经济法(第4版)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：鞠齐

出版社：四川大学出版社

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经济法(第4版)试读：

前言

经济法是建立在行政法、民法、商法等学科基础上的一门新兴的、综合性的应用学科。

经济法对主体的生存和发展具有十分重要的意义，而且对于整个社会法制建设的完善，推动社会的进步和促进经济繁荣，明确主体间形成的权利义务关系，追究违法行为等起着十分重要的作用。特别是置身于激烈变动的市场环境下，所有的主体都在努力于寻求新的定位，探索在经济法规范范围内的生存与发展问题；主体们越来越深切地感到对经济法的认识和掌握，在一定范围内能够帮助自己寻求到更好的生存与发展空间。因此，经济法的基本原理、构成的方法制度和实务已成为主体普遍关注的重点之一。

本书在撰写过程中力求结合国内外经济法的发展理论、调整关系、立法技巧，特别是我国的实际情况阐述经济法的科学原理，力求深刻、精练、准确地介绍经济法的基本理论、基础知识，反映当前经济法理论研究的新方法和面临的新问题，突出经济法的实用性和可操作性。

本书既能作为大专院校非法律类专业本科学生的教材，又能作为法律工作者以及其他各行各业不同层次人员自学的参考书。

本教材在编写过程中得到了四川大学工商管理学院、四川大学网络学院的大力支持和帮助。同时，在编写过程中我们采纳吸收了国内外同行的最新研究成果和观点，在此一并表示深深的感谢！

本教材前言、第五章、第十一章、第十三章由鞠齐执笔；第一章、第三章由董权执笔；第二章、第四章由米德超执笔；第六章由王平安执笔；第七章由张熙婷执笔；第八章由杜正武执笔；第九章由徐冰洁执笔；第十章由徐冰洁、鞠齐执笔；第十二章由姜国强、杜正武执笔；第十四章由黄幼陵执笔；第十五章由官钊敏执笔；第十六章由徐丹红执笔；第十七章由唐丽蓉执笔；第十八章由吕建平执笔。由主编鞠齐负责制定全书的大纲以及修改和统稿工作，副主编米德超协助主编进行了大纲的制定和组织协调工作。

尽管我们在写作过程中不敢有丝毫懈怠，但由于资料及研究范围的局限，书中难免有欠妥之处，敬请读者批评指正。编者2011年7月

第一章 经济法概述

通过本章学习，了解和掌握经济法的概念及特征；理解经济法的调整对象；经济法的原则；经济法的构成体系。

第一节 经济法的产生与发展

经济法是最年轻的一个“法种”，经济法学是新兴的一门法律学科。它们的产生和形成，是社会经济生活历史发展的客观要求，也是法律、法学自身逻辑发展的必然结果。

经济法所调整的经济关系是和人类社会一起产生的。经济关系是人类社会最基本、最广泛的一类社会关系，它是在一定生产方式基础上所形成的，存在于生产、交换、分配、消费各个经济环节和领域内的社会关系。它是人类社会存在的条件，发展的基础。所以，自有法之日起，它便是各个社会和各种历史类型的法律规定和调整的一个主要方面和重要内容。

以自然经济为主的奴隶制社会、封建社会的法律中已经有相当数量的调整经济关系的法律规范，诸如关于土地、手工业、环境、税捐等方面的法律规定。不过，这些法律规范往往都被规定在一些综合法典之中，而且“刑民不分、以刑为主”，调整财产关系的民法尚未形成，许多经济关系都采用刑罚手段处理。这与我们要讲的经济法相距甚远，我们不能把古代历史上的那些有关经济内容的法律规范认为是经济法。

资本主义社会里，商品经济广泛发展，经济关系大量发生，而且复杂多变，是以往任何社会所无法比拟的，法律调整的重点开始向经济领域转移；再加上资产阶级民主思想的影响，法律、法学已进入多向分化和空前繁荣时期，调整财产关系的大法--民法终于分化出来，进而来又出现了商法。

民法的本质、原则和主要制度、调整方法，都是最适应自由资本主义的个体本位、意思自治、平等交换、自由竞争等客观要求的。所以，民法成了自由资本主义时期调整财产关系的基本大法，这是民法史上最辉煌、最充分发挥作用的时期。

进入垄断资本主义阶段后，由于垄断集团各自为政、各行其是，资本主义的平等、民主、自由竞争等原则和机制手段被削弱、被扭曲，保持资本主义经济活力生机的基础在动摇，各种矛盾激化，经济危机频繁发生，这些都从根本上危及资本主义制度的生存。在这种情况下，完全靠自发的市场调节已不可能，放任横向经济关系盲目运行实际上是容许垄断资本家为所欲为，而广大中小企业家却实际上享受不到资产阶级的经济民主，不能独立地生存和发展。在危机面前，资产阶级政府不得不改变“干预越少的政府是越好的政府”的信条，改变不干预经济的政策方针。资本主义各国在恢复和保持无形的市场调节之手的同时，伸出有形的国家调节之手，通过设置各种纵向经济关系，对经济生活进行了直接、具体的干预和参与，大力限制垄断，力图恢复自由竞争机制，保持资本主义稳定协调发展。其具体表现如下：①实行资产阶级国有化。将有关国计民生的和为所有资本家企业供应物资或服务的重要产业部门、重要企业收归国有，以避免垄断集团的操纵和垄断。②通过国家计划引导经济。一些资本主义国家连续制定了中长期计划，指导经济发展，虽为意向性计划，但确实起到了一定的积极作用。③制定“标准合同”，限制扭曲的“契约自由”。④通过公司法规，规定资本家企业公司的内部构成，使“后院变前院”，避免垄断集团控制。⑤以通过立法手段和行政措施，直接干预经济生活进程。例如，日本通过各种“振兴法”、“促进法”、“助长法”，促进薄弱行业的发展和短缺产品的生产。⑥在国际上设立组织，实行联合干预。例如，巴黎统筹委员会，即是发达资本主义国家针对社会主义国家而设立的一种共同联合干预的组织。⑦通过双边、多边国际协定，设立贸易区，以保护本区经济，并共同一致地调控国际经济技术交流，等等。

这些政策措施主要是通过立法手段来实现的。一大批以经济内容为主，并直接体现着国家干预、参与经济生活意志的法律、法规的出现，标志着现代资本主义经济法的产生。

由此可见，现代资本主义经济法是在生产力进一步社会化、商品经济进一步发展成为现代市场经济的条件下，由国家以自己的意志和力量，直接参与和强力干预经济生活的产物。

经济法这一特定概念的提出，以及作为一个法律部门、一种法律科学而进行的独立、系统的研究，开始于20世纪初的德国。最初的经济法是与战备、战争等特殊经济政治需要相连而生，并谓之经济统制法。20世纪30年代发生了席卷资本主义世界的经济大危机，美国根据凯恩斯经济思想，推行新政，国家运用经济立法手段，克服危机，恢复经济，其他国家也有相同举措，这类经济法规可称之为危机对策法。第二次世界大战后，日本为消除战时经济危机，采取解散垄断财团、扶助中小企业发展等措施恢复国民经济，并大力运用经济立法扶持经济发展。由此，一个独立的经济法规群形成，形成了更加科学、成熟的，可称之为复兴经济法的现代资本主义经济法。

社会主义经济法是与社会主义公有制经济的确立，与社会主义国家组织经济职能的实施相连而产生的。但是，由于社会主义长期实行高度集中的计划经济体制，所以，在那种体制下所施行的经济法规，其性质多属经济行政法。严格地说，科学意义上的经济法只是在进行经济体制改革、转轨，大力发展商品经济后才开始形成的。现代经济法本是社会化大生产和商品经济充分发展的产物。但是，由于经济法所特有的国家的直接意志和宏观调控机能，使经济法在我们这些虽然经济落后，但正在尽快建立市场经济的发展中国家，也完全有必要、有可能形成和发展起来。在我国，发展商品经济是社会经济发展不可逾越的阶段，建立现代市场经济体制是我们的基本目标和建成社会主义的必由之路。但是，在建立市场经济时，我们又不能重复资本主义发展的老路。我们必须走一条既具有时代特色，又具有中国特色的建立新型的现代市场经济的道路。这就是要从我国国情出发，在坚持社会主义公有制主体地位的条件下，在保持必要的宏观管理情况下，大力发展商品生产和商品交换，大力推进横向经济关系，充分发挥市场的基础性调节功能，培育和完善社会主义市场体系。在这一改革过程中，我们必须将宏观调控与微观搞活结合起来，必须将国家的意志、利益与企业的意志、利益协调结合起来，才能既调动企业的积极性、主动性、创造性，焕发我们社会、经济的生机活力，又避免和减少资本主义商品经济在其发展过程中所付出的社会动荡、经济危机、严重两极分化的代价，保证我国能够尽快地建立和完善社会主义市场经济体制。在这一历史发展过程中，能够兼顾各方经济利益，协调各方经济行为的经济法必然产生。

第二节 经济法的概念和调整对象

一、经济法的概念

我国的经济法是指国家为了保证社会主义市场经济建立、完善和稳定协调发展而制定的有关调整经济管理关系和经营协调关系的法律规范的总称。经济法有如下特征：①立法主体的唯一性。这里的立法主体是指在我国有权制定法律、法规、规章等规范性文件的各类机构。②以管理与被管理为手段的国家干预，这一特征是经济法与民法、商法等区别的重要标志。③以管理与被管理为补充的协调运行，这一特征表明作为经济法除国家干预经济运行之外，还存在着对平等主体间形成的经济运行的协调。

二、经济法的调整对象

我国经济法是对我国经济关系进行整体、系统、全面、综合调整的法律部门。在现行立法体制中，它只调整一定范围的经济关系，即主要调整社会生产和再生产领域中及市场经济运行过程中，以各种组织为基本主体所参加的经济管理关系和经营协调关系。其具体包括以下五个方面的内容。

1.经济管理关系

经济管理关系主要是指国民经济管理关系，即国家在实施组织管理职能过程中所发生的各类关系。它包括：①综合机关对社会组织的经济管理关系；②专业机关对企业组织的经济管理关系；③行业经济管理关系；④区域经济管理关系；⑤经济监督关系。

国家都有着一定的组织经济的职能。社会主义国家由于它掌握着主要的生产资料以及它与绝大多数企业组织和劳动者的根本利益一致的性质，决定了它能够在全社会范围内有效地动员和组织人力、物力、财力，合理部署生产建设，实现经济战略目标。但是，在旧体制下，我们对政府组织经济的职能，从性质、范围到方式、手段都缺乏科学的认识，因此逐渐形成了一种依靠行政体制和行政手段管理经济的模式。在这种体制下，国家与企业等社会组织之间的关系实际上是一种行政管理关系，政企职责不分，即国家的国有资产所有权同企业的经营权、政府的经济管理权同行政管理权都没有明确划分，宏观经济管理和微观经济管理也没有分开。其结果造成企业缺乏活力，经济效益不高。经济体制改革的重要任务就是要改革，理顺国家与企业组织的关系。经济法不是调整以往的那种行政管理关系，而是调整经过经济体制改革所形成的新型管理关系，即在国家与企业等组织之间形成的以物质利益为核心的、责权利效相统一的经济管理关系。

随着经济体制改革的深化、市场经济发育的完善以及现代企业体制的建立，上述各类经济管理关系还会继续变化。

2.经营协调关系

经营协调关系是指市场运行过程中发生的应由经济法调整的一定范围内的横向经济关系。它包括：①经济联合关系。经济法主要调整各组织体在联合过程中发生的经济关系。其重点是调整根据国家总体规划和长远部署而组织设立的全国性的公司、企业，以及跨地区、跨部门组织联合体时发生的经济关系。②经济协作关系。经济法与民法都调整这类关系，两相交错，很难绝对分清。经济法主要调整全国范围内的，跨地区、跨部门的，以及涉及经济全局和社会整体利益的经济关系。③经济竞争关系。它包括有关保护竞争和反对不正当竞争过程中发生的关系。

民法所调整的财产关系是一种主要的横向经济关系，因此可以说，民法是调整横向经济关系的大法，但它不可能调整所有的横向经济关系。基于社会利益需要，经济法不可能不调整一定的横向经济关系，或对之施加影响。那种仍然将经济关系分为行政关系和民事关系的主张是不符合我国经济体制改革要求和法制现实的。

3.组织内部经济关系

组织内部经济关系主要是指企业、公司等生产经营性组织内部的一些重要经济关系，如有关内部承包、内部经济合同等方面发生的关系。它包括企业内部领导机构与内部组织、分支机构、职工之间的经济管理关系，也包括企业内部领导机构之间、各内部组织之间的经济协调关系。

在法的历史上，任何一个法律部门都只是调整社会关系的，即只调整组织之间、组织与公民之间、公民与公民之间的外部关系。资本主义国家的工厂法仍然是将劳资关系作为社会关系对待的。社会主义国家的劳动法在一定意义上可说是调整内部关系的，真正对传统理论造成突破的是经济法。经济法不仅调整组织的外部关系，而且还调整其内部一些重要的经济关系。经济法包括了一系列有关内部经营管理的经济法规，如全民所有制工业企业的三个有关内部领导体制的条例，有关财务、成本、经济核算制、技术规程、安全规程等方面的法规和规范性文件。

4.涉外经济关系

涉外经济关系指涉外经济领域内的具有涉外因素的经济管理关系和经营协调关系。它们也应属上述第（一）、（二）类关系，但因其发生领域特殊，且多由国家专门的涉外经济法律、法规调整，故单列之。

此类关系包括企业组织与涉外经济管理机关之间的经济管理关系，以及外贸组织、企业组织、外国投资者等相互之间的经营协调关系。现阶段，我国是将涉外经济领域内的关系作为特殊的经济关系，以专门的涉外法律、法规调整的。

5.其他应由经济法调整的经济关系

调整上述各类经济关系的法律规范分别组成了各个部门经济法，并进而组合成为一个有层次、有序列的统一体系，这就是经济法。中国的经济法是宪法之下的一个重要的、独立的法律部门。

第三节 经济法的原则和构成体系

一、经济法的基本原则

经济法的基本原则是在经济法的立法和具体适用中所应遵循的准则。它是经济法精神和价值的反映，是经济法宗旨和本质的具体体现。

1.国情原则

经济法的制定应充分考虑的我国的具体国情，这样才能充分发挥经济法应有的作用。我国的基本国情是人口多、人口素质差异较大、不同民族存在不同的风俗习惯、地区经济的发展不平衡和城乡发展不平衡等。因此，在制定经济法的时候应充分考虑到我国的基本国情。

2.资源优化配置原则

资源优化配置原则是体现市场经济体制要求的最一般的原则。从有计划的商品经济向社会主义市场经济的转变，是我国经济体制的一个根本性转变，集中表现为资源配置方式的转变。在现代社会中，社会经济的发展，从根本上说，要取决于资源的配置状态。综观当今世界，资源配置的方式大体上有两种：一种是以计划为主的资源配置方式。其显著特点是权力因素在资源配置中起着主导作用。它的典型形式就是通过国家计划特别是指令性计划配置资源。其主要出发点是企图通过国家的计划干预，解决经济短缺问题。另一种是以市场为主的资源配置方式。其显著特点是价值规律在资源配置中起主导作用。它的典型形式是运用经济杠杆促进经济的发展。其主要出发点是企图通过价值规律的自发作用，解决供需矛盾。中外历史都已经证明，以市场为主的资源配置方式优于以计划为主的资源配置方式。而我国现在所要建立的社会主义市场经济体制，是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。在这种体制下，我们不能在计划和市场这两者之间走极端。这就是说，我们在强调市场在配置资源中的基础性作用的时候，也不能忽视国家在资源配置中的作用。国家在资源配置中的作用可以表现在三个方面：一是通过科学化的计划，引导资源的合理配置；二是通过建立和执行市场规则，规范市场行为；三是通过政府的职能行为，协调竞争性市场可能带来的市场矛盾。这就决定了我们一方面要通过制定经济法律法规促进市场基础性作用的发挥，另一方面也必须把计划的制订、市场的各种行为以及政府的职能行为纳入经济法制的轨道。

3.国家适度干预原则

国家适度干预原则是体现经济法本质特征的原则。经济法是为了适应国家对社会经济生活的干预而产生的一种法律形式。国家对社会经济生活的干预，是伴随着国家的产生而产生的。但是，国家在多大程度上用什么手段对社会经济生活进行干预，各国有各国的政策和法律。就是在一个国家的不同的历史发展阶段，国家干预经济生活的范围和方法也是不相同的。概括说来有三种情况：一是“过多”干预，就通常来讲，国家经济状况比较紧缩的时候，容易出现这种势头；二是“过少”干预，一般来讲，国家经济状况比较宽松的时候，容易出现这种情况；三是国家从过多或过少干预的教训中走出来，寻求国家对经济生活的“适度”干预。我国大体上也经过了相似的历程，但总的趋势仍然没有走出过多干预的轨迹。在我国，社会主义市场经济体制的确立，一方面表明国家不能再像过去那样对经济生活进行过多的干预；另一方面也表明国家不能完全放弃对经济生活的干预，同样也要寻求一种适度干预。这里所指的适度，既包括干预范围的适度，又包括干预手段的适度。前者是指国家干预所涉及的领域，后者是指干预的方法。这两种情况在实践中又表现为两种集中的形式，一是以行政手段的方式为之，二是以法律手段的方法为之。对这两种方法，我们都不能采取绝对肯定或绝对否定的态度，而应当从静态和动态两个方面进行考虑。所谓静态考虑，是指国家要从总的政策上确立国家干预经济的范围；所谓动态考虑，是指国家通过法律赋予政府官员在特定的时候和特定的情况下，可以运用行政的办法确立国家干预经济的范围。但是，从主导方面来讲，应当强调干预范围和方法的法制化。这就决定了经济法必须首先把适度干预作为自己的一个原则，只有这样才能有效避免干预的随意性。

4.社会本位原则

这一原则实际上是对经济法干预经济生活范围的定位，或者说，经济法对社会经济生活的干预是有限的。我们考虑任何一个法律部门，它在确定自己的调整对象的时候，都应当有一个基本出发点，或者说“本位思想”，正是这种本位思想构成了一个法律部门区别于另外一个法律部门的主要标志。就法律调整的本位思想而言，我们认为有三种情况：一是“国家本位”。一般来讲，这是以国家利益为主导的行政法所要解决的问题。二是“个体本位”。一般来讲，这是以当事人利益为指向的民法所要解决的问题。三是“社会本位”。一般来讲，这是以调整社会公共利益为出发点的经济法所要解决的问题。社会公共利益、国家利益和个体利益是三个既有联系又有严格区别的不同范畴，它们彼此相辅相成，但又不能相互代替。社会公共利益，顾名思义就是能够为广大人民群众所能享受的利益。这部分利益关系，显然不适合用以命令和服从为特征的行政法进行调整，更不适合用以保护当事人利益为出发点的民法对其调整，而最为适当的是由以国家适度干预为己任的经济法对其调整。然而，社会公共利益的满足程度是与国家的宏观调控、经济个体的行为以及市场的运行紧密相关的，这就决定了经济法对社会公共利益关系的调整又主要是通过对宏观经济调控关系、市场主体调控关系、市场运行调控关系、社会分配调控关系的调整而实现的。

5.经济效益原则

经济效益是国家干预、社会本位、经济民主、经济公平所要达到的终极目的，同时也是检验上述原则是否有效的客观尺度。提高经济效益是我国全部经济工作的重点和归宿，同时也是国家加强经济立法所要追求的最终价值目标。经济效益包括企业经济效益和社会经济效益。企业经济效益应当符合社会经济效益，而社会经济效益又是企业经济效益的总和。党的十一届三中全会以来，国家为提高经济效益已采取了许多措施，并取得了一定的成效。但是，由于多年积累的一些深层次的矛盾和近几年出现的一些新情况未能得到很好的解决，致使我国许多企业特别是国有大中型企业的经济效益下降，亏损成倍增加。影响企业经济效益的因素很多，既有外部的原因，又有内部的原因。就前者来讲，主要是指客观环境不利于提高企业的经济效益；就后者来讲，是企业自我运行机制不健全。面对这两个方面的问题，经济法是大有作为的。首先，经济法要通过建立宏观调控法律体系，指导和促进企业提高经济效益，使企业的生产符合社会的需要；否则，宏观失控，不仅会影响企业的经济效益，更重要的是要影响社会经济效益。其次，企业要在国家宏观指导下，转换企业经营机制，充分发挥自己的主动性和积极性，为社会生产更多更好的产品。总之，无论是宏观经济法、经济个体法，还是市场干预法，都要把促进、保障、提高企业经济效益和社会经济效益摆在首位。

6.制裁经济违法犯罪原则

随着市场经济的发展和深入，社会经济的繁荣和公民收入的增加，以及存在结构上的某些缺陷，导致经济领域内违法犯罪数量的膨胀、犯罪手段的多样化等，需要通过制定切实有效的经济法及相关法规来制裁经济领域的犯罪行为。

二、经济法的体系

经济法的体系，是指在我国社会主义市场经济条件下，按照宪法原则所形成的经济法理论体系、经济立法体系、经济法规体系和经济法实施体系的有机整体。它是我国整个社会主义法学体系的重要组成部分。完备的经济法学体系应当具备以下基本内容。

1.经济法的理论体系

经济法的理论体系是指阐明经济法的最一般的原理及其相互联系的体系。它包括经济法产生和发展的一般规律、经济法律思想、经济法与经济规律和经济政策的关系、经济法的定义和调整对象、经济法的地位、经济法的基本原则、经济法的调整方法、经济法律关系等一系列范畴。

2.经济法的立法体系

经济法的立法体系是指由经济立法权限和经济立法等级层次所构成的体系。根据我国宪法的规定，经济立法权限划分为两级，即中央的经济立法和地方的经济立法。前者是指最高国家权力机关和最高国家行政机关的立法；后者是指省、自治区、直辖市和国家特别授权的特区的权力机关的立法。一般认为，我国经济立法等级应当分为三个层次：第一层次是基本经济法。它是处于最高层次，并统帅其他经济法律和法规的法律，由全国人民代表大会制定。第二层次是经济法律。它既可以是调整宏观经济关系的法律，又可以是调整部门和行业经济和企业经济关系的法律。它可以由全国人民代表大会制定，也可以由全国人民代表大会常务委员会制定。第三层次是行政法和地方性法规。它可以是条例、细则，也可以是规定。前者由国务院制定，后者由省一级的人民代表大会及其常务委员会及授权的权力机关制定。

3.经济法律法规体系

经济法律法规体系是指由体现国家干预经济的法律和法规所构成的有内在联系的有机整体。一般认为，这是由经济组织法、市场秩序法、宏观经济调控法以及社会分配法所组成。

4.经济法的实施体系

经济法的实施体系是指为保证经济法律和法规的贯彻执行而建立的体系。经济法学是以研究经济实体法为己任的。因此，这里所说的经济法实施体系，并不着眼于解决经济法律和法规实施中的程序问题，而是着眼于研究如何建立一套能保证有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的经济执法体系。它包括经济行政执法体系和经济司法执法体系。经济法的实施体系可以切实保障经济法主体依法干预经济事务和从事经济活动的权利，保证我国各项经济事业在社会主义法制轨道上健康发展。

思考题

1.什么是经济法的概念?

2.什么是经济法的调整对象?

3.什么是市场主体调控关系?

4.什么是经济法的基本原则?

5.什么是资源优化配置原则?

6.什么是经济法的构成体系?

第二章 经济法律关系

通过本章的学习，了解和掌握经济法律关系的概念及其特征；理解经济法律关系的构成要素及其内容；理解经济法律事实及其分类。

第一节 经济法律关系的概念及其构成要素

一、经济法律关系的概念

人类生活在地球上，除了要与自然界发生关系外，人与人之间也要发生关系。人与人之间的关系即社会关系。社会关系包括政治关系、经济关系、家庭关系以及法律关系等。

所谓法律关系，是指法律规范在调整人的行为过程中所形成的权利和义务关系。这是一种意志关系，属上层建筑范畴。在法律关系中，由于各自反映的物质社会关系的不同，又分为民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、刑事法律关系等。本章所要讲述的只是经济法律关系。所谓经济法律关系，就是经济法律规范在调整人们的经济管理活动以及与其密切联系的经营协作活动中所形成的以经济权利和经济义务为内容的社会关系。或者说，经济法律关系是指国民经济协调运行过程中，根据经济法律规范的规定所发生的权利和义务关系。

经济法律关系是一种特定的法律关系，与其他法律关系相比较，其特点如下。

1.对社会经济活动的干预

经济法律关系直接或间接地体现了国家权力对社会经济活动的干预。市场经济的发展，必然产生复杂的经济关系，这就要求代表统治阶级意志的国家制定一系列的法律准则以规范社会经济活动。这其中包括用经济法把各个当事人在经济管理以及与其密切联系的经济活动中所形成的社会关系以法律关系的形式确定下来，保证国民经济的顺利、协调发展。由此可见，经济法律关系是经济法律规范对经济管理关系以及与其密切联系的经济活动予以调整的结果，因而这种关系着重表现为一种纵向的经济关系，直接或间接地体现了国家权力对社会经济活动的干预。经济法律关系的这一特征是区别于民事法律关系的最本质的特征。

2.体现国家意志

经济法律关系中的经济权利和经济义务，体现了国家意志，不得随意转让或放弃，具有稳定性。在经济法律关系中，其主体一方一般是国家机关，特别是国家经济管理机关。国家机关依法在经济管理活动中产生的权利和义务关系，直接体现了国家领导、组织、协调和管理经济的职能，因而这种权利或义务不能随意转让，也不能随意放弃，具有一定的稳定性。

3.具有较严格的要求

经济法律关系在表现形式上具有较严格的要求。由于经济法律关系与国民经济协调运行有着直接或间接的联系，因此，为了维护经济法律的严肃性，保证国民经济的顺利发展，法律多要求采用书面形式将经济法律关系当事人之间的权利和义务关系明确地记载下来，并履行相应的法定程序，如签章、审批、备案等。只有这样，才能保证经济法律关系的稳定性和严肃性。

4.具有强制性

经济法律关系的保障措施具有强制性。从严格意义上讲，经济法体现了国家对经济生活的干预，体现了国家的意志。因此，这种法律关系在实践中必须以相应的强制力作为它的保障措施，从而约束当事人之间的法律行为。否则，国家对经济生活的干预就落不到实处，就是一句空话。所以，经济法律关系的保障措施具有强制性。

二、经济法律关系的分类

按照不同的标准，对经济法律关系可以做出不同的分类。

1.纵向经济法律关系与横向经济法律关系

以参与经济法律关系主体的法律地位以及经济权利和经济义务的性质为标准，可将经济法律关系划分为纵向经济法律关系和横向经济法律关系。所谓纵向经济法律关系是指国家在实现经济管理活动中依法而形成的权利、义务关系；所谓横向经济法律关系是指平等主体之间在经济活动中依法所形成的权利、义务关系。一般而言，行政法律关系是一种单纯的纵向法律关系，民事法律关系是一种单纯的横向法律关系，而经济法律关系具有纵向和横向法律关系相统一的特征。

2.外部经济法律关系与内部经济法律关系

以经济法律关系发生在独立的主体之间或是在独立的主体内部为标准，可将经济法律关系划分为外部经济法律关系和内部经济法律关系。所谓外部经济法律关系，是指两个或两个以上具有法人资格或授权资格的主体之间所形成的经济法律关系；所谓内部经济法律关系，则是指法人组织内部因经济管理或生产活动所形成的权利、义务关系。这两方面的经济法律关系在一定程度上都可纳入经济法的调整对象范围。

3.单一经济法律关系与复合经济法律关系

以经济法律关系内容的不同为标准，经济法律关系可分为单一经济法律关系与复合经济法律关系。所谓单一经济法律关系，是指一方仅享有权利，而另一方只负有义务的经济法律关系；而所谓复合的经济法律关系，则是指当事人之间互为权利主体和义务主体的经济法律关系。

三、经济法律关系的构成要素

经济法律关系的构成要素，是指构成经济法律关系不可缺少的组成部分。任何法律关系的构成，都必须同时具有主体、内容和客体三个部分，缺一不可。因而，经济法律关系也是由经济法律关系的主体、内容和客体三个要素构成的。

(一)经济法律关系的主体

1.经济法律关系主体的概念

经济法律关系的主体，也称为经济法主体，是构成经济法律关系的基本要素之一。它是指有资格参加经济法律关系、依法享有经济权利和承担经济义务的当事人。所以，经济法律关系的主体实质上就是经济法律关系的参加者或当事人。其中，享有经济权利的一方称为权利主体，承担经济义务的一方称为义务主体。

经济法律关系是特定经济关系的反映，因此，参与经济法律关系的主体资格不是任何人都具备的。能够参与经济法律关系的主体必须具备一定的条件，由此产生的经济法律关系才不会因当事人的资格不合格而无效，进而达不到当事人预期的经济目的。一般而言，经济法律关系的主体必须具备的资格条件有以下三个方面：

(1)它必须有进行经济管理及其相应经济活动的法定资格。经济法律关系主体法定资格的取得一般有三种方式：①依法律设立，并因国家权力机关的决定或上级政府的批准成立。②依照法定程序，经国家有关部门审核批准成立。③向国家机关申请并经核准登记，领取执照，取得经济法律关系的主体资格。

(2)它必须有进行经济管理及其相应经济活动的物质基础。这是指经济法律关系的主体在进行经济管理活动及其相应经济活动时，应具备相应的经济权力以及从事生产、交换和参与流通所必需的，属于自己的，并能依自己的意志加以支配的财产。这是经济法律关系的主体从事经济管理活动及其相应经济活动的物质基础。只有具备了必要的物质基础，才能使经济法律关系的主体享有经济权利并承担经济义务。

(3)它必须具有进行经济管理及其相应经济活动的权利能力和行为能力。经济权利能力是当事人能够依法行使权利和承担义务的能力和资格；经济行为能力则是当事人根据自己的独立意志，以自己的行为依法取得权利和承担义务的资格。作为经济法律关系的主体，必须同时具备这两方面的能力。

2.经济法律关系主体的种类

经济法律关系的主体是经济法律关系的参加者或当事人。在我国，经济法律关系的主体主要有：

(1)国家机关。国家机关是行使国家职能的各种机关的统称。它包括国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关等。作为经济法律关系主体的国家机关，主要是指国家行政机关中的经济管理机关。经济管理机关包括行业性经济管理机关，如信息产业部等，也包括职能性经济管理机关，如财政部、中国人民银行等；国务院设置的一些直属机构，如国家工商行政管理局等，也是经济管理机关。这些经济管理机关在市场管理和宏观经济调控过程中发挥着重要的作用。

(2)企业法人和其他社会组织。根据民法通则的规定，法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。可见，法人是一种社会组织。但是，社会组织要成为法人，取得法人资格，则必须具有这样几个方面的条件：①依法成立；②有必要的财产或经费；③有必要的名称、组织机构和场所；④能够独立承担民事责任。

企业法人是指从事生产经营活动，依法自主经营、自负盈亏并实行独立核算的经济组织。至于其他社会组织，内容则较为广泛，它既包括事业单位和社会团体，也包括非法人企业。

这里所指的非法人企业，是指不具备法人资格条件而又以自己的名义从事生产经营活动的经济组织。这类经济组织主要包括独资企业和合伙企业。所谓独资企业，也称个人独资企业，它通常是指由一个自然人投资，财产为投资者个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济组织。而合伙企业则是指依照我国合伙企业法在我国境内设立的，由各合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，各合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性经济组织。

经济法律关系在实践中主要发生在国家机关与企业法人之间、企业法人相互之间以及企业法人内部。因此，企业法人是经济法律关系的最主要的参加者。

(3)企业法人的内部组织和有关人员。企业法人的内部组织是指隶属于企业，担负企业一定的生产经营职能的分支机构、职能科室和基层业务活动的组织机构。

在企业法人的内部组织中，除某些分支机构经法人授权可以独立参与企业外部的经济法律关系外，其他的内部机构则只能参加企业内部的经济法律关系。企业法人的内部组织不具有法人资格，但可以参加企业内部的经济管理关系而成为经济法律关系的主体。

企业的领导人员、管理人员及其职工也可以参加企业内部的经济管理关系而成为经济法主体。需要注意的是，他们这时不是以一般公民的身份，而是以企业成员的身份参与这一经济法律关系的。

(4)农村承包经营户、城乡个体工商户和其他经济法主体。在实践中，农村承包经营户、个体工商户以及公民个人，因为这样或那样的原因，会与国家机关、企事业单位、社会团体等发生经济管理关系及其相应的经济联系而成为经济法律关系的主体。例如，国家税务机关与公民个人之间发生征税、纳税法律关系时，主体一方就是公民个人，这时，公民个人就成为经济法律关系的主体。

由上可见，经济法律关系的主体范围具有广泛性。

(二)经济法律关系的内容

经济法律关系的内容是指经济法律关系的主体所享有的经济权利和承担的经济义务。经济法律关系的内容直接反映了经济法主体的要求和利益，因而它是经济法律关系的核心。

1.经济权利

经济权利是指经济法律关系的主体依法享有的为一定行为或不为一定行为，以及要求他人为一定行为或不为一定行为，进而保证实现自己的经济利益的资格。例如，国家经济管理机关有权运用利率、税率、汇率等经济杠杆和价格政策，调控和引导企业行为；审计机关有权要求被审计单位送交会计财务资料以接受审查等。经济权利不等于经济利益。经济权利只是获得经济利益的资格或可能性，而不是经济利益本身。然而，要获得一定的经济利益，则必须首先具备经济权利这一资格。经济权利的主要内容有以下几个方面：

(1)经济职权。经济职权是指国家机关在行使经济管理职能时依法享有的权利，如国民经济决策权、对国民经济各部门的调节权、对社会经济活动的监督权以及审批权等。

经济职权是国家管理经济、调控经济生活的主要形式，它有以下三个方面的特征：①经济职权的产生是基于国家的授权或法律的规定；②经济职权的行使具有命令与服从的隶属性质；③经济职权不得随意转让、放弃。正确行使经济职权，对于国家机关来说，既是一种权力，也是一种职责。所以，经济职权的随意转让、放弃，是一种失职和违法行为，是不允许的。

(2)财产所有权。财产所有权是一种物权。它是指所有人对自己的财物享有的占有、使用、收益和处分的权利。这一概念包含两层意思：①所有权的本质是归属权，它归属于财产所有人；②所有权的内容有占有、使用、收益和处分四项权能。在实践中，财产所有权的各项权能都可与所有权分离，这种分离是所有权人行使所有权的结果。

(3)经营管理权。经营管理权是指企业进行生产经营活动时依法享有的权利。这种经营管理权包括企业的人、财、物、产、供、运、销等方面的权利，如经营方式选择权、生产经营决策权、人事管理权、产品销售权等。

(4)请求权。请求权是指经济法律关系的主体，在其合法权益受到侵害时依法享有的要求侵权人停止侵权行为和要求国家机关及其有关部门保护其合法权益的权利。经济法主体的请求权利主要包括请求停止侵权、请求赔偿权、请求调解权、申请仲裁权、经济诉讼权等等。

2.经济义务

经济义务是指经济法律关系的主体必须为一定行为或不为一定行为，以满足权利主体的要求，实现权利主体合法利益的责任。可见，作为经济法律关系内容的经济义务的具体含义包括：①义务主体按照法律的规定，进行一定的经济行为或不进行一定的经济行为，以保证对方权利的实现，或不影响对方权利的实现；②义务主体不履行其义务时，要受到国家强制力的制裁；③义务主体应履行的义务只限于法定范围内或双方约定范围内的义务，对超出上述范围的要求，义务主体有权拒绝履行。

根据法律的规定，经济法律关系主体的经济义务主要包括：贯彻执行国家的法律、法规和政策，履行经济管理的职责，服从合法调控，履行合同义务，依法缴纳税款，不侵犯他人合法权益等。

(三)经济法律关系的客体

经济法律关系的客体是指经济法律关系主体的经济权利和经济义务共同指向的对象。在经济法律关系的构成要素中，经济法律关系的客体是主体确立具体内容以及内容性质的依据，也是确定权利行使与否和义务是否履行的客观标准。没有客体，主体的经济权利和经济义务就无从体现和实现，所以，客体是经济法律关系不可缺少的要素之一。

能够成为经济法律关系客体的因素十分广泛，大致可归纳为以下几类：

1.物

这里所讲的物不是自然科学意义上的物，而是法律上所称之物，即能够满足人们生产、生活需要的，为人类所控制，有一定经济价值的物质实体。所以，作为经济法律关系客体的物，是指由经济法律规范所确认的物。对这些物可进一步做出相应的分类：

(1)流通物、限制流通物和禁止流通物。这是根据物在流通中是否受到法律的限制而做的分类。流通物是指法律允许在主体之间依照商品流转秩序而自由流转之物。在我国，大多数物属于流通物。限制流通物是指依法只能在特定主体之间流转之物，如外汇等。禁止流通物则是指法律禁止流转和交易之物，如非法出版物等。

将物区分为流通物、限制流通物和禁止流通物的法律意义在于确定主体行为的有效性。经济法主体的行为违反有关限制流通物、禁止流通物的规定，其行为无效。

(2)特定物和种类物。这是根据物是否具有特殊属性而做的分类。特定物是指具有特殊属性，不能为其他物所代替的物，如一幅字画、某一建筑物等。种类物是指具有共同属性，能够用度量加以确定，可用同品种或同数量的物进行直接替换的物，如同一型号的水泥、同一型号的钢材等。种类物可因当事人的特别指定而转化为特定物。

将物区分为特定物和种类物的法律意义表现在以下两个方面：第一，在债的履行中，特定物之债因特定物的意外灭失而发生履行不能，如其灭失由不可归责于债务人的事由发生，债务人可免除责任；但在种类物之债中，则不能因种类物的灭失而发生履行不能，无论什么原因造成种类物灭失，债务人均不得免除责任。第二，对标的物的返还要求不同。有些合同依其性质决定标的物只能是特定物，在这些合同中，债权人享有要求债务人返还原物的权利；而在有些合同中，依其性质决定标的物只能是种类物，在这些合同中，债权人不享有返还原物的权利，只能要求返还同类数量的种类物。

(3)主物和从物。以两物之间相互关系为标准，可将物分为主物和从物。凡两种以上的物配合使用，其中具有独立效用，起主要作用的物称之为主物；配合主物使用而在使用过程中起辅助作用之物称之为从物。例如，船为主物，船桨为从物。

将物区分为主物和从物的法律意义在于：当法律或合同无特殊规定时，从物的所有权随主物所有权的转移而转移。

(4)原物与孳息。以两物之间的相互关系为标准，可将物划分为原物和孳息。凡能产生收益的物，称之为原物；原物产生的收益就是孳息。根据孳息取得的方式不同，可将孳息分为天然孳息和法定孳息。前者如果树之果实，后者如存贷款之利息。

将物区分为原物和孳息的法律意义在于：除法律或合同另有规定外，原物的所有人对孳息享有同样的所有权，当原物转移所有权时，原则上孳息随之转移。

(5)动产和不动产。以物能否被移动为标准，可将物分为动产和不动产。动产是指能够自由移动而又不会改变该物的性质、形态和效用的物，如交通工具等。而不动产则是指不能够移动的物，或者说移动后会损害物原有的性质或效用的物，如建筑物等。

将物区分为动产与不动产的法律意义在于：确定所有权转移的时间和程序不同。在一般情况下，动产所有权的转移依其交付而生效；而不动产所有权的转移，除要求书面形式外，还必须办理相关登记手续才能生效。

(6)可分物和不可分物。以物的效用或价值是否因分割而变更作为标准，可将物分为可分物和不可分物。可分物是指经过分割后而不损害其经济效用的物，如粮食、布匹等。不可分物则是指经过分割后则要改变其性质和经济效用的物，如建筑物、汽车等。

将物区分为可分物与不可分物的法律意义在于：对于可分物，可进行实物分割；对于不可分物，则只能采用变价分割或作价补偿的办法。

2.行为

行为是指主体为达到一定的目的所进行的活动。它主要包括国家机关行使国家管理经济职能的行为，如经济决策行为、经济命令行为、审查批准行为以及经济监督行为等；社会组织行使管理权的行为；经济组织行使经营权的行为，这种行为表现为一系列的具体的经济活动，如完成一定的工作或提供一定的劳务。

3.智力成果

智力成果是指人们创造的能够带来经济价值的创造性脑力劳动成果。也就是说，智力成果是人们脑力劳动所创造的非物质财富。随着社会的进步和科学技术的发展，智力成果成为社会财富的重要组成部分。作为经济法律关系客体的智力成果包括专利、商标、著作权等。

第二节 经济法律关系的发生、变更和终止

一、经济法律关系的发生、变更和终止的概念

1.经济法律关系的发生

经济法律关系的发生，是指经济法律关系主体之间经济权利和经济义务关系的形成。任何经济法律关系的发生，都必须具备一定的原因和条件。

经济法律关系的发生是以经济法律规范的存在为前提条件的。人们只有根据经济法律规范才能形成一定的经济权利和经济义务关系，因此在任何条件下发生的具体的经济法律关系都是以经济法律规范为转移的。但是，现存的经济法律规范并不能自然而然地产生出具体的经济法律关系，人们只有根据经济法律规范的规定，并通过一定的能够引起经济法律关系产生的客观事实，才能产生某种具体的经济法律关系。所以，经济法律关系的发生，是经济法律规范与经济法律事实相结合的结果。

2.经济法律关系的变更

经济法律关系的变更，是指经济法律关系的主体、内容和客体三个构成要素中的一个或一个以上的要素单独或同时发生变更。经济法律关系的变更，有时只需要一个要素发生变化就能引起，有时则需要一个以上的要素发生变化才能引起。但是，经济法律关系的变更，并不是任意而为的，它仍然是以经济法律规范为前提，以经济法律事实为原因而实现的。

3.经济法律关系的终止

经济法律关系的终止，是指经济法律关系主体之间的经济权利和经济义务关系的消灭。如同经济法律关系的发生、变更，经济法律关系的终止，同样也是以经济法律规范为前提条件，以经济法律事实为原因的。在现实经济生活中，经济法律关系终止的原因主要有：双方当事人因实现经济权利和履行经济义务而终止；因法定程序而终止，如因国家经济管理机关的行政命令而终止；因经济权利主体与经济义务主体混同而终止；因主体之间相互协议而终止，等等。

二、经济法律事实

经济法律关系的发生、变更和终止是以经济法律规范为前提的，没有法律、法规的规定，就不可能引起经济法律关系的发生、变更和终止。但是，仅有经济法律规范的存在也不行。从上面的分析阐述中可以知道，经济法律事实是经济法律关系发生、变更、终止的原因。一个具体的经济法律关系的发生、变更和终止，是经济法律规范与经济法律事实两者相结合的结果。只有在既符合经济法律规范，又出现经济法律事实时，才能使经济法律关系发生、变更或终止。

所谓经济法律事实，就是指能够引起经济法律关系发生、变更和终止的客观现象或事实。在经济活动中，能够引起经济法律关系发生、变更或终止的客观现象很多，根据是否以当事人的主观意志为转移，可将经济法律事实分为法律事件和法律行为两类。

1.法律事件

所谓法律事件，是指与人的主观意志无关联，而又能够引起经济法律关系发生、变更或终止的客观现象。这种客观现象，一种是由自然现象所引起的，如地震、水旱等自然灾害引起经济法律关系的发生、变更或终止；另一种是人们无法预料的某种社会现象所引起的，如动乱或战争引起经济法律关系的产生、变更或消灭。

2.法律行为

所谓法律行为，是指以当事人的意志为转移并能够引起法律关系发生、变更和终止的客观事实。所以，法律行为是当事人的意志行为，与法律事件不同，法律行为是以人的意志为转移，是当事人有意识的自觉活动的结果。在法律行为中，经济法律行为是其最基本、最重要的一种表现形式。(关于经济法律行为，详见第三章《经济法律行为》)。

思考题

1．什么是经济法律关系？如何理解经济法律关系的特征?

2．经济法律关系的构成要素有哪些?其基本内容如何理解?

3．什么是法人？法人成立的条件有哪些?

4．什么是经济权利和经济义务?其基本内容如何理解?

5．物的主要分类有哪些？如何理解这些分类的法律意义?

6．什么是经济法律事实？如何理解经济法律事实的分类?

第三章 经济法律行为

经济法律行为的概念和特征；意思表示；经济法律行为的分类；诺成性经济法律行为和实践性经济法律行为的关系；经济法律行为的构成要件；无效经济行为的概念和特点；无效经济行为的认定；经济行为被确认无效的后果。

第一节 经济法律行为概述

一、经济法律行为的概念

经济法律行为，是指经济主体为了设立、变更或者终止经济法律关系而实施的行为，即经济法律行为是公民或者法人设立、变更、终止经济权利和经济义务的合法行为。由此可见，经济法律行为具有引起经济法律关系产生、变更或者消灭的作用，是法律事实中行为的组成部分。

二、经济法律行为的特征

经济法律行为作为经济法律事实中行为的一种，具有如下三项特征而区别于其他各类经济法律事实。

(一)经济法律行为是一种合法行为

经济法律行为必须具有合法性，因为它必须是合法行为，才能为国家法律所确认和保护，从而能够产生行为人预期的经济法律后果。在此，理解经济法律行为的合法性应着眼于其内容和形式均应符合法律规定；而且，合法性的范围是广义的，既要符合法律规定，又要符合社会公共利益和社会公德的要求。这是经济法律行为对社会经济生活进行调整的目的，也是经济法律行为的本质属性。

(二)经济法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素

1.意思表示

意思表示是指行为人追求经济法律后果(经济法律关系的设立、变更或消灭)的内心意思用一定的方式表示于外部的活动。比如，顾客在商店将其要购买某一商品的想法用口头方式告诉售货员的表示就是意思表示。

也就是说，意思表示是经济主体借助一定的表现方式表达其设立、变更或者终止经济权利和经济义务关系的内部意志的过程。它是由经济主体主观上追求经济法律后果的内心意思和外部表示两部分所构成的，即行为人追求经济法律后果的内心意思必须通过一定的方式表达出来，才能为他人所知晓。两者缺少其一均不是意思表示。

2.意思表示与经济法律行为

经济法律行为是人们有目的、有意识的行为，所以，意思表示是经济法律行为的必要组成部分。每种经济法律行为都必然存在意思表示。缺少法律所确认的意思表示的行为就不是经济法律行为。例如，邀请朋友吃饭也是人有意识的行为，但它所表达的意思并非追求经济法律后果，不属于意思表示，故不构成经济法律行为。从而，它有别于另一类经济法律事实--事件。后者是与人的意志无关的客观现象。

意思表示是经济法律行为的构成要素，但并不等于经济法律行为。因为，不同的经济法律行为，其意思表示构成是不一样的。它既可以是由一种意思表示所构成，也可以包含两种或多种意思表示。比如，赠与行为要有赠与人一方的意思表示才能成立；而签订买卖合同的行为则需有买方和卖方的两种意思表示并且一致才能成立。(三)经济法律行为能够实现行为人所预期的经济法律后果--设立、变更或消灭经济法律关系经济法律行为是一种目的性行为，即以设立、变更或终止经济法律关系为目的。这一目的是行为人在实施经济法律行为之时所追求的预期后果。那么，基于经济法律行为具有的合法性，法律确认和保护经济法律行为的效力，故行为人所追求的预期后果必然可以实现。可见，经济法律行为的目的与实际产生的后果是一致的。这一特点使得经济法律行为有别于经济违法行为。因为，经济违法行为也含有依法产生的法律后果。但是，这种法律后果并不是行为人实施经济违法行为时所追求的后果，而是根据法律规定直接产生，并非以当事人的意思表示为根据的。

通过分析经济法律行为的特征，我们可以看到法律规定经济法律行为制度的意义在于为社会公众设置了从事经济活动的行为模式，具体表现为经济法律规范规定了经济主体在参与经济活动时所应当具备的有效条件。行为人应当按照法定条件实施相应的行为，即构成经济法律行为，其法律效力为法律所确认和保护；反之，则不产生合法的效力。如果广大社会公众均按照法律规定的有效条件从事经济活动，就可以将每个人的行为均纳入合法的范围，经济立法调整的目的也就达到了。

三、经济法律行为的分类

经济法律行为，按不同标准可以进行不同的分类。相应的，它们各自的构成要件、具体内容也是不同的。

(一)单方经济法律行为和双方经济法律行为

这一分类是以经济法律行为所需的意思表示构成作为划分标准进行划分的。

1.单方经济法律行为

单方经济法律行为是基于一方当事人的意思表示即可成立的经济法律行为。比如，委托授权、追认无权代理等行为，都属于单方经济法律行为。只要有行为人的一方意思表示就依法成立，不需要征得他人的同意。

2.双方经济法律行为

双方经济法律行为是基于双方当事人的意思表示一致而成立的经济法律行为。其特点是必须存在各方当事人的各自意思表示，而且要一致。仅有一方当事人的孤立意思表示，或者双方各自虽然都有意思表示，但彼此不能一致的，双方经济法律行为均不成立。例如，各种签约行为、联营行为都属于双方经济法律行为。

除了法律另有规定以外，单方经济法律行为自行为人独立表达其意思即可成立，也可因行为人独立表达意思而消灭；而双方经济法律行为则自双方当事人意思表示一致时成立。

(二)单务经济法律行为和双务经济法律行为

这一分类是当事人之间以经济权利和经济义务的构成作为划分标准进行划分的。

1.单务经济法律行为

单务经济法律行为是指经济法律行为的一方当事人负有义务，而另一方当事人仅享有权利。比如，赠与行为中的赠与人负有交付赠与物的义务，而受赠人则享有请求赠与人给付赠与物的权利。

2.双务经济法律行为

双务经济法律行为则是指经济法律行为的双方当事人均承担义务，也都享有权利；而且，彼此的权利和义务相互关联、互为条件，一方的义务就是另一方的权利。比如，买卖合同中出卖人和买受人的权利和义务就是对应的。

相比较而言，双务经济法律行为的当事人在行使权利和履行义务的过程中，适用同时履行抗辩权(合同法第66条)、不安抗辩权(合同法第68条和第69条)等制度予以调整；而单务经济法律行为的履行则无需适用这些具体制度。

(三)有偿经济法律行为和无偿经济法律行为

这一分类是以经济法律行为的一方当事人承担义务是否要求对方给付对价作为划分标准进行划分的。

1.有偿经济法律行为

有偿经济法律行为是一方当事人承担某项经济义务而要求对方当事人给予对价(报酬)的法律行为。比如，买卖合同就是典型的有偿经济法律行为。

2.无偿经济法律行为

无偿经济法律行为则指一方当事人承担某项经济义务而不要求对方当事人给予对价的法律行为。它以赠与为代表。

在社会生活实践中，大多数经济法律行为都属于有偿经济法律行为，而存在于特定经济领域中的少数经济法律行为是无偿经济法律行为。相应的，经济立法对于有偿经济法律行为和无偿经济法律行为的调整规则就不尽相同，尤其是当事人在经济法律行为依法所应承担的法律责任是不同的。在一般意义上，有偿经济法律行为当事人的法律责任重于无偿经济法律行为的当事人。比如，对于标的物的质量和权利所承担的瑕疵担保责任是买卖合同的出卖人必须承担的，而赠与合同中的赠与人则一般不承担赠与物的瑕疵担保责任，除非是赠与人故意不告知瑕疵的，才承担经济赔偿责任。

(四)诺成性经济法律行为和实践性经济法律行为

这一分类是以经济法律行为的成立是否以交付实物为条件作为划分标准进行划分的。

1.诺成性经济法律行为

诺成性经济法律行为是指仅以双方当事人意思表示一致即告成立的经济法律行为。大多数经济法律行为都是诺成性的，如买卖、承揽、租赁等。

2.实践性经济法律行为

实践性经济法律行为则是指不仅要求双方当事人意思表示一致，而且要交付实物才能成立的法律行为，又称要物经济法律行为，如赠与、借贷等行为。其中，交付实物的行为是此类经济法律行为成立的条件。

由此可见，诺成性经济法律行为与实践性经济法律行为，各自成立的条件是不同的。前者自双方当事人意思表示一致时成立，而后者则必须是在双方当事人意思表示一致，并且依法或依约定交付实物时才成立。应当注意，交付实物的行为在这两类经济法律行为中具有不同的法律意义：它在诺成性经济法律行为中只是自经济法律行为成立之后的履行行为，而在实践性经济法律行为中则是经济法律行为成立所需的条件。

(五)要式经济法律行为和不要式经济法律行为

这一分类是以经济法律行为的成立是否必须采用特定形式作为划分标准进行划分的。

1.要式经济法律行为

要式经济法律行为是指必须采用某种特定的形式才能成立的经济法律行为。正如民法通则第56条规定的：“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。"比如，根据我国担保法的规定，保证合同、质押合同均应采用书面形式；而抵押合同则不仅要用书面形式，而且要向法定登记机关办理抵押登记手续。

2.不要式经济法律行为

不要式经济法律行为是指法律没有规定特定形式而允许当事人选择约定形式的经济法律行为。

随着我国社会主义市场经济的发展，不要式经济法律行为的适用范围日益普遍，而要式的经济法律行为则只适用于特定的情况，从而只要法律没有对行为的形式直接规定必须采用特定形式的，就属于不要式经济法律行为。当事人可以协商确定采用书面形式(包括合同书、信件、数据电文等有形表现其行为内容的形式)、口头形式或者其他形式。

第二节 经济法律行为的构成要件

经济法律行为的构成要件也就是经济法律行为应当具备的条件，具体包括行为人合格、意思表示真实、内容合法和形式合法。前三者是经济法律行为的实质要件，第四个则是其形式要件。

一、行为人合格

它指的是行为人应当具备相应的行为能力。经济行为能力是经济主体参与经济活动的行为资格。因此，经济主体在实施具体的经济法律行为时必须具备相应的经济行为能力。经济行为是否成立，则要以法律对公民、法人的经济行为能力的具体规定为标准来衡量。它对于公民而言，完全行为能力人从事各种经济行为均为合格；限制行为能力人则在法律允许其独立进行经济活动的范围内，进行与其年龄、智力或者其精神健康状况相适应的经济活动为合格。而具体到法人，则必须具有独立的法人资格，并在法律批准的业务范围内从事经济活动，即为行为人合格。至于依法参与经济活动的其他组织，则必须是具有法律承认的资格或在其所属法人授权范围内从事经济活动为合格。违反上述规定的就是行为人不合格，其实施的经济行为不产生法律效力。

二、行为人意思表示真实

意思表示真实是指行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。其要求有两点，一是内部意思与外部表示一致，二是出于行为人的自愿。只有行为人意思表示真实，才能保证其所实施的经济行为产生的经济法律后果符合行为人预期的目的，符合其切身利益，有利于建立正常的社会经济秩序。如果行为人的外在表示与其内心真实意志不一致，则为意思表示不真实，不为法律所确认和保护。

三、行为内容合法

行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。具体到实际生活中，行为内容合法首先不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触。而行为人的意思表示与任意性规范不一致时则不属于违法，因为任意性规范允许当事人协商确定。其次，行为内容合法还包括行为人实施的经济行为不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。因为，社会公共利益和社会公德是对经济立法的重要补充，在法律没有明文规定时，就是衡量经济行为合法性的重要标准。

四、行为形式合法

经济法律行为的形式也就是行为人进行意思表示的形式。经济法律行为所采用形式的合法性因要式经济法律行为和不要式经济法律行为的不同而不同。凡属要式的经济法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法；而不要式经济法律行为，只要当事人在法律允许的范围内选择口头形式、书面形式或其他形式作为经济法律行为的形式皆为合法。

第三节 无效经济行为及其责任

一、无效经济行为的概念和特点

无效经济行为是指因欠缺经济法律行为的有效条件而不产生法律效力的经济行为。法律理论又称其为“绝对无效的经济行为”。

无效经济行为具有以下特点：

1.无效经济行为的本质具有违法性

其违法性是由于行为人实施的经济行为不具备法律规定的各项有效条件而违法。因此，判断无效经济行为的标准是法定的有效条件，故不同于因违反经济义务而构成的经济违法行为。

2.无效经济行为是确定无效的

其无效性就是说，该无效经济行为依法肯定是不产生法律效力的。不论当事人是否知道该经济行为无效和是否主张认定其无效，也不管该经济行为是否经过人民法院或者仲裁机关确认其无效，这一结果不因当事人的协商约定而改变。所以，它区别于因当事人行使变更权、撤销权而变更其内容或者撤销其法律效力的可变更、可撤销的经济行为。

3.无效经济行为自始不发生法律效力

无效经济行为作为确定无效的经济行为，其无效结果是自行为实施起就形成的，从行为开始起就没有法律约束力。这也不同于可变更、可撤销的经济行为。

二、无效经济行为的认定

法律规定的经济法律行为的有效条件是认定无效经济行为的法律依据，所以，相应的构成了四类无效的经济行为，包括因主体不合格而无效的经济行为、因意思表示不真实而无效的经济行为、因内容违法而无效的经济行为和因形式违法而无效的经济行为。具体来讲，根据法律规定，无效经济行为表现为以下情形：

1.无行为能力人实施的经济行为

无行为能力的公民不能正确认识其行为的法律意义，依法不能独立进行经济活动，而只能由其法定代理人代为实施经济行为。因此，无经济行为能力的公民本人实施的经济行为，即构成因主体不合格而无效的经济行为。此外，按我国现行立法的要求，法人超越其法定业务活动范围，或者其他组织超越其业务范围或所属法人授权范围从事的经济活动也构成主体不合格的无效经济行为。但是，从效率理论、时间理论、机会理论等方面分析，“超越其业务范围”的经济活动构成无效经济行为，在理论上有待于进一步探讨。

2.限制行为能力人依法不能独立实施的经济行为

限制行为能力的公民只能在法律允许其独立进行活动的范围内独立实施经济行为，而在法律禁止其独立进行活动的范围内，如果未征得其法定代理人同意，即独立实施的与其年龄、智力或精神健康状况不适应的经济行为，属于无效的经济行为。但是，根据合同法第47条的规定，限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。但是，纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的范围内订立的合同，不必以法定代理人追认也为有效。同时，与法定代理人的追认权相对应，善意第三人在法定代理人行使追认权之前，有权撤销与限制行为能力人订立的合同。

3.因欺诈而为的经济行为

因欺诈而为的经济行为是指因一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的情况下而为的经济行为。显然，在实施该经济行为的过程中，被欺诈人所做的意思表示是不真实的，因为如果他知道真实情况就不会实施该经济行为。

认定该经济行为中的欺诈，应当具备以下条件：

(1)欺诈方有欺诈的故意。

(2)欺诈方实施了欺诈行为，包括故意告知对方虚假情况(作为)或者故意隐瞒真实情况(不作为)。

(3)被欺诈方对于欺诈行为是未知的。

(4)欺诈行为与被欺诈方实施的经济行为之间存在因果关系，即被欺诈方基于欺诈方所谓的欺诈行为产生了错误认识而与欺诈方实施经济行为。

应当注意的是，根据合同法第52条和第54条第2款的规定，一方以欺诈手段订立的合同，在损害国家利益前提下必然是确定无效的合同；而在未损害国家利益的情况下，则可经被欺诈方请求，由人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。

4.因胁迫而为的经济行为

因胁迫而为的经济行为是指由于一方当事人以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背真实意志的意思表示所谓的经济行为。可见，因胁迫而为的经济行为是被胁迫方意思表示不真实时所谓的经济行为，故应当无效。

认定该经济行为中的胁迫，应当具备以下条件：

(1)胁迫方有胁迫的故意。

(2)胁迫方实施了胁迫行为，即正在发生或者在将来可能发生危害，并且足以使被胁迫方产生恐惧，害怕胁迫的发生。

(3)被胁迫方实施的经济行为与胁迫行为之间存在因果关系。就是说该被胁迫方因受施胁方威胁，产生恐惧，并害怕胁迫的发生。

应当注意的是，合同法第52条和第54条第2款亦规定，一方以胁迫手段订立的合同，在损害国家利益时，必然确定为无效合同；而在未损害国家利益的情况下，则可经被胁迫方请求，由人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。

5.因乘人之危使对方违背真实意思而为的经济行为

因乘人之危使对方违背真实意思而为的经济行为是指因一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示而为的经济行为，故该经济行为也属于因危难一方意思表示不真实而无效的经济行为。

认定该经济行为中的乘人之危，应当具备以下条件：

(1)一方当事人处于危难境地，如本人或其亲属突患危重病症。

(2)另一方当事人以牟取不正当利益为目的，利用对方的危难情况，提出苛刻的条件，严重损害对方的利益。例如，以超出法律允许的利率范围，订立高额利率的借款合同。

(3)乘人之危一方主观上是故意的。

(4)危难一方所为的经济行为与乘人之危行为之间存在因果关系，即危难一方因危难的存在而被迫接受对方提出的苛刻条件并实施相应的经济行为。

应当注意的是，按照民法通则第58条第1款第3项的规定，因乘人之危使对方违背真实意思而为的经济行为是确定无效的经济行为。但是，根据合同法第54条第2款的规定，一方乘人之危使对方在违背真实意思情况下订立的合同，也可以经受损害方的请求，由人民法院或者仲裁机构依法予以变更或者撤销。

6.因恶意串通损害他人利益而为的经济行为

因恶意串通损害他人利益而为的经济行为是指当事人相互之间故意通谋实施的损害国家、集体或者第三人利益的经济行为。

认定该经济行为中的恶意串通应当具备以下条件：

(1)当事人之间存在恶意串通的共同故意，故不同于欺诈、胁迫和乘人之危而为的经济行为。

(2)当事人恶意串通的内容是损害国家、集体或第三人的利益的。

(3)该经济行为的实施造成了损害国家、集体或者第三人利益的结果。

7.因违反法律或者社会公共利益而为的经济行为

这种经济行为是指行为人实施的违反法律或者社会公共利益的经济行为。在此，应从广义角度理解经济行为的违法性，即当事人实施的经济行为与法律、行政法规的强制性规范和禁止性规范相抵触，或者违反社会公共利益和社会公德。

8.因以合法形式掩盖非法目的而为的经济行为

这种经济行为是指当事人为规避法律，实现其追求非法目的而在形式上采用另一种合法的经济行为加以掩盖的情况。从法律上讲，具有掩盖作用的经济行为，叫做伪装的经济行为，因其不代表当事人的真实意思，故应当无效。同时，被掩盖的经济行为，虽然代表当事人的真实意思，但因其违反法律也构成无效行为。例如，甲、乙两个企业(非银行)之间为了规避现行立法有关禁止企业间商业借贷的规定而签订一个联营合同作为经济行为来掩盖双方实际上的借款合同关系。

9.因违反国家指令性计划而无效的经济行为

在我国社会主义市场经济条件下，国家为了对国民经济进行宏观调控，仍然要通过下达指令性计划来落实其宏观经济政策。从而，经济主体在相应经济领域内实施经济法律行为涉及国家指令性计划时，亦不得违反；否则，其所实施的经济行为也会因违反指令性计划而无效。

三、经济行为被确认无效的后果

无效经济行为被确认无效后，均自行为开始起无效。并且根据合同法第58条和第59条的规定，行为被确认无效或者被撤销后，还会产生下列法律后果。

1.财产返还

由于经济行为无效，当事人从经济行为中取得的财产就失去了合法根据。所以，当事人应将其从该经济行为中取得的财产返还给对方。财产返还分为单方返还和双方返还。前者是有过错的一方将其从无效经济行为中所得财产返还给对方；而对方所得财产则不予以返还，依法另行处理。后者则是双方各自将其从无效经济行为中所得财产分别返还给对方。关于财产返还所作的法律规定，根据法律的性质不同，法律采用的管理方式也有不同，即有主动管理，也有被动管理。那么，在财产返还的方式上，法律对其管理方式也有不同，导致的法律结果也是不同的。因此，财产返还的某些方式在理论上可作进一步探讨。

2.赔偿损失

无效经济行为给当事人造成损失的，还相应的产生损失赔偿的后果。该后果的承担是与当事人的过错相联系的，并应依据当事人的过错程度确认其赔偿责任。具体来讲，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；双方都有过错的，各方应当分别按其过错程度在全部损失范围内承担相应的赔偿责任。尤其应当注意合同法第42条所规定的缔约过错责任。所谓责任是指一方或双方当事人在缔结合同过程中，基于其主观过错而违反法定的缔约义务，致使所订立的合同未能成立或者无效，并给对方当事人造成损失所应依法承担的法律责任。由此可见，缔约过错责任是我国合同法对于无效经济行为的一般化后果的具体化规定。而且依我国合同法规定，适用于缔约过错责任的责任方法主要是赔偿损失，即当事人因其缔约过错给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任(合同法第42条)。不过，追究缔约当事人的缔约过错责任，依合同法规定应具备以下条件：

(1)缔约当事人有违反法定缔约义务的行为。这是承担缔约过错责任的客观前提，此类违反缔约义务的行为可以是作为，也可以是不作为。具体表现为：第一，假借订立合同，恶意进行磋商。第二，故意隐瞒与所订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。第三，其他违反诚实信用原则的行为。此外，当事人泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密也属于违反缔约义务的行为。

(2)给对方当事人造成了损失。

(3)违反缔约义务的当事人主观上存在过错。这是当事人承担缔约过错责任的主观条件。依据合同法及有关法律的规定，当事人主观上的过错包括故意和过失两种。例如，保险法第16条规定的投保人违反如实告知义务的行为就存在着故意和过失的情况。

3.追缴财产

在法律规定的情况下，执法机关将当事人因无效经济行为所取得的财产(已经取得和约定取得的财产)予以追缴，收归国家、集体所有或返还给第三人。比如，民法通则第61条第2款对于双方恶意串通实施的损害国家的、集体的或第三人利益的行为规定适用追缴财产的处理方法。

思考题

1.经济法律行为的概念和特征。

2.简述对意思表示的理解。

3.经济法律行为的分类。

4.诺成性经济法律行为和实践性经济法律行为的区别和联系。

5.经济法律行为的构成要件。

6.无效经济行为的概念和特点。

7.无效经济行为的表现情形。

8.无效经济行为的责任。

9.无效法律行为的后果。

10.赔偿损失与违约金的区别。

第四章 代理制度

通过本章的学习，主要理解和掌握代理的概念及其特征；理解委托代理的基本内容以及无权代理、表见代理和滥用代理权的基本内容。

第一节 代理的一般原理

一、代理的概念

同民事法律行为一样，经济法律行为除了由当事人自己实施外，法律上还准许某些经济法律行为由非当事人代为实施。

公民或法人在不愿意或者不能自己实施民事、经济法律行为时，通过非当事人的其他人代为实施，这在当事人和对方当事人之间设定了具有民事、经济权利义务为内容的法律关系，这种权利义务关系直接由被代理的当事人享有或承担，这就是民事、经济法律中的代理制度。换言之，代理就是代理人根据代理权，以被代理人的名义，与对方当事人实施法律行为，由此产生的权利义务直接由被代理人享有或承担的法律制度。

代理制度是随着商品经济、市场经济的发展而产生和发展的重要的民事、经济法律制度，它充分地弥补和扩充了民事、经济主体的民事、经济行为能力。比如，一个经济法主体，虽然具有完全行为能力、能独立实施经济法律行为，但因为其在时间上、体力上、业务能力及地域上往往受到诸多限制，不可能事必躬亲，因此需要他人代为实施。代理制度的建立扩充了经济法主体的行为能力，满足了社会需要。

在代理关系中，代他人进行法律行为的人称为代理人；为其所代并承担法律行为后果的人称为被代理人，又称为本人；与代理人进行经济法律行为的人叫第三人，又称为相对人。

民法通则第63条规定：“代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”根据这一定义，代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义，与相对人进行民事、经济行为，即产生了被代理人与相对人之间的法律关系，而基于代理行为所产生的权利、义务则直接归被代理人享有或承担。由此可见，代理关系的主体包括代理人、被代理人和相对人，而代理关系(制度)也就包括了这三方所构成的三种民事、经济法律关系：第一是被代理人与代理人之间的代理权关系，其决定着代理人代理权的有无及其范围；第二是代理人与第三人之间的代理行为关系，其决定着代理行为的效力；第三是被代理人与第三人之间的法律后果关系，其决定了代理后果的真正归属，如下所示。

二、代理的特征

根据上面的阐述，我们可以看出代理具有不同于一般民事、经济法律关系的显著特征。

1．代理人应以被代理人的名义实施代理行为

由于代理行为的法律后果最终应由被代理人承担，所以代理人实施代理行为通常应以被代理人的名义进行。如果代理人以自己的名义实施民事行为，那就不是代理行为而是行纪行为。行纪行为是指行纪人受委托人的委托，由委托人负担费用、付给报酬，为实现委托人的利益，以自己的名义实施的法律行为。例如，经营寄售业务的寄售商店、拍卖行就是一种行纪关系。在行纪活动中，委托人和受托人之间是一种法律关系，受托人与对方当事人是另一种法律关系。委托人与对方当事人没有直接产生权利义务关系，即双方都没有直接向对方行使权利或履行义务。代理则不然，虽然被代理人没有亲自与对方当事人实施法律行为，但通过代理人以被代理人名义实施法律行为，仍然使被代理人与对方当事人之间直接产生权利义务关系。

值得注意的是，在国际范围内，存在着对代理的不同理解。狭义的代理仅指直接代理，即以被代理人名义所进行的代理行为，大陆法系国家采用直接代理这种理解。广义代理不仅包括直接代理，而且还包括间接代理。所谓间接代理，就是受托人以自己的名义代他人为法律行为。英美法系国家采用间接代理的理解。

我国民法通则第63条采用直接代理概念，规定代理人在代理权限内以被代理人的名义实施法律行为。因此，我国民事生活中的代理，原则上均属于直接代理。而合同法第21章第402条和第403条对委托合同的规定，则根据国际商事代理的惯例规定：在特定情况下，代理人也可以自己的名义实施代理行为。因此，在商事代理中应依照合同法的规定处理。也就是说，在合同法中，我国采用了间接代理制度。由此可见，代理制度在各国的适用范围在不断扩大，代理人必须以被代理人的名义进行代理活动的这一特征也并非是代理行为的基本特征。

2．代理人在代理权限内独立实施法律行为

这一特点包括两层含义：一是代理人必须在代理权限内实施代理行为。委托代理应根据被代理人的授权进行代理；法定代理和指定代理也应在法律规定或指定的权限范围内进行代理行为，这是由代理关系的本质属性所决定的。代理人不能擅自变更或扩大代理权限。所以，这就要求代理人不仅应有代理权，而且实施代理行为时不能越权代理。二是代理人实施代理行为时应能独立进行意思表示。这是因为，代理人实施的行为属于法律行为，而意思表示又是法律行为的核心。为了更好地完成代理事务，代理人在代理的权限内可以根据代理活动的具体情况进行相应的意思表示，如决定如何向相对人进行意思表示或者决定是否接受相对人的意思表示。这样，代理人才能权衡利弊得失，争取在对被代理人最有利的情况下完成代理事务，以维护被代理人的利益。代理的这一特征，使得代理人与居间人、传达人相区别。

3．代理人实施的行为是具有法律意义的行为

代理人可以代理被代理人实施民事法律行为，也可以代理其实施经济或行政法律行为，但被代理的行为必须是具有法律意义的行为。所谓具有法律意义的行为，是指涉及第三人，能给被代理人取得权利、设定义务的行为。如果代替他人实施的行为不具有法律意义，则是一般的代办行为，而非代理行为。

4．代理的法律后果应直接归属于被代理人

代理人受被代理人委托实施法律行为，其目的并非为自己，而是为被代理人取得权利、设定义务。为此，代理人实施代理行为应以被代理人的名义进行，由此产生的法律后果应直接由被代理人承担。这充分体现了代理制度的价值所在，也是代理最重要的特征。

在这里应注意的是，在民事代理中，所有的民事主体都可以成为被代理人，其可以是自然人，也可以是法人或其他民事主体；可以是完全行为能力的人，也可以是无民事行为能力或限制行为能力的人。但对代理人而言，其必须有完全民事行为能力，无民事行能力的人绝对不能作为代理人。限制行为能力的人能否作为代理人，我国法律尚无明文规定，但其即使作为代理人，也只能代理与其年龄、智力和精神状况相适应的民事行为。而在经济代理中，并非所有的经济法律关系的主体都能成为经济代理的主体，一般而言经济代理中的主体是指公民、法人或其他组织，国家机关一般不适用代理。

第二节 代理的种类及其产生与终止

代理关系是一种法律关系，其产生、终止必须依赖于一定的法律事实，包括事件和行为。依照代理关系产生、终止的法律事实的不同，法律上将代理分为委托代理、法定代理和指定代理三种。

一、委托代理

1．委托代理的产生

委托代理是根据被代理人的委托授权而产生的代理关系。委托授权与代理权是有所区别的，委托授权是代理权产生的前提，代理权是委托授权的结果。

委托代理是根据被代理人委托授权的意思表示而成立的，它属于单方法律行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权，故委托代理，又称为意定代理或授权代理。在委托代理中，被代理人不仅应具备完全的行为能力，而且应直接对代理行为实施指导和监督，代理行为实际上是委托授权行为的延伸和发展。所以，代理人的代理行为必须在被代理人所授予的代理权限范围之内，必须体现被代理人的意志，不得超越代理权限范围。代理人只是相对独立地为意思表示。

需要注意的是，被代理人授予代理权的行为，代理人也有权拒绝。这种拒绝代理的意思表示也属于单方法律行为，仅凭代理人一方的意思表示即可发生效力。这是代理人与被代理人权利、义务相互对等原则的必然表现。

被代理人的授权行为，可以是口头方式，也可以是书面方式。口头授权虽然简便易行，但容易引起纠纷，难以分辨是非真伪；书面授权准确可靠，发生纠纷时也有据可查。所以，凡是重要的委托授权都要求用书面形式。同时，法律规定需用书面授权的必须采用书面形式。例如，原经济合同法规定，代订经济合同必须事先取得委托单位的委托证明。这个委托证明就是委托人授予代理权的书面文件，其又叫授权委托书或代理委托书，是代理人享有代理权的法律证明文件。授权书应当载明被代理人、代理人的姓名或名称，代理事项和代理期限，并由委托人签名或盖章。法律特别要求公证的，还必须经过公证。

被代理人的授权行为，可以针对代理人，也可以针对代理行为的相对人(对方当事人)。被代理人直接向相对人进行授予代理权的意思表示，也有法律效力。但在这种情况下，被代理人对代理人的撤销也必须通知相对人，才能发生撤销代理权的效力；否则，从维护正常的经济秩序及相对人的利益出发，其代理权仍应认为有效。

代理权可授予一人或数人。有数个代理人的，各个代理人的代理权限范围在授权时应予以明确。如果委托人未加以明确，则认为数个代理人共同代理、共同负责。

2．委托代理的终止

委托代理可因下列情形之一而终止：

(1)代理期间届满或者代理事项完成。被代理人授予代理权不可能是无限期的，代理期间届满之后，被代理人没有继续委托授权，委托代理关系终止。所以，期间届满作为一个法律事实，能引起法律关系终止。代理人按照代理权限去完成代理事项，为被代理人设定权利义务之后，被代理人便开始享有权利、承担义务。当代理事项完成，代理关系便得以终止。当然，作为代理人应当将代理事项完成的情况及时通知或报告被代理人。

(2)被代理人取消委托或代理人辞去委托。委托代理关系是建立在被代理人和代理人相互信赖和自愿基础上的，一旦失去信赖或者一方不愿意，被代理人有权取消委托，代理人也有权辞去委托。取消委托和辞去委托的行为都是单方的法律行为，但必须通知对方才发生解除委托代理的法律效力。取消或辞去委托，代理人都应当交回授权委托书。代理人对授权委托书没有留置权，以免造成无权代理，损害被代理人权益。一般而言，取消或辞去委托，应以代理权授予或接受的同样方式及时通知对方，以保护对方当事人的利益。如果因不通知或者未及时通知对方当事人而使对方当事人蒙受损失，则应由取消或辞去委托方承担法律责任。需要注意的是，取消或者辞去委托之前，代理人对对方当事人所谓的法律行为，被代理人不得因代理关系解除而拒不承担责任。

(3)代理人或被代理人死亡。委托代理关系是具有严格人身属性的法律关系，故代理人死亡，即不能行使代理行为，其代理权随其主体资格的消失而消失。同样，基于委托代理关系的人身属性的特征，被代理人死亡，其代理关系原则上也归于终止。

关于被代理人死亡是否引起委托代理关系的终止，我国民法通则对此未予规定。但是，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第82条规定，被代理人死亡后有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：①代理人不知道被代理人死亡的；②被代理人的继承人均予以追认的；③被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；④在被代理人死亡前已经进行的，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

(4)代理人丧失民事行为能力。设定委托代理，其目的就是通过代理人实施代理行为，也就是说代理人的任务就是代替被代理人为一定的法律行为。因此，代理人丧失民事行为的能力，就无法履行代理职责，其代理关系也随之消失。

(5)作为被代理人或代理人的法人终止。法人一经撤销和解散，便失去了作为经济、民事主体的资格。因此，它无论作为被代理人还是代理人，其代理关系均告终止。所以说，作为被代理人的法人终止，代理关系缺少了主体之一，丧失了委托代理的根据，代理关系消失；作为代理人的法人终止，无人代为实施法律行为，代理关系也终止。

二、法定代理

1．法定代理的产生

法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理关系。法定代理人就是根据法律的直接规定而享有代理权的代理人。

法定代理主要是为无民事行为能力人或限制行为能力人(如未成年人和精神病人)设置的。这是因为他们没有民事行为能力，不能为自己委托代理人，法律必须对他们的代理人作出规定，从而产生了法定代理这一制度。

我国民法通则规定，无行为能力人必须由其法定代理人代理民事活动；限制行为能力人除了进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动外，其他民事活动由其法定代理人代为进行。

民法通则第14条规定：“无民事行为能力人，限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”这一关于为未成年人和精神病患者设定监护人的规定，也就是为他们设立法定代理人的法律依据。法定代理主要是根据代理人与被代理人之间具有一定的亲属关系(血缘或配偶)而规定的。除此之外，法定代理还可根据一定的行政隶属关系而发生。例如，民法通则规定，对于没有法定的亲属担任监护人的情况，由无行为能力人或限制行为能力人的父母所在单位或本人所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门依法担任监护人，这些监护人也是被监护人的法定代理人。

由此可见，法定代理的被代理人主要是不能独立表达意思表示的无行为能力人和限制行为能力人，因此，法定代理是一种全权代理。代理人以被代理人名义实施代理行为，为被代理人设定权利义务并不受被代理人的意志支配。当然，代理人必须履行代理职责，以保护被代理人的人身、财产和其他合法权益，不得损害被代理人的利益。

2．法定代理的终止

法定代理的产生与委托代理的产生情况不同，其终止的情形也不同，法定代理可因下列情形之一而终止：

(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力。法定代理是法律上为尚无或丧失行为能力的未成年人或者精神病人设定的代理制度。因此，当被代理人取得或恢复行为能力时，就使法定代理成立的客观基础消失，法定代理关系即行终止。如果被代理人取得或恢复行为能力后，对法定代理人信任而愿意由其代为实施法律行为时，则由被代理人委托授权而转为委托代理。

(2)被代理人死亡。法定代理的被代理人限于未成年人和精神病人。被代理人死亡，法定代理关系则失去意义，不可能设定一个缺乏主体的法律关系，由此法定代理关系消失。

(3)代理人死亡或者丧失行为能力。法定代理是借助于代理人的代理行为来补救无行为能力人、限制行为能力人的行为能力的不足而设立的。因此，代理人死亡或丧失行为能力，就不可能实施代理行为，法定代理即告消失。依照法律规定，它还有可能产生新的法定代理人，而这则是另一个法定代理关系。

代理人丧失民事行为能力是法定代理终止的一个原因。因病无法进行代理活动的，不能成为代理关系终止的原因。因为，只要他们没有丧失民事行为能力，就还可以委托第三人进行代理活动。

(4)引起监护关系消失的其他原因。民法通则规定的法定代理是以监护关系为基础的。监护关系消失，法定代理随之消失，不再存在。除上述可导致监护关系消失，进而致使法定代理随之消失的情况之外，监护关系还会因其他原因而消失。例如，收养关系的解除，收养人与被收养人之间的监护关系也随之消失，因而其法定代理人资格也随之丧失；又如，监护人不履行监护职责，甚至侵害被监护人利益，人民法院可以根据有关单位或有关人员的申请，撤销监护人资格，其相应的法定代理人资格也随之消失。可见这一规定是对上述原因的一个必要补充。

三、指定代理

1．指定代理的产生

指定代理是根据人民法院或者有关单位的指定而产生的代理关系。

指定代理也是为无行为能力人和限制行为能力人而设定的一项法律制度。在没有委托代理人和法定代理人的情况下，由人民法院在有关人员中指定代理人。这里所说的“有关人员”是指由民法通则第16条和第17条所列出的被监护人的一些亲属、朋友。当这些亲友因故对担任监护人发生争议时，则由无行为能力人或限制行为能力人的父母所在单位或本人所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会在其近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。可见，指定代理实际上也是一种法定代理，是法定代理的补充形式。

我国民事诉讼法第57条规定：没有诉讼行为能力的人，由他的法定代理人代为诉讼；没有法定代理人的，由人民法院指定代理人；法定代理人之间相互推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。这些也属于指定代理的规定。

人民法院或指定单位指定的代理人，如无特殊原因不得拒绝担任。

指定代理也是一种全权代理。代理人以维护被代理人合法权益为目的，完全独立地为意思表示，不受被代理人的意思支配。只要是维护被代理人利益的行为，都在代理权限范围之内。

2．指定代理的终止

指定代理实际上也是一种法定代理，是一种特殊的法定代理。所以，法定代理的终止情形也都适用于指定代理。除此之外，指定代理的人民法院或指定单位取消指定，也是指定代理终止的一种情形。在指定代理中，人民法院或者指定单位的指定是指定代理关系产生的法律依据。一旦取消指定，重新指定或不再指定，原有的指定代理关系即告终止。

四、复代理

复代理不是根据代理关系产生的法律事实的不同而划分的代理种类，它是一种特殊的代理。出于体例的考虑，放在本节来讲。

复代理亦称再代理、转委托，是指委托代理的代理人为了被代理人的利益，转委托他人为被代理人实施代理行为。在复代理中，复代理人是被代理人的代理人，不是原代理人的代理人，其权限亦不得超过原代理人的权限。

在我国，只是有条件地承认复代理。民法通则第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对其所转托的行为负民事责任。”由此可见，复代理关系的成立，必须有被代理人的事先授权或事后对转委托表示追认。这是因为，被代理人授予代理人以代理权是建立在对代理人知识、技术、才能和信誉等方面信任的基础上的。所以，委托代理关系具有一定的人身属性，它要求代理人亲自完成代理行为。但在紧急情况下，如代理人患病或通信中断等，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，若不及时委托他人复代理，就会给被代理人造成损失或扩大损失时，便可转委托他人复代理，其转托行为自始对被代理人发生法律效力。也就是说，在紧急情况下，为保护被代理人利益，代理人转委托复代理人实施代理行为，事先来不及征得被代理人同意，事后被代理人亦不得拒绝。

需要注意的是，代理人转委托复代理人进行代理行为，在代理人与复代理人之间便产生了复代理关系。复代理人实施代理行为，仍然必须以被代理人的名义。根据接受转委托的代理权限，建立起来的法律关系仍然是被代理人和对方当事人之间的法律关系，其权利义务仍由被代理人享受或承担。代理人转委托复代理人时，或者将全部代理权限转委托复代理人，或者将部分代理权限转委托复代理人，其无权擅自扩大代理权限。因此，复代理人的代理权限只能等于或小于代理人的代理权限，而不得超越代理人的代理权限。代理人对复代理人的代理行为向被代理人负责，并应指导、监督复代理人的代理行为。

代理人转委托不明给第三人造成损失的，第三人可直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担责任后，可向代理人追偿；复代理人有过错的，应与代理人共同承担连带责任。这样既可维护被代理人和第三人的合法权益，又可促使代理人谨慎从事，避免发生损害。

另外，由于复代理关系的产生是代理人的擅自行为，即违法行为(这里的违法行为是民事违法行为)，因此，被代理人对这种违法行为有追认权，即一经追认就由违法行为转为合法行为。同时，代理人和复代理人对被代理人有催告权。

第三节 无权代理、表见代理和滥用代理权

一、无权代理

1．无权代理的概念及其表现形式

无权代理是指没有取得代理权而以他人名义，为他人设立权利义务而为的“代理”行为。

行为人没有代理权，就不得以他人名义进行活动；否则，将破坏正常的经济秩序，损害他人的合法权益，这是法律所不允许的。因此，无权代理是经济、民事活动中的违法现象。

根据民法通则第66条第1款的规定，无权代理的常见形式表现为以下三种：

(1)没有代理权，即缺乏代理权产生的根据，既没有经过被代理人委托授权，也没有法律上的直接规定或人民法院和其他指定单位的指定。所以，没有代理权就是指没有取得代理权而以被代理人名义实施的“代理”行为。

(2)超越代理权，即代理人超越代理权限范围而为代理行为。代理人只有在代理权限范围内进行的代理行为，才受到法律的保护，超越代理权限所进行的代理，属无权代理。

(3)代理权终止，即代理权产生的根据已消失，代理关系已经解除。原来的代理人在代理权终止之后，仍然以原来的被代理人名义实施“代理”行为，这也是无权代理。

2．无权代理转化为有权代理

无权代理是没有代理权而以“被代理人”名义，实施“代理”行为。无权代理行为对“被代理人”不发生法律效力。但是，无权代理在下列两种情况下即可转化为有权代理，而对“被代理人”发生法律效力：

(1)本人知道他人以本人名义实施法律行为而不作否认表示的。这在法律上视为同意他人以本人名义实施法律行为，是一种“默示授权”，与有权代理一样具有法律效力，被代理人对行为人的行为后果承担责任。法律上这样的规定，可以促使被代理人对行为人以其名义实施法律行为明确做出认可或否认的表示，以稳定经济法律关系。例如，有的法人明知其成员未经法人授权委托而以法人名义实施法律行为，既不作认可表示，也不作否认表示，有利时则承认，无利时则否认。这样，势必损害国家、社会或第三人利益。依据法律具有代理关系推定的规定，就可避免损害他人利益的现象发生。

(2)行为人无权代理，被代理人事后予以追认的。行为人虽然是无权代理，但被代理人事后予以追认，愿意承担无权代理的法律后果，无权代理则成为有权代理。可见，无权代理行为是效力未定的民事行为，其是否有效取决于被代理人是否予以追认。被代理人的追认具有溯及力，一经追认，其代理关系即被认为自始有效。当然，若无权代理行为不被代理人所追认，其行为则无效，对被代理人不发生效力。

民法通则没有规定被代理人对代理行为进行追认的期限，即被代理人在无权代理行为发生之后多长的期限内有追认权。在实践中，确认这一期限不论对代理人还是相对人来说都是十分必要的。因为，这项代理行为是否有效取决于被代理人是否追认，如果不给被代理人的追认权以一定期限的约束，就有可能发生被代理人无限期拖延追认，影响尽快确定无权代理行为的法律效力，进而有可能使相对人长期处于不稳定的法律关系之中而蒙受损害。这是我国法律规范的一大不足。

被代理人对无权代理的追认与否，可以向无权代理人或者无权代理行为的当事人进行。与“被代理人”的追认权相适应，无权代理行为的相对人对“被代理人”有催告权，即法律赋予相对人有权催告被代理人在一定期限内做出是否追认的意思表示，而不是被动地等待被代理人追认。只有这样，才能维护善意第三人的合法权益。当然，如果相对人知道行为人是无权代理仍与其进行民事行为，则是另一回事了，相对人还应承担法律责任。

3．无权代理的法律责任

无权代理的法律责任有两种情形：

(1)由行为人承担经济责任。没有代理权、超越代理权、代理权已终止还实施行为的，除非“被代理人”默示同意或追认，概由行为人承担法律责任。当然，超越代理权的行为若为部分有效、部分无效时，超越部分是无权代理，其行为后果由行为人承担，而未超越部分则是有效代理，应由被代理人承担责任。

(2)由行为人和相对人负连带责任。对方当事人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已终止，仍然与行为人实施法律行为，而给被代理人造成损失的，相对人是有过错的，由行为人和相对人承担连带责任。

二、表见代理

1．表见代理的概念

表见代理是指代理人虽无代理权，但善意第三人(相对人)在客观上有理由相信其有代理权，从而与其发生民事行为，该项法律行为的后果直接归属于被代理人的法律制度。

我国民法通则没有明文规定表见代理，但在第66条中规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”这实际上是对表见代理的承认，即在这种情况下，本人沉默的事实会使第三人相信代理人有代理权，故相对人可以向本人(被代理人)主张代理关系的法律效果。我国合同法第49条则明确规定了表见代理制度：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

表见代理制度的建立，保护了交易安全和善意第三人的利益，促进了代理制度的发展。

2．表见代理的构成要件

(1)代理人无代理权。代理人如果有代理权，属于有权代理，不会发生无权代理问题。

(2)客观上须有使第三人相信代理人有代理权的情形。无权代理人有被授予代理权的假象，或者说存在所谓的“外表授权”，在客观上使第三人相信其有代理权。存在“外表授权”是成立表见代理的根据，其主要有以下三种情况：一是本人以自己的行为向第三人表示，以代理权授予他人，但实际上并未授权，这称为授权事实表示的表见代理；二是无权代理人以前曾经被授予过代理权，但实施代理行为时已经终止，这是代理权消灭后的表见代理；三是代理人实施代理行为时有代理权，但所实施行为的范围超越代理权限，这称为越权的表见代理。

(3)第三人须为善意且无过失。所谓善意且无过失，是指第三人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。这是表见代理的主观要求。如果相对人已知或应知代理人无权代理，或者由于自己的过失疏忽而不知代理人为无权代理的，则不构成表见代理，本人对此概不承担责任。

(4)无权代理人与善意第三人实施的民事行为，符合民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表现特征。即是说，无权代理人实施的代理行为，除了欠缺代理权外，具备了民事法律行为的一般有效条件和代理的表现特征。

三、滥用代理权

1．滥用代理权的概念及表现形式

滥用代理权是指代理人在代理行为中不履行代理责任而给被代理人造成损失的行为。代理人受被代理人的委托授权或法律直接规定或人民法院及指定单位的指定，以被代理人名义实施法律行为时，应当认真履行代理职责，保护被代理人的合法权益。代理人不履行代理职责，甚至利用代理人的合法身份侵害被代理人的利益，即构成滥用代理权。可见，滥用代理权必须是以代理人不履行代理职责且给被代理人造成损害为前提，这两个要件缺一不可。如果不是代理人不履行代理职责，而是正常实施代理行为，因代理人的知识、能力或其他客观原因而给被代理人造成损失的，则不构成滥用代理权，代理行为的法律后果仍由被代理人承担。如果代理人不履行代理职责，但客观上并没有给被代理人造成损失，不存在法律责任，也不构成滥用代理权。

滥用代理权的表现形式主要有三种：

(1)代理人与对方当事人恶意串通，损害被代理人的利益。代理人本应维护、实现被代理人利益，但代理人若与对方当事人串通，损害被代理人利益，这是与代理职责背道而驰的。这种滥用代理权的表现形式往往发生在法人的工作人员作为法人代理人对外进行的经济活动中，如业务员拿回扣而损害被代理人利益。

(2)代理人以被代理人名义为自己进行法律行为。代理人享有以被代理人名义，独立为意思表示的代理权。但代理人以被代理人名义而为自己为法律行为，极易造成代理人从中渔利。所以，为了保护被代理人利益，法律一般不允许代理人以被代理人名义而为自己为法律行为。

(3)代理人以被代理人名义同自己代理的另一被代理人实施法律行为。这种双方代理，权利义务决定于代理人一人的意志，难免对这一被代理人或另一被代理人造成不利的后果。因此，法律上也不允许双方代理。

2．滥用代理权的法律责任

(1)代理人承担法律责任。代理人不履行代理职责而给被代理人造成损失的，包括代理人以被代理人名义而为自己实施法律行为和代理人实施双方代理，均应由代理人自己承担法律责任。

(2)代理人与对方当事人负连带责任。代理人与对方当事人恶意串通，双方都以获得不正当利益而互相勾结，致使被代理人蒙受损失，双方都有过错和责任，因而双方负连带责任。

思考题

1．什么是代理？如何理解代理的基本特征?

2．什么是委托代理？委托代理终止的情形有哪些?

3．什么是无权代理？无权代理的表现形式及其责任有哪些?

4．什么是表见代理？表见代理的构成要件有哪些?

5．什么是滥用代理权？滥用代理权的表现形式及其责任有哪些?

6．什么是法定代理？法定代理的分类?

7．什么是复代理及其责任？

8．什么是代理人、被代理人、第三人？

9．什么是独立实施法律行为？

10．什么是指定代理及其终止？

第五章 时效制度

诉讼时效的概念和法律特征；诉讼时效与取得时效物的区别；诉讼时效与除斥期间的区别；特殊诉讼时效的适用情形；诉讼时效的计算方法和效力；诉讼时效中止的适用条件；诉讼时效中断的适用条件和事由；诉讼时效延长的适用条件。

第一节 概述

一、时效的概念及构成要件

时效制度体现出时间在法律上的效力，它为许多法律部门所适用。在民法领域中，时效分为两种：一是取得时效(又称占有时效)，二是消灭时效(有些国家的民法称为诉讼时效)。前者表示为非所有人占有财产的法定时间未受所有人追索而取得该财产所有权。后者则是民事权利受到侵害的权利主体在法定时间内不行使请求权即丧失获得法律保护的权利。

时效是指在一定事实状态在法律规定的时间范围内发生的法律效力。时效作为一种法律事实，是由三个要件构成的：一是法定事实状态的存在；二是该事实状态连续存在达到法定时间的过程；三是依法产生相应的法律后果--权利的消灭或者取得，导致民事法律关系的变化。

二、诉讼时效的概念和法律特征

1.诉讼时效的概念

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。例如，债务人到期不偿还债务的，债权人在时效期间内向人民法院起诉的，人民法院依法强制债务人履行债务。而在时效期限届满后提起诉讼的，债权人请求人民法院强制债务人还债的，权利便不再受法律保护。举例说明：甲向乙借了2000元人民币，约定1990年2月1日偿还。但是，甲到期未偿还，乙也未向甲催要。此状态一直保持下去。直到1992年2月10日，乙始向人民法院起诉，诉请人民法院强制甲偿还所借2000元人民币。而人民法院经过调查，却以诉讼时效届满为由，驳回了乙的起诉，即人民法院不再强制甲履行偿还所欠款项的义务，乙败诉了。

通过上例可以看到，乙作为债权人、本应受到法律保护的债权，但人民法院不再予以强制性保护，原因就在于诉讼时效的影响。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。可见，诉讼时效是权利人行使请求权，获取人民法院保护其民事权利的法定时间界限。它包含两层意思：一是权利人在此时间内享有依诉讼程序请求人民法院予以保护的权利，二是这一权利在此时间内不行使即归于消灭。但是，如果诉讼时效届满，债务人依然履行义务的，债权人有权接受；如果债务人在不知道诉讼时效届满而已履行债务的，也不能在诉讼时效届满而收回履行。

2.诉讼时效的法律特征

诉讼时效作为依法得以引起民事法律关系产生、变更或者消灭的民事法律事实，具有如下法律特点，区别于其他民事法律事实：

第一，诉讼时效具有严格的法律强制性，即有关诉讼时效的民事法律规范属于强制性法律规范。其内容(时效期间长度、适用条件和适用范围等)一经法律规定，当事人就必须遵守执行。当事人不得以其意思排除诉讼时效规定的适用，协议变更法定的诉讼时效制度的内容或者约定预先放弃时效利益等均为法律所禁止。

第二，诉讼时效属于民事法律事实中的事件，以法定的事实状态--权利人不行使权利的事实连续存在作为适用依据，也不为当事人意志所决定，故不同于民事法律事实中的行为。

第三，诉讼时效产生的法律后果是消灭了权利人的胜诉权，故区别于以当事人取得民事权利为后果的取得时效和以消灭实体权利为法律后果的除斥期间。

三、诉讼时效的适用范围

诉讼时效适用于债权关系--对违反合同约定的债务人或者侵权行为人享有的财产请求权。但是，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害时，不受诉讼时效期间的限制。法律、法规对于索赔时间和产品质量等提出异议的时间有特殊规定的，按特殊规定办理。此外，在人身关系范围内，对各种人身权的法律保护不受时效限制。例如，公民、法人请求人民法院保护其姓名权、荣誉权、知识产权中的署名权等不受时效限制。

四、诉讼时效与取得时效物的区别

诉讼时效在民事时效制度中，属于消灭时效的范畴，故区别于取得时效。

第一，两者所依据的事实状态不同。根据法律规定，取得时效是以非所有人占有他人所有物的事实状态为依据。而诉讼时效得以适用的依据则是民事权利受到侵害的权利人不行使请求权的事实状态。

第二，两者所产生的法律后果不同。取得时效的法律后果是特定权利的产生。而诉讼时效的届满则引起请求人民法院予以保护之权利的消灭，即胜诉权的消灭。

第三，两者所适用的范围不同。取得时效是对物权而言，适用于财产所有权的产生和丧失。诉讼时效则是对债权而言，适用于财产请求权的存在或丧失。

五、诉讼时效与除斥期间的区别

除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。

诉讼时效与除斥期间的区别表现在诸多方面：

第一，两者的法律效力不同。虽然诉讼时效和除斥期间的法律后果都表现为某种权利的消灭，但是，诉讼时效所消灭的是权利人享有的胜诉权；而除斥期间消灭的则是权利人享有的实体民事权利本身，如追认权、撤销权、解除权等。

第二，两者的性质不同。虽然诉讼时效和除斥期间都以一定事实状态存续一定时间为内容，但是，诉讼时效是可变期间，适用中止、中断或延长的规定；而除斥期间则一般是不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。

第三，两者的适用依据不同。诉讼时效规定的是权利受害人请求法律保护的期限，仅适用于权利受到侵害的权利人不行使请求权的情况；而除斥期间规定的是权利人行使某项权利的期限，以权利人不行使该实体民事权利作为适用依据。

第四，两者的适用条件不同。诉讼时效是在不被人主张时，人民法院予以援用；而除斥期间则是由人民法院依职权予以援用，不论当事人是否主张。

第五，两者的起算时间不同。诉讼时效的起算始自权利人能够行使请求权(请求权产生之时)，我国民法通则从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算；而除斥期间则是自相应的实体权利成立之时起算。

六、诉讼时效的意义

关于诉讼时效的意义，应该有正确、全面的认识。诉讼时效制度的目的不是处罚权利人不及时行使请求权的行为，更不是保护义务人不履行义务的行为，而是具有积极的法律意义。

第一，实施这一制度，有利于稳定社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。因为诉讼时效可以促使当事人及时行使请求权，解除因义务人不履行义务所造成的不平等局面，维护正常的社会经济秩序。否则，当事人长期不行使请求权必然影响财产流转，造成经济关系的长期不稳定状态，不利于社会主义市场经济的正常发展。

第二，实施这一制度，有利于保护当事人的合法权益。诉讼时效可以促使权利人及时行使权利，也就是间接地督促义务人履行义务，以实现权利人的合法权益。即使义务人不履行义务，权利人也可以在诉讼时效期间内及时寻求国家的法律保护。

第三，实施这一制度，有利于人民法院及时正确地处理民事纠纷。诉讼时效促使权利人及时向人民法院起诉，则便于人民法院调查取证，分辨是非，正确、及时地解决纠纷。

第二节 诉讼时效的种类、计算及效力

一、诉讼时效的种类

诉讼时效，按其时效期间的长短和适用范围不同，有相应的分类。根据我国民法通则的规定，诉讼时效可分为普通诉讼时效、特殊诉讼时效和最长诉讼时效。

1.普通诉讼时效

普通诉讼时效，又称一般诉讼时效，是指在一般情况下普遍适用的诉讼时效。

普通诉讼时效的特点包括：①适用范围广泛。它不是专门针对某一类民事法律关系的特殊情况规定的，而是根据整个民事活动领域中的一般民事法律关系的共同性加以规定和适用的。②诉讼时效期间是统一的，并且相对于大多数特殊诉讼时效而言，时效期间是较长的。根据我国民法通则第135条的规定，普通诉讼时效的期间为2年。

2.特殊诉讼时效

特殊诉讼时效是普通诉讼时效的对称。它是适用于法律规定的特定民事法律关系的诉讼时效。

特殊诉讼时效的主要特点包括：①适用范围特定化，不具有普遍适用的意义，即特殊诉讼时效只在法律直接规定的情况下，适用于相应的民事法律关系。②特殊诉讼时效的适用效力优先于普通诉讼时效。凡是有特殊诉讼时效规定的民事法律关系，均适用于特殊诉讼时效。在没有特殊诉讼时效规定的情况下，才适用普通诉讼时效。③特殊诉讼时效期间不同于普通诉讼时效。特殊诉讼时效针对具体民事活动的调整需要，分别规定了不同的诉讼时效期间。大多数特殊诉讼时效的期间都短于普通诉讼时效，故传统上又称其为短期诉讼时效。也有少数的特殊诉讼时效的期间长于普通诉讼时效。

第一，在我国现行法律上，诉讼时效期间在2年以下为短期诉讼时效。比如，依民法通则第136条的规定适用于以下四种情况的，诉讼时效期间为1年；

(1)身体受到伤害要求赔偿的；

(2)出售质量不合格的商品未声明的；

(3)延付或拒付租金的；

(4)寄存财物被丢失或者损毁的。

对这些民事活动适用短期诉讼时效的原因在于，这些纠纷可以在短时间内发现，并及时予以处理。此外，我国很多单行法律、法规也规定了短期诉讼时效，如食品卫生法第40条第2款规定，有关食品卫生的损害赔偿纠纷的诉讼时效期间为1年。各种货运规则规定的索赔诉讼时效期间，一般为180天。

第二，长期诉讼时效。有些法律对于特定的民事活动规定了长于2年(2年以上至20年以下)的诉讼时效期间，即为长期诉讼时效。比如，根据中华人民共和国合同法第129条的规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的诉讼时效期间为4年。

3.最长诉讼时效

最长诉讼时效是指对于各类民事权利予以保护的最长时效期间，它不同于其他各种诉讼时效的特点表现在：

第一，适用范围广泛，涉及各类民事法律关系。

第二，时效期间是20年。

第三，适用前提是从权利被侵害之时开始计算，即使权利人不知道其权利被侵害，亦只有20年内获取法律保护。这不同于以权利人知道或应当知道权利被侵害作为适用前提的其他诉讼时效。

第四，时效期间可以适用有关延长的规定，而不适用中止、中断的规定。但是，其他各种诉讼时效则可以适用有关中止、中断或延长的规定。

二、诉讼时效的计算

由于诉讼时效的法律后果是消灭权利人请求人民法院保护的权利，故诉讼时效期间的开始时间就直接关系到权利人的切身权益。我国民法通则第137条明确规定了诉讼时效的起算是以请求人民法院保护其权利为前提的。一般来讲，权利人在侵权行为发生之时便得知或应当知道其民事权利遭受侵害的事实，则自此即能够行使请求权。但是，在某些情况下，权利人在侵权行为实施之后的一段时间才知道其民事权利遭受侵害，那么，权利人只能从这时才能够行使请求权。所以，诉讼时效期间应从权利人知道或应当知道权利被侵害时起算。

其具体根据包括：第一，权利人实际上已经知道其民事权利被侵害；第二，权利人应当知道其民事权利被侵害。

这是一种法律上的推定。根据客观情况，权利人有知道的条件和可能的，就是应当知道，而不管当事人是否实际知道。例如，甲公司与乙厂签订了购销合同，乙厂未交货，而甲公司工作人员因疏忽而忘记了合同的存在，故实际也就不知债权被侵害。但因其是应当知道权利被侵害，所以，诉讼时效期间从乙厂违约之时开始计算。

由此可见，在尚未发生侵犯民事权利的事实和权利人不知或不应当知道权利被侵害事实的情况下，诉讼时效不得开始计算。前者因为未产生请求人民法院强制义务人履行义务的请求权，如尚未到履行期的债权债务关系。后者因为权利人不能行使请求权，如出差在外的公民不知家中财产遭受他人破坏。

不过，为防止侵权行为发生时间与权利人知道受侵害的时间相隔过长，影响诉讼时效发挥作用，民法通则第137条同时也加以限制性规定：“从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。”从而，权利被侵害之日就成为最长诉讼时效的起算根据。

将上述的诉讼时效起算原则运用到具体的民事法律关系中，具体的诉讼时效的起算时间按下列方法计算：

第一，侵权行为所生之债的诉讼时效，自权利人知道或应当知道权利被侵害事实和加害人之时开始计算。其中，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤害确诊之日起算。

第二，约定履行期限的债，自履行期限届满之次日开始计算。因为债务人到履行期限届满而不履行债务时才发生侵权事实，而且债权人依据债的内容应当知道这一侵害事实，故自此时起就能够行使请求权。

第三，未约定履行期限的债，自权利人提出履行要求的次日或优惠期结束的次日开始计算。因为在此类债权债务关系中，债权人可随时要求履行。债务人不依债权人的要求予以履行的，即构成侵权事实，债权人得以行使请求权。如果法律或合同规定了优惠期，则债权人请求履行只引起优惠期的起算，则当优惠期结束，债务人仍不履行时，才产生请求权。

第四，以不作为义务内容的债，诉讼时效自债权人得知或应当知道债务人作为之时开始计算。因为相应行为是债务人的义务，则侵权事实自债务人实施相应行为之时构成，债权人一旦知道或应当知道债务人违反不作为义务时即能行使请求权。

三、诉讼时效的效力

诉讼时效的效力就是指诉讼时效届满所产生的法律后果。根据民法通则第135条、第138条的规定，这种法律后果表现在：

第一，诉讼时效属于消灭时效。在诉讼时效期间届满之后，所产生的法律后果是消灭了权利人享有的胜诉权，即权利人丧失了获得法律强制保护的权利。

第二，诉讼时效消灭胜诉权，而不消灭起诉权。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条的规定，权利人在超过诉讼时效期间后起诉的，人民法院仍应予以受理，不得以诉讼时效届满为由不予受理。因为人民法院在受理起诉之后才能查明诉讼时效是否届满。当然，如果人民法院受理后查明没有中止、中断、延长事由的，则依法判决驳回其诉讼请求。如果人民法院查明权利人确有正当理由的，则依法认定诉讼时效中止、中断或予以延长，以便保护权利人的权利。

第三，诉讼时效届满并不消灭实体权利。这就是说，诉讼时效届满，导致权利人的胜诉权消失，人民法院不再予以强制保护。但是，权利人基于民事法律关系所享有的民事权利(实体权利)仍然存在。所以，义务人在诉讼时效届满之后自愿向权利人履行义务的，权利人仍然有权接受，不受诉讼时效限制(民法通则第138条)。而且，基于当事人之间实体权利义务的存在，义务人在自愿履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，人民法院也不予以支持。但是，如果有证据证明实体权利本身已因其他原因而消灭，则履行义务的义务人可以以不当得利为由要求返还。

第三节 诉讼时效的中止、中断及延长

诉讼时效一经开始，便向着完成的方向进行。但是，出于各种主、客观因素的影响，诉讼时效在进行过程中会发生某些特殊情况。其中，诉讼时效的中止和中断表现为阻碍诉讼时效在法定期间完成的情况，民法学上称其为时效完成的障碍。而诉讼时效的延长则是基于某种情况，将已完成的时效期间依法加以适当延长。

一、诉讼时效的中止

1.诉讼时效中止的概念

诉讼时效中止是指在诉讼时效进行期间，因发生法定事由阻碍权利人行使请求权，诉讼时效依法暂时停止进行，并在法定事由消失之日起继续进行的情况，又称为时效的暂停。对此，我国民法通则第139条予以规定：“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。诉讼时效从中止时效的原因消除之日起继续计算。”

2.诉讼时效中止的适用条件

第一，诉讼时效的中止必须是因法定事由而发生。引起诉讼时效中止的事实是由法律直接规定的。这些法定事由包括两大类：一是不可抗力，如自然灾害、军事行动等，都是当事人无法预见和克服的客观情况；二是其他阻碍权利人行使请求权的情况。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第172条的规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人丧失民事行为能力的，可以认定为其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效的中止。可见，上述两类中止诉讼时效以法定事由的共同属性在于不可预见、不能避免并不能克服的客观情况。它们的发生都是不以当事人的意志为转移的，并且因此使得权利人无法行使请求权。如果正常计算时效期间无异于缩短了时效期间，致使权利人处于不利的地位。为此，应暂时停止时效的进行。

第二，法定事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内，始产生中止诉讼时效的效力。可见，即使是上述法定事由也并不是发生在诉讼时效的任何阶段都能中止诉讼时效的。之所以如此定，是因为法定事由发生在时效期间最后6个月内，待其消失后，诉讼时效期间或者临近届满，或者已经届满，从而中止诉讼时效成为保护权利人的请求权的必要手段。反之，这些事由发生在诉讼时效的其他阶段，在其消失后，权利人仍有充足的时间行使请求权，故无中止时效的必要。

第三，诉讼时效中止之前已经过的期间与中止时效的事由消失之后继续进行的期间合并计算，而中止的时间过程则不计入时效期间。为此，民法把时效中止视为诉讼时效完成的暂时性障碍。

二、诉讼时效的中断

(一)诉讼时效中断的概念

诉讼时效中断是指已开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行，并使已经经过的时效期间丧失效力。我国民法通则第140条确认了诉讼时效中断的情况和事由：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”

(二)诉讼时效中断的适用条件

第一，引起诉讼时效中断的事实是由法律直接规定的，其特点在于均是当事人有意识的行为，包括起诉、权利人主张权利或者义务人同意履行义务的行为。这些法定事由只要在诉讼时效进行中出现即引起时效的中断(具体事由后述)。

第二，中断诉讼时效的法定事由发生在诉讼时效期间的任何阶段均产生中断的法律效力，而且诉讼时效中断的次数不受法律限制。也就是说，诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效的再次中断。

第三，从诉讼时效中断时起，诉讼时效期间重新起算。从而，法定事由发生之前已经过的时效期间归于无效，与重新计算的时效期间没有关系。在此类意义上，民法学将诉讼时效中断视为根本性障碍。

(三)诉讼时效中断的法定事由

根据民法通则第140条的规定，中断诉讼时效的事由包括提起诉讼(起诉)当事人一方提出要求(请求)或者同意履行义务(认诺)。这些事由区别于中止诉讼时效的事由，都是依当事人主观意志而实施的行为。诉讼时效的目的是促使权利人行使请求权，消除权利义务关系的不稳定状态，从而诉讼时效进行的条件是权利人不行使权利。如果当事人通过实施这些行为，使权利义务关系重新明确，则诉讼时效已无继续计算的意义，当然应予以中断。

1．起诉

起诉即权利人依诉讼程序主张权利，请求人民法院强制义务人履行义务。起诉行为是权利人通过人民法院向义务人行使权利的方式，故诉讼时效因此而中断，并从人民法院裁判生效之时重新起算。但是，对权利人的起诉，人民法院不予以受理或予以驳回，以及权利人起诉后自动撤回的，均不中断诉讼时效。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第174条的规定，人民调解也属于起诉的范畴，具有中断诉讼时效的作用。即是说，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调解达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如果调解达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。此外，提请仲裁视同起诉，也引起诉讼时效中断。

2．请求

请求在这里指权利人直接向义务人做出请求履行义务的意思表示。这一行为是权利人在诉讼程序外向义务人行使请求权，改变了不行使请求权的状态，故应中断诉讼时效。不论权利人的请求采用何种方式，只要到达对方义务人本人或向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，均可以认定诉讼时效中断。

3．认诺

认诺即义务人在诉讼时效进行中直接向权利人做出同意履行义务的意思表示。基于义务人认诺所承担的义务，使双方当事人之间的权利义务关系重新得以明确，诉讼时效自此中断，并即时重新起算。认诺的方式多种多样，包括部分清偿、请求延期给付、支付利息、提供履行担保等。但是，在诉讼时效完成之后的认诺、义务人向第三人表示的认诺等则不能中断诉讼时效。

三、诉讼时效的延长

1.诉讼时效延长的概念

诉讼时效延长是指人民法院查明权利人在诉讼时效期间确有法律规定之外的正当理由而未行使请求权的，适当延长已完成的诉讼时效期间。我国民法通则对于诉讼时效的延长也有明文规定。诉讼时效延长具有不同于诉讼时效中止和中断的特点，具体表现在：它是发生在诉讼时效届满之后，而不是在诉讼时效过程中；而且能够引起诉讼时效延长的事由是由人民法院认定的。延长的期间，也是由人民法院依客观情况予以掌握。

2.诉讼时效延长的适用条件

第一，延长诉讼时效所依据的正当理由(事由)是由人民法院依法律确认的。因为，社会生活的复杂性决定了法律不可能将阻碍诉讼时效进行的情况全部地加以规定。当出现中止和中断诉讼时效的法定事由之外的事实即特殊情况，造成权利人逾期行使请求权时，有必要授权人民法院审查是否作为延长时效的事由，以弥补法律规定的不足。而所谓特殊情况则是指权利人由于某种障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的情况。

第二，诉讼时效的延长适用于届满的诉讼时效。已完成的诉讼时效期间仍然有效力，而由人民法院决定适当延长一定的期间。

四、诉讼时效中止、中断和延长的适用

根据民法通则的立法精神和司法机关的有关规定，普通诉讼时效和特殊诉讼时效，均适用中止、中断和延长。而最长诉讼时效则仅适用延长的规定，却不适用中止和中断。

思考题

1.诉讼时效的法律特征。

2.诉讼时效与取得时效物的区别。

3.诉讼时效与除斥期间的区别。

4.特殊诉讼时效的几种适用情形。

5.诉讼时效的中断和诉讼时效的中止的区别。

6.普通诉讼时效。

7.特殊诉讼时效。

8.诉讼时效的效力。

9.诉讼时效的计算。

10.诉讼时效延长的条件。

第六章 债权制度

债的概念；债权的法律特征；债的种类；债的客体给付的条件；特定物之债和种类物之债的关系；按份之债和连带之债；连带债务的情形；债的内容变更的条件；法定抵消的条件；债消灭的原因；不当得利的概念和构成要件；无因管理的概念和构成要件。

第一节 债权制度的概述

一、债的概念

一般而言，债是特定当事人之间请求为特定行为的民事法律关系。我国民法通则规定：“债是按照合同约定或者法律规定，在特定的当事人之间产生的特定的权利义务关系。”债的关系又可称为债权债务关系，具有主体、内容和客体三个要素。

1.债的主体

债的主体指参与债的法律关系的当事人。其中，有权请求他人为某种特定行为者是权利主体，称为债权人；而有义务实施此特定行为以满足债权人利益的是义务主体，称为债务人。债是发生在债权人与债务人之间的民事法律关系。

在一个债的关系中，债权人或债务人既可以是单一主体，即双方均为一人，也可以是多数主体，即双方或任何一方为多人。但不论是单一主体还是多数主体，债权人和债务人都必须是特定的。双方主体特定，是债的一个基本特征。基于这一特征，债原则上只对特定的当事人有效，对于债权人、债务人以外的第三人不发生效力。债权人只能要求债务人履行义务，债务人也只对债权人负有义务。这是债的相对性。只有在法律有规定的情况下，债才对第三人发生效力，如合同法中有关代位权行使的规定。

2.债的内容

债的内容是债权、债务。债权是债权人请求债务人为特定行为的权利。债权为请求权，而非支配权。在债的关系中，债权人有权要求债务人做出一定行为或不做出一定行为，但不能直接支配债务人应给付的标的物，更不能支配债务人的行为。债权人只能通过要求债务人履行一定的义务、交付标的物或完成一定工作，才能实现自己的权利。债务是债务人根据债的关系的规定为特定行为的义务。债务人依其所负义务，必须做出或不得做出一定行为。债务对债务人具有法律拘束力，债务人如不履行义务，债权人有权请求法院强制其履行，债务人则应承担不履行债务的法律责任。

在债的关系中，债权与债务总是相对应的。比如，就交付标的物而言，对于债权人来说是债权，即债权人有权请示债务人交付标的物；对债务人而言则是债务，债务人负有交付标的物给债权人的义务。在简单的债的关系中，只是一方享有债权，另一方承担债务，如借贷；但在复杂的债的关系中，双方当事人往往互有债权、互负债务，如买卖合同等。

3.债的客体

债的客体是债权、债务共同指向的对象，习惯上又可称为债的标的。对于债的客体，学术界有不同的主张，一般认为债的客体是债权、债务所指向的特定行为，又称给付，包括作为和不作为。因为，债权人享有请求债务人为特定行为的权利，债务人则负有承担特定行为的义务。债权和债务共同指向的对象即是特定行为。例如，在买卖关系中，买方有请求卖方交付标的物的权利，卖方则负有相应的交付货物的义务，交付货物的特定行为即是买卖关系的客体。在这里，货物是交付的对象，在民法学上称为标的物。

作为债的客体的给付，应具备三个条件：一是标的合法，即不为法律所禁止，以违法行为为客体者无效；二是具有履行的可能，给付行为须为可能，以不可能履行的行为为给付者不发生效力；三是行为须确定，给付行为须确定，以不确定之行为为债的标的，债权、债务的内容就无法确定。

二、债权的法律特征

债权主权作为民事权利的一种，与其他民事权利相比，具有以下法律特征。

1.债权是一种相对权

在债权关系中，债权人只能向负有义务的特定人主张其权利，债务人也只需向享有该项权利的特定人尽其义务。当然，债权的效力只及于特定的当事人，但并不等于第三人可以侵犯债权。

2.债权是一种请求权

因为债权是针对特定当事人的一种民事权利，所以债权只有通过特定的义务主体为一定行为或不为一定行为才得以实现。债权是一种请求权，这正是债权区别于物权的根本所在。

3.债权的客体具有多样性

不像物权的客体只有物那样单一，债权的客体具有多样性。债权的客体可能是物，也可能是行为，还可能是智力成果。

4.债权在同一客体上可以数个并存

在同一债权客体上，可以先后或同时设定数个债权，它们都具有债的效力。

三、债的种类

债可以按不同的标准划分为不同的种类，常见的债的种类有以下几种。

1.合同之债和非合同之债

根据债的发生的原因不同，债可以分为合同之债和非合同之债。由当事人双方或多方因订立的合同而发生的债，称为合同之债。合同之债是最常见和最重要的一种债。其特点在于：第一，它是由双方或多方当事人的法律行为引起的；第二，它依双方或多方当事人的意思表示一致而成立；第三，合同之债中的债权、债务相互对应；第四，合同之债具有合意性。

非合同之债又可称为法定之债，是指由法律直接规定的非因合同而在特定当事人之间产生的债权、债务关系。非合同之债包括侵权损害之债、不当得利之债和无因管理之债，以及因遗赠、拾遗所发生的债等。

债的这种分类有着实际的意义，即根据债的法律特征不同，法律调整也会有所不同。合同之债适用合同法，侵权之债适用侵权法；不当得利之债、无因管理之债等只能适用相关的法律。

2.特定物之债和种类物之债

根据债的标的物属性的不同，可以将债分为特定物之债和种类物之债。特定物之债，是指以特定物为标的物的债。这种债的标的物在债发生时就已存在，并已经特定化，独具特征而不能为他物所代替。种类物之债，是指以某一种类物为标的物的债。种类物具有可替代性，但种类物可经当事人的约定或指定而成为特定物。种类物之债即因此特定化，成为特定物之债。

这种分类的法律意义在于：对于特定物之债，除非债权人同意，债务人不得以其他标的物代为特定物履行债务。如果特定物在交付前毁损灭失，债务人可以免负交付原物的义务，但如有过错，应负赔偿责任。对于种类物之债，债务人应以交付符合债所要求的同一种类物履行义务，一般不发生履行不能；物的所有权自标的物交付时转移；若种类物在交付前毁损灭失，除特殊情况外，债务人不能免除交付实物的义务。

3.单一之债和多数人之债

根据债的主体数量多少的不同，可将债划分为单一之债和多数人之债。单一之债是指债权人、债务人各为一人的债。多数人之债是指债权人、债务人一方或双方是多数人的债。单一之债与多数人之债的复杂程度不同：前者债的关系单纯而明确；后者债的关系一般比较复杂，不仅有债权人和债务人双方之间的权利义务关系，而且多数债权人或多数债务人内部也存在着权利义务关系。正确地确定单一之债和多数人之债，有利于确定参加债的关系的每一个当事人的具体权利义务。

4.按份之债和连带之债

这是对多数人之债的进一步分类。根据多数债权人或多数债务人之间各自权利义务范围的不同，可将债分为按份之债和连带之债。

按份之债，按民法通则第86条的规定为：“债权人为两人以上的，按照确定的份额分享权利，债务人为两人以上的，按照确定的份额分担义务。”不难看出，按份之债是指债的主体各自按一定的份额享有权利或承担义务的债。如果债权人为多数，每个债权人只就自己的债权份额享有请求清偿的权利，是按份债权。按份债权人无权就整个债权受偿。如果债务人为多数，每个债务人仅对自己的债务份额承担清偿的义务，是按份债务。按份债务不负清偿全部债务的义务。在按份之债中，各按份债权人在其享有的份额债权得到实现时，即可单独退出债的关系。按份债权人之间，按份债务人之间均无牵连。

连带之债，是指债的多数主体之间负有连带权利义务关系的债。连带关系是指债的多数主体之间互相牵连，任何一个债权人或债务人不得单独退出债的关系，只有全部债得到实现时，全体债权人或债务人才一并退出债的关系。多数债权人中的任何一人均得请求债务人履行全部债务的，称为连带债权；若债务人之间有连带关系，即多数债务人中的任何一人均负有全部给付的债务，称为连带债务。

在连带之债中，既有债权人和债务人之间的关系，又有连带债权人或连带债务人之间的关系。前者为连带之债的外部效力，后者为连带之债的内部效力。当一个或部分债务人履行了全部债务，或者一个或部分债权人受领了全部债务时，原债即消灭，新的权利义务关系随之在多数人之间发生。若属连带债权，接受履行的原债权人成为新的债务人，负有偿付其他连带债权人(新的债权人)各自应得份额的义务。若属连带债务，履行全部债务的债务人成为新的债权人，享有请求其他连带债务人(新的债务人)偿付各自应承担份额的权利。上述过程表明，连带之债因履行而消灭的同时，可转变为一方内部的按份之债。

5.简单之债和选择之债

根据债的给付是否可由当事人选择，债可以分为简单之债和选择之债。债的给付只有一种，当事人无可选择的债，是简单之债。在数种给付中，当事人可以从中选择一种的债，是选择之债。选择权属于债权人的，是选择债权；选择权属于债务人的，是选择债务。有选择的规定而未指明选择权归属的，一般认定选择权归债务人。

选择之债的发生，可以由当事人约定，也可以为法律规定。作为选择之债的数种给付标的，可以为特定物，也可以是不特定物，也可以是作为或不作为，并可任意组合。除给付标的外，给付的时间、地点、方式以及不适当履行的补偿方式也可经选择而确定。

选择之债既然存在数种给付，便须经确定后才能履行。选择之债一经选择确定，便转化为简单之债。由于不可归责于双方当事人的事由使供选择的给付只有一种可以履行时，选择之债也因此转化为简单之债。如果选择之债规定的数种给付都成为不能履行，选择之债因此消灭或转化为损害赔偿之债。

除上述分类外，债还可以按其他标准分为主债和从债、可分之债和不可分之债、货币之债和劳务之债等。

第二节 债的发生

债是存在于债的当事人之间的债权、债务关系，基于一定的法律事实而发生。根据引起债的发生方式不同，债的发生方式可分为以下几种。

一、合同之债

合同，也称契约，是指民事主体之间关于设立、变更、终止民事法律关系的协议。因为合同是人们获得物质资料和精神产品，以满足生产、生活需要的必不可少的手段，所以合同行为是引起债权、债务关系发生的最主要、最重要的根据。任何一个民事合同的有效成立，都在当事人之间发生债的关系。合同中规定的当事人的权利义务，就是债的关系中的债权和债务(详见第十一章合同法)。

二、侵权行为之债

(一)侵权行为的概念

侵权行为是指行为人不法侵害他人的财产权和人身权的违法行为。实施侵权行为的不法行为人负有赔偿给被侵权人造成的财产或人身的损害的义务，受害人有请求侵害人赔偿的权利。因此，侵权行为是引起债的发生的根据之一。侵权行为发生的债称为侵权行为之债，受损害的受害人称为债权人，实施侵害的人称为债务人。

(二)侵权行为的分类

不同的侵权行为引起的责任是不同的，根据不同的标准，侵权行为有不同的分类。

1.一般侵权行为和特殊侵权行为

根据侵权行为的构成要件不同，侵权行为可分为一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为也称为普通侵权行为，是指行为人基于过错导致他人人身或财产损害的行为。这种侵权行为适用民法上的一般责任条款。特殊侵权行为也称特种侵权行为，是指行为人虽然主观上无过错，但其行为构成的事件或其他特别原因与行为人有关系。这种侵权行为适用民法上的特别责任条款。

2.侵害财产所有权、知识产权、人身权的行为

根据侵权行为涉及的对象不同，侵权行为可分为侵害财产所有权、侵害知识产权、侵害人身权等。①侵害财产所有权的行为，是指侵害国家、集体或公民个人财产所有权的行为。②侵害知识产权的行为，是指以剽窃、篡改、假冒等方式侵害他人具有的商标权、专利权、著作权以及其他科技成果的行为。③侵害人身权的行为，是指侵害他人的肖像权、生命健康权、名誉权、姓名权等与人身不可分割的权利的行为。

3.积极侵权行为和消极侵权行为

根据侵权行为的性质不同，侵权行为可分为积极侵权行为和消极侵权行为。①积极侵权行为是指侵权人以一定的作为致使他人人身或财产损害的侵权行为。②消极侵权行为是指侵权人以一定的不作为致使他人人身或财产损害的侵权行为。

4.单独侵权行为和共同侵权行为

根据侵权人的人数多少不同，侵权行为可分为单独侵权行为和共同侵权行为。①单独侵权行为，是指侵权人仅为一人实施的侵权行为。②共同侵权行为，是指侵权人为两人以上实施的侵权行为。

(三)侵权行为的构成要件

侵权行为的构成要件有以下六个方面：①实施侵权的人须有加害受害人的行为出现；②实施侵权的人的行为须违法；③实施侵权的人的行为侵害了受害人的人身或财产权利；④实施侵害的人的行为导致被害人的人身或财产损害；⑤实施侵害的人与受害人的损害之间存在因果关系；⑥实施侵害的人须有法律上的责任能力以及一定的经济能力。

(四)侵权行为的法律责任

构成侵权行为的种类较多。侵权人实施的行为程度、主观态度等差异较大，因此引起的责任方式也是不同的，以下着重从民事责任进行分析。

第一，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益，给其造成损害的，应当承担民事责任。

第二，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。

第三，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的行业造成他人损害的，应当依法承担民事责任。

第四，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。

第五，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由其监护人承担民事责任。

第六，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，其所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

第七，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任。

三、不当得利之债

(一)不当得利的概念

不当得利，是指没有法律或当事人约定上的根据，有损于他人而取得的利益。

不当得利的产生没有合法的根据，所以虽属事实，也不能受到法律的保护，并随这一事实的出现在当事人之间形成民事权利义务关系，为不当得利之债。因不当得利而使财产受到损害的一方是债权人，有权请求对方返还利益；因不当得利而获得财产利益的一方是债务人，负有返还所得利益的义务。

(二)不当得利的构成要件

1.须一方获得利益

一方确定获得利益是不当得利成立的一个要件。如果一方使他方的财产利益受到损害，而自己未从中获得任何利益，则应依法承担损害赔偿的责任，不构成不当得利之债。因此，一方受益是不当得利之债区别于其他债的标志之一。

一方获得利益，一般是受益人不正当地取得一定的财产。但是，有时也可能是受益人应履行的义务被不正当地免除而从中受益。上述两种情况，若当事人一方所获利益均为不当得利。

2.须他方受到损害

他方确实受到损害是不当得利成立的另一要件。如果一方虽然获得利益，但他方并不因此而受到损失，则不构成不当得利。

他方受到损害，包括积极的损失和消极的损失。前者是指一方受益使他方现有财产减少，后者指他方应得利益没有得到。

3.获得利益与受到损害之间须有直接因果关系

不当得利的一方之所以得利正是由于他方受到损害，也就是同一事实引起两方面的结果，即一方受益，他方受损。一方得以受益的原因是由于他方受到了损害，两者之间有直接因果关系。一方受益和他方受损害之间的这种直接因果关系是不当得利之债的一个要件。

4.获得利益没有法律上的根据

不当得利，获利一方受益没有合法的原因和根据，这是不当得利之债成立的又一个要件。如果一方受益，他方受损害有法律上的根据，当事人的权利和义务受到法律的认可和保护，而不归为不当得利。

所谓无合法的原因，包括无法律上的根据和无合同上的原因。这有两种情况：一般是受益人获得利益的当时没有合法原因，如债务人对已经清偿的债务再次付款，原债务人在受领时就产生不当得利；但是，有时也可能是受益的当时有法律上的根据。例如，一方以抵押物提交对方作为履行合同的担保，当合同完全履行后抵押权便不存在，如果原抵押权人仍继续占有该物，就产生了不当得利。无论是自始无法律上的根据，或者是以后丧失了法律上的根据，都可以构成不当得利。

(三)对不当得利之债的处理

民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。"不当得利一经成立，当事人之间即发生债权、债务关系，受损害一方享有请求返还其利益的权利，受益人负有返还其所受利益的义务。返还利益，包括返还原物、原物所生的孳息和利用原物所取得的其他利益，这是对不当得利之债的处理原则。

但是，不当得利之债与侵权行为之债不同。从性质看，不当得利法律事实的出现，往往是由受损害一方自己的过错造成的，而不是由于不当得利人的违法行为。在某些情况下，得利人主观上也不一定有过错，甚至根本没有过错。因此，对不当得利之债的处理，除规定受益人应返还其所得利益以保护受损害人的合法权益原则外，还可以根据具体情况，特别是受益人的主观心理状态来确定其应负责任的大小，从而规定在返还利益的范围上有所不同。

第一，受益人是善意的，即受益人在得利时并不知道无法律上的根据而予以接受，其返还利益的范围以利益的存在部分为限；如果利益已不存在，则可以不负返还的责任。所谓尚存部分，不应该只限于原物或原物的固有形态，如形态已改变，其财产价值仍存在或可代偿，仍属于尚存部分。

第二，受益人是恶意的，即受益人取得利益时明知没有合法根据仍然加以接受，则应负全部返还的责任。即使由于意外原因，该项利益已不存在，受益人仍负全部返还的义务。

第三，受益人在受益时不知情，以后又知情则可以知情的时间为界，此前此后分别按不知情和知情决定其负返还责任的范围。

此外，法律做出上述规定的理由是受损害人的合法权益应当受到保护，但不当得利往往是由受损害人所造成，因此，在一定条件下，受损害的人应承担一定责任；受益人因不知情而受利益，本身并无过错，但已造成他人损害，因此，应在一定范围内承担责任；受益人知情，仍置他人损害于不顾，便应承担全部责任。这种因情循理、区别对待的处理方法，有助于防止不当得利的发生，有利于维护法律的严肃性和公正性。

四、无因管理之债

(一)无因管理的概念

无因管理，是指没有法定或约定的义务为他人管理事务的行为。管理他人事务的一方为管理人，其事务受人管理的一方为本人。无因管理事实发生后，管理人与本人之间产生了一定的权利义务关系，即无因管理之债。管理人有权请求本人补偿其代为管理事务支出的费用，是债权人；本人则有向管理人偿还该项费用的义务，是债务人。

法律确认无因管理制度，对于保护国家、集体和公民的财产权益，避免、减少损害的发生，发扬助人为乐的社会主义风尚，促进社会主义精神文明建设具有重要意义。

(二)无因管理的构成要件

1.须为他人管理事务

为他人管理事务是无因管理的构成要件之一。在确认“为他人管理事务"这一事实时，应注意以下几点：首先，他人事务须为特定人的事务，而非公益事业。管理公益性质的事务，如主动打扫公共场所卫生等，不能构成无因管理。其次，必须在事实上为他人管理事务。如果把自己的事实误认为是为他人事务进行管理，即使主观上有为他人的意愿，也不构成无因管理。如果他人事务与自己事务混杂在一起加以管理，则属于他人的部分构成无因管理。再次，无因管理不限于单纯的管理行为，也包括为他人提供服务。

2.须有为他人谋利益的意思

管理人管理他人事务的目的是为他人谋利益，这是构成无因管理的要件之一。为他人谋利益的意思，可以从管理人行为的动机和效果来衡量。从动机看，管理人应出于为他人谋利益的目的而为管理行为；从效果看，由于管理行为所取得的利益最终应归本人所有。符合这一要求，即使管理人有所误解，并不影响无因管理的成立，只是作为本人的当事人不同而已。如果管理人和本人都可以从管理行为受益，可就本人受益部分成立无因管理。违反这一要件，则不仅不能成立无因管理，而且可能因其性质构成不当得利甚至侵权行为。所谓利益，既包括因管理行为使本人取得某种权益而直接受益，也包括使本人得以避免损失而间接受益；既可以是事实上的利益，也可以同时是法律上的利益。无因管理不同于委托代理，管理人为他人谋利益的意思无需表示，无因管理即可成立。

3.须无法律上的根据

无法律上的根据，即没有法律上的义务，包括没有法定义务和约定义务，这是无因管理成立的一个要件。如果管理事务的人接受委托负有合同规定的义务，或依法承担法定的义务，则属于有法律上根据，由此实施的行为不能构成无因管理。无因管理和委托代理的区别主要在于管理他人的事务有无法律上的根据。因此，无因管理经本人追认后即具有委托代理的性质，当事人的权利义务关系可以适用有关委托合同的规定。

(三)无因管理之债的处理

民法通则第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。"因此，无因管理一经成立，当事人之间即发生债权债务关系，管理人享有请求偿还管理事务所支出的必要费用的权利，本人负有偿付该项费用的义务。这是处理无因管理之债的基本原则。

所谓必要费用，包括为管理本人事务直接支出的费用，为本人谋利益而负担的债务，以及在管理活动中受到的直接损失。具体数额则应根据实际情况而定，但以不超过本人所受利益范围为限。无因管理是管理人为本人谋利益而实施的道德行为，而本人又是直接受益人，因此，为本人取得利益所支出的必要费用应由本人负担。管理人除得请求补偿必要费用外，不得向本人索取报酬或编造名义变相索取报酬，否则就失去了无因管理成立的依据和存在的意义。

管理既然是善意地为他人谋利益，在管理活动中有必要持认真负责的态度，在本人受领之前继续管理事务，务求达到利于他人的预期目的。例如，管理人应依照本人显而易见或可以推定的意思而为管理行为，应注意采取适当的管理方法，节约费用、避免损失，应注意将管理情况及由管理所得的利益及时通知和交付本人等。这些注意事项与管理人为他人谋利益的目的相一致，也和管理人所享有的请求权相适应，因此也是管理人应尽的义务。应当指出，就本人而言，除在管理人确有恶意或有重大过失的特殊情况下可以提出异议外，不得任意以有违本人意志或有损本人利益的借口，拒不履行其应尽的义务。同时，本人有义务及时受领。

第三节 债的履行、变更和消灭

一、债的履行

债的履行因构成债的方式不同而有所不同，但在经济运行中，使用最多的是合同之债。因此，关于债的履行问题非常重要(详见十一章合同法的合同履行)。

二、债的变更

狭义的债的变更仅指债的内容的变更，广义的债的变更则包括债的内容变更和主体变更两种情形。

(一)债的内容变更

债的内容变更即狭义的债的变更，是指在不改变债的主体的情况下，对债的内容所作的变更。例如，标的物的变更、数量的变更、履行时间或地点的变更，均属债的内容变更。

债的内容变更与债的更改不同。债的更改使当事人之间的旧债关系归于消灭，并发生新债的关系；债的内容变更并不消灭原有债的关系，只是内容发生变更而已。

债的内容变更必须具备以下条件：①当事人之间原已存在债的关系。如果当事人之间原无债的关系，而依法律规定或依合同约定成立债的关系，则为债的发生，而非变更。②当事人之间原有债的关系和变更后债的关系均为有效。无效合同或经撤销后无效的合同，自合同订立时起无效，虽然发生返还财产问题，但不属于变更问题。变更后的债的关系如被确认无效或经撤销而无效，亦不发生变更原有债的内容的效力。

债的内容变更一般包括：①标的种类的变更，如变更标的物。②标的数量的增减。③标的物品质、规格的变更。④债的性质的变更，如变租赁为买卖。⑤履行期限的变更。⑥履行地点的变更。⑦履行方式的变更，如变更贷款结算方式。⑧违约责任条款的变更。

债的内容变更方式一般有三种：①依法律规定而变更。例如，依破产法的规定，企业被宣告破产的，不得单独对个别债权人清偿，破产企业与债权人之间债的关系纳入破产债权，按比例清算，原有债的标的物和数量都发生变更。②依法院的裁判或仲裁裁决而变更。例如，民法通则第108条规定，债务人暂时无力偿还债务的，人民法院可以判决分期偿还。③依当事人协议而变更。合同法第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。"但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，应办理相关变更手续。协议变更是债的内容变更的基本方法。

债的内容变更的，当事人应按变更后债的内容履行。债依合同而变更的，当事人若违反合同的规定，应承担相应的违约责任。

(二)债的主体变更

债的主体变更，指债务人或债权人的变更，究其实质是发生债权或债务的转移。根据合同法的规定，它可以分为三种情形。

1.债权转让

债权转让，又称债权让与，指不改变债的内容，债权人将其债权全部或部分转移给第三人享有。引起债权转让事由包括法律规定(如被继承人生前享有的债权因继承而转移给继承人)和法律行为(如遗嘱人以遗嘱方式将债权转让给继承人或受遗嘱人)。其中，通过合同方式转让债权是最常见的方式。

债权转让合同是债权人与第三人达成的转让债权的协议。债权转让合同的当事人是债权人和第三人，只要债权人与第三人达成债权转让协议，具备法律行为的有效条件，即可成立。债权的转让无需债务人同意。根据合同法第80条的规定，发生债权转让时，债权人应当通知债务人；未经通知，对债务人不发生效力，债务人按债的规定向债权人履行义务的，债权人不得拒绝受理。

债权属于财产权，原则上均可以转让，但依合同法第79条的规定，下列债权不得转让：一是根据合同性质不得转让的债权不得转让。在通常情况下，基于当事人之间相互信任关系的合同债权(如演出合同中演出公司对演员享有的债权)不得转让；以特定人的身份为基础的债权(如抚养请求)也不得转让。二是当事人约定不得转让的债权不得转让。三是依法律规定不得转让的债权不得转让。例如，企业被宣告破产后，破产企业不得将其债权转让给第三人，以免损害其债权人的利益。

债权转让的效力表现在两个方面：一是对内效力。债权人将债权转让给第三人的，即脱离债的关系，第三人受让债权而成为债的关系的当事人，即新债权人。发生债权转让时，依附于主债权的从权利(如担保权利、利息债权、违约金权利以及损害赔偿请求权等)除专属于债权人自身的以外，也一并转移给受让人。二是对外效力。债权转让后，债务人应就所转让的债权向受让人履行债务，受让人亦有权请求债务人向其履行义务，但债务人对债权人享有抗辩权(如时效抗辩)可以对抗受让人。

2.债务转移

债务转移，又称债务承担，指不改变债的内容而发生债务人的变更。引起债务承担的事由有法律规定(如继承)和法律行为。最为常见的是通过当事人之间的协议转移债务。债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担两种情形。

(1)免责的债务承担，是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部转移给第三人负担。合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。"

免责的债务承担，成立方式有两种：一是第三人与债权人达成协议，由第三人承担债务人之债务。由于合同的一方当事人是债权人，这种方式本身就体现了债权人的同意。二是债务人与第三人达成协议，由第三人承担债务人的债务。这种承担方式须经债权人的承认，才能发生债务承担的效力。

免责的债务承担的效力表现在，原债务人脱离债的关系，不再为所转移的债务承担责任(免责)；第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的外，也随主债务转移给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。

(2)并存的债务承担，是指债务人不脱离债的关系，第三人又加入债的关系，与债务人共同承担债务。严格说来，这并非债的主体变更，而是增加债务人的人数。由于第三人的加入，使债务人增加，成为多数债务人的债。第三人加入后，与债务人之间构成连带关系，对同一债务人负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。

在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。

3.债权、债务的概括转移

债权、债务的概括转移，是指当事人享有的债权和承担的债务一并转移于第三人享有和承担。发生债权、债务一并转移的情况有：①继承。依继承法规定，继承开始后，被继承人的遗产(包括债权、债务)由继承人继承，继承人以继承遗产的实际价值为限对被继承人的债务负责(有限继承)。②企业合并。民法通则第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”③合同承受。合同法第88条规定：“当事一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”

三、债的消灭

债是一种民事法律关系，既会基于一定的法律事实而发生、变更，也会由于一定的法律事实而消灭。债消灭意味着当事人之间的债权、债务关系终止，债在客观上不复存在。

债消灭的效力，除债权、债务终止外，从属于主债的权利义务，如担保权利，支付违约金、利息的义务等，也随之消灭。同时，债消灭后，债权人应将负债借条返还债务人。

引起债消灭的原因主要有以下六种。

(一)债的清偿

债的清偿又称债的履行，债务人履行债务，债权人接受履行，债的目的实现，债也就归于消灭。清偿是债消灭的最常见的原因。债的清偿意味着债权人的权利已经实现，设立债的目的业已实现，债的关系自然归于消灭。当事人清偿债务，应当按照债的规定，如债务人未按照债的规定履行债务，债权人未予以及时受领，都不足以构成法律意义上的履行，不发生债消灭的效力。

(二)债的抵消

抵消，是指债的当事人双方互负债务，且为同类物均届履行期限而在对等额内相互消灭。抵消实际上也是债的一种履行方式，可由一方或双方协商进行。抵消可以分为法定抵消和约定抵消。

1.法定抵消

法定抵消是指二人互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以自己的债务与对方的债务抵消。

法定抵消须具备下列条件：①须二人互负债务，互享债权。双方互享债权，须为合法；任何一方之债务不合法(如赌债)，不得主张抵消。②须双方债务种类相同，即债的标的物种类相同、品质相同。种类不同的债务，不得单方主张抵消。③须双方债务均到履行期。债务先到期的一方不得主张以其债务与他方后到期的债务抵消。但债务后到期的一方放弃其期限利益，应允许其主张抵消的。④须双方债务均非不得抵消之债务。依法律规定或者依债之性质不得抵消的，则不主张抵消。前者如行为人因故意实施侵权行为而发生的损害赔偿之债，不得与受害人对自己所负之债务抵消；后者如支付退休金、抚养费、抚恤金等与对方当事人的人身不可分离的义务，不得主张抵消。

具备上述条件时，双方均有抵消权。抵消权为形成权，主张抵消的行为为单方法律行为，只要一方的意思表示即可成立。依合同法第99条第2款之规定，当事人主张抵消的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。但抵消不得附条件或附期限。

抵消的效力表现为：双方互负债务数额相同的，互负债务均归于消灭；双方的债务数额不等的，数额小的一方的债务消灭，数额大的一方的债务仅部分消灭，未被抵消的部分债务仍存在，债务人应当履行。

2.约定抵消

约定抵消又称合意抵消，指当事人双方约定，使自己所负债务与对方之债务抵消。当事人就双方之债务互为抵消而订立的合同，称为抵消合同。对于双方所负债务，标的物种类、品质不相同的，只能通过约定抵消，单方不得主张抵消。对于双方所负债务种类相同，具备法定抵消条件的债务，既可以单方主张抵消，也可以双方约定抵消。约定抵消与法定抵消具有相同的法律效力。

(三)债的提存

提存，是指由于债权人的原因而无法交付标的物时，债务人将该标的物提交给提存机关以消灭债务的法律制度。债的履行不仅是债务人的事，也是债权人的事。当债务人按照规定履行债务时，债权人应当及时受领。如果由于债权人的原因致使债务人无法履行债务，债务人虽然不承担迟延责任，但仍不能摆脱债务的约束，债务人为债务提供的担保也不能消灭。在这种情况下，债务人可以将标的物提存，以消灭所承担的债务。

依合同法第101条的规定，提存的原因有以下几种：①债权人无正当理由拒绝受领。②债权人下落不明。③债权人死亡未确定继承人，或者丧失行为能力未确定监护人。④法律规定的其他情形。

债务人将标的物提存，应按照规定向提存机关提存。提存的标的物，为债务人应当交付的标的物。标的物不适合于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或变卖标的物，将所得价款提存。提存机关对债务人的提存申请经审查符合提存条件的，予以接受。除债权人下落不明外，债务人于提存后应当及时通知债权人或债权人的继承人、监护人。

提存的效力表现在：标的物提存后，债务人的债务归于消灭，其从属债务也归于消灭；提存的标的物的毁损灭失的风险由债权人承担；提存期间标的物的孳息归债权人所有，提存费用也由债权人负担；提存后，债权人可以随时到提存机关领取提存物。依合同法第104条第2款的规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物在扣除提存费用后为国家所有；但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存机关根据债务人的要求应拒绝债权人领取。

(四)债的免除

免除是指债权人放弃债权，从而解除债务人债务的行为。债权人只要向债务人做出免除其债务的意思表示的，债的关系归于消灭。合同法第105条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。"债务人的意思表示应向债务人做出，口头形式或书面形式均可。免除的意思表示一经做出，即发生效力，债权人不得撤回。

(五)债的混同

混同是指某一具体债的债权和债务同并归于一人。当债权和债务同归于一人时，他既是债权人又是债务人，没有自己对自己履行债务的必要，债的关系归于消灭。

引起混同的原因有：①企业合并，合并前的两个企业之间的债以债务混同归于合并后的企业而消灭。②继承，继承人与被继承人之间的债权、债务因继承而归于继承人，引起混同消灭。③债权人与债务人之间因转让债权或转移债务引起债权、债务发生混同而消灭。

发生混同的事实时，债归于绝对的消灭，从属的权利义务也归于消灭，但涉及第三人利益的债权、债务，不因混同而消灭。

思考题

1.债的客体给付的条件。

2.特定物之债和种类物之债的关系。

3.按份之债和连带之债，连带债务的情形。

4.债的内容变更的条件。

5.法定抵消的条件。

6.债消灭的原因。

7.不当得利的概念和构成要件。

8.无因管理的概念和构成要件。

9.债的主体变更的类型。

10.债的运行中存在的问题与对策。

第七章 物权法

物权法的基本原则；所有权；用益物权；担保物权等。

近现代物权法，是以财产的占有关系为其调整对象的法律规范的总称，包括财产的归属关系与财产的利用关系两类。法律调整财产的归属关系的法律规范的总和，构成物权法的所有权制度；财产的利用关系由物权法律制度调整则构成物权法的定限物权制度。《中华人民共和国物权法》于2007年3月16日十届全国人大五次会议通过，2007年10月1日正式实施。

第一节 物权制度概述

一、物权的概念、特征

物权是指直接支配特定物并排他性地享受其利益的权利。

物权特征如下：

1.直接支配性

直接支配性指物权人可依自己的意思，无须他人行为或意思的介入而对标的物进行直接支配的一项权利。物权人在支配自己权利时，不得侵犯他人权利的行使。

2.独占性和排他性

独占性和排他性指同一标的物上不能同时存在两个或两个以上内容相同的物权。

3.对世性、绝对性及不可侵犯性

物权为可以对抗世间一切人的权利，权利人以外的一切人均为义务人，均承担不得侵犯、不得妨碍权利人行使其权利的义务。

4.追及性

物权成立后，不管标的物辗转于何人之手，物权人均可依法追索。

5.公示性

物权的归属、变动及物权的次序等，都应向社会加以公示，以确保物权关系的稳定与交易秩序的安全。

6.优先性

物权具有先于债权的效力，如若在同一物上既设定了物权，又设定了债权，则物权享有优先权。

二、物权的分类

1.自物权、他物权与类物权

根据物权的权利主体是否为物的所有人进行分类。自物权通常指所有权。在他人所有物上设置的物权，有限制自物权的作用，统称为他物权或限制物权；包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权。类物权是指基于对他人所有物的实际控制状态（即占有），占有人对物实际行使一定程度的权利。这种权利并非物权，只是为保护占有物而设置的。

2.用益物权与担保物权

根据设立目的不同，可将物权进一步分为用益物权和担保物权。用益物权是以使用、收益为内容，以取得物的使用价值为主要目的而设定的物权。担保物权是以保证债的实现、债务的履行而设立，以取得交换价值为内容的权利。

3.主物权与从物权

根据能否单独成立，可将物权分为主物权和从物权。主物权是指可以单独成立的物权。从物权是指不能单独成立而从属于主物权的物权。

4.动产物权与不动产物权

根据物权客体能否移动，可将物权分为动产物权和不动产物权。动产物权是指以动产为客体的物权；不动产物权是指以不动产为客体的物权。

三、物权的效力

物权的效力是指物权基于对物的支配权和排斥权而产生的不同于其他权利的法律效力。

1.物权的排他效力

物权的排他效力指不允许在同一标的物上成立的两个同一内容的物权。其表现方式有：①在同一标的物上的所有权仅有一个；②同一标的物上不得有其他以占有为内容的物权存在（抵押权等非以占有为内容的物权不在此限制）；③物权的排他效力具有强弱之分，即所有权排他效力最强、以占有标的物为内容的物权排他效力次之、以非占有权的物权为内容的物权排他效力最弱。

2.物权的优先效力

物权的优先效力指同一标的物上有两个或两个以上不同内容或不同性质的物权存在时，成立在先的物权有优于成立在后的物权的效力。但也有法律明文规定、公共利益及定限物权构成的三种例外。当物权标的物也为债权标的物时，物权有优先于债权的效力。但法律直接规定的、以租赁权构成的例外。

3.物权请求权的效力

物权请求权的效力是指物权人在对物的支配实施权利时受到不法妨害或有妨害可能，为恢复其对物的支配权而享有的请求妨害人为或不为一定行为的权利，包括所有权的物权请求权与定限物权请求权。物权请求权依附于物的支配权，若标的物损毁灭失，则不能行使物权的请求权。

4.物权的追及效力

物权的追及效力指物权成立后，其标的物无论辗转至何人之手，除法律另有规定外，物权的权利人均可向物的占有人追索，以恢复物权人对物的支配权。

四、物权的变动

物权变动指物权发生、变更及消灭的动态状态。

1.物权的发生

物权的发生是指特定主体取得了物权，产生了物权关系，包括原始取得与继受取得两种。

2.物权的变更

广义的讲，指物权关系的主体、客体、内容三要素中的一个或两个要素，单独或同时改变。狭义的讲，仅指物权内容与客体的变更。

3.物权的消灭

物权的消灭指物权与特定主体相分离，某一物权关系不存在，包括绝对消灭和相对消灭。

物权变动的公示原则有两种。不动产物权的公示通常以登记为原则；我国现行法律规定，不动产的变动非经登记不发生物权变动的效力。动产物权变动的公示为交付。

第二节 物权法的基本原则

物权法的基本原则反映了物权的本质、规律和立法指导思想，是制定、解释、适用、研究物权法的基本准则。物权法的基本原则包括：平等保护原则，物权法定原则，公示、公信原则和一物一权原则。

一、平等保护原则

物权法第3条第3款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”该条明确了我国物权法的平等保护原则。平等保护被认为是物权法是最基本的原则，是制定物权法的基本指导思想，也是直接反映中国基本经济制度和社会主义市场经济的原则，是我国物权法具有中国特色的鲜明体现。

物权法之所以确立平等保护原则，是基于市场经济的内在要求。宪法规定：“国家实行社会主义市场经济。”一方面，产权的构建是市场的基本规则，作为市场经济基础的产权制度，必须建立在平等保护的基础上。公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。交易本身就是以平等为前提，以平等为基础，市场经济天然要求平等。否认了平等保护，就等于否定了交易当事人的平等地位，否认了市场经济的性质。另一方面，平等保护是市场主体平等发展的条件。

在市场经济条件下，财产保护的平等不仅仅为市场主体从事市场交易和公平交易创造了前提，而且也为各类所有制企业的共同发展提供了条件。在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形式的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任。如果对各种市场主体不给予平等保护，解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样，就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度。此外，平等保护也是市场经济繁荣和经济增长的动力与源泉。只有确认市场主体之间的平等，才能建立一个有效的激励机制，使市场经济的主体具有足够的动力参与市场经济活动，促进经济的繁荣与发展。平等保护原则包括以下具体方面：①法律地位的平等。所有的市场主体在物权法中都具有平等的地位。②适用规则的平等。除了法律有特别规定的情形外，任何物权主体在取得、设定和变动物权时，都应当遵循共同的规则。③保护的平等。在发生物权冲突和纠纷时，对各类主体均应适用平等的规则予以解决；在物权受到侵害后，各种不同主体均应受到平等的法律保护。

二、物权法定原则

物权法定原则，是指物权的种类、内容、效力和公示方法等都应由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设定。物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”

物权法定原则主要包括如下几方面内容：第一，物权种类必须由法律设定，不得由当事人随意创设。例如，当事人在其协议中不得明确规定约定的权利为物权，也不得设定与法定物权类型不相符合的物权。第二，物权的内容由法律规定。当事人不得创设与法定物权内容不符的物权内容，也不得基于其合意自由决定物权的内容。例如，法律规定以动产设立质权必须移转占有，当事人即不得设立不移转占有的动产质权，否则会因与现行法律规定不符而无效。第三，物权的效力必须由法律规定，不能由当事人通过协议加以设定。第四，物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。

采纳物权法定主义原则的主要意义在于：首先，物权直接反映社会所有制关系，对社会经济关系影响重大，因而不能允许当事人随意创设。其次，物权是一种对物直接加以支配的权利，具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全，因此不能允许当事人通过合同自由创设。再次，立法中坚持物权法定，可以对实际上已经存在的，包括由有关法律、法规、规章、司法解释等规定的各种具有物权性质的财产权进行整理，从而形成完整、和谐的物权法体系。

关于违反物权法定原则的后果，应依以下情形而定：其一，如果法律明确规定了违反物权法定原则的效果，则依据该法律规定处理。其二，法律没有特别规定时，如果当事人的约定违反了法律的禁止性规定，应当认其为无效。应注意的是，如果设定物权的内容中，仅违反禁止性规定的部分无效，且该部分无效不影响其他部分的效力，则去除该部分后，其余部分依然有效。如果当事人创设物权的法律行为没有发生创设该物权的法律效果，但是符合其他法律行为的要件，则可在当事人之间产生该其他法律行为的效果。例如，合同内容如果没有违反某一个具体强行法的规定，就不能认定该合同无效，而只是不承认其创设物权的效力。

三、公示、公信原则

任何当事人设立、移转物权时、都会涉及到第三人的利益，因此，物权的建立、转移必须具有从外部得以识别的表象，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序，这就是需要建立公示的原则，将物权设立、转移的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。所谓公示，就是将物权设立、移转的事实通过一定的方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。

所谓公信，主要适用于不动产的交易，是指一旦当事人变更物权时依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于依赖该物权的存在已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果，以保护交易安全。具体来说，公信原则表现为两方面的内容：其一，登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。其二，凡是信赖登记所记载的权利而与权利人所进行的交易，即使此项登记错误，登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，法律仍然承认其具有与真实物权相同的法律效果。换言之，登记对任何第三人来讲都是正确的，这就是所谓权利的推定性规则。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待，从而为当事人快捷的交易形成了一种激励机制，为交易的安全确立了一种保障机制。

按照物权法定主义，物权的公示方法必须要由法律明确规定，不能由当事人随意创设。公示方法原则上应当采用不动产登记、动产交付的规则。物权法第6条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

公示原则与公信原则都是为维护交易安全而设定，通常相提并论，但其内容和功能并不完全相同。公示原则的作用在于确认依公示方法所取得的物权具有对抗第三人的效力，公信原则的功能则在于，即使在公示的内容是虚假或错误的情况下，第三人因信赖该公示的内容而从事交易，其从交易中所取得的权利仍应受到保护。

四、一物一权原则

为了确保物权的实现，维护交易的安全，自罗马法以来的物权理论就遵循“一物一权主义”的基本原则。一物一权原则，是指一个物权的客体只能是一个特定物，一个特定的物上不能同时成立两个效力相同的物权。

一物一权原则具体包括以下主要内容：（1）物权的客体只能是独立的特定之物，即能够独立存在并具有独立的经济价值，可以与其他物区分之物。这是因为，只有物权的客体单一，才能明确物权的范围。如果以非独立的物的聚合物或非特定物为客体，则物权范围无法界定，权利人的支配力无所依附，权利本身也无法把握。所以，一项物权的客体仅限于一个独立的物。也就是说，聚合物和一物的组成部分不能成立物权，成为物权的标的物。（2）一物之上只能设定一个所有权。由于所有权为完全的物权，因此一物之上的所有权只能是唯一的，否则会违背所有权的本质。然而，一物一权并不是说一个物上不能同时成立两个效力相同的物权，而是指一物之上只能存在一个所有权。至于一物之上可以有所有权与他物权并存或者他物权与他物权并存，必须以权利可以共存为前提，且其效力有优劣之别。（3）一物之上不能同时存在两个或两个以上性质、内容、效力互相排斥的物权。也就是说，一物之上可以同时存在两个或两个以上内容、效力互不排斥、互不矛盾的物权。即：第一，一物之上可以同时存在一个所有权与数个他物权，因为他物权为定限物权，可以和作为完全物权的所有权相容。第二，一物之上可以同时存在数个用益物权，亦可以同时存在数个担保物权，就已作抵押的房屋超出主债权价值的部分再次设定抵押即是如此。但是，如果数个用益物权或担保物权相互排斥则不能成立。如果就同一房屋的本体设定了抵押权后再就该房屋整体作抵押，后一抵押权即为前一抵押权所排斥，除非前一抵押权因主债权的履行而消灭，否则后一抵押权就不发生效力。

第三节 所有权

一、所有权概述

所有权是指权利人对自己的不动产或者动产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权是一种根本性的基本权，是最为完整、充分的一类物权，也是最基本的物权形态。他物权制度(用益物权与担保物权)是由所有权制度派生出来的，因此物权编的分则基本上可以划分为两部分，即自物权(所有权)和他物权。

所有权与产权不同。严格说来，产权乃经济学上用词，在法学上大体对应于以财产利益为内容直接体现某种物质利益的权利，是与非财产权(人格权与身份权)相对应的概念。产权包含的内容较为广泛，凡是具有经济价值的权利都可以纳入其范畴。可见，产权是一个上位概念，所有权是一个上位概念。所有权是产权的一种。所有权和其他物权制度构成民法中一项相对独立的制度，统称为物权法，而产权并非单一权利，是民法中多项制度如物权法、债权法、知识产权法等的集合。（二）所有权的特征

作为一种最全面的物权，所有权除具有物权的一般属性外，还具有如下特殊性质。

1.全面性

所有权是所有人在法令限制范围内对所有物加以全面支配的权利。所谓全面支配，是指对标的物实施的占有、使用、收益、处分等各种支配行为，而不受任何法令以外的限制（法律有特别规定的除外）。

所有权的全面支配性，是所有权最基本的法律特性，也是所有权区别于定限物权的根本标志。各种定限物权，无论是用益物权还是担保物权，都只是对标的物的某一方面或数方面的支配(如用益物权是对标的物使用价值的支配，担保物权是对标的物交换价值的支配)，唯有所有权人对标的物的使用价值和交换价值享有全面的支配权。

所有权的全面支配性，决定了所有权处于全部定限物权之上，为一切定限物权的基础，所有权制度也因而成为物权制度的基石。

2.整体性

整体性又称单一性，是指所有权并非占有、使用、收益、处分等各种权能简单相加，而是一个整体的权利，所有人对于标的物有统一的支配力。

所有权的整体性特征，决定了所有权本身不得在内容上或时间上加以分割，即不允许将一个完整的所有权割裂为两个或两个以上不完整的“所有权”。所有人在其所有权上设定用益物权或担保物权时，并非让与一部分所有权，而是创设一个新的独立的物权；在保留所有权买卖中，双方约定价金全部清偿前，出卖人保留所有权之整体，标的物所有权并不随每期价金的支付而发生转移。

3.弹力性

弹力性又称归一性，是指所有权内容可自由伸展或限缩。例如，土地所有人于其土地上设立用益物权后，所有权即受到用益物权的束缚，所有人暂不能行使占有、使用或收益权，但一旦该用益物权消灭，则所有权自动恢复其圆满状态。所有权的弹力性，为所有权权能分离和定限物权的发达提供了可能性。

4.排他性

排他性也称独占性，意指所有权是独占的支配权，非所有人不得对所有人的财产享有所有权。换言之，同一标的物上不得并存两个所有权。此即传统民法上的“一物一权”原则。由于所有人享有独占的支配权，从而决定了所有权与其各项权能的分离不论经过多长时间，都只是暂时的分离，他人不可能在原所有权尚未消灭的情况下取得标的物的所有权。

5.恒久性

恒久性又称永久存续性，是指所有权不因时效而消灭，也不得预定其存续期间。所有权除因标的物灭失、取得时效、所有人抛弃及其他事由而消灭外，本质上可永久存续。因此，任何有关限定所有权存续期间或永久禁止所有物处分的约定，均属无效。（三）所有权的类型

1.不动产所有权与动产所有权

这是从权利客体的角度对所有权进行的分类。此种分类，在各国物权法中都具有重要意义：①在公示方式上，不动产所有权变动一般采“登记主义”，而动产所有权变动一般采“交付主义”；②在权利行使上，不动产所有权受到诸如地役权、相邻关系等方面的限制，而动产所有权无此限制；③在他物权的设定上，不动产上既可设定用益物权，也可设定担保物权，而动产则无用益物权之适用。

2.单独所有权、共同所有权和区分所有权

这是从权利主体及内容构成的角度对所有权进行的分类。由单一主体对特定之物享有所有权的，称为单独所有权，这是所有权的一般形态。由两个以上主体对同一标的物享有所有权的，称为共同所有权，通称共有。由于共有涉及的法律关系较为复杂，各国民法通常单独对其做出规定。区分所有权，是在多人共居同一建筑物的条件下存在的一种特殊的所有权形态，我国物权法称之为“业主的建筑物区分所有权”。

3.国家所有权、集体所有权和私人所有权

宪法第7条规定，国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。第8条规定，农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业和服务业等行业各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。第11条规定，在法律范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。由此看出，三种所有权类型是依宪法的规定进行划分的。为了落实宪法对所有权形态的定位，包括民法在内的各部门法均对三种所有权类型的具体内容及如何保护做出了细化规定。物权法第五章也对上述三种所有权作了专门规定。这种划分，是我国以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度的体现，反映了我国所有权法律制度的特色。

此外，物权法第69条规定：“社会团体依法所有的不动产和动产，受法律保护。”这一规定确立了“社会团体”的所有权主体地位。

二、所有权的内容和限制

所有权的内容，又称所有权的权能，是指所有人为实现其对于所有物的独占利益，而于法律规定的限度内可以采取的各种措施和手段。一般认为，所有权乃是所有人对于所有物为全面支配的权利。但是，这种支配权并非抽象的存在，而是通常表现为若干具体的存在形式。这些内容，即是所有权的权能。所有权的权能包括积极权能和消极权能。（一）所有权的积极权能

所有权的积极权能是指所有人为实现其所有权对于其所有物可以实施的各种行为。根据物权法的规定，所有权的积极权能有占有、使用、收益、处分四项。

1.占有权能

占有权能对所有物加以实际管领或控制的权利。占有是所有人支配其所有物的直观表现，也往往是所有人就其所有物享受物质或精神利益的先决条件，因而是所有权的一项重要权能。

所有权的占有权能既可以由所有人自己行使(所有人占有)，也可以依所有人的意思或依法律规定交由他人行使(非所有人占有)，如承租人依租赁合同占有出租人的财产，保管人依保管合同占有寄托人的财产，国有企业依法占有国家财产。在此种情况下，占有权与所有人发生分离，但其所有权并不消灭，相反，这却是所有人行使所有权的重要手段。

作为所有权权能的占有权与占有是两个不同概念。民法上的占有，是指主体对物的实际控制。占有本身只是一种事实，而不是权利。

2.使用权能

使用权能是指在不毁损所有物或改变其性质的前提下，依照物的性能和用途加以利用的权利。

在大多数情况下，拥有所有权的目的，正是为了对物加以利用，因而使用权是所有权的重要权能。在法律规定的范围内，所有人可依其自身意志而使用所有物，但使用必须以占有为前提，当所有物的占有与所有人分离后，使用权能也就无法行使。与占有权能一样，根据所有人的意思或法律规定，使用权能可以转移给非所有人行使，如借用、租赁等，但最终应复归于所有人。从这一点看，使用权能仅适用于非消耗物，对消耗物的“使用”，实为处分。

3.收益权能

收益权能即收取所有物所生利益的权利，是与使用权能有密切联系的所有权权能。

收益亦称为收取标的物之“孳息”，包括天然孳息和法定孳息。前者是指按标的物的自然性能而孳生之物，如树木果实、家畜繁殖物；后者指基于一定法律关系而发生的利益，如利息、租金。在通常情况下，收益是使用的结果，但使用权不能包括收益权。因为在许多情况下，所有人可以将使用权分离出去，而由自己保留收益权；非所有人则可能仅享有使用权，而不享有收益权，如使用借贷即属这种情况。

4．处分权能

处分权能是指对所有物依法予以处置的权利。通常认为，处分包括事实上的处分和法律上的处分。前者是指通过事实行为对所有物加以处置，如消费、加工、改造、毁损等；后者是指通过法律行为改变所有物的法律状态，如租借、转让、设定他物权等。

处分权能是决定所有物命运的一项权能，最直接地反映了所有人对物的支配，故一向被认为是所有权内容的核心和拥有所有权的根本标志。正因为如此，处分权能通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产。但在某些特殊情况下(尤其就资本所有权而言)，处分权得由非所有人行使，例如，信托人处分信托财产、公司经营者处分股东财产、国有企业依法处分国有财产等。在此种情况下，处分权虽然与所有人分离，但其所有权并未消灭，因为尚有收益权作为所有权存在的标志。（二）所有权的消极权能

所有权的消极权能，即排除他人干涉的权能。此项权能，是所有权绝对性的体现，也是实现所有权的各项积极权能的必要条件。

排除他人干涉的权能，体现于所有权的行使受他人非法干涉之时。若无非法干涉，则此项权能隐而不现，故名“消极权能”。排除干涉的方法，广义上包括请求侵权赔偿和行使物上请求权，后者如前所述包括返还原物请求权、排除妨害或消除危险请求权、恢复原状请求权等内容。其要件虽然相异，但目的均在于恢复所有人对其所有物的圆满支配状态。（三）所有权的限制

自罗马法以来，所有权就一直被看成是对物的最完全的支配权，是物权的最高级形态。但这并不意味着所有权是一种绝对的、不受任何制约的权利。相反，所有权自古以来就受到一定的限制。在我国国家、集体和公民个人财产所有权在受到法律充分保护的同时，也受到一定的限制。物权法第7条明文规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”此项规定就是对物权的绝对性和排他性的限制。

民法和其他一些相关法律、法规，基于社会公共利益、国家建设、相邻关系等方面的需要，对所有权的内容进行的必要限制，主要体现在：①行使所有权不得违反法律规定。例如，法律禁止流通之物，所有人不得随意转让；所有人出租财产不得违法收取高额租金；所有人不得将其财产用于违法犯罪活动；等等。②行使所有权不得妨害他人的合法权益。例如，房屋所有人应本着有利生产、方便生活的原则，维护和照顾相邻方的合法利益，不得滥用权利，损害他方利益。③行使所有权时，必须注意保护环境、自然资源和生态平衡，不得破坏名胜古迹、风景区、游览区和自然保护区。④根据公共利益的需要，国家可以依法对集体土地实行征用，或将其他财产收归国有。物权法第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”此条关于“为了公共利益的需要”方可依法从事征收行为的规定，即为所有权限制的典型情形。在物权法上，征收是物权变动的极为特殊情形。征收属于行政关系，不属于民事法律关系；但由于征收是所有权人丧失所有权的一种方式，所以是对所有权的限制，同时也是国家取得所有权的一种方式。

三、所有权的取得和消灭

所有权的原始取得，是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得所有权。一般认为所有权的原始取得方法主要有劳动生产、收取孳息、先占、添附(包括附和、混合和加工)、拾取遗失物、发现埋藏物及隐藏物、善意取得、时效取得等。此外，国有化和没收是国家所有权特有的取得方法。

1.善意取得

善意取得又称即时取得，是指无权处分他人财产的占有人，在不法将其占有的他人财产让与第三人后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还。此项制度起源于日耳曼法，因其具有强化占有的公信力、保护交易安全的功能而为近代各国民法所采纳。

由于善意取得的适用将产生所有权的转移，因此，各国法律都对善意取得规定了严格的条件。我国物权法第106条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：①受让人受让该不动产或者动产时是善意的；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”根据此项规定，适用善意取得应具备如下条件：（1）受让人取得财产时为善意。在基于法律行为的物权变动中，善意和恶意的认知基础及法律意义，在于不同主体间的利益平衡，而在非基于法律行为的物权变动中，其认知基础和法律意义则在于抛开当事人个人的主观状态，依公意强力配置稀缺资源，以维护社会整体利益。基于法律行为的物权变动中，在占有交易物的情况下，不论是债权形式立法主义还是物权形式立法主义，都没有探讨第三人主观状态的法律意义。在非基于法律行为的物权变动中，当事人的恶意因素也不应予以法律考量。对于善意取得制度中的善意，有所谓“积极观念说”和“消极观念说”，前者要求受让人必须有将转让人视为所有人的观念；后者要求受让人不知也不应知转让人为无处分权人即可。在我国学者们的理解基本一致，对于善意的判断采用消极的观念，即不知道或不应当知道他人为非所有人，即为善意。

在判断受让人善意时，应当采取推定善意的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为恶意的原权利人提出证明。在原权利人举证以后，法官应当根据原权利人的举证以及受让人是否知道转让人为无权处分人、转让的价格、交易的场所和环境、转让人与受让人之间的关系等各种客观情况进行综合判断，以确定受让人在交易时是否具有善意。（2）转让人为无权处分人。善意取得适用的前提是转让人无处分权而从事了法律上的处分行为。所谓法律上的处分主要是指通过买卖等使所有权发生转让或者将要发生转让。就无权处分与善意取得制度的关系而言，两者是密切联系在一起的。无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。

善意取得制度的根本目的在于保护交易安全，所谓交易应指合法的交易，违法的交易，其安全自然不可能受到法律的特别保护。所以，转让人和受让人之间的合同被宣告无效或被撤销情形下，不能发生善意取得的效果。更何况，在合同被宣告无效或被撤销后当事人负有返还的义务，如果受让人出于善意，因其负有返还的义务，不能发生善意取得的法律效果。因此，善意取得必须以转让人与受让人之间的转让合同合法有效为基本前提。不过，如果原所有人与转让人(占有人)之间的法律关系无效，则不应影响第三人(受让人)对所转让的财产的善意取得。（3）以合理的价格有偿转让。善意取得制度意在保护交易安全，因而只有在受让人与转让人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题。在确定善意取得要件时，必须要求受让人取得的财产是通过买卖、互易、赠与、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现的。如果是通过继承、遗赠等行为取得的，则不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，不能通过继承和受遗赠而取得除被继承人和遗赠人以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得制度，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。

对适用善意取得的财产，多数大陆法系国家法律将遗失物与盗赃物列为例外。其理论基础在于所谓“占有委托物”与“占有脱离物”的区分，即根据所有人丧失对物占有时的主观心理状态，将非所有人占有的物区分为占有委托物和占有脱离物。前者是基于所有人的真实意思，依租赁、保管等合同关系由承租人、保管人实际占有的物；后者是指非基于真正权利人的意思而丧失占有之物，如盗赃物、遗失物等。对前者适用善意取得制度，后者则作限制，仅在由拍卖、公共市场或经营同类物品的商人处购得情况下才对善意受让人进行保护。依照我国物权法第107条“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物的规定，有关遗失物的善意取得，只在例外情况下适用。

善意取得的财产已发生物权变动。转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。适用善意取得制度，必须发生占有的移转，亦即转让人向受让人实际交付了财产，受让人实际占有了该财产。只有通过交付，才能发生所有权的移转。如果双方仅仅只是达成了合意，而并没有发生标的物占有的移转，则不能发生善意取得的效果，双方当事人仍然只是一种债的关系。

善意取得的法律效果在于：①受让人取得标的物的所有权。善意取得制度的基本效果是受让人取得标的物的所有权，相应的原所有人的权利归于消灭。②受让财产上的原有权利消灭。物权法第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”③让与人对原所有人负赔偿责任。原所有人因受让人善意取得其财产所有权而遭受损失时，法律对原权利人提供了一种债权上的救济，即权利人可以要求让与人承担违约责任、侵权责任或返还不当得利。④让与人与受让人之间的其他法律关系依其法律行为加以确定。善意受让人依据其与让与人之间的法律行为(如买卖、互易)所应负担的价金支付义务或其他义务，与非善意取得的情形并无二致，善意受让人不得拒绝履行。

2.拾得遗失物

所谓遗失物，即所有人遗忘或失落于某处不为任何人占有的动产。所谓拾得，通则认为属于事实行为，以“发现”和“占有”为其主要构成要素。我国民法通则第79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还原主，因此而支付的费用由失主偿还。”这是视漂流物、失散的饲养动物与遗失物有相同的法律地位。物权法第109条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”

拾得遗失物的法律效果如下：（1）通知、交存与招领义务。据物权法第109、110条规定，拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门；有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发出招领公告。（2）保管义务。物权法第111条规定：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”（3）费用、赏金请求权。物权法第112条规定：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。”（4）无人认领遗失物的归属。物权法第113条规定：“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。”依此规定，在公告期届满后，即使查明了失主，失主也无权取回其遗失物。

关于拾得漂流物、发现埋藏物或隐藏物的法律适用，物权法第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”

3.孳息

所谓孳息，是相对于原物而存在的一种物权客体形态，意指由原物所孳生之物。孳息依其产生方式分为天然孳息与法定孳息。天然孳息，是指依原物的自然属性所孳生之物；法定孳息是指基于法律规定或者法律行为而产生的孳息，主要表现为原物的使用收益，如借贷所产生的利息。

物权法第116条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明的，按照交易习惯取得。”

4.时效取得

时效取得，即取得时效制度，是指没有权利的人以一定的状态占有他人财产或行使他人财产权，经过法律规定的期间，便依法取得该财产所有权或其他财产权的制度，是物权取得的方式之一。

取得时效的构成要件如下：（1）占有。占有为取得时效的必要要件，而且其占有必须为自主占有、和平占有、公然占有、持续占有。自主占有即以所有的意思而占有，从而将自己置于与所有人同样的地位，至于占有人是否为所有人，以及有无取得所有权的意思，在所不问。（2）期间。一般情况下，期间起算点为占有人开始占有之时。此时的占有仅指无瑕疵占有。在占有合并的情况下，起算点为前占有人开始无瑕疵占有之时计算。（二）所有权的继受取得

继受取得，又称传来取得，是指通过某种法律行为从原所有人处取得对某项财产的所有权。这种方式以原所有人对该项财产的所有权为前提条件。继受取得的根据主要包括买卖、赠与、互易、继承遗产、接受遗赠等形式。

(1)买卖，是指民事主体双方达成协议，出卖人一方将出卖财产交给买受人一方所有，买受人接受此项财产并支付价款。通过买卖，由买受人取得了原属出卖人的财产所有权。

(2)赠与、互易。赠与人自愿将其财产无偿转移给受赠人，或一方以金钱之外的某种财产与他方的财产相互交换，也可导致所有权的移转。

(3)继承遗产，是指继承人按照法律的直接规定或者合法有效遗嘱的指定，取得被继承人死亡时遗留的个人合法财产。

(4)接受遗赠。自然人、集体组织或者国家作为受遗赠人，按照遗赠人生前所立的合法有效遗赠的指定，取得遗赠的财产。

(5)征收。国家为了公共利益的需要，依法定程序强制取得集体所有的土地和城市房屋，及其他不动产的制度，被称为征收。征收是国家所有权的一种特殊取得方式。从物权法意义上说，征收就是国家依法定程序将集体所有的土地和城市房屋犀其他不动产收归国家所有的制度。物权法第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

(6)其他合法原因。因其他合法原因也可以取得或形成财产所有权，如参加合作经济组织的成员通过合股集资的方式组成合法经济组织，形成新的所有权形式。（三）所有权的转移

1.动产所有权因交付而转移

民法通则第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”物权法第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，动产所有权的转移以交付为标志，就是说，当事人虽然就动产所有权转移的问题达成了协议，但在尚未实际交付标的物以前，所有权并不转移。

所谓交付，是指将物或所有权凭证转移给他人占有的行为。由于在交付之前，当事人之间存在着转移所有权的协议，因而财产一经交付，便发生转移所有权的效果。应该指出的是，因交付而发生所有权的转移，要求交付行为符合合同的约定。否则，不能视为已经交付，不导致所有权转移，接受标的物的一方可以要求对方继续按合同规定履行交付义务，或追究其违约责任。财产已经交付，但是当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件未成熟前，财产所有权也不发生转移。

因交付而转移动产所有权，只是法律对动产所有权转移时间的一般规定，属于任意性规范。当事人可以通过对动产所有权转移时间的特别约定而排除这一规定的适用。例如，当事人可以特别约定，买卖合同成立时，由出卖人继续占有财产，并视为财产已经交付。财产由第三人占有时，当事人也可以约定，由所有人将其对于第三人的要求返还原物的请求如与买受人，以代替交付。物权法上也因此将交付区分为现实交付和观念交付。观念交付主要包括简易交付、指示交付和占有改定等。

2.不动产所有权的转移必须登记

不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。根据我国物权法的规定，不动产所有权的转移，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿是物权归属和内容的根据。应当注意的是，依照物权法第15条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。（四）所有权的消灭

所有权因一定的法律事实而取得，也可以因一定的法律事实而消灭。在民法理论上，所有权的消灭分为绝对消灭和相对消灭两种情况。所谓所有权的绝对消灭，是指因一定法律事实的发生，使所有权的客体不复存在，如所有人将其财产用于生产或消费及因自然灾害或人；为因素导致财产的毁灭等，均属所有权的绝对消灭。所谓相对消灭，是指因一定法律事实的发生，导致原所有人丧失所有权，但原物依然存在，只是更换了新的所有人。引起所有权相对消灭的原因主要有以下几种：

(1)转让所有权。如通过买卖、互易、赠与等法律行为将财产转让他人。原所有人丧失其所有权，而受让人则取得该财产的所有权。

(2)抛弃所有权。民事权利的一个重要特征，就是具有一定的任意性。在法律规定的范围内，其权利是否行使，如何行使，往往取决于权利人的主观意愿。所有权也不例外。法律允许所有人抛弃其财产，这种抛弃行为事实上属于所有人处分其财产的单方行为。因而无须向特定人做出意思表示。所有人抛弃其财产后，即丧失对财产的所有权。但这种抛弃行为必须以不违法为前提，不得损害国家利益和社会公共利益，不得损害他人的合法权益，否则构成权利的滥用，如果由此给国家、集体和他人的利益造成损害的，必须承担相应的法律责任。

(3)国家机关依法采取强制措施。这里的国家机关既包括国家行政机关，也包括国家司法机关。这里的强制措施在性质上既可以是行政行为，也可以是司法行为。如国家因建设需要而对所有人的土地、房屋予以征用、拆迁及法院通过审判程序依法将当事人的财产收归国有或判归他人所有等，均可导致原所有人所有权的消灭。

(4)所有权主体消灭。所有权主体消灭是指作为所有人的自然人死亡、法人终止。自然人死亡后，其财产应由其合法继承人继承，无人继承又无人受遗赠的财产应归国家或被继承人生前所在的集体组织所有。法人终止后，应当依照法人章程和有关法律的规定，对法人财产进行清算，重新确定财产的归属。

第四节 用益物权

一、用益物权概述

1.用益物权的概念

用益物权之“用益”，顾名思义，就是指对物的使用、收益，以取得物的使用价值。我国物权法专设第三编为“用益物权”，第117条指出，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

2.用益物权的特征

用益物权的概念是相对于担保物权而言的。用益物权和担保物权，为近现代民法学就他物权所作的最基本的学理分类。两者同属于定限物权范畴，并具有支配权、绝对权的性质。但是，基于不同的立法本旨及规范目的，用益物权与担保物权存在重要差异。用益物权的基本法律特征，也可借由两者的比较而得出：①用益物权的主旨在于权利人对他人之物的使用价值进行支配。用益物权是以占有和利用标的物之实体为目的的权利，主要就物的使用价值方面进行支配，因此又称为实体物权。②用益物权的权利内容为对于标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分权。③用益物权为独立物权，而担保物权为从属物权。④用益物权的客体应限于不动产。动产以占有为公示方法，很难表现较为复杂的用益物权关系，因此不能在动产之上设立用益物权，即使确需利用他人的动产，也可以采取借用、租赁等方式而短期利用，如果确有必要长期利用，则因为动产一般价值并不太大，也可以直接购买，而不必依赖用益物权制度。

3.用益物权的种类

1911年清政府颁行的《大清民律草案》在我国法制史上第一次确立了用益物权，包括地上权、地役权、永佃权三项制度，南京国民政府1930年颁行的民法中，除再次规范了地上权、地役权、永佃权外，将典权这种源于中国传统法制和习俗的社会关系也纳入了用益物权的调整范围之中。中华人民共和国建立以后近40年，未建立用益物权的体系与种类，至20世纪80年代才逐步建立起了具有用益物权性质的法律制度。除民法通则规定了国有土地使用权、自然资源使用权、农村土地承包经营权等用益物权外，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《森林法》、《草原法》、《水法》等若干特别法也规定了相应的用益物权。

用益物权类型与各国的民族，历史传统，社会经济生活有着密切关联，具有强烈的固有法色彩和本土性。在中国现阶段，设计用益物权类型既要借鉴国际上已有立法例，也应当保持我国固有法中的物权类型，并从中国的现实经验和社会经济基础出发。为此，物权法自第十一章到第十四章规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种用益物权。第122条和第123条规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利。对于海域使用权等权利，学界也有人称之为特许物权或准物权。

二、土地承包经营权

中国农村集体经济组织实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度，物权法将土地承包经营权纳入该法调整的范围，第125条规定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

土地承包经营权的特征，表现在以下三个方面：

1．土地承包经营权的主体

土地承包经营权人原则上应是本集体经济组织的成员，本集体经济组织成员以外的组织或个人取得土地承包经营权受到十分严格的限制。同时，土地承包以农产为单位，而不是以农民个人为单位，农户人口的增减-般对土地承包经营权不发生影响。

2．土地承包经营权的客体

首先，土地承包经营权的客体为农用地。所谓农用地，是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地等。其次，土地承包经营权的客体为一般集体所有的土地，国家所有的农用地实行承包经营的，参照物权法的有关规定。

3．土地承包经营权的内容

土地承包经营权的权能自然包括占有、使用、收益诸方面，但土地承包经营权人对土地进行占有、使用、收益的基本方式是从事种植业、林业、畜牧业等农业生产活动。（二）土地承包经营权的设立

农村土地的承包经营权不是依照法律规定的申请、审批程序以及国家机关的授权产生，而是通过订立承包合同的方式确立的。这是承包经营权与国有自然资源的使用经营权的区别。物权法第127条第1款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。承包合同一般是书面形式，发包人是国家有关管理部门和集体组织，承包人是集体组织或自然人。承包合同成立以后，承包人即依照合同的规定享有承包经营权。某个集体经济组织在依法取得对国家所有的土地以及自然资源的使用权后，也可以通过与自然人或其他集体组织订立承包合同的方式，使该自然人或其他集体组织享有对国有土地和其他自然资源的承包经营权。物权法第127条第2款规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。物权法第127条的规定对土地承包经营权实际上采取了意思主义物权变动模式。即土地承包经营权的设立，只需发包方和承包方达成意思表示上的一致即可，法律不要求该项物权的设立以登记为要件。将土地承包经营权的设立作为登记要件主义的例外情况作出规定，主要是考虑到我国农村的实际，若采用登记要件主义，土地承包经营权不经登记不具有物权效力，不符合我国农村的实际情况，不利于维护农民的合法权益。（三）土地承包经营权的内容

土地承包经营权人享有土地的使用、收益权，生产经营自主权，流转权以及物上请求权。其义务则包括：维持土地的农业用途；保护和合理利用土地；不得将耕地抛荒，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设等。

发包方的主要权利是：①监督土地承包经营权人依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；②制止土地承包经营权人损害承包地和农业资源的行为；③土地承包经营权人转让、抵押承包地应征得发包方的同意；④依法撤销土地承包经营权，收回承包地：⑤土地承包经营权合同约定承包费的，发包方有权收取承包费。发包方同时承担的主要义务包括：①不得非法变更、解除承包合同，不得擅自收回、调整承包地；②不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；③依照承包合同的约定为承包方提供生产、技术、信息等服务。

关于土地承包经营权的流转，物权法第128条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。第133条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

三、建设用地使用权

我国基于土地的不同用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。建设用地是指为建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。建设用地使用权，是指以建造建筑物、构筑物及其附属设施为目的，对国有土地进行占有、使用和收益的权利。根据物权法，建设用地使用权的主体为建设用地使用权人，客体为国家所有的土地。

建设用地使用权的特征体现在以下三个方面：

(1)建设用地使用权的客体是国有土地。作为建设用地使用权客体的土地，不仅限于地表，而且包括地上或地下。物权法第136条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。此项规定表明，物权法没有将空间利用权设立为一种独立的用益物权种类，而是在建设用地使用权中确立了土地地表之外的上下空间可以独立成为建设用地使用权的客体范围。

(2)建设用地使用权的目的是为自己建造建筑物、构筑物及其附属设施。

(3)作为一种用益物权，建设用地使用权的内容是对土地进行占有、使用和收益。（二）建设用地使用权的设立

物权法第137条第1款规定，设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。据此，出让与划拨是设立建设用地使用权的两种基本方式。

物权法第139条规定，设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记，建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。这一规定，进一步明确了登记是建设用地使用权的成立要件。

1.出让

建设用地使用权的出让是指国家在国有土地上为受让人创设建设用地使用权，受让人向国家支付出让金的行为。

出让的方式主要有四种：协议出让；拍卖出让；招标出让；挂牌出让。物权法第137条第2款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

根据物权法第138条的规定，采取拍卖、招标、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

2．划拨

建设用地使用权的划拨是指国家无偿在国有土地上为土地使用人创设建设用地使用权的行为。物权法第137条第3款明确规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

较之于通过出让取得的建设用地使用权，通过划拨取得的建设用地使用权有其自身的特点：①无期限性。我国法律对建设用地使用权的出让规定了最高年限，但就建设用地使用权的划拨而言并没有最高年限的限制。②限制流通性。通过出让方式取得的建设用地使用权，权利人原则上可自由处分，如出售、互换、出资、赠与、抵押等，而通过划拨方式取得的建设用地使用权原则上不得直接进入市场进行交易。（三）建设用地使用权的内容

作为一种独立的用益物权种类，建设用地使用权的设立，旨在实现对土地使用价值的利用，故而权利人具有全面的权利处分权能。物权法第143条规定，建没用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。至于建设用地使用权人的义务，首先，依据物权法第141条，建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。其次，依据物权法第140条，建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。另外，按照我国现行法律，建设用地使用权人应当受到城市规划等公法的限制。

城市房地产管理法第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第23条规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。同法第24条规定，土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。物权法重申了这一规则，并将其范围进一步扩大为各种法律上的处分，包括转让、赠与、出资、抵押等。

物权法第146条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。第147条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。由此可见，现行法律建立了土地使用权处分时，地上房屋等建筑物及附着物一并处分，反之亦然的处分原则，且没有将土地和房屋划分主次。这就是通常所说的“房随地走”和“地随房走”的不动产权利一体化原则在法律法规中的具体体现。

关于建设用地使用权期间届满后地上物的处理，物权法第149条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

四、宅基地使用权

宅基地使用权为我国特有的一种用益物权形式，是中华人民共和国成立以来在中国土地政策基础上形成的一个固有制度，是指以建造自己的住房及其附属设施为目的，对集体所有的土地进行占有和使用的权利。

宅基地使用权的特征体现在以下几个方面：

(1)宅基地使用权的主体限于农村集体经济组织成员。宅基地使用权尽管是一种财产权利，但是具有身份属性，特定的宅基地仅限于本集体经济组织特定的成员享有使用权，农村集体经济组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。正因为如此，其自由转让一直受到政策及法律上的限制。

(2)宅基地使用权的客体是集体所有的土地，城镇居民享有的利用国有土地建造住房的权利属于建设用地使用权的范畴。

(3)宅基地使用权人有权在规划给个人的宅基地上建造房屋和其他建筑物，种植树木。宅基地上的附属物，如房屋、树木、厂棚、猪圈、厕所等永远归使用权人所有，将房屋出卖后，宅基地的使用权随之转移给新房主；但是宅基地的所有权仍然归国家或集体所有。农村村民出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。村民迁居并拆除房屋后腾出的宅基地，由集体组织收回，统一安排使用。（二）宅基地使用权的设立

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