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发布时间:2020-07-14 04:47:25

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作者:田禾,吕艳滨

出版社:社会科学文献出版社

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实证法学研究(第1期)

实证法学研究(第1期)试读:

【题词】

【发刊词】

实证法学:一种科研方法、一种治学态度

陈甦

实证研究作为一种分析客观事物的方法,素为法学研究者所推崇,因为面对庞大而又细微的法律世界,实证研究为之提供了定性与定量相结合而更为精准的观察视域、分析方法、描述方式与研究范式。近年来,实证研究在法学界日渐风起,随着人们对法治运行实态愈加关切,实证研究方法愈加改进,大数据分析工具运用愈加熟练,实证研究面对的法治课题范围愈加广泛,作为解决法治问题分析方法的效果愈加显现,具有理论价值和实践意义的成果愈加丰富,专长于实证法学研究的团队也愈加壮大。在此情势下,《实证法学研究》的出版可谓顺势而为,正当其时。

作为《实证法学研究》出版的规划者,中国社会科学院法学研究所法治国情调研室本身就是实证法学研究的倡导者和力行者。十几年来,这个科研团队以其联系实际的科研精神、科学严谨的研究方法、勤勉合作的团队作风、开拓创新的学术勇气、求真唯实的学者担当,着眼并投身中国法治实践最前沿,定位并拓展哲学社会科学发展最前沿,创作出大量具有法学理论创新、科研方法创新和学术品牌效应的实证研究成果。诸如,率先提出“中国法治指数”概念,先后研发了中国政府透明度指数、中国司法透明度指数、中国检务透明度指数、浙江阳光司法指数、基本解决执行难评估、中国法院信息化评估等系列法治指数成果,并通过“法治蓝皮书”、国家智库报告等载体公开发布,成为中国法治建设进程及其成就的客观记录、精准描述和生动反映。这些实证法学研究成果的形成与发布,更令人信服地向学术界、实务界和全社会展示了中国法治建设的系统全貌、典型样本和重点实态,以增强人们对法治效果的感悟和法治进步的信心;更便于法治建设决策者掌握法律及政策的实施效果,以利于及时准确地调整实施中的法律和政策或者更有针对性地制定新的法律和政策。这些实证法学研究成果不仅以其真实的资料、大胆的创新、丰厚的内容和卓远的学术品牌效应,在法学界拥有广泛的学术影响力,也以敏锐的问题意识、坦率的观点表达、新颖的材料发掘和快捷的传播方式,在全国范围拥有广泛的社会影响力,以至于每年“法治蓝皮书”的发布都成为一种新闻期待。尤其是“法治蓝皮书”在整个蓝皮书系列中处于翘楚地位,连续六年荣获一等奖且排名前列,稳定的质量积累和持续的影响力叠加使其成为当前实证法学研究的代表性成果。

实证研究不仅是一种科研方法,更是一种治学态度,这在法学研究领域尤其如此。求真务实、脚踏实地、回应现实、联系实际、深入实践等诸种以实为本的学术品格,是实证研究得以有效开展的必备要素。就法学研究所法治国情调研室而言,开展实证法学研究充分彰显了以实为本的学术品格和科研作风。自该研究室成立以来,坚持理论联系实际,坚持扎根中国法治实践开展实证法学研究,坚持根据中国法治建设需要发掘科研选题。这个团队每年坚持开展法治国情调研数百人次,与调研地区党委、政府、人大机关、司法机关就广泛的法治课题,诸如法治地方建设、地方人大建设、政府服务与公开、社会管理法治化、司法改革评估体系、法院信息化等,开展了形式多样的合作研究,结合国家法治建设总体要求与当地法治建设的迫切需求,系统总结当地经验并深入分析当地问题,对调研领域或调研地区的法治探索及其效果予以归纳、提炼、升华,使之具有可持续性和可推广性,既为该领域或该地区经济社会发展和法治建设积极建言献策,也为全国层面的法治体系完善提供实证样本。在长期开展的实证法学研究中,法学研究所法治国情调研室的团队素质和科研作风也有了很大的提升,其科研人员的科研能力和学术品格也得到了锤炼。时至今日,法学研究所法治国情调研室已经成为学界广泛认可、社会普遍称赞的学术精英团队,在诸多课题开发和项目运作中领一时风气之先。

尽管实证法学研究已经取得了引人注目的成就,但如何继续完善其理论体系和提升其阐释能力,仍是实证法学研究急需解决的问题。《实证法学研究》的创刊旨在提供一个关注学术发展、贴近学者群体、交流学问心得的载体,以便有志于实证法学研究的学者专家,能够在此展现实证法学研究的最新成果,汇聚实证法学研究过程中产生的真知灼见,以不断提升实证法学研究的理论阐释力和学术引领力。因此,希望大家为《实证法学研究》踊跃供稿,为《实证法学研究》编辑方针积极提出建议,使其以不断提升的学术质量而引起学界重视,以对作者读者的热心关怀而倍受学人珍惜。

共建中国的实证法学

李林

立足当代中国实际,深入了解法治国情,具体掌握法治国情,科学研究国情法治,既是全面依法治国、建设法治中国的迫切需要,也是中国法学研究范式转型升级、构建中国特色法学体系的内在要求。如果说,改革开放初期,中国法治建设急需提出和确立一系列法治理念、法学概念、法治原则、法律范畴等,从而为新时期法治建设提供最基本的理论支撑;这时撇开“全盘苏化”模式重新起步的中国法学,主要通过打开国门积极向西方学习借鉴先进有益的法学理论和法学方法,构建中国法学的理论体系和教材体系,实现中国法学现代化进程的“后发追赶”。如果说,随着中国建立社会主义市场经济法律体系、确立依法治国基本方略、加入世界贸易组织、实现人权入宪等重大法治举措的实施,推动了中国法学在进一步向世界法治文明开放学习、借鉴吸收的同时,也更加关注中国自己的“法治本土资源”问题,关注中国法治建设实践进程中每天都在产生和出现的无数新情况新问题,关注这些中国法治问题背后的法治和法学理论问题。进入21世纪特别是党的十八大以来,随着全面依法治国、建设法治中国顶层设计的不断完善、思路的不断清晰、任务的不断明确、进程的不断加速、力度的不断加大,中国法治和法学面临更多更复杂亟待解决和回应的理论问题。对这些问题的解释和解决,在苏联和其他社会主义国家的法学理论可以直接借鉴采用的范式,在西方法治模式和法学理论中找不到现成的答案,在我国传统法学理论中也常常是空白和缺项。在中国法学面临又一个时代挑战与转型的历史关头,何去何从,应当怎么办?我们不仅要坚持法学的继承性和民族性,善于融通古今中外各种资源,把握好马克思主义的资源、中华优秀传统文化的资源和国外法学资源,坚持古为今用、洋为中用,不断推进法学的知识创新、理论创新、方法创新,而且要坚持法治实践第一的观点,推进法学理论与法治实践更加紧密地结合,向中国法治实践的探索创新找解药,向亿万人民参与法治的实践智慧找秘方,向全面依法治国的经验教训找规律,向中国法治国情的实证研究找答案。中国实证法学就是在这种时代背景下应运而生的。

实证法学是基于中国社会的法治实践,采取对立法、执法、司法、守法等法治研究对象大量的观察、实验、调查和统计等方法,科学获取第一手客观真实的材料,从个别到一般、从少数到普遍,总结归纳出法治和法律现象的本质属性和发展规律,发现可能存在的风险、问题和不足,作出前瞻性的分析预测,提出现实性的对策建议。就学科而言,实证法学应当是法学中对法治和法律现象进行量化描述、实证分析和具体解释的一个分支,它既是法学研究方法的重要组成部分,也是理论法学不可或缺的一个方面,还是跨学科的一个新兴领域。

实证法学作为一种科学的研究方法,要求秉持科学精神、科学态度,采用科学方法、科学手段,遵循科学程序、科学规则等,科学客观地对法治和法律现象进行观察、实验、调查和统计,获取科学的样本和数据(素材)进行分析研究,揭示相对客观真实的现象及其规律特征,提出对策性意见和建议。在方法论上,实证法学强调以下方面。第一,实证方法必须科学。无论采用观察、实验、调查、个案研究、间接研究、统计分析等哪一种或者哪几种方法,都必须符合科学规范的相关要求。所以说,没有科学的实证方法,就没有实证法学。第二,数据和样本要真实量化。客观真实,是实证法学研究的基本前提;只有获取客观真实的数据或者样本,才能进行实证研究,作出客观的分析,得出科学合理的结论。所以说,没有数据(样本),就没有实证法学;没有客观真实的数据(样本),就没有科学的实证法学研究。研究对象的真实性与足够的量化数据(样本),是实证法学研究取得成功的关键。第三,立场中立。实证法学研究者要客观回答的是研究对象“是什么”的问题,而不是回答研究对象“应当是什么”的问题,因此研究者必须秉持客观中立的立场,既不得先入为主、按照自己想要的结论去进行所谓的“实证研究”,也不得主观臆断、按照自己的喜好恶恨去获取和分析研究对象。实证法学的研究者应当像动物世界的摄影师,在任何时候,摄影师的立场和职责是客观记录动物的活动等状况,即使动物面临生命危险而摄影师的举手之劳就可以轻易化解危机,摄影师也必须保持克制而不得采取任何举措进行干预。立场中立,既是实证法学研究的基本方法内涵,也是实证法学研究者的基本职业伦理。第四,局限和不足。实证法学采用的方法基本上属于“归纳推理”,而任何归纳推理只要没有穷尽研究对象的数量,没有达到百分之百,就可能有例外,其研究结果就不能绝对化;任何实证研究方法,无论是观察、实验、调查还是个案研究、间接研究、统计分析等,不仅本身各有其局限,而且在价值判断、规范分析等方面也存在短板,因此,任何实证法学研究,都应当必要、主动而合理地指出该研究存在的局限和不足。承认这种局限和不足的存在,丝毫不会影响实证法学研究的成果,反而会增强它的科学性和可信度。

实证法学是中国法治实践和法学理论发展的产物,还在成长完善过程中。目前,它既不同于西方学者如杰里米·边沁(Jeremy Bentham,1748~1832)、约翰·奥斯丁(John Austin,1790~1895)、汉斯·凯尔森(Hans Kelsen,1881~1973)等的法律实证主义法学,因为中国的实证法学认同法律得到价值和法治的社会文化存在,不是视公平正义理性而不见的“纯粹法学”;它也不同于爱米尔·涂尔干(Émile Durkheim,1858~1917)、欧根·埃利希(Eugen Ehrlich,1862~1922)、马克斯·韦伯(Max Weber,1864~1920)、奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes,1841~1935)、罗斯科·庞德(Roscoe Pound,1870~1964)等主张的法社会学,不同于亚伦·戴雷科特(Aaron Director,1901~2004)、罗纳德·科斯(Ronald H.Coase,1910~2013)以及理查德·A.波斯纳(Richard Allen Posner,1939年至今)等为代表的法经济学,因为中国的实证法学主要是从法学学科和法治视角展开实证研究,社会学、经济学、政治学、哲学等学科的原理、原则、方法等是为实证法学研究服务的,而不是相反。当然,中国的实证法学非但不排斥和否定法律实证主义法学、法社会学、法经济学的重要价值,而且还强调要大胆学习、借鉴、吸收甚至采用上述法学学派中科学合理、行之有效的原理原则和方式方法。

法治的生命在于实施,法学的生命需要实证。实证法学不仅要证真,证明法学和法治一系列命题、观点、判断、结论的真实性及其中国特色、中国风格、中国气派,也要证伪,证明某些既有的结论、观点、认知的谬误、错误和虚假。即使实证法学研究的结论暂时将不能证真,也不能证伪,这也没有关系。实证法学研究虽然没有证明真理,也没有证明谬误,但它的研究很可能是朝向揭开真理面纱每个阶段必经的研究,也很可能是揭露错误所在某个环节不能逾越的步骤。只要是科学方法、正确方向、真实数据、求真务实的研究,暂时没有结论就是一种结论,暂时没有成功达成目标就是一种成功。中国特色法学的生命离不开实证的支持和检验,尤其是长期以来使用的价值研究、概念研究、规范研究、制度研究,它们的深入和展开,它们的机制和动态,它们的效率和功能……都需要在实证研究中得到验证、得到深化、得到推进。实证法学研究犹如人体的毛细血管,看似微小却无处不在,看似静态却充满活力,看似平凡却决定着伟大。

实证强则法学强,法学强则法治强。实证法学是构建中国特色法学体系的重要组成部分。而构建中国的实证法学,必须坚持其实践性特征。法学是来自实践、服务实践并在实践中不断发展的科学理论,本质上属于实践应用之学、经世济民之学。实践性是中国特色法学体系必须具备的重要属性,也是中国实证法学的重要特征。实践是检验真理的唯一标准,也是检验和评价中国实证法学的唯一标准。中国法治和法学的发展历程,首先不是来自一整套先定的法学或法治理论,而是来自中国共产党领导人民进行革命、建设和改革开放实践的需要,来自中国共产党治国理政的成功经验和深刻教训。坚持实证法学的实践性,要求宪法和法律必须得到尊重和实施,而不是“闲法”和摆设。法律的生命在于实施。如果有了法律而不实施,或者实施不力,搞得有法不依、执法不严、违法不究,那制定再多法律也无济于事。构建中国实证法学,不仅要深入研究法治和法律的基本概念、原则、范畴、价值、方法、理念、功能、法律关系、法律行为等法学基本问题,构建宪法学、行政法学、经济法学、民法学、社会法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等科学体系,而且要深入研究如何把“纸面上的法”“条文中的法”切实变为“生活中的法”“行动中的法”等法学法治问题。中国实证法学的根本动力来自人民创造幸福生活的伟大法治实践,来自我国经济政治文化社会发展对法治的内在需求,中国实证法学必须服务于这个伟大实践并在实践中得到检验和发展。

构建中国的实证法学,必须坚持创新性。纵观人类发展历史,创新始终是一个国家、一个民族发展的重要力量,也始终是推动人类社会进步的重要力量。创新是一个民族进步的灵魂,是一个国家兴旺发达的不竭源泉,也是中华民族最鲜明的民族禀赋。实证法学的生命力在于创新。坚持实证法学的创新性,一要超越“言必称西方”的西方法治中心主义,学习借鉴人类法治文明的精髓和要旨,走中国特色社会主义法治发展道路;二要超越主导法学话语体系的“西方法学”理论,汲取中华传统法律文化精华,借鉴世界法律科学的有益成果,走出一条以中(中国法治国情)为本、中西法学相结合的实证法学发展之路,坚持中国特色社会主义法治理论,构建中国特色实证法学体系;三要超越实证法学的形式主义和工具主义,坚持形式法治与实质法治相统一,价值法学与规范法学相结合,实现价值、规范、事实的有机统一;四要超越实证法学的万能主义,实证法学要有所为有所不为,而不能包打天下。

创新实证法学,应当特别关注大数据和互联网带来的“实证研究革命”。我们正处在大数据时代,以移动互联网、大数据、云计算和人工智能为代表的现代科技正在改变我们的生产生活方式,人类生活所经历的一切都在转变。以大数据为代表的科技革命,不仅已改变我们所做的事情,而且将改变我们自己,改变我们认识世界、改造世界的方法。大数据开发了人类的“第三只眼”,通过对海量数据的分析、处理、挖掘,我们可以深入洞察充满未知的世界。传统的实证研究方法固然非常重要,而且必须坚持,但是大数据、“互联网+”使我们获取海量数据信息不仅成为可能,而且更加便利、更加快捷,我们对数据的处理、分析和应用将带来革命性的变化。实证法学研究创新,不仅要重视观点思想的创新,更要重视研究方法和技术手段的创新,用新方法、新技术、新手段推进实证法学研究的“革命”,使过去实证法学研究在样本海量收集、迅捷处理以及精细化、精准度等方面的“不可能”,成为今天大数据时代的可能,从而实现实证法学研究的“弯道超车”。

构建中国实证法学,要与法学各个学科、各个学派进行合作。实证法学作为一种广泛采用的方法,可以用于法学的各个二级学科、三级学科和相关交叉学科。实证法学与法学各学科的关系,不是跑马圈地、画地为牢、各自为政的关系,而是方法与对象、规范与事实、价值与实践等的关系,是相辅相成、相得益彰的关系。因此,实证法学要主动服务和深入法学各学科的研究,用大量客观真实的数据和事实深化法学各学科的研究;法学各学科要认可实证法学的崛起,承认实证法学研究方法在当下法学研究中不可或缺的重要作用,主动运用实证法学方法,积极采纳实证法学的研究成果,以作为深化本学科研究的基础性实证性支撑。中国法学各学科之间,既是比较竞争的关系,更是合作共赢的关系;文人相轻,相互排斥,彼此否定,各不买账,只会导致一盘散沙,没有赢家。

实证法学以把实证研究方法广泛应用于法治的各个环节、各个领域、各个方面见长,通过更加科学细致的实证研究,正在和必将发现许多前所未有的新现象新问题,得出许多新认识新判断,产生许多新观点新建议。这是实证法学的优长,应当发扬光大。但是,实证法学也容易有自己的短板,那就是在理论联系实际过程中的法理分析和学理总结,如何将实证研究看到的树叶与树木联系起来、把树木与森林联系起来、把森林与生态文明联系起来、把生态文明与人类理性文明联系起来,从而得出普遍的理论命题和学术判断;实证法学如何把方法的长处与理论的短板结合起来,把实证的数据梳理与价值研判结合起来,把经验的事实与理性的规律结合起来,扬长避短,取长补短,实现方法与学理的“双轮驱动”、相辅相成。实证法学作为一个法学的分支学科,要得到自己生存发展的一席之地(即根据地),就应当不断开疆拓土、转型升级,在现在2.0版的基础上尽快升级到3.0版,从理论上学术上不断提升实证法学的品位和高度,从话语体系、学术体系、学科体系、教材体系上构建实证法学自己的理论范式和方法领地。

我国以书代刊的第一本《实证法学研究》终于面世了!它是中国法学界的新阵地,是中国社会科学院法学研究所的新领域,更是中国社会科学院法学研究所法治国情调研室十多年来推进实证法学研究的新总结和新成就。虽然第一本《实证法学研究》是一个新生事物,是法学刊物中的新兵后辈;虽然第一本《实证法学研究》在许多方面还不成熟、不完善、不周全,难让大佬泰斗们满意;虽然第一本《实证法学研究》收录的文章还有许多可以横挑鼻子竖挑眼的地方,甚至有人会嗤之以鼻,还有许多个“虽然”……但是,但它毕竟勇敢地迈出了生命的第一步,宣告了它的问世和存在,表明了它的立场和宗旨,献出了它载入史册的第一批论文……它用实证的方法证明了实证法学的诞生,用实证的论文宣告了实证法学的存在。

我们期待并确信《实证法学研究》将不辱使命,越办越好,早日“脱书变刊”。

李林 於北京沙滩北街

2017年5月31日

【争鸣】

编者按:权力运行得好坏,很大程度上取决于是否有一套科学合理的体制。执行体制作为法治体系的组成部分,其核心问题是执行权的性质与归属。十八届四中全会提出,优化司法职权配置,推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点工作。执行权究竟属于行政权还是司法权以及在国家权力体系中如何配置一直都是理论界、实务界争论的焦点。本期《争鸣》栏目将直击执行体制改革的核心问题,相信会引领读者全面认识和深刻思考这一问题。

论我国民事审执分离体制改革的模式选择

谭秋桂

摘要:我国民事审执分离体制改革的目标和任务是解决“执行难”、治理“执行乱”,即提高民事执行的效率、降低民事执行成本、防止民事执行错误。民事执行权与审判权的性质差异是我国民事审执分离体制改革的基础,民事审执分离体制改革是在“审执分立”基础上对审执关系的重新认识和最新发展。民事审执分离体制改革的法院外分模式必然降低执行效率、增大执行成本、难以预防执行错误,反而可能引起制度冲突、造成执行秩序混乱、加重行政权过大的问题。法院内分模式既有利于提高民事执行效率,又有利于降低民事执行成本和预防民事执行错误,树立民事执行权威。法院内分模式应当成为我国民事审执分离体制改革的目标与方向。

关键词:审执分离 模式选择 法院外分 法院内分

审判和执行是民事纠纷解决机制体系的两个重要环节。我国民事诉讼理论、立法和实践历来十分重视审执关系的研究和相关问题的解决,形成了“审执分立”的基本观念和制度体系。中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出,“完善司法体制,推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”,审判权和执行权的关系(以下简称“审执关系”)上升为司法体制层面的问题,并形成“审判权和执行权相分离”(以下简称“审执分离”)的新概念。审执关系包括民事、刑事和行政诉讼三个方面,不同方面的审执关系有着不同的规律和内容,相关改革必须分别处理。党的十八届四中全会召开以后,在民事领域如何根据《决定》的安排实行审执分离体制改革的问题,引起了理论研究和实践部门的激烈争议。

在民事领域实行审执分离体制改革,必须首先从理论上解释为什么要实行审执分离、审执分离的基础是什么、审执如何分离才是科学的分离等基本问题。只有准确地回答了这些问题,才有可能设计出科学的民事审执分离改革方案,最终实现改革的目的。否则就可能设计出“看起来合理、运行起来不畅”的制度,最终无法实现改革的目的甚至与改革目的背道而驰。然而,目前人们对这些基本理论问题的认识还不一致,甚至有些认识还存在明显的偏差。所以对这些基本问题进行讨论并予以澄清,仍是十分必要的。一 民事审执分离体制改革的目标和任务

目标和任务决定改革的基本方向和改革方案的具体内容。推动实行民事审执分离体制改革,必须首先明确改革的目标和任务,也就是解决为什么而改革的问题。关于这一问题,作为纲领性文件的《决定》并没有作出具体说明,《决定》通过以后也没有统一而权威的解释。因此,研究和讨论民事审执分离体制改革,必须首先解读《决定》,在把握其精神实质的基础上结合司法实践的具体情况,明确改革的目标和任务。只有准确把握改革的目标和任务,才能确保民事审执分离体制改革不会离开决策者的改革意图及其预设的改革目标,才能确保具体的改革方案和内容不会偏离改革的初衷。

关于推动实行审执分离体制改革的表述,出现在《决定》第四部分第(二)项之中,即“保证公正司法、提高司法公信力”部分之中的“优化司法职权配置”一项。分析《决定》的文本逻辑可以看出,实行审判权和执行权相分离的体制改革是“优化司法职权配置”的一项内容,最终目的是保证公正司法、提高司法公信力,“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。也就是说,决策者推动实行审执分离体制改革,直接动因是优化司法职权配置,最终目的是保证司法公正、提高司法公信力。因此,实行审执分离体制改革,是优化司法职权配置的一项内容,其最终目标是保证司法公正、提高司法公信力。

如前所述,审执关系分别存在于民事、刑事和行政诉讼三个领域,不同领域的审执关系有着不同的规律,不同领域的审判权和执行权的配置方式应当各不相同,其对司法公正和司法公信力的影响方式和影响结果也各不相同。因此,在民事领域实行审判权和执行权(这里的“执行权”是专指民事执行权,也称强制执行权。为表达方便,下文一般简称执行权,但有时为了表达准确又全称民事执行权)相分离的体制改革试点,其侧重点和具体方式也应当与刑事、行政诉讼领域的审执分离体制改革有所不同。

在民事领域,从执行的角度看,不利于保证司法公正、不利于提高司法公信力的问题集中体现为“执行难”和“执行乱”。一方面,民事执行工作效率不高、手段不强、效果不好,困难重重;另一方面,民事执行工作规范性差,消极执行、选择性执行和胡乱执行问题严重,乱象繁生。而且“执行难”和“执行乱”问题在实践中相互交织,甚至彼此“推波助澜”,致使问题越来越复杂,越来越难以解决。因此,采取非常措施,彻底解决“执行难”、治理“执行乱”,是保证司法公正、提高司法公信力不可或缺的重要内容。换言之,在民事领域,从执行的角度看,保证司法公正、提高司法公信力,关键是解决“执行难”、治理“执行乱”。

笔者认为,“执行难”“执行乱”还只是问题的表象,其实质是民事执行效益低下。这是因为,民事执行是实现生效法律文书确定内容的最后一道“工序”。只有高效地实现生效法律文书确定的内容,司法公正才能落实,司法公信力才能彰显。高效的民事执行主要体现为:单位时间内完成的民事执行工作量最大,生效法律文书确定的内容在最短的时间内得到执行;民事执行的直接经济成本最低,为实现生效法律文书确定的内容而耗费的人力、物力、财力等资源最少;民事执行过程中产生的错误最少,为更正错误而消耗的时间和经济成本最低。但是,目前在我国的实践中,民事执行的周期长,案件久拖不能执结,效率低下;为实现生效法律文书确定的内容耗费的直接成本高,投入大量的人力、物力和财力,执行效果并不理想;执行错误多,执行行为损害执行当事人、利害关系人、案外人合法权益的现象严重,不得不为纠正执行错误而投入大量的人力、物力和财力。这些问题集中起来,就是“执行难”和“执行乱”。由此可见,在民事领域,从执行的角度看,民事执行效益过低才是危害司法公正、损害司法公信力的根本原因。

民事执行效益与民事执行的职权配置存在密切的关系。职权配置不足或者配置过于分散必然导致民事执行缺乏必要的刚性,造成效率低、成本高;职权配置过于集中或者配置错位又必然因权力缺乏制约与监督而导致权力滥用,造成执行错误多、成本高。因此,要提高民事执行效益,就必须优化职权配置,尤其是要科学解决审执关系,否则就会形成“执行难”和“执行乱”问题。《决定》明确提出优化司法职权配置,健全审判权与执行权相互配合、相互制约的体制机制,从而保证司法公正、提高司法公信力,确实是抓住了问题的要害。

提高民事执行效益的基本方法是提高民事执行的效率、降低民事执行成本、防止民事执行错误。只要做到了上述三点,“执行难”“执行乱”的问题就不复存在,司法公正和司法公信力就会大大增强。也就是说,从民事执行的角度看,提高民事执行效益,即提高民事执行效率、降低民事执行成本、防止民事执行错误,应当是推行审执分离体制改革的基本动机和目的。二 民事审执分离体制改革的基础

既然决策者希望通过优化民事执行权的配置,实行审判权和执行权相分离的体制改革,解决“执行难”、治理“执行乱”,最终保证司法公正、提高司法公信力,那么,首先就要从理论上解决审判权和执行权是否可以分离的问题,并在确定两权可以分离的基础上制订审执分离的具体方案。

笔者认为,民事审判权和执行权是否可以分离的问题,涉及民事执行权与审判权的关系,其核心是民事执行权是否具有区别于审判权的独立个性。

在司法实践中,我国历来都认为民事执行权是司法权而不是行政权,但对于民事执行权与审判权的关系,尤其是在民事执行权是否具有不同于审判权的独立个性问题上,则极少给出明确意见,甚至经常是将执行权与审判权等同起来。例如,1951年3月3日最高人民法院《关于区乡政府有无强制执行权问题》(法编字第2490号复示华东分院)指出:“因‘执行’和‘督促履行’是有区别的,前者有着强制的意义,而后者只是赋予说服督促履行的责任,这样区别区乡政府的调解和法院的审判职权,既不削弱乡政府在调解工作中的应有的作用,同时又能防止其可能发生的滥扣滥押等侵权行为。”该文件明确行政机关没有民事执行权,行政机关强制执行就是“滥扣滥押的侵权行为”,但同时认为执行权属于“法院的审判职权”。1964年5月19日最高人民法院《关于民事财产纠纷的判决的强制执行裁定是否允许上诉的批复》(〔64〕法研字第48号)指出:“民事财产案件判决后,当事人在上诉期内没有声明上诉,也没有提出申诉,即应付诸执行。当事人拒绝执行时,应首先审查原判是否正确。如果原判正确,当事人无理拒绝执行,经过耐心说服教育仍然无效,就应当直接采取强制措施。一般的不必另下强制执行的裁定。”从该文件的内容可以看出,最高人民法院认为执行权与审判权并无实质差异,其行使具有一体性。此外,最高人民法院1956年印发的《各级人民法院民事案件审判程序总结》和1979年印发的《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》均有“执行”的专节规定,执行程序完全被纳入审判程序之中。

尽管将民事执行权看作“法院的审判职权”或者将执行程序规定在审判程序的规范之中,但是我国长期以来实行的是“审执分立”体制——行使执行权的人员并不是审判人员,而是专业的执行员,从1991年开始地方各级人民法院还设立了专门的执行机构。最高人民法院1956年10月印发的《各级人民法院民事案件审判程序总结》第7部分指出:“遇有判决书或者裁定书内容含糊笼统无法执行或者数字错误不应当执行时,执行员应当提出书面意见送交原审判庭或者报告上诉审人民法院审查纠正。”“如果债务人死亡又无财产可供执行,可以由执行员提出书面意见,经审判庭裁定终止执行,并将裁定书送达申请人。”从上述规定可以看出,执行员不是案件的审判人员,执行员和审判人员在身份上是分开的。1982年《民事诉讼法(试行)》更是明确规定,“执行工作由执行员、书记员进行”,1991年《民事诉讼法》同样规定,“执行工作由执行员进行”,并规定“基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定”。2007年修改的《民事诉讼法》将“基层人民法院、中级人民法院根据需要可以设立执行机构”修改为“人民法院根据需要可以设立执行机构”,最高人民法院据此修改也设立了执行机构。可以说,审执分立是我国民事诉讼制度的基本传统。

当然,尽管执行员与审判人员的身份是分开的,但并不表明当时在理论上已经澄清了民事执行权与审判权的关系。民事执行权与审判权的关系不清,根源在于人们对民事执行权的性质认识不全面和不准确。我国关于民事执行权性质的理论研究,直到20世纪90年代末才开始并在此后逐渐形成司法权说、行政权说、司法行政权说、双重属性说、二重权力说等几种不同的观点。其中,双重属性说得到了理论界较为普遍的认可,人民法院近20年来开展的各种民事执行体制和机制改革试点工作,几乎都以民事执行权的双重属性为理论基础。

笔者认为,目前关于民事执行权性质的研究仍存在以下几个方面的问题。①分析的对象不统一,民事执行权的判断权能被低估甚至被忽视。在通过权能分析去认识民事执行权的性质时,人们更多地看到了民事执行权的实施权能,而对其判断权能重视不足,甚至认为民事执行权只有实施权能、没有判断权能,导致对民事执行权的性质的认识发生偏差。有的甚至将内涵和外延都并不十分明确的所谓“纯粹的执行权”代替“民事执行权”的概念,这样得出的结论难免以偏概全。②分析的前提不统一,在民事执行权整体性问题上的认识不足。关于民事执行权是否为一项完整的国家权力,理论上仍有争议。有人根本否认作为一种完整权力的民事执行权的存在,认为“民事执行权”只是一个集合名词而已,它只是行政性执行权与司法性执行权在同一执行程序中的聚合,这两种权力并没有因为这种聚合而改变各自的性质,也没有相互吸收的情况发生。也许是受前一种观点的影响,有人认为,“民事执行权”与“民事执行程序中的权力”是两个完全不同的概念。“‘民事执行权’指的是一种单一性权力,而‘民事执行程序中的权力’则是民事执行程序中各种权力的总称。”在这种观点看来,民事执行权就是执行实施权,执行程序中的裁判权不是执行权而是审判权。③对国家分权的基础理论的理解存在偏差,将“分权理论”中的“立法权”“司法权”“行政权”之间的界线绝对化。目前关于民事执行权性质的分析,几乎都是以国家分权理论为理论基础的。但是,学界对分权理论的实质和内容的理解仍存在一些误区,以至于影响了对民事执行权性质的正确判断。突出的表现是过于机械地理解国家分权的过程和结果,认为国家分权存在绝对的、十分严格的标准,分权的结果只能是国家权力分为立法权、司法权和行政权三种,任何国家权力都能够且必须归入上述三种权力之中,立法权、司法权和行政权之间存在绝对的、不可逾越的鸿沟或者界线。以这种机械的分权论为基础,民事执行权要么属于司法权,要么属于行政权。有学者就曾指出:“要解决民事执行权的定位问题,必须就该权力在现代国家的立法权、行政权和司法权三大基本权力中确定其归属,给出一个明确的定位。复合权说之意是在国家的三大基本权力之外,主张一种新独立的国家权力。从目前的情况看,民事执行权不可能成为与立法权、司法权和行政权并列的独立一项国家权力。这种主张既没有理论依据,也没有现实背景。”这种观点显然已将分权绝对化,与分权理论的原意不符。事实上,国家分权并没有绝对的、十分严格的标准,并不能确切地说国家的权力只能是立法权、司法权、行政权三种,更不能否定三权之间存在交叉的“中间地带”的可能性。以机械的分权论为理论基础,严重影响了学界对民事执行权性质的正确分析。

在克服上述三个方面不足的基础上,笔者认为,民事执行权具有相对独立性、整体性和复杂性等基本属性。

首先,民事执行权具有相对独立性。强制债务人履行生效法律文书确定的金钱、物或者行为给付的义务,是维护国家法律权威性和公信力的重要工作,是一项独立的国家职能,与审判职能、行政职能、刑事职能及其他职能之间均存在明显的区别,民事执行权并不依附于其他某种权力而存在。其一,民事执行权不依附于民事审判权。民事审判权的基本职能是判断,民事执行权的基本职能是实现。基本职能的差异决定了民事执行权不可能依附于民事审判权而存在。其二,民事执行权不依附于行政权或者行政执行权。民事执行权发生作用形成的结果具有终局性,不可能再进行司法审查;行政权或者行政执行权发生作用形成的结果具有中间性,相对人有权请求进行司法审查。这种差异也就决定了民事执行权不可能依附于行政权或者行政执行权而存在。其三,民事执行权不依附于刑事执行权。刑事执行权运行的基本目的是剥夺罪犯的自由或者生命,民事执行权运行的基本目的则是强制债务人履行财产或者行为给付义务。基本目的的差异决定了民事执行权不可能依附于刑事执行权。正是由于既不依附于民事审判权,也不依附于行政权或者行政执行权、刑事执行权,民事执行权在国家权力体系中具有相对独立的地位。

其次,民事执行权具有复杂性。民事执行职能是一项复杂职能,它既有判断事项又有实施事项,而且判断事项与实施事项之间存在交叉与重叠。例如,涉及执行当事人提出的执行申请、抗辩、异议及其实施的和解、以物抵债等自治行为的合法性问题,案件执行标的的确定问题,执行财产的权属关系以及应当执行的范围问题,执行当事人变化问题等,主要是判断事项——查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等事项——则主要是实施事项。与此同时,在查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等事项的实施过程中,又交叉着是否超标的查封、扣押与冻结,拍卖是否合法与有效,无法拍卖的财产如何处理等一系列需要判断的事项。在实现民事执行职能的过程中,判断与实施其实很难截然分开,这与民事审判、行政或者刑事执行等存在重大差异。因此,民事执行权具有复杂性。

再次,民事执行权具有整体性。为了实现强制债务人履行义务、实现生效法律文书确定内容并解决因此而形成的纠纷,民事执行权中的判断性权能和实施性权能是一个完整的整体,它们不可分割,更不是某几种权能的“临时聚合”,而是由不同权能构成的完整系统。作为该系统的构成要素的民事执行具体权能之间形成了有机的、不可分割的联系,它们缺一不可地分别发生作用,进而产生“整体大于部分之和”的系统效应,最终全面实现民事执行职能。缺乏其中任何一项权能,民事执行系统就无法正常运行,民事执行的国家职能就无法实现。因此,民事执行权具有整体性。

从上述基本属性可以看出,民事执行权既不是纯粹的司法权,也不是纯粹的行政权,而是一种具有司法权和行政权双重属性的复合性权力。从国家权力的构成体系来看,民事执行权应当是一种处于司法权与行政权交叉地带的边缘性权力。简言之,民事执行权具有不同于审判权的基本属性。基本属性的区别决定了民事执行权与审判权具有可分性。

然而,如前所述,我国司法实践中运行的“审执分立”体制,并不是以民事执行权与审判权基本属性的严格区分为基础,而是以民事执行权与审判权的属性或者职能等同为基础。在这种情况下,民事执行权并没有完全脱离审判权的樊篱,民事执行权“被迫”按照审判权的运行模式运行,以至于民事执行权的运行存在这样或者那样的问题,进而导致“执行难”和“执行乱”现象。由此可见,以民事执行权与审判权的基本属性的区分为理论基础,按照其基本属性规范民事执行权的运行程序,使之区别于审判权的运行程序,也就是推动实行民事审执分离体制改革是完全必要的,也是切实可行的。三 民事审执分离体制改革的可能模式

民事审执分离体制改革的实质是优化民事执行权的配置。关于我国究竟应当如何配置民事执行权、如何实现审执分离的问题,目前形成了法院外分和法院内分两种基本对立的观点。

持民事执行权的行政权说的学者,认为应当将民事执行权配置给法院之外的行政机关。也就是要把当前由法院行使的民事执行权全部或者部分分到法院之外的行政机关,实现民事执行与审判的“脱钩”。由于以“审执分离”为基本方向,且主张将民事执行权配置在人民法院之外,这种民事执行权的配置方式被称为“法院外分模式”。

主张民事执行权法院外分的学者,在民事执行权的具体行使主体问题上,又有不同的意见。第一种意见主张将民事执行权配置给公安机关,“合理的制度安排应当是,法院只管判决,而把执行判决的工作交由作为行政机关的公安局去完成”。第二种意见认为应当将民事执行权配置给司法行政机关,由司法行政机关统一行使民事执行权和刑事执行权。第三种观点认为应当将民事执行、刑事执行和行政执行统一起来,仿造铁路、中央银行系统,参考海关、反贪局等机构,设中央一级的执行总署和跨地区的执行厅和执行分厅。有人主张将民事执行权配置给行政部门,但没有指明具体由哪个行政部门行使民事执行权:“基于执行权的行政权性质,将执行权归位于行政部门,才符合宪法原则,才符合现代国家治理原理,且与政府作为行政权主体拥有的资源相匹配。政府远超司法资源,执行责任归于政府行政部门后,政府可以动用一切资源保证判决执行。”

以民事执行权配置的法院外分模式为基础,在我国民事执行机构的设置问题上,有人主张将民事执行权全部配置给司法行政机关或者公安机关,也就是将执行实施机构和执行裁判机构全部从法院系统分离出去。这种观点可称之为“彻底外分模式”。有人则主张将执行实施权能配置给司法行政机关或者公安机关,也就是仅将执行实施机构从法院系统分离出去。这种观点可称为“部分外分模式”。如果将民事执行权完整地配置给行政机关,即执行实施权能和执行裁判权能均由行政机关行使,必然形成行政机关行使司法性判断权不符合法理和我国宪法规定的尴尬。因此,将执行实施机构和执行裁判机构均“分离”到人民法院之外的“彻底外分模式”并没有得到太多人的支持,大多数的法院外分模式支持者主张的是将执行实施机构分离出人民法院,执行裁判机构仍保留在人民法院的“部分外分模式”。

持民事执行权的司法权说或者双重属性说的学者,主张将民事执行权配置给人民法院,但对人民法院行使民事执行权的具体权能的机构进行严格区分。也就是在人民法院已经实行“审执分立”的基础上,实现民事执行权中的裁判权能和实施权能的分离。由于同样以“审执分离”为基本方向,且主张将民事执行权配置在人民法院,这种民事执行权的配置方式被称为“法院内分模式”或者“深化内分模式”。有学者明确指出:“由行政机关行使民事执行权会严重损害执行效率”,将民事执行交给行政机关“会带来巨大的制度变革的成本,结果必然是得不偿失”。“民事执行权属于司法权,应由法院来行使;民事执行权和审判权的分离,应当在人民法院内进行分离。”笔者也认为,民事执行权不能配置给法院之外的其他机关,“执行机构脱离法院违反民事执行的基本规律”。经最高人民法院批准,目前正在广西、广东、深圳、浙江、唐山、江苏、上海等地进行的审执分离体制改革试点,采取的均为法院内分模式,但是具体的“分离方式”各有特点。

从总体上看,我国理论界多数学者主张民事执行权的配置应当坚持法院内分模式。四 法院外分模式可能面临的困境

笔者认为,法院外分模式以民事执行权的行政权说为“理论基础”,而行政权说并没有揭示民事执行权属性的全貌。因此,若将法院外分模式作为我国民事审执分离体制改革的方案选择,未来的民事执行实践可能面临一些难以解决的问题。(一)对治理“执行乱”、克服执行腐败问题作用有限

主张法院外分模式的主要理由之一是“现行执行制度缺乏分权和制衡”,“执行机构内设于法院,法院自审自执、裁断性的权力与实施性的强制权力合一”,不仅易于产生权力寻租现象,而且导致执行救济难以有效,在缺乏外部监督的情况下,执行乱和执行腐败的问题无法解决。笔者认为,这一理由存在难以自圆其说的地方。首先,任何拥有权力的人都想把权力用到极致。即使将民事执行权从法院分离出去,也难免产生权力滥用和权力寻租的问题。通过民事执行权外分就能够确保民事执行工作的廉洁性,由行政机关行使民事执行权就可防止权力滥用和权力寻租,这种想法未免过于天真。其次,根据外分模式的设想,执行实施权外分后,执行救济裁判权仍留在法院。笔者认为,在执行裁判权的行使主体没有变更、执行救济制度没有变化的情况下,很难想象执行救济裁判的公正性会因执行实施权外分而突然提高。外分模式主张者似乎存在下列假设:当执行实施权与执行裁判权均为法院行使时,执行裁判权是执行实施权的“帮凶”;当两者分别由不同机关行使,尤其是执行实施权由行政机关行使时,执行裁判权就会成为执行实施权的“死敌”。这种假设显然没有任何依据,也不符合实际情况。再次,法院外分模式的支持者将权力制约与权力监督等同起来,将执行救济与执行监督等同起来。制约、救济与监督不分,必然难以充分发挥各项制度的不同功能。就监督而言,将执行实施权配置给行政机关,并不会增加执行监督的方式,也不会增强监督的效力,很难突然提高监督的效果。那种认为民事执行权法院外分有利于强化执行监督、确保执行公正的想法,其实没有任何根据。总之,认为执行实施权外分更有利于治理执行乱、克服执行腐败问题,纯属偏见与误会,既没有逻辑基础,也没有实践基础。(二)改革成本高且必然降低民事执行效率

将民事执行实施权分离到法院之外的行政机关,一方面,不可避免地要进行人、财、物等的重新调配,甚至可能要增加更多的人力、物力和财力,改革成本必然相当高;若要新设行使民事执行权的行政机关,改革成本将更高且不符合我国精简政府机构的基本方向。另一方面,民事执行实施权外分之后,执行实施权和执行裁判权分别由行政机关和司法机关行使,案件执行和裁判的效率必然降低。举例来说,按照外分模式的思路,当事人对消极执行行为不服的,必须向法院提出异议甚至提起行政诉讼;法院为了审查执行行为是否违反法律规定,就必须赴行政机关调取执行案卷。在这种情况下,当事人就不得不在行使执行裁判权的法院与行使执行实施权的行政机关来回奔波,行使裁判权的法院和行使实施权的行政机关不得不反复交换信息,案件也不得不在法院和行政机关反复进出,执行效率必然严重降低。有学者甚至预言:由行政机关实施强制执行措施,“对于被执行人或利害关系人而言,这些措施都属于行政诉讼法上的具体行政行为,该当纳入法院司法审查的视野,而且适用两审终审制度。如果按一个民事执行案件可能提起5个行政诉讼计算(保守估计),那么我国每年200多万件民事执行案件会带来至少1000万件行政诉讼案件,那么各级法院行政庭至少还要添加数十倍的人事编制”。尽管最终是否会因执行实施权外分而导致行政诉讼案件“爆炸”目前还不得而知,但是这种担心并不完全是多余的。(三)必然加重当事人负担、造成执行难

执行实施权外分,执行案件将会在行政机关和法院之间往返“旅行”,造成当事人的不便、增加当事人成本,案件执行所耗时间也必然增加、周期必然加长,甚至可能遭遇行政机关和法院“相互推诿”,加上地方保护主义的干扰,当事人可能感觉民事执行更加困难。换言之,执行实施权外分不但会加重当事人的负担,而且可能造成更为严重的执行难问题。如果产生了这样的结果,决策者预设的审执分离体制改革目标和任务必然无法实现,甚至可能与改革的初衷完全背道而驰。(四)可能引起严重的制度冲突,造成秩序混乱

法院外分模式的基本观念是将民事执行实施权外分给行政机关。按照这种思路,民事执行程序可能带来一系列依现行法律制度无法解决的问题。其中最为困难的是执行裁判事项与执行实施事项的协调问题,包括执行实施程序如何启动,责任财产如何认定,保全措施与执行的关系如何处理,执行实施程序与执行救济程序如何衔接,执行行为的物权变动效力如何体现,等等。若民事执行机关无权处理这些事项,民事执行程序显然无法顺利推进;若为了顺利推进民事执行程序而赋予民事执行机关处理这些事项的权力,又会与现行法律规范形成强烈冲突。在民事执行权外分模式下,无论怎样做,民事执行机关都可能陷入两难境地,极易带来民事执行秩序的严重混乱。(五)将加剧行政权过大的问题

我国行政权过于强大已是不争的事实。政府习惯于大包大揽,民众也习惯于“有问题找政府”,这些“习惯”已经严重影响社会的健康发展。造成行政权过大的原因,除了文化传统和计划经济体制的影响等因素外,对国家权力的分类过于粗疏、笼统进而导致权力配置不科学也是不可忽视的因素。如前所述,民事执行权是一种复合性、边缘性权力,如果简单地将其全部或者部分配置给行政机关,不但不符合民事执行权的基本属性,而且必然因复合性权力的行政化而造成本已过于强大的行政权更加臃肿,带来更多更为严重的社会问题。最为明显的是,若实行民事执行权的法院外分模式,地方保护主义就更容易“发挥作用”,行政干预司法有了更为方便和直接的路径,民事执行工作将更加困难,“执行乱”的问题将更加突出。

总之,法院外分模式在提高民事执行效率、降低民事执行成本、防止民事执行错误方面几乎难有积极效果。如果以该模式作为民事审执分离体制改革的方向,不但不能解决现有的“执行难”、治理现有的“执行乱”,反而会增加新的“执行难”、造成新的“执行乱”,决策者设定的通过推动实行审执分离体制改革“保证司法公正、提高司法公信力”的目标和任务必然无法实现。五 法院内分模式的优势

法院内分模式的基本思路是将民事执行权完整地配置给人民法院,同时在人民法院内部严格区分执行裁判权能和执行实施权能的行使主体和运行程序。笔者认为,这一思路符合民事执行的基本规律,应当成为我国民事审执分离体制改革的基本方向。(一)有利于提高民事执行的效率

如前所述,民事执行权具有复杂性和整体性。在配置民事执行权时,应当将其应有权能全部配置到位,而不能遗漏某些权能,否则就可能割裂民事执行权而破坏民事执行权配置的科学性。只有具有足够的权力,才能确保民事执行的效率并发挥其应有功能,否则不但应有功能无法发挥,效率也会显著降低。无论是判断性的执行权能还是实施性的执行权能,都是民事执行权不可分割的部分。如果将其分开分别配置给不同的机关,其中执行实施权能配置给法院以外的行政机关,执行裁判权能配置给人民法院,必将割裂民事执行权。其后果必然是每一执行案件不得不在行政机关和人民法院之间移来移去,执行当事人不得不在人民法院和行政机关之间来回奔波,执行效率必将显著降低,与效益优先的价值目标背道而驰。由人民法院统一行使执行裁判权能和执行实施权能,执行案件统一由人民法院处理和解决,案件不会在人民法院和行政机关之间移来移去,当事人不必在人民法院和其他机关之间来回奔波,相对于执行权法院外分的执行实施机构外分模式而言,效率必然更高。(二)有利于降低民事执行成本

一方面,相对于分别由两个机关行使而言,一项权力统一由一个机关行使而耗费的人力、物力、财力、时间等直接成本肯定更低。法院内分模式的基本特点是人民法院完整地行使民事执行权。相对于民事执行权分别由人民法院和行政机关行使的外分模式而言,法院内分模式实现了一项权力由一个机关行使,因此其直接成本更低。另一方面,一项权力分别由不同的机关行使时,由于权力划分的不清晰性和不确定性,极易发生相互推诿或者相互争夺权力的现象,其结果必然是权力运行的错误成本增大。法院内分模式将民事执行权统一由人民法院行使,即使存在权力划分不清晰的情形,也可在人民法院内部协调解决,相对于民事执行权分别由人民法院和行政机关行使的外分模式而言,有利于降低错误成本。此外,根据法院外分模式的设想,当事人不服执行机构的执行行为的,可以提起行政诉讼寻求救济,此时就会涉及两个不同的机关;而依法院内分模式,当事人不服执行机构的执行行为的,可以通过执行异议、复议等方式寻求救济,则只是涉及一个机关。行政诉讼的成本显然更高,更不便于当事人获得救济,而执行异议和复议的直接成本显然更低,更方便当事人获得救济。总之,法院内分模式有利于降低执行成本。(三)有利于防止民事执行错误

一切权力都容易滥用。分权和制约是预防权力滥用的重要手段。根据分权理论,制约的基本方法是在一定程度上保持权力的混合与重叠。在理论界普遍认为民事执行权具有执行实施权能和执行裁判权能的基础上,笔者认为民事执行权还具有执行命令权能。如果将民事执行权完整地配置给人民法院,就可实现执行命令权能、执行实施权能和执行裁判权能在一定程度上的混合与重叠,从而发挥权力制度的功能,减少执行错误,预防执行乱。如果将民事执行权的执行实施权能外分到行政机关,就无法形成有效的制约机制。缺乏制约,或者制约机制不健全,民事执行错误必然就会增多,执行乱就不可避免。

民事执行权能之间的制约首先体现为执行命令权能与执行实施权能的相互制约。此种制约一般应通过保持权能的适度混合与重叠来实现:执行实施的启动程序权掌握或者控制在行使执行命令权的人或者机构的手中,执行命令的实现权则掌握或者控制在行使执行实施权的人或者机构的手中。

实现执行裁判权能与执行实施权能的相互制约就要做到,执行实施权能对执行裁判权能具有服从性——执行裁判权能发生作用形成

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