到响应，形不成完整的招标过程。因此，招标与投标是一对相互对应的范畴，属于内涵和外延一致的概念。2. 招投标的特点
招投标作为一种有效选择交易对象的市场行为，贯穿了竞争性、公开性和公平性的原则，具体如下：（1）程序规范。
按照目前各国做法及国际惯例，招投标活动从招标、投标、评标、定标到签订合同，每个环节都有严格的程序和规则。这些招投标的程序和条件由招标机构事先设定并公开发布，对招投标双方具有法定约束效力，当事人不能随意改变。（2）公开透明。
招投标的目的是实现最大程度的竞争，在尽可能大的范围内寻找合乎要求的中标者。一般情况下，公开招标邀请所有潜在供应商或承包商参与投标而无限制。而且招投标活动对透明度的要求非常高，招标信息、供应商资格、技术规格、评标标准和方法、中标结果等采购信息都要公开，置于社会公众的监督之下，可以有效地防止不正当交易和腐败行为。（3）公正客观。
招投标全过程自始至终按照事先规定的程序和条件，本着公平竞争的原则进行。在招标公告或投标邀请书发出后，任何有能力或资格的潜在投标人均可参加投标，招标方不得有任何歧视某一个投标人的行为。同样，评标委员会在组织评标时也必须公平客观地对待每一个投标人。（4）一次成交。
在一般的交易活动中，买卖双方往往要经过多次谈判后才能成交。招标采购则不同，禁止招标人与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判。招标方掌握采购的主动权，投标人只能应邀一次性报价，不能与招标人讨价还价，招标方也只能以投标人提交的合理报价定标。
基于以上特点，招投标对于获取最大限度的竞争，使参与投标的供应商或承包商获得公平、公正的待遇，提高采购的透明度和客观性，促进采购资金的节约和采购效益的最大化，杜绝腐败和滥用职权，都具有至关重要的作用。（三）公共采购与招投标
招投标制度与公共采购制度有着紧密的联系，招投标是公共采购最主要的采购方式。建立公共采购制度的目的是通过一种合理的、高效率的操作手段，最大限度地优化采购结果，从而节省政府开支，最终节省纳税人的钱。这就要求公共采购必须有一套严格的秩序和程序对采购人的行为加以约束。而招投标就是通过公开采购信息，吸引供应商或承包商的广泛参与，形成卖方之间的竞争，从而取得质优价廉的货物、服务或工程。因此，公共采购制度建立之初，就选择了公开招标这一手段作为公共采购的特定程序，以至于人们在观念上已经把招投标与公共采购结为一体。但二者还是有区别的，主要体现在以下方面：1. 适用主体不同
公共采购制度所规范的是政府部门用于自身消费的采购和政府投资用于公共事业的采购。在西方国家，以上部分被划分为公共市场的范围，主要受国家公法或行政法的约束。因此，一旦公共采购制度开始施行，被划在公共部门范围内的机构就必须按照所规定的方式和程序进行采购。
招投标制度在任何国家都不对使用人进行特别限定，任何企业、组织或机构，只要认为必要、有利并可行，都可以运用这种方式。如经营性企业可以根据采购项目的特点自行选择是否适用招标采购的方式。2. 运行过程不同
公共采购制度的运行过程与招投标制度不同，参见表1。招投标程序的起点是发出招标公告，经过投标、开标、评标和中标等环节，授予合同则标志着招投标过程的结束。而公共采购程序从审批预算开始，通过制订采购计划、确定采购方式、执行采购程序、签署采购合同、管理采购合同等环节，最终到采购结果的审查。因此，公共采购制度所涉及的范围更广，管理的流程更长，对公共采购管理部门的要求也就更高。表1 公共采购与招投标运行过程比较3. 采购方式不同
招投标虽然是公共采购的主要采购方式，但不是唯一的采购方式。公共采购涉及面广，采购情况复杂多样，要根据采购项目特点确定最经济有效的采购方式。例如，当采购金额较大，供应商较多，采购项目的规格无特殊要求时，采用公开招标就是最为合理的采购方式。因此，公共采购法律中一般规定，采购合同金额超过一定限额时，必须采用招标采购方式。但在一些情况下，由于采购对象的性质或采购形势的要求，公开招标方式并不是实现公共采购经济有效目标的最佳方法，必须采用其他采购方式予以补充。如当采购对象技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的，可以采用竞争性谈判采购方式。对于其他采购方式，公共采购法律制度也有严格的适用条件和程序，以防止采购人借此规避招标采购方式。4. 承担政策目标的责任不同
招投标制度虽然有诸如促进公平竞争、维护经济秩序等要求，但其实现经济和社会政策目标的作用十分有限。与招投标制度相比，公共采购制度则承担了更多实现政策目标的责任，如实现经济宏观调控，保护国内工业，促进中小企业发展，保护环境和促进就业等经济和社会政策目标。二、公共采购国际立法
公共采购体现了政府与市场、政府与企业、行政管理权限与市场规律、法律法规等多种关系。在纷繁复杂的国际大环境和巨大的采购规模下，公共采购作为采购人、供应商、采购代理机构和监管机构等各个利益主体的一个重要联结点，其间的冲突纠纷在所难免。西方国家的公共采购实践表明，成功的公共采购制度必须建立在完善的管理体系之上，并将管理模式法律化和制度化。公共采购的管理正是依赖于一套完善的公共采购法律制度，以及在法律制度基础上建立起来的专门管理制度来进行的。所以，公共采购立法的必要性不言而喻。
公共采购立法调整的是公共采购活动中的法律关系，规范的是公共采购市场活动。正确处理和协调这些关系，就必须合理规范公共采购的方式、程序及自由裁量权的幅度，即建立起统一规范的公共采购法律体系。（一）公共采购立法国际化
随着公共采购规模不断扩大和经济全球化进程的不断加深，公共采购成为国际贸易自由化研究的重要问题之一。公共采购作为政府管理社会经济生活的一种重要工具，在一国范围内对国民经济进行扶持时，往往在国际范围内形成非关税贸易壁垒。国际贸易自由化的重要议题就是削减这种非关税贸易壁垒，这也促使公共采购由国内法律规制走向了国际法律规制。世界贸易组织、联合国、世界银行和欧盟等都出台了公共采购相关协议或示范性法律。
开放政府采购市场的讨论始于20世纪40年代，但当时政府采购的规模及市场份额都很小，对国际贸易的影响不明显，所以《1947年关税与贸易总协定》将政府采购排除在国民待遇和非歧视待遇义务之外，形成了非关税贸易壁垒。随着经济全球化和贸易自由化的发展，政府采购活动也从国内走向国际，要求消除政府采购贸易壁垒，开放政府采购市场。于是，在关税与贸易总协定（以下简称关贸总协定）“东京回合”谈判中，启动了有关政府采购的谈判，并于1979年达成了关贸总协定《政府采购协议》。为了完善采购协议并扩大适用范围，1994年参加方达成了世界贸易组织《政府采购协议》。作为国际性的政府采购贸易权利与义务法律框架，《政府采购协议》逐步降低了各国保护国内产品和供应商的程度，减少了对外国产品和供应商的歧视，增加了政府采购透明度，建立了推动政府采购贸易的国际程序，对规范世界政府采购规则具有重要意义。
1951年，世界银行首次将国际竞争性招标的采购方式引入其采购工作。为了保证贷款资金的有效利用和管理借款国的政府采购行为，世界银行于1961年制定了《贷款采购指南》。世界银行根据《贷款采购指南》采取了一系列监管措施，强化了对招标采购的严密监管，从而在成员国范围内大大促进了政府采购的实践工作，实现了对公共资金的有效利用，并推动了借款国的经济发展。
区域一体化是全球贸易自由化的“营造物”。事实上，公共采购法律的国际化在某种程度上也是通过区域化加以实现的。为了在欧共体范围内消除贸易壁垒，促进货物、资本和人员的自由流动，1966年欧共体通过了有关公共采购的专门规定。从1971年开始，欧共体相继颁布了关于公共采购各个领域的采购指令，构成了比较完整的公共采购法律体系。这些指令可以分成两类：一类为实体法指令，涵盖公共服务、公共供应、公共工程和公用事业等领域；另一类为程序法指令，包括公共救济指令和公用事业救济指令。这些公共采购指令构成了欧盟公共采购法律体系的核心，将公共采购区域化、制度化。
1986年，联合国国际贸易法委员会考虑到政府采购与国际贸易有着密不可分的关系，在国际贸易法委员会第19届会议上决定对政府采购问题进行统一规范。1993年国际贸易法委员会第26届会议上通过了《货物和工程采购示范法》及其《立法指南》，在1994年国际贸易法委员会第27届会议上讨论了对货物和工程采购示范法规定的补充和修改问题，并将服务采购纳入其中，随后通过了《货物、工程和服务采购示范法》。国际贸易法委员会将《货物、工程和服务采购示范法》作为各国和地区评价和完善其政府采购法参考的范本，对尚未建立政府采购法的国家和地区，则作为拟定政府采购法律时的参照范本。《货物、工程和服务采购示范法》为包括我国在内的许多国家制定政府采购法律提供了良好示范。
近年来，随着信息技术革命以及公共采购实践的发展，国际范围内的公共采购法制正面临着法律现代化改革问题。1997年，世界贸易组织政府采购委员会开始审议和修改《政府采购协议》，期望能够推广使用信息技术、扩展协议适用范围和消除政府采购歧视性措施，并于2012年3月30日正式采纳修订后的《政府采购协议》。2004年，联合国国际贸易法委员会开始对《货物、工程和服务采购示范法》进行修订和完善，对现有条款的内容进行了澄清和简化，增加了电子化手段和采购方式等新内容，并于2011年7月8日审议通过了《公共采购示范法》。世界银行为适应采购工作的需要，多次对《贷款采购指南》进行修订，2012年启动了对采购政策的全面审查，提出了“世界银行投资项目采购新框架”，以帮助各国优化利用公共支出，发挥采购在提升发展效益中的战略性作用。2015年7月21日，世界银行执行董事会批准《投资项目贷款采购规则》。2004年欧盟对公共采购规则进行了整合和修改，为了确保采购规则简明有效，在透明与竞争的原则下为公共购买者提供“物有所值”的产品，欧洲议会与欧洲理事会于2014年2月共同通过了新修订的欧盟公共采购规则——《公共采购指令》《公用事业部门采购指令》和《特许经营合同授予指令》。（二）公共采购国际法律制度特点
除了上述公共采购国际规则，大部分国家都建立了规范公共采购的法律制度。发达国家的公共采购立法，尽管法律体系不同，有些具体程序也不一样，但从总体上看有以下共同特征：1. 以基本法律为准则，形成完善的法律体系
美国和欧盟在公共采购方面都制定了基本法律和实施规则，实施规则必须遵守法律确立的基本原则，形成了比较完善的公共采购法律体系。例如，美国联邦公共采购法律体系由基本法律和实施规则构成。基本法律主要包括《联邦财产与行政服务法》《联邦采购政策办公室法案》《联邦不动产管理法》《合同争议法》《小企业法》以及《购买美国产品法》等。实施规则主要包括《联邦政府采购条例》以及联邦政府各部门制定的采购规则。欧盟各成员国的公共采购法律都是以欧盟公共采购指令为基础，具体贯彻和执行的方式由各成员国确定，在某些程序性规定方面可能有所不同，但必须符合欧盟采购指令总的原则。2. 对公共采购实行强制性招标
美国、奥地利、比利时等国家没有制定专门的招投标法律，而是在公共采购法律中对作为公共采购主要方式的招投标行为做出明确的规范。普遍的规定是，凡是政府部门及其他公共机构采购的货物、服务或工程，达到一定的金额都必须实行招标，按照法定的规则和程序进行操作。3. 体现公平竞争和公开透明原则
在公共采购法律规定中，一般都体现了公平竞争、公开和公正的原则，包括以下内容：（1）促进和鼓励潜在供应商和承包商参与采购过程，并将竞争机制引入采购活动中，实行优胜劣汰。同时要求采购人给予所有潜在供应商平等的机会，在公共采购活动中展开公平竞争。（2）保证公共采购法律制度和采购信息的公开，提高采购过程的透明度，为供应商参加公共采购提供公平竞争的环境，为公众有效监督公共采购活动创造条件。（3）公共采购要按照事先约定的条件和程序进行，对所有供应商一视同仁，不得有歧视条件和行为，尤其是在评标活动中，要严格按照统一的评标标准评定中标或成交供应商，不得存在任何主观倾向。4. 发挥公共采购政策功能
公共采购具有典型的公共性特征和巨大的市场影响力，不仅是采购公共物品与服务的重要手段，还是一种有效的政策工具。因此，各国在公共采购法律中都对公共采购的政策功能进行了规定。如美国《购买美国产品法》规定，10万美元以上的招标采购，必须购买相当比例的美国产品，招标人在招标文件中必须根据法律说明给予国内企业的优惠幅度；欧盟《公共采购指令》规定，欧盟内的招标采购，不得给予发展水平较低的成员国以一定的优惠，但可以在招标竞争以外的其他方面给予支持，如资金转移等，以促进其发展。在统一对外上，欧盟也采取保护政策，在招标采购中对欧盟成员国的投标人给予一定的优惠。5. 完善的救济制度
在公共采购活动中，虽然采购人与供应商都属于公共采购当事人，在法律上享有平等的地位，但采购人有决定供应商资格、采购方式和程序、定标和签署合同等权利，与供应商的地位客观上并不平等。因此，公共采购法律制度中都建立了完善的救济制度，赋予供应商享有选择各种救济途径的权利，以保障公共采购制度的运行。例如，欧盟制定了专门的公共救济指令；日本为满足《政府采购协议》的要求并履行规定的义务，也建立了政府采购质疑机制。
从根本上来说，公共采购法律制度是围绕采购合同订立方式管理的规则，应当包括公共采购政策、采购方式和程序、公共采购管理体系和救济制度等方面。从国际公共采购法律制度来看，各国普遍形成了完善的法律体系：明确的采购目标和基本原则、公开规范的采购程序、完善有效的救济制度，保证了公共采购活动的规范运行，促进了公共采购市场的发展。三、我国公共采购立法
纵观我国公共采购的历史，其发展经历了三个阶段：第一，招投标阶段。这一阶段也可以说是公共采购的萌芽时期，是从改革开放初期引入招投标制度到20世纪90年代中后期，以重大工程和进口设备招投标为基础的阶段。第二，招投标与政府采购并存阶段。这一阶段以招投标和政府采购法律制度建立，两者矛盾冲突显现、招投标出现负面影响而政府采购制度发展迅猛为主要特征，从20世纪90年代中后期开始至今一直存在。第三，公共采购阶段。这一阶段是将招投标与政府采购共同纳入公共采购制度管理的最终阶段。我国正处于从第二阶段向第三阶段转变的重要发展时期，招投标制度与政府采购制度为公共采购制度的发展奠定了雄厚基础，但相互制约和冲突也使两者陷入发展的瓶颈阶段，迫切需要上升到公共采购制度的高层次才能解决。通过对公共采购发展阶段的划分，有助于明确我国政府采购与公共采购的区别，更好地理解我国公共采购所包含的内容，为学习公共采购法律打下基础。（一）我国公共采购立法背景
通过学习《招标投标法》和《政府采购法》的立法背景，有助于了解我国公共采购分散立法的历史原因。1. 《招标投标法》立法背景
世界各国招投标的立法模式有两种：一种是单独立法，即颁布独立的《招标投标法》；另一种则是在其他法律中规定招投标制度。采用单独立法的国家很少，主要是埃及和科威特，颁布有《公共招标法》，都是只规范政府的招标项目。大多数国家在招投标立法上不采取单独立法的模式，而主要是在公共采购法等其他法律中详细规定招投标制度。这种立法模式的基本理念是：国家和公众需要监督、干预的是政府采购行为，因为采购人花的是国家和公众的钱。而对于非政府采购行为如私营企业采购，国家和公众没有必要干预，采购人有权自由支配并尽量合理地使用自己的资金。（1）招投标历史。
招投标是成熟商品经济中的一种交易方式，在我国起步较晚。1979年我国土木建筑企业最先参与国际市场竞争，在中东、亚洲、非洲和中国香港和澳门地区的国际承包工程业务中取得了投标经验与商业信誉。1980年国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出，对一些适宜承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招投标的办法。1980年世界银行提供给我国贷款，以国际竞争性招标方式在我国开展其项目采购与建设活动，招投标活动在我国境内得到了重视，并获得了广泛的应用和推广。1981年建筑业招标采购首先在深圳试行，1984年11月国家发展计划委员会（以下简称计委）、建设部发布《建设工程招投标暂行规定》，提出改变行政手段分配建设任务，实行招投标，大力推行工程招标承包制，开始探索我国建设工程的招投标管理和操作程序。1983年机电设备招标采购在武汉试行，国内采用招标进行设备采购的方式逐步推广到全国。1985年国务院决定成立中国机电设备招标中心，并在主要城市建立招标机构，招投标工作正式纳入政府职能。各个行业的招投标发展和完善程度有所不同，招投标制度基本上也是各自发展。在所有的行业中，建设工程领域对招投标制度的建设最为重视，并在以下方面得到了发展：
①全国成立招投标监督管理机构。全国各省、自治区、直辖市、地级以上城市和大部分县级市都相继成立了招投标监督管理机构。工程招投标专职管理人员不断壮大，全国已初步形成招投标监督管理网络，招投标监督管理水平不断地提高。
②招投标法制建设步入正轨。从1992年建设部第23号令《工程建设施工招投标管理办法》到1998年正式施行《建筑法》，从部分省《建筑市场管理条例》和《工程建设招投标管理条例》到各市制定的招投标政策，都对全国规范建设工程招投标行为起到极大的推动作用，特别是有关招投标程序的管理细则也陆续出台，为招投标的顺利开展提供了有力保障。
③成立建设工程交易中心。1995年起全国各地陆续开始成立建设工程交易中心，初步形成以招投标为龙头，相关职能部门相互协作的具有“一站式”管理和“一条龙”服务特点的建筑市场监督管理新模式，为招投标制度的进一步发展和完善开辟了新道路。工程交易信息公开化和招标程序规范化，有效遏制了工程建设领域的腐败行为，为在全国推行公开招标创造了有利条件。（2）招投标立法背景。
招投标制度在我国已推行多年，不仅积累了一定经验，也留下了很多教训。我国招投标事业与西方发达国家的历史实践相比，尚处于起步阶段，存在着许多亟待解决的问题：
①推行的力度和广度不够。我国长期处于封闭式的计划经济体制下，人们对招投标在公共采购中的作用认识不足，对招投标的知识和技巧知之甚少或出于其他一些顾虑不愿意招投标，甚至不敢采取招标采购方式。因此，当时主要在机电设备进口、成套设备采购，特别是工程建设等领域开展了一定范围的招投标。大量的政府采购活动特别是国家机关、事业单位和社会团体等的采购，继续沿用直接采购的方式，没有发挥招投标的优越性。
②招标行为不规范，扰乱了市场秩序。公共采购资金属公有性质，由于管理软约束、缺乏透明度，因此招标采购过程中权钱交易、以权谋私等腐败和不正当行为时有发生。在招投标中存在着许多违法乱纪行为，一些不法分子不惜以损失国家利益和财产为代价，虚假招标、贿赂招标、私泄标底、哄抬标价等，不仅严重扰乱了招投标市场秩序，还造成了国有资产的流失。
③政出多门，招标市场不统一。当时我国招标采购比较集中的领域有进口机电设备和工程建设等领域，分别由国务院有关部门归口管理。各地方政府也按照这种管理格局，分别设立招标机构，从事本领域的招投标。有的部门开展招投标活动往往在部门内进行，或有些省市的招投标千方百计排斥或拒绝外省市的投标者，这种部门垄断、地方保护、画地为牢的招投标管理体制，破坏了招投标的基本原则，阻碍了招投标统一大市场的形成。此外，国务院有关部门和各地方还颁布了一些招标采购方面的规章和办法。但由于这些规章和办法都出自部门或地方，往往都体现了各自的利益导向，有些规定还相互冲突，既造成了部门和地方之间的矛盾，也影响了招投标事业的健康发展。这是当时立法机关抓紧制定《招标投标法》，保证其出台的主要原因。
1994年6月计委受全国人民代表大会（以下简称“人大”）常委会和国务院的委托，开始组织起草《招标投标法》。国家经济贸易委员会、建设部、对外经济贸易合作部等有关部门也参加了起草工作。在认真调查研究、广泛征求意见、总结实践经验并借鉴国外做法的基础上，草拟了《招标投标法（送审稿）》。1998年国务院机构改革后，国务院法制办会同计委就这部法律设计的几个重要问题进一步征求了有关部门和专家的意见，在此基础上形成了《招标投标法（草案）》。1999年8月30日，九届全国人大常委会第十一次会议审议通过了《招标投标法》，于2000年1月1日正式实施。2. 政府采购立法背景《政府采购法》作为我国市场经济体制下规范政府采购活动的一部基本性法律，它的出台具有深刻的国内和国际背景。（1）国内背景。
国内早期对政府采购没有形成概念和认识，只停留在政府购买的层面。一般货物、工程和服务的采购由机关事务管理局或各单位自行负责，只是对于一些高档消费物品，如汽车、照相机等，才由财政部门按照控制集团购买力的制度加以控制。这种支出管理体制是与计划经济体制相适应的。在此条件下，物资极度匮乏，供应企业比较单一，生产与交易活动相对简单，通过这样的体制也能够控制乱支出等情况。政府采购概念在我国的引入，最早是源于使用国际组织的贷款项目，依贷款方的要求使用了招投标竞争方式。1993年，党的十四大正式确立实行社会主义市场经济体制，一个基本点就是市场在社会资源配置中起基础性作用，它根本上改变了计划经济体制下形成的经济运行模式，使企业成为独立的市场主体，政府真正作为社会管理机器发挥作用。为实现充分竞争，规范竞争手段，1994年计委起草《招标投标法》过程中的大量研讨活动使政府采购的知识和观念为更多的人所了解。
1995年财政部进行财政支出管理体制改革时，把政府采购制度作为一项重大课题进行研究，形成了推进这项制度的总体思路，并在上海率先启动试点工作。1996年国务院在全国范围内确定10个试点城市，成为政府采购工作的起点。全国性政府采购制度改革试点由此拉开序幕，我国财政行政系统有23个省、自治区、直辖市的273个地市（县）开展了政府采购工作试点。随着政府采购工作实践的深入开展，政府采购中暴露的问题也越来越多，促使人们对建立健全政府采购法律制度的认识不断提高。1998年深圳市首次以立法的形式颁布实施了《深圳经济特区政府采购条例》，这是我国第一个政府采购地方性法规。不少省市也先后颁布了关于政府采购的地方政府规章，如云南省政府于1998年11月发布了《云南省省级国家机关事业单位政府采购制度暂行规定》，上海市人民政府于同年12月发布了《上海市政府采购管理办法》，北京市政府于1999年4月发布了《北京市政府采购办法》。安徽、陕西、浙江等省也分别颁布了有关政府采购的规章和规范性文件。为了规范全国的政府采购活动，财政部于1999年4月发布了《政府采购管理暂行办法》，但其制定机关、影响范围、效力等级都与法律不一样，不仅规范的对象和范围非常有限，也不能更改或抵触全国人大、国务院已确立的法律法规体系。因此，我国有必要制定政府采购法律，这是行政制度向法律制度的重大转变。
此外，政府采购法律制度保证政府清正廉洁的功能受到空前重视，也是政府采购立法的一个考虑。随着改革开放与搞活经济政策的实施，一方面经济的发展，使各单位的支出规模迅速扩大，各部门的分散采购正逐步变成政府行为的集中采购，需要加强管理和规范；另一方面企业实行自主经营后，伴随自主权扩大和一些单位不正当竞争手段的使用，在政府采购活动中也出现了一些以权谋私、权钱交易等腐败现象。运用公共资金采购货物、服务或工程是公共组织的一种公共权力，因而具有强大的诱惑力。正如法国启蒙思想家孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用国家权力，这是一条万古不易的经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”如果没有有效的防范措施，就难以从根本上消除腐败。通过立法规定采购的程序和强有力的监督，以及对于腐败的惩处措施，加之严格执法，就能给腐败分子以震慑力，从而从制度上消除腐败产生的温床。所以在起草工作之初，遏制腐败被作为《政府采购法》的立法宗旨之一并在相应的条款中有所体现。2001年举行的中共十五届六中全会和2002年举行的中纪委第七次全会都把实行政府采购制度作为从源头上反对腐败的重要措施之一。（2）国际背景。
我国起草《政府采购法》还有一个重要的国际背景，就是加入世界贸易组织对建立政府采购制度的影响。一些世界贸易组织成员在谈判中就政府采购对我国提出了要求。因此，2001年我国加入世界贸易组织时在政府采购方面做了3项承诺：一是我国有意成为《政府采购协议》成员方；二是我国自“入世”起立即成为《政府采购协议》的观察方，并将尽快通过提交附录一出价，开始加入该协议的谈判；三是我国中央和地方各级所有政府实体，以及专门从事商业活动以外的公共实体，将以透明的方式进行政府采购，并根据最惠国待遇原则向所有外国供应商提供平等参加采购的机会。作为我国“入世”后关于政府采购的最重要立法，起草中的《政府采购法》必须将中国相关承诺落实到法律条款中，履行对世界贸易组织的承诺就成为《政府采购法》的一个新任务。
1999年4月，全国人大财经委员会成立了《政府采购法》起草组，包括财政部、计委、国家经济贸易委员会、对外经济贸易合作部、国务院机关事务管理局、解放军总装备部等部门。起草工作组考察了10多个省、市政府采购试点及地方立法情况，搜集、整理、翻译了国内外资料，召开立法国际研讨会并赴国外立法考察，于2000年9月形成了《政府采购法（草案）》。起草工作组广泛征求了有关部门和专家学者的意见，对草案稿进行反复修改完善，于2001年9月上报全国人大常委会。2002年6月29日，九届全国人大常委会第二十八次会议审议通过了《政府采购法》，于2003年1月1日起正式实施。（二）我国公共采购立法意义1. 招投标立法意义《招标投标法》的制定意味着我国招投标活动将会在法制的轨道上进入一个规范和公平竞争的新阶段。这种重要意义主要体现在：（1）有利于推行采用招投标交易方式。《招标投标法》的制定使招投标活动以法律为保障，这将有力地推行采用招投标的交易方式。因为在这部法律中不但做出了进行招投标活动要适用《招标投标法》的基本规定，而且明确了必须招标的范围，这就为推行招投标的方式提供了法律保证，并可在这个基础上逐步扩大必须招标的范围，使招投标制度发挥更大的作用。这样，也会吸引非强制招标范围的一些项目自愿地采用招投标的方式，引入市场机制，对社会经济发展也有积极意义。（2）有利于提高招投标活动的规范化水平。《招标投标法》的制定将大大提高招投标活动的规范化水平，使招投标方式的优越性在法律保障下更有效地发挥作用。按照法定的规则进行招投标，能够保证众多的市场主体有机会进入招标项目的竞争行列，并在竞争中遵循公开、公平和公正的原则，提高经济效益和保证项目质量。这不仅体现了社会主义市场经济的基本要求，也是经济体制改革逐步深入的反映。（3）有利于促进社会经济发展。《招标投标法》的制定对促进社会经济发展有很强的现实意义。我国正在进行现代化建设，各项事业在发展过程中需要有效地使用建设资金、提高经济效益，防止腐败现象，保护国家利益、社会公共利益，而规范的招投标正是适应这种需要的一种行之有效的制度。招投标通过最大程度的竞争，可以实现资金的有效和节约使用。而招投标活动具有相当高的透明度，可以防止腐败现象，公平公正地选择有竞争能力的供应商和承包商，为保证质量创造必要的条件，这也是维护国家利益、社会公共利益所需要的。《招标投标法》能使招投标制度有效地发挥作用，也将使众多招标人的合法利益获得保护，并可从中获得更好的经济效益，促进社会经济的发展。（4）有利于为招投标活动提供法律保障。《招标投标法》的制定为招投标活动提供有利的法律环境，同时也是为经济领域的这项改革提供法律保障。招投标制度是一种充分发挥市场机制作用的制度，必须以法律形式体现出权威性，才能更有效和规范地运用这种竞争性很强的交易方式。《招标投标法》通过鼓励和保护竞争，确立以效率、质量取胜的机制，限制不利于公平竞争的行政干预，排除地方和部门的保护主义，加大了对干扰破坏招投标秩序行为的惩罚力度。这些法律规定都是完善市场机制，深化改革的重要保障。2. 政府采购立法意义《政府采购法》的制定对于规范我国政府采购行为，推动政府采购制度的健康发展具有重要的现实意义。（1）有利于贯彻依法行政方针，推进政府采购规范管理。《政府采购法》的制定有利于确保政府采购工作有法可依，将有力地促进政府采购的规范建设和财政支出管理水平的提高。通过《政府采购法》可以明确管理职能与采购职能，一方面要使政府采购受市场规则和法律的约束，使交易行为平等；另一方面又要保证政府可通过采购政策调控经济，维护市场秩序，真正形成管理职能与采购职能相分离的管理机制。（2）有利于加强采购资金管理，提高资金使用效益。
建立健全政府采购法制，将政府采购方式和程序以及资金拨付办法法律化，可以充分发挥政府采购的积极效应，有利于提高财政资金的使用效益。《政府采购法》颁布后，资金预算和支付管理更加规范，事前、事中监控得到强化。（3）有利于政府采购调控宏观经济政策功能的发挥。
政府采购对经济发展的宏观调控作用主要体现在保护国内企业、扶持中小企业发展、打破地区封锁等方面。《政府采购法》明确了这些政策功能，为政府采购宏观调控作用的发挥创造了有利的法律环境。（4）有利于规范市场经济秩序，推动企业经营发展。
在政府采购活动中，政府作为市场最大的买方，对建设公平竞争的市场环境起着重要的示范和促进作用。同时，供应商为了取得在政府采购中的份额，必须执行政府采购法律规定，改善经营管理，为政府提供品质优良、价格合理的产品以满足政府需求，实现自身发展。（5）有利于强化财经纪律和促进反腐倡廉。
从1999年开始，中国共产党中央纪律检查委员会（以下简称中央纪委）就把推行政府采购制度作为从源头上预防和治理腐败的重要措施之一。政府采购纳入法制管理后，对采购全过程公开透明，接受各方面监督做了法律性规定，强化对采购行为的约束力，为有效抑制政府采购中腐败现象的滋生和惩处腐败行为提供了法律依据和手段。（6）有利于维护国家利益和保护国内企业。
政府采购向国际化发展是必然趋势，特别是加入世界贸易组织后，我国面临着开放政府采购市场的新形势。在全面开放政府采购市场之前，《政府采购法》的实施为扶持国内产业发展等政策提供了法律保障。我国可以充分发挥政府采购的贸易壁垒作用，保护和支持国内产业的发展，增强国内企业的自我发展能力和国际竞争力。
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