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范健《商法总论》笔记和课后习题（含考研真题）详解试读：
第一部分 笔记和课后习题详解
第一章 商法的概念与特征
1.1 复习笔记
一、“商”的概念
1．词义学上的解释“商”不仅指非营利的交换活动，而且指以营利为目的的交易活动；不仅指一种交易行为，有时也特指从事这一行为的人。
2．经济学上的解释
经济学意义上的“商”是指以营利为目的的各种商品交换行为，即以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。
3．法学上的解释
法学上的“商”也称为“商事”，在法律用语中，“商”具有比经济学上的理解宽泛得多的含义，从法律上理解商，重点不在于商的方式，即是否属于流通和生产，而在于商的目的，即是否属于营利性活动以及商的主体资格，也就是从事这种营利性活动的行为人是否具有商事能力。
二、商法的概念
1．商法的概念选择与定义要求（1）商法的概念选择
在商法理论中，除“商法”概念外，主要还有“商事法”、“商人法”等概念。（2）商法概念学理界定的必要性
就概念界定的一般要求而言，应当做到将特定概念所包含的本质特征都体现于其定义之中。商法的定义过于模糊，有在学理上加以界定的必要性。
2．境外商法学界对商法概念的学理界定（1）在《法国商法典》中，商法为形式上仍被称为商法但实质为“商务法”（droit des affaires）的综合法律部门；超越传统商法的适用范围，适用于农耕者、手工业者以及自由职业者。（2）在《德国商法典》中，商法不再统一作为商人特别法，而是部分地同时作为营业者的特别法，并逐渐发展成为企业的对外私法；不是由同一性质的内容构成，而是由具有实质差异的复杂规范组合而成。（3）《日本商法典》规定，商法是适用于商人和商行为的特别私法。（4）我国台湾地区将商法区分为形式意义上的商法与实质意义上的商法。
3．我国商法学界对商法概念的学理界定
我国商法学界关于商法概念的界定主要包括以下五种类型：（1）仅从商事关系而不提及其具体内容的角度来界定商法概念。（2）不提及商事关系而直接从商主体与商行为或者商事关系的具体内容的角度来界定商法概念。（3）从商事关系及其构成要素的角度来界定商法概念。（4）从商法所调整的社会关系的具体构成的角度来界定商法概念。（5）从商事法律关系及其构成要素的角度来界定商法概念，并将商事法律关系的构成要素明确界定为商行为。
4．本书对商法概念的界定
商法是指调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。
三、商法的类型
1．形式意义上的商法与实质意义上的商法
从商法的表现形式来看，可以将商法划分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。（1）形式意义上的商法，是指采民商分立立法例的国家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。形式意义上的商法又可分为主观主义立法体系、客观主义立法体系与折中主义立法体系三种主要类型。（2）实质意义上的商法，是指一切调整商事关系的法律规范的总称。
2．广义的商法与狭义的商法
从商法所包括的范围来划分，可以将商法分为广义的商法与狭义的商法。这种分类是对实质意义上的商法的再次划分。（1）广义的商法，包括全部商事法律部门，即不仅包括规定商主体与商行为等基本制度的商法典，而且包括与商事交易活动密切相关的各种法律。（2）狭义的商法，仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等。
3．英美法系商法与大陆法系商法
从法系上还可以将商法划分为英美法系商法与大陆法系商法。（1）英美法系商法大多表现为判例法与习惯法形式，同时也颁布了一些属于现代商法的单行商事制定法。（2）大陆法系国家商法还可进一步划分为商事普通法、商事特别法和商事习惯法。
4．我国商法的类型
我国目前尚不存在形式意义上的商法，实质意义上的商法早已大量存在。
四、商法的特征
1．商主体与商行为具有营利性特征
营利性是指行为人从事经营活动时以获取盈利为目的的特性。
2．商法规范具有较强的技术性
正因为商法具有浓郁的技术性，才使其在各国存在技术上的共通性，可以相互借鉴，从而更多地表现出国际趋同性。
3．商法是兼具公法属性的私法
公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，不能从根本上改变商法的私法属性。
4．商法是兼具程序法内容的实体法
商法作为私法，应纳入实体法范畴，但商法中仍然包含了大量程序规范。
5．商法是兼具国际性的国内法
尽管各国商法还是通过或主要通过一国立法机关制定，但在具体规范内容上则表现出明显的相同或相似性。
6．商法具有发展性与变动性
对商法来说，法律的安定性应让位于法律的适应性，当社会经济形势发生变化，商法就应作适时修订。
1.2 课后习题详解
1．试述本书关于商法概念所作定义的特殊性及其意义。
答：本书关于商法概念所作定义的特殊性：（1）法律概念的定义应揭示出该概念所包含的基本内容与本质特征，使其在商法的解释上具备特定的意义。因此，在为商法概念下定义时，也必须遵循这一原则，才有可能给出一个科学、完善的定义。（2）商法是指调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。该定义将商行为替换为经营行为，并未对经营行为的实施主体作任何限制，即意味着凡法律未禁止从事经营行为的法律主体均可成为商事法律关系的主体。
意义：这一变化实际上是建立在对我国商法体系全新构建的基础之上，意味着商主体与商行为的内涵与外延都发生了实质性变化。
2．简述英美法系商法与大陆法系商法的区别。
答：从法系上还可以将商法划分为英美法系商法与大陆法系商法。若就狭义的商法而言，可认为英美法系国家并不存在商法。但若就广义上的商法而言，则可认为英美法系国家也存在实质意义上的商法。
传统上，英美法系商法大多表现为判例法与习惯法形式，同时也颁布了一些属于现代商法的单行商事制定法。
一般认为，除公司法外，英国商法还包括以下法律分支：代理与合伙，货物买卖与分期付款，垄断与限制性贸易做法，流通票据，商业证券，保险，陆上、海上和航空运输，破产，仲裁。美国则除同样存在大量商事判例法外，各州都制定了为数众多的商事单行制定法，联邦立法机关则制定了州际商法、破产法等。此外，美国法学会与美国统一州法委员会还共同编纂了《美国统一商法典》。虽然该“商法典”并不直接具有法律效力，但目前美国各州已经全部采纳了该法典的内容，只是在接受程度上有所差异，即有的州稍加修改后即全部采纳，有的州则仅采纳了其中部分章节。与此相似的《商事公司示范法》等商事示范法也在美国商事实践中发挥了积极作用。不过，严格来说，英美法系商法确实与采民商分立立法例国家的商法不可同日而语。因此，尽管英美法系灵活的商法渊源对我国商法建设具有重要借鉴意义，但就立法形式而言，被我国某些商法学者视为现代商法典型代表的《美国统一商法典》，并不具有太大的借鉴价值。
在大陆法系国家，商法还可进一步划分为商事普通法、商事特别法和商事习惯法。
商事普通法是指调整商事基本关系的一般规则的总称，其内容包括有关商法的原则、商主体、商行为、商业登记、商业账簿以及对商行为的一般控制制度等。商事普通法在民商分立国家表现为统一的商法典，而在民商合一国家则多表现为民法中的特别规则或单行法，但不管采取何种形式，它们均对各种类型的商事法律关系具有普遍的拘束力。商事特别法又称商事部门法，它是指调整某一特定范围的商事关系的商法规范的总称。例如，大陆法系国家普遍存在的公司法、保险法、破产法、票据法、海商法、仲裁法等都属于商事特别法。商事特别法是对特定商事关系的专门调整，一定的商事特别法对于特定的商法关系，对其他的商事关系则不具有拘束力。按照特别法优先于普通法的法律适用原则，商事特别法调整特定的商事关系应优先于商事普通法而适用，只有在商事特别法未予规定的情况下，才能适用商事普通法的普遍性规定。商事习惯法则是指在商事实践中自发形成并经国家认可的，调整商事关系的习惯规则，通常具有非成文性和行业性规则形式。
3．如何理解商行为的营利性特征？
答：商行为的营利性特征表现为：（1）营利性是指行为人从事经营活动时以获取盈利为目的的特性，往往表述为“以营利为目的”。商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、便捷性、合同形式、利率、结算方式、税收等方面的特殊规定，无不以营利性为出发点。营利性，既包括商主体的营利性，也包括商行为的营利性。（2）商行为的营利性含义较为明确，它是指行为人实施经营行为的目的在于获取盈利。在民商分立国家和地区，一般来说，商行为必然具有营利性，但营利性行为则未必为商行为。
4．如何理解商法的发展性与变动性？
答：商法的制定与修改与经济发展水平紧密相连，具有显著的发展性与变动性：（1）商法的发展性主要表现为：商法从无到有，从初步形成到日趋完善并最终形成统一的体系，即是其发展性的体现。商事习惯法逐渐发展成为国内法性质的制定法，并创立了大量的商事制度，进一步推动了商法的发展。进入现代社会以后，社会市场经济实践发生了实质性变化，使商法在新的基础上获得了全新的发展。（2）商法的变动性主要表现为：与商法的发展性相适应，商法在立法上，为适应时代的变化，需要根据社会经济生活的实践予以适时的修订，因而又表现出变动性。也就是说，对商法来说，法律的安定性应让位于法律的适应性，当社会经济形势发生变化，作为商法存在基础与目的的市场交易实践相应发生实质性变化时，商法就应作适时修订，否则商法就将严重滞后于经济生活实践，从而失去其存在的基础与意义。这样，商法常常进行重大修订就很正常也很必要。其结果就表现为商法的变动性。
第二章 商法的地位
2.1 复习笔记
一、商法与其他法律部门的关系
１．商法与民法（１）民法与商法是调整民商事行为的法律。
在法律部门的相互关系上，民法是普通法或一般法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。（２）民法与商法都属于私法范畴。但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与非平权兼有的关系。（３）民法作为一般法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部分，或仅仅适用于民事行为中的经营行为。
２．商法与经济法
商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面：（１）在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，经济法则不仅调整经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构运用国家权力干预经济活动的行为。（２）在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家干预原则”。（３）在法律属性上，商法是以维护私权主体利益为本位的私法，以任意性规范为主。经济法本质上是以维护国家或社会整体利益为本位的公法，以强制性规范为主。（４）在体系构成上，商法以商主体一般规范、商行为一般规范、公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、破产法、保险法、票据法、信托法等为内容。经济法则以价格法、金融监管法、税收法、投资法、公平交易法、反垄断法、贸易管制法等为内容。
３．商法与行政法
行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有不同特性，主要表现在：（１）行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果。商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。（２）行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时双方皆为行政管理机关。商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外情况下才成为商主体。（３）行政关系具有隶属性，是一种非平权关系。商事关系具有平等性，是一种平权关系。（４）行政法以强制性规范为主，其调整方法具有强制性。商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性。（５）行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让。商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。
行政法与商法的关系又颇为密切。商法中的公法性规范主要是行政法律规范，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。
二、商法的独立性
１．商法独立地位的研究视角（１）在商法的独立性问题上，各国理解并不一致。在界定商法独立性时，必须明确各国商法的特定含义，不能仅仅站在某一个国家商法甚至其商法典的立场上。（２）在讨论商法的地位时，我们不能拘泥于民商合一或者民商分立的立法模式而作一般分析，而应透过这种表象，考察商法究竟是否有其独立存在的依据。（３）在世界范围内的民商事立法中，民法商法化、商法民法化已形成一种普遍现象，现代民商法的关系已进入一个新的阶段。
总之，我国法学界在商法立法模式与立法体系问题上，应当在现实制度问题及制度需求的实证考察基础上，通过理性主义、经验主义、实用主义等多种哲学思想的综合运用而进行合理的制度设计。
２．商法独立性问题论点辨析（１）我国通说主张商法是民法的特别法，但同时又具有独立性。（２）认为商法是具有独立性的民事特别法的商法学者，其主要理论依据为，民法乃调整商品经济关系的一般法，商法则提供调整商品经济关系的特殊规则。（３）承认商法可视为民法之特别法但否认其独立性者认为，商法作为民法的特别法，只是在某种意义与某种程度上可以作此认定。商法不能取得独立法律部门的地位，而是依附于民法成为民法的重要组成部分。
３．“民法商法化”与“商法民法化”对商法独立性的影响（１）“民法商法化”与“商法民法化”，是指随着现代商品经济的发达而在民法与商、法之间呈现出来的一种“互化”的趋势。（２）随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商法理念、原则、规则和惯例，并将调整范围扩充到传统商事领域，日益商法化后的民法已具有更强的生命力和适应性。（３）与民法商法化相适应，由于商人特殊地位的消失，商法也日益变成适用于平等主体之间的商行为的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。（４）商法与民法之间相互同化的现象，确实使传统民商法之间界限趋于模糊，但是，这一变化并未导致民法与商法之间的本质区别丧失，而只是使两者之间的传统界限产生了新的变化。
综上，所谓“民法商法化”与“商法民法化”的民商法现代发展趋势，只不过说明了同属私法领域的这两大相近法律部门相互影响而已，并不能改变商法的独立性。
４．商法独立性的特殊视角：商法何以成为民法的特别法（１）所谓一般法与特别法，并非根据某项单一标准予以严格划分，并且其划分具有相对性。因此，民法属于一般法，商法则可归入特别法范畴。这种划分表现出了明显的相对性。（２）由于商法具有明显的独立性，完全可以独立于民法而单独存在，属于一个完全独立的法律部门；同时，商法只是对商事关系作出规定，其具体适用还必须依赖于民法的一般规定，与民法相比较而言又属于特别法。
2.2 课后习题详解
1．简述商法与经济法的区别。
答：商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面：（１）在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，经济法则不仅调整经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构运用国家权力干预经济活动的行为。（２）在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家干预原则”。（３）在法律属性上，商法是以维护私权主体利益为本位的私法，以任意性规范为主。经济法本质上是以维护国家或社会整体利益为本位的公法，以强制性规范为主。（４）在体系构成上，商法以商主体一般规范、商行为一般规范、公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、破产法、保险法、票据法、信托法等为内容。经济法则以价格法、金融监管法、税收法、投资法、公平交易法、反垄断法、贸易管制法等为内容。
2．简述“民法商法化”与“商法民法化”对商法独立性的影响。
答：“民法商法化”与“商法民法化”，是指随着现代商品经济的发达而在民法与商、法之间呈现出来的一种“互化”的趋势。“民法商法化”与“商法民法化”对商法独立性的影响主要表现为：（1）随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商法理念、原则、规则和惯例，并将调整范围扩充到传统商事领域，日益商法化后的民法已具有更强的生命力和适应性。（2）与民法商法化相适应，由于商人特殊地位的消失，商法也日益变成适用于平等主体之间的商行为的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。（3）商法与民法之间相互同化的现象，确实使传统民商法之间界限趋于模糊，但是，这一变化并未导致民法与商法之间的本质区别丧失，而只是使两者之间的传统界限产生了新的变化。
综上，所谓“民法商法化”与“商法民法化”的民商法现代发展趋势，只不过说明了同属私法领域的这两大相近法律部门相互影响而已，并不能改变商法的独立性。
3．如何理解商法成为民法的特别法的内在依据？
答：民法乃调整商品经济关系的一般法，商法则提供调整商品经济关系的特殊规则；或者说民法调整一般主体与一般行为，商法则调整特殊主体（商主体）与特殊行为（商行为）。具体而言：（1）民法与商法是调整民商事行为的法律。它们在法律调整中形成的法律关系，人们习惯将其联系在一起，称为民商事法律关系。但是，在法律部门的相互关系上，民法是普通法或一般法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。如票据权利、企业所有权、股权都是不同于一般民事物权、涉及商事财产权的特别规定；公司的权利能力和行为能力都是不同于一般民事主体、涉及商主体的特别规定。（2）民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与非平权兼有的关系，如商事登记、商事账簿、破产程序、证券发行与监管等规范都兼有很强的调整非平权关系的公法色彩。因此，民法是私法规范体系；商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。（3）民法作为一般法或普通法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部分，或仅仅适用于民事行为中的经营行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分在民法中亦未涉及。
第三章 商法的产生与发展
3.1 复习笔记
一、商法的萌芽与早期发展
1．商法的萌芽：专门调整机制的缺失（1）在古代社会未能形成以经营性行为为调整对象的专门机制与规范，故未形成近现代意义上的商法。（2）在作为近代欧洲私法学源头的罗马法中，与较为发达的民法相比，商法制度与理论均处于明显的贫乏状态
2．中世纪商法：独立生长的法律体系（1）在欧洲中世纪尤其是11世纪晚期和12世纪，是近代商法的基本概念和制度的形成时期。（2）在西欧经济、政治、宗教环境持续改良的背景下，商人阶层逐渐发展壮大为规模庞大的商人阶级。商人阶级因其相互之间的密切联系与共同利益，逐渐组建了商人团体。（3）随着城市的兴起和商人团体的发展，在城市中还普遍建立起了专为商人服务的商人法院。（4）商人同业行会自治规则是商人习惯法的主要内容，它们具有以下特点：
①奉行属人主义原则。
②现代商法中的一些重要原则、商法的特征、现代商法的主要制度不同程度地得到了体现。
③商人同业公会自治规则以及在此基础之上所形成的商人习惯法分布于不同地域、不同商人组织之中，彼此之间并不一样，甚至存在颇大差异，它进而发展成了欧洲中世纪后期商法林立的格局。
综上，在中世纪的商法中，近代商法的基本理念、原则及规则都已形成，并构成了较为完整的法律体系。
3．欧洲早期的商事立法：逻辑化与体系化的缺失（1）真正奠定近代商法基本体系的，是以l807年《法国商法典》为代表的近代各国的商事立法。（2）欧洲早期的成文商法主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认，在立法体例上，主要有三种情形：一是制定独立的商事法规；二是实行民商合一立法；三是在一般法律中列出有关商法的专门规章。（3）在欧洲理性法运动中，商法未能像民法一样形成体系化的理论成果，商法理论界仅仅给出了一些具体问题的解决方案，并未提出体系化的基本理论。
二、近现代商法的形成与发展
1．近代商法：商法法典化及主要商法法系的形成
世界三大商法法系包括法国商法法系、德国商法法系、英美商法法系。（1）法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为该法系的重要特征和商事法规的立法基础。按照客观主义立法体系，只要某种活动属于商行为，那么该行为人就是商人，其活动适用商法。（2）德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。按照主观主义原则，商人是商法的中心，同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。（3）英美商法法系以英国与美国商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。
2．现代商法与商法的现代化（1）在已制定商法典的绝大多数国家都存在将其商法现代化的问题。（2）在商法体系上，应当遵循现代商法的立法理念与要求，使商法典的体系结构与配套单行商法规范之间保持协调。
3．商法的趋同化（1）所谓商法的趋同化，是指不同国家的商法，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于协调、接近甚至一致的现象。（2）商法的趋同化，不是就商法体系而言，而是就商法规范的具体构成而言，或者说是就规范意义上的商法而言的。
三、中国商法的变迁与展望
1．近现代中国商法体系（1）我国古代社会不存在独立的商法部门或集中的商法制度。（2）近现代意义上的商法在我国始于清朝末期。（3）辛亥革命以后，新建立的民国政府在大清商事法律的基础之上，重新制定并颁布了一批商事法律，主要有《中华民国商律》、《公司条例》、《商人通例》等。（4）国民政府迁都南京后，采用民商合一的立法体例，在1929年制定的民法典中规定了商法的基本内容。（5）新中国成立后，在很长一段时期内，商法极不发达；1993年之后，全国人大常委会陆续制定了《公司法》、《票据法》、《合伙企业法》、《保险法》、《商业银行法》、《证券法》、《信托法》、《企业破产法》等商事部门法。商法作为一个独立的法律部门已经形成。
2．大陆法系商法对中国商法的历史影响
从历史的角度来看，德国商法作为大陆商法的代表对中国商法的影响最大。
大陆法系商法对中国商法的影响主要表现在以下几个方面：（1）立法体例上的影响。（2）立法技术上的影响。（3）立法理念上的影响。（4）商法制度、规则上的影响。
3．中国制定统一的商法面临的难点和问题（1）从法典制定的经验来看，大陆法系国家的商法都是历史的产物。因此，在进入21世纪以后，我们很难再继续依照以德国商法为代表的大陆法系国家商法典的立法经验来制定中国的形式商法。（2）《美国统一商法典》制定于20世纪中叶，但是它是建立在英美法系基础之上的一部商法典，其立法基础、立法方式都远不同于大陆法系，中国目前同样很难完全依照美国的经验制定一部统一形式商法。（3）当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一商法典的难度。（4）由于中国自身的历史原因，制定统一商法典的呼声在中国法学界一直处于极弱的状态。
3.2 课后习题详解
1．简述中世纪商法作为独立生长的法律体系的特殊性。
答：中世纪商法的特殊性表现在：（1）在欧洲中世纪尤其是11世纪晚期和12世纪，是近代商法的基本概念和制度的形成时期。（2）在西欧经济、政治、宗教环境持续改良的背景下，商人阶层逐渐发展壮大为规模庞大的商人阶级。商人阶级因其相互之间的密切联系与共同利益，逐渐组建了商人团体。（3）随着城市的兴起和商人团体的发展，在城市中还普遍建立起了专为商人服务的商人法院。（4）商人同业行会自治规则是商人习惯法的主要内容，它们具有以下特点：
①奉行属人主义原则。
②现代商法中的一些重要原则、商法的特征、现代商法的主要制度不同程度地得到了体现。
③商人同业公会自治规则以及在此基础之上所形成的商人习惯法分布于不同地域、不同商人组织之中，彼此之间并不一样，甚至存在颇大差异，它进而发展成了欧洲中世纪后期商法林立的格局。
综上，在中世纪的商法中，近代商法的基本理念、原则及规则都已形成，并构成了较为完整的法律体系。
2．简述欧洲早期的商事立法逻辑化与体系化缺失的表现与原因。
答：欧洲早期的商事立法已经从国际法性质的中世纪商人习惯法发展成为由民族国家制定的成文法阶段，但仍带有逻辑化与体系化缺失的特点，具体表现和原因如下：（1）表现：这种逻辑化与体系化的缺失，不仅表现为法典未能在原有立法的基础上实现法律规范的逻辑化与体系化，而且因未能达到逻辑自恰这一法典的基本要求而使商法典难以有效包容日新月异的商法规范。（2）原因：由于商法缺乏罗马法上的制度与理论渊源，并在中世纪独立生长，在欧洲理性法运动中，未能像民法一样形成体系化的理论成果。商法理论界仅仅给出了一些具体问题的解决方案，并未提出体系化的基本理论。
3．简述大陆法系国家商法对中国商法的历史影响。
答：大陆法系商法对中国商法的影响主要表现在以下几个方面：（1）立法体例上的影响。中国古代社会奉行诸法合体，在立法体例上没有法律部门的划分，更不存在商法部门。19世纪末20世纪初，受以德国商法为代表的大陆法系国家商法的影响，中国制定了自成体系的商法典，从根本上改变了中国传统的立法格局，使中国商法在立法体例上更接近于德国等大陆法系国家的商法。（2）立法技术上的影响。中国古代社会由于商法的不发达，商品贸易中的许多概念在法律上也是不清晰的，伴随着现代西方商法向中国的传播，大陆法系国家商法中的许多概念被逐渐引进到中国。（3）立法理念上的影响。中国传统法由于奉行诸法合体，商业法不成体系。但现代大陆法系国家商法，尤其是德国商法注重法的内在逻辑性、体系的完整性、规范结构的严密性、概念的抽象概括性。这些特点在很大程度上影响了中国商事立法的内在风格，20世纪初中国商法典的制定以及20世纪以来大量商事单行法规的制定，都体现了这些特点。（4）商法制度、规则上的影响。在中国古代社会，由于商业的不发达，导致了商法的不发达。现代商法中的许多商事制度和规则，在中国古代均不存在。随着现代西方商法的传播，许多重要的商事制度和规则被引进到中国。
4．简述中国制定统一的商法面临的难点和问题。
答：虽然一些学者关于在我国制定统一商法典的呼吁由来已久，但目前仍面临许多难点和问题，主要有：（1）从法典制定的经验来看，大陆法系国家的商法都是历史的产物。因此，在进入21世纪以后，我们很难再继续依照以德国商法为代表的大陆法系国家商法典的立法经验来制定中国的形式商法。（2）《美国统一商法典》制定于20世纪中叶，但是它是建立在英美法系基础之上的一部商法典，其立法基础、立法方式都远不同于大陆法系，中国目前同样很难完全依照美国的经验制定一部统一形式商法。（3）当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一商法典的难度。（4）由于中国自身的历史原因，制定统一商法典的呼声在中国法学界一直处于极弱的状态。
第四章 商法的价值、理念与原则
4.1 复习笔记
一、商法的价值
1．法律价值体系的界定（1）法律价值是标志着法律与人的关系的范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用以及人对这种效用的评价。（2）我们认为，鉴于正义乃法的根本价值与终极目标，在我国法理学中也应将其区分于自由、平等、安全、公平、效率、秩序等具体价值。（3）在法律价值体系中，除了正义作为根本价值在位阶上高于自由等具体价值外，各个基本法律价值之间并无位阶之分。
2．商法价值体系的界定（1）商法价值的界定应以法律价值的界定为基础，商法价值可视为法律价值在商法领域的延伸与具体表现形式。（2）在界定商法价值时，直接在法律价值前加上商法的核心内容作为限定语的做法并不妥当。
3．中国商法核心价值的重新定位（1）虽然我国商法的理论体系与立法体系都不尽完善，但基于商法价值体系的分析以及商法精神的凝练，商法核心价值的确定已具备基本条件。（2）由于我国缺乏商法传统，而市场经济体制仍处于转轨阶段，因而商法核心价值内涵与外延的确定，必将为理论界的研究及立法、司法等实务部门的工作提供明确的价值指引。（3）商法的核心价值应为自由。
二、商法的理念
1．法律理念的界定（1）境外理论界对法律理念的界定
①黑格尔认为，“法的理念，即法的概念及其现实化”，“法的理念是自由”。
②新康德主义法哲学家鲁道夫·施塔姆勒将法律观念分解为法律概念和法律理念，认为法律理念乃是正义的实现。
③同属新康德主义的德国法哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫认为，法律理念包括平等（狭义的正义）、合目的性（亦可称为社会正义或共同福祉正义）以及法律安定性（法律和谐或和平）三个层面。
③我国台湾地区现代著名民法学家史尚宽先生认为：“法律制度及运用之最高原理，谓之法律之理念。”（2）我国法学界对“理念”及“法律理念”的界定
我国法理学界对法律理念的界定大多超越了诸如“正义”、“自由”等西方主流理论，而是将其作为一种可以涵括法律原理、法律精神、法律意识等丰富内涵的抽象概念。（3）本书对法律理念的界定
①由于法律理念概念已在社会生活实践中被广泛使用，而且将其作为一个内涵丰富的概括性概念确实具有理论与实践价值，故不妨将其提升为法哲学的基本范畴。
②对泛化的“法律理念”概念的使用仍应作必要限定，使其内涵不至于过于模糊。
2．商法基本理念的界定（1）商法理念界定的前提：法的价值、理念、原则的逻辑关系
法律价值处于最高位阶，法律理念是法律价值的具体表现形式，法律原则又是法律理念的具体表现形式与载体。（2）商法基本理念的构成
商法的基本理念包括以下类型：强化私法自治，经营自由，保护营利，加重责任，注重效率。
3．强化私法自治（1）私法自治的含义
①私法自治又称意思自治、私域自治、私人自治，是指民事主体得依其自主意思形成私法上的权利义务关系，从而实现在私法领域自己决定的自由。
②私法自治的核心是契约自由。
③私法自治的基本精神是“个人自主”与“自我负责”，法律通过民事主体对于国家干涉的排除，保障个人自由在社会秩序中的实现。
④私法自治的工具是法律行为，法律行为的工具则为意思表示。（2）传统商法中的私法自治：商人自治
①商人自治在产生时间、方式以及内涵上都具有区别于私法自治的特殊性与独立性。
②商人自治是在普遍适用的一般法律规范无法适用于商人阶级的背景下，基于商事交易的特殊需要而在商人团体的推动下所确立的法律调整模式。
③在商人习惯法逐渐发展成为各民族国家的国内法与制定法后，商人自治已脱离原有轨道，而成为国家统一立法框架下的理念与原则，并表现为私法自治原则在商法中的反映。（3）现代商法中的私法自治：私法自治之强化
①基于商事交易活动的复杂性以及商法的私法属性，日益强化商法中的私法自治已成为一项时代要求。
②在缺乏商人自治传统并长期实行民商合一立法模式的我国，未来在制定总纲性商法规范时，应对强化私法自治的理念与原则作出明确规定。（4）商法中私法自治的限制
在商法中，尽管应强化私法自治理念，但基于对中小投资者及交易安全的保护，在扩大私法自治权的同时，也应对其进行必要的限制。
4．经营自由（1）经营自由的立法模式
①在立法方式上，各国大多通过宪法确立经营自由权，但基本上都未直接采用该概念，而是通过自由权、经济与财产自由、职业选择自由等予以涵括。
②由于我国缺乏商法传统，而现行《宪法》的相关规定又不能直接推导出经营自由的原则，因而我国不妨在宪法中对此作明确规定。（2）经营自由的含义
所谓经营自由，是指民商事主体享有自主决定从事经营活动的自由权，国家不得设置不当障碍。（3）经营自由与私法自治之间的关系
商法中的私法自治理念主要适用于民商事主体获准从事经营活动过程中，而经营自由则主要适用于经营活动开展前的市场准入。（4）经营自由的限制
①这种限制主要表现为法律关于从事特定经营行为的准入条件与审批程序的规定。
②除非确实需要设置特定准入“门槛”，法律与政府均不应对经营自由作过度限制，否则将构成对宪法所规定的基本自由权的侵害。
5．保护营利
大陆法系商法典中保护营利的代表性制度包括佣金请求权与法定利率制度。（1）佣金请求权
在商事交易中，商主体基于其商行为而作出了商事给付，自应基于该给付而要求对方作相应给付。（2）法定利率
①我国《民法通则》及《合同法》均未就法定利率作具体规定，但相关司法解释确认了按银行同期贷款利率计算违约损害赔偿额。
②基于商行为的营利性质，各国商法典对商事法定利率作了高于民法所规定的法定利率的规定。
6．加重责任（1）加重责任的含义
①商法一般都对商行为的实施者设定更为严格的责任制度，这一责任设定宗旨称为商法的严格责任理念。
②之所以对商行为的实施者规定加重责任，主要有两大原因：其一，商行为的实施者理应具备较高的经营能力，应在行为过程中承担较高的注意义务；其二，商行为具有营利性，商法在保护营利的同时，基于公平原则，也应赋予商行为的实施主体以严格的法律义务与责任。（2）加重责任在商法中的表现
①保证的连带责任；
②要约是否承诺的通知义务；
③对要约附送货物的保管义务；
④商主体的严格注意义务。
7．注重效率（1）在商事立法与司法中应强化注重效率的理念，尽量使商事交易当事人的正当利益不因过于烦琐的程序而受到不当减损。（2）在商法体系中，注重效率理念主要表现为保障交易简便、快捷原则。
三、商法的原则
1．法律原则的界定（1）境外学者关于法律原则的界定基本上都认为，法律原则可分为实定法上的与非实定法上的法律原则。（2）我们认为应将法律基本原则作狭义理解，即仅将由成文法明确规定的法律原则确认为基本原则，而将非实定法上的法律原则纳入法律理念的范畴。
2．商法原则与商法基本原则的界定（1）所谓商法基本原则，是指集中体现商法的性质和宗旨，对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义，对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。（2）本书将商法基本原则概括为以下类型：企业法定原则，企业维持原则，保障交易简便、快捷原则，维护交易安全原则。
3．企业法定原则（1）企业法定原则的含义
①企业法定原则一般称为商主体严格法定原则。
②企业法定原则主要包括企业类型法定、企业内容法定和企业公示法定三方面的要求。
③企业法定原则既是商法价值中秩序价值的体现，又是对经营自由理念的限制。（2）企业类型法定
企业类型法定，是指商法对于企业的类型作出明文规定，企业的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的或“过渡型”企业。（3）企业内容法定
①企业内容法定，是指可以进行经营活动的企业的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的企业。
②企业内容法定的法律要求在很大程度上保障了同样类型的企业都具有大体相同的法律性质，从而维护了不同类型的商事法律关系主体要素方面的特定性。
③企业内容法定导致两个必然结果：其一，合法存在的企业必须在内容上符合法律对其所作特定要求；其二，对企业内容的不同法律要求，构成了不同类型企业相互之间的根本性差异，形成了不同类型企业自身的特点。（3）企业公示法定
①企业公示法定，是指企业之成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得以其对抗善意第三人。
②企业公示法定原则构成了商事登记制度的主要内容，并成为商事交易合法性中的主体要件制度。
4．企业维持原则
企业维持原则，是指现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续的原则。
5．保障交易简便、快捷原则
法律确认保障交易简便、快捷原则，主要体现在三个方面：（1）交易简便；（2）短期时效；（3）定型化交易规则。
6．维护交易安全原则（1）维护交易安全原则的含义
维护交易安全原则，是指法律应充分保障商事交易活动中交易当事人能对其行为内容予以充分提示，使相对人能够全面知晓，并保护交易相对人基于外观信息的信赖利益，以维护交易安全。（2）公示主义原则
公示主义，是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实，负有公示和告知义务的法律要求。（3）外观主义原则
外观主义，亦称外观法理、外观优越，是指交易行为的效果以交易当事人的行为以及与交易有关事项的信息的外观为判断标准，从而保护交易相对人基于外观信息的信赖利益，维护交易安全。（4）维护交易安全原则的其他体现
除了公示主义与外观主义原则外，商法中还有许多规定是维护交易安全原则的体现。例如，商事代理权的存续制度、流质契约之许可制度、商事留置权制度、证券交易结算履约优先原则均为维护交易安全原则的体现。
7．商法基本原则的功能（1）商事立法准则的功能（2）商事活动行为准则和商事纠纷裁判准则的功能（3）法律适用时的漏洞补充功能
4.2 课后习题详解
1．简述中国商法核心价值的重新定位及其意义。
答：（1）中国商法核心价值的重新定位
商法的核心价值是指商法为了实现其目的性价值而应具备的基本属性或共性价值。虽然我国商法的理论体系与立法体系都不尽完善，但基于商法价值体系的分析以及商法精神的凝练，商法核心价值的确定已具备基本条件。商法的核心价值应为自由。（2）中国商法核心价值的意义
由于我国缺乏商法传统，而市场经济体制仍处于转轨阶段，因而商法核心价值内涵与外延的确定，必将为理论界的研究及立法、司法等实务部门的工作提供明确的价值指引。
2．简述强化私法自治的内涵及其边界。
答：（1）强化私法自治的内涵
①私法自治的含义
a．私法自治又称意思自治、私域自治、私人自治，是指民事主体得依其自主意思形成私法上的权利义务关系，从而实现在私法领域自己决定的自由。
b．私法自治的核心是契约自由。
c．私法自治的基本精神是“个人自主”与“自我负责”，法律通过民事主体对于国家干涉的排除，保障个人自由在社会秩序中的实现。
d．私法自治的工具是法律行为，法律行为的工具则为意思表示。
②现代商法中的私法自治：私法自治之强化
a．基于商事交易活动的复杂性以及商法的私法属性，日益强化商法中的私法自治已成为一项时代要求。
b．在缺乏商人自治传统并长期实行民商合一立法模式的我国，未来在制定总纲性商法规范时，应对强化私法自治的理念与原则作出明确规定。
(2)强化私法自治的边界
在商法中，尽管应强化私法自治理念，但基于对中小投资者及交易安全的保护，在扩大私法自治权的同时，也应对其进行必要的限制。
3．简述经营自由的内涵及其边界。
答：（1）经营自由的内涵
所谓经营自由，是指民商事主体享有自主决定从事经营活动的自由权，国家不得设置不当障碍。经营自由的价值主要表现为对民商事主体从事经营活动不当障碍的排除，至于民商事主体对其权利义务予以自主安排的自由权则应属于私法自治的范畴。（2）经营自由的边界
①这种限制主要表现为法律关于从事特定经营行为的准入条件与审批程序的规定。
②除非确实需要设置特定准入“门槛”，法律与政府均不应对经营自由作过度限制，否则将构成对宪法所规定的基本自由权的侵害。
4．简述加重责任的内涵及其主要表现形式。
答：加重责任的内涵及其主要表现形式如下：（1）加重责任的内涵
①商法一般都对商行为的实施者设定更为严格的责任制度，这一责任设定宗旨称为商法的严格责任理念。
②之所以对商行为的实施者规定加重责任，主要有两大原因：其一，商行为的实施者理应具备较高的经营能力，应在行为过程中承担较高的注意义务；其二，商行为具有营利性，商法在保护营利的同时，基于公平原则，也应赋予商行为的实施主体以严格的法律义务与责任。（2）加重责任的主要表现形式
①保证的连带责任；
②要约是否承诺的通知义务；
③对要约附送货物的保管义务；
④商主体的严格注意义务。
5．简述企业维持原则的内涵及其主要表现形式。
答：企业维持原则的内涵及其主要表现形式为：（1）企业维持原则的内涵
企业维持原则，是指现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续的原则。（2）主要表现形式
在公司法中，公司设立瑕疵的法律后果及公司解散请求权等制度中，都充分体现了企业维持原则的立法精神。各国大都通过相应补救措施，允许存在设立瑕疵的公司继续保留其法律人格，而不是简单地使其消灭。在现代破产法上普遍设立的破产重整制度与破产和解制度，除了其自身所具有的破产法上特殊价值外，也体现了企业维持原则的立法精神。
第五章 商法的渊源
5.1 复习笔记
一、商法渊源的内涵与外延界定
1．商法渊源的内涵（1）商法渊源是指具有法的效力作用和意义的商法规范借以表现的形式。（2）商法渊源是对商行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是商事交易活动的重要法律依据，但并非唯一来源与依据。民法渊源也属于商法的一般性与补充性法律渊源。
2．商法渊源的外延（1）在传统商法中，商法渊源主要为商事制定法、商事判例法、商事习惯法与商法学说。（2）现代商法的渊源明显呈现出多样化的局面，主要包括：各国的国内法、商事习惯法、国际商事条约和公约、国际商事惯例、一般法律原则、国际统一协议、商事自治法、国际标准合同、教规、学说与商业政策等。
二、商事习惯法与商事习惯
1．商事习惯法与商事习惯的内涵（1）习惯法是一种在一定条件下变成法律规则的惯例。（2）在商法上，习惯法与习惯之间的差异较一般民事领域要小得多。
2．商事习惯法及商事习惯的效力（1）习惯法的法律渊源效力已经得到充分肯定，在一定条件下习惯法与法律具有相同的效力。（2）在国际商事活动中遵守国际商事习惯法是国际法的一条基本原则。（3）我国现行法律未明确赋予商事习惯法以相同于法律的效力。
三、商事判例
1．大陆法系国家判例的法律效力
在大陆法系国家，尽管制定法占主导地位，但法官不再是消极地适用法律，在一定条件下法官也可造法。
2．我国司法实践中判例的效力（1）从1985年开始，《最高人民法院公报》开始刊登经过审判委员会核准的典型案例。这些案例尽管不是判例，但对人民法院审理同类案件具有极强的指导作用。（2）除了“公报”案例外，最高人民法院的案例汇编及地方各级人民法院的案例汇编，也对下级人民法院具有事实上的指导意义。（3）此外，非上级法院的其他法院所作出的案例也对同类案件的审理具有一定的参考价值。
3．中国对商事判例效力的立法政策选择（1）主张引入判例法制度的学者认为未来应引入判例制度，使之与成文法有机结合。（2）我国法学界的多数学者认为，尽管判例在司法实践中具有一定的指导作用，但由于我国不存在与判例法相适应的历史积淀，因此不应实行判例法制度。（3）我们认为，在其他部门法仍不作突破的背景下，不妨对商法作特殊的制度安排，即明确承认最高人民法院及各高级人民法院统一发布的商事判例具有法律渊源的效力，并且授权法官在相关法律、法规、习惯法及判例均缺失时，可以根据商法的理念与基本原则自行提出裁判规则。
四、商事自治规则与法理
1．商事自治规则（1）在现代商事交易中，商事自治规则的具体形式主要有：
①公司章程；
②交易所等社会中介组织的业务规则；
③商业行会规约；
④商事组织预先制定的格式合同条款。（2）商事自治规则在某种程度上起到了国家监管规范的作用，具有明显的规范意义上的约束力，实质上已经具备了法律渊源的功能。
2．法理（1）所谓法理，是指法律一般原则或自然法根本原理。（2）各国均要求必须在缺乏法律的相关规定的情况下，才能适用法理。（3）在我国，由于缺乏规范化意义上的自然法传统，也没有任何法律赋予法律规范之外的一般法律精神与原则以法律渊源效力，因而不宜将“法理”或“自然法”作为法律渊源。
5.2 课后习题详解
1．简述商事习惯法及商事习惯的效力。
答：商事习惯法是各商主体重复采用的为国家所承认的具有法律约束力的不成文的法律规范。广义的商事习惯法也包括商事习惯。在国际商事活动中遵守国际商事习惯法是国际法的一条基本原则。英美法系许多国家基于判例法具有普遍适用性的法理基础，也承认了商事习惯法的法律效力。在商法实践中，基于经营者明显的自治性，法院与仲裁机构在很多情况下都直接适用经营者之间的通例，使其具有了商法上的效力。除一般商事习惯外，特定经营者之间的商事习惯做法，也对司法判决具有一定的作用。就我国的现行法律规定而言，未明确赋予商事习惯法以相同于法律的效力，但在处理具体案件时可以参照商事惯例进行评判，例如评判某行为是否属于恶意竞争。
2．简述中国对商事判例效力的立法政策选择。
答：我国对商事判例效力的立法政策选择：（1）我国现行法律中，判例不是正式的法律渊源。但是最高人民法院公报发布的判例对审判工作具有重要的指导意义。（2）主张引入判例法制度的学者认为未来应引入判例制度，使之与成文法有机结合。（3）我国法学界的多数学者认为，尽管判例在司法实践中具有一定的指导作用，但由于我国不存在与判例法相适应的历史积淀，因此不应实行判例法制度。（4）在其他部门法仍不作突破的背景下，不妨对商法作特殊的制度安排，即明确承认最高人民法院及各高级人民法院统一发布的商事判例具有法律渊源的效力，并且授权法官在相关法律、法规、习惯法及判例均缺失时，可以根据商法的理念与基本原则自行提出裁判规则。
3．简述商事自治规则的效力。
答：商事自治规则的效力（1）在现代商事交易中，商事自治规则的具体形式主要有：
①公司章程；
②交易所等社会中介组织的业务规则；
③商业行会规约；
④商事组织预先制定的格式合同条款。（2）商事自治规则在某种程度上起到了国家监管规范的作用，具有明显的规范意义上的约束力，实质上已经具备了法律渊源的功能。
4．简述一般法律原则的效力。
答：法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。其特点是，它不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。各国均要求必须在缺乏法律的相关规定的情况下，才能适用法理。
在英美法系国家，由于“判决理由”乃判决中对后续案件具有拘束力的成分，即判决中得以成为先例的成分，因此传统上就一直将法学理论作为法律渊源之一；现在，在提出争辩和宣布判决时，法院更是比过去更加频繁地引证近代在世的法学家的著作作为次要的法律渊源。在法学著作中，也一直将学说与习惯法同样视为次要渊源。
但是在我国，原本就缺乏规范化意义上的自然法传统，也没有任何法律赋予法律规范之外的一般法律精神与原则以法律渊源效力，因而不宜将“法理”或“自然法”作为法律渊源。此外，我国立法一般都将该法之基本原则予以明确规定，因而其作为制定法的内容之一，具有当然的法律渊源效力。
第六章 商法的体系与立法模式
6.1 复习笔记
一、商法的体系
1．商法体系的含义（1）商法的体系是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。（2）商法体系有广义与狭义之分。广义的商法体系包括商法法规体系，即商法渊源意义上的商法体系与商法学体系即商法学说意义上的商法体系；狭义的商法体系则仅指商法法规体系。一般所指商法体系，乃从狭义上而言。
2．商法体系的研究价值（1）从整体上把握并优化商法的体系结构，对于商事立法、司法与商法学研究都具有非常重要的意义。（2）对于商法建设还远不完备的我国而言，加强商法体系研究具有更加重要的意义。（3）以商法法规体系为中心的商法体系研究，处于商法研究的基础地位，对于我国总纲性商法规范乃至形式商法的制定将起着极为重要的作用。
3．我国商法体系的学术观点（1）我国主流商法教科书所构建的商法体系的实质：商法学体系
表现于我国代表性商法教材中的商法体系，只是商法学体系而已，不应将其视为该教材编者对我国商法体系（指狭义的商法体系，即商法法规体系）的理论构建。（2）我国商法学界对《商法通则》立法体系的理论构建
二、我国商法体系的缺陷及其补救思路
1．我国现行商法体系的缺陷（1）混合于民法规范的商法规范呈现出商化不足的现象；（2）为体现商法理念而规定的某些一般民法规范表现出过度商化的倾向；（3）商事部门法因总纲性商法规范的缺失而无法形成有效的商法理念与原则，从而未能在商法中形成有效的弥补成文法漏洞的法律机制；（4）商事部门法中虽分别规定了部分一般性规范，但总纲性商法规范尚极为欠缺，更无法形成合理的体系。
2．我国现行商法体系缺陷的补救思路：制定总纲性商法规范（1）为克服我国现行商法体系缺陷，应立足于现代市场经济的内在要求与我国法律体系的内在结构作出现实选择。（2）总纲性商法规范有以下三种立法模式：
①制定形式商法，将总纲性商法规范涵括其中；
②制定民法典，将总纲性商法规范涵括其中；
③制定民商法律总纲，专门对总纲性民法规范与商法规范作集中规定。
三、商法的立法模式
1．民商分立立法模式分析（1）由于历史传统的原因，将渊源于罗马法的民法与渊源于中世纪商人习惯法的商法分别立法成为立法者理所当然的选择。（2）大陆法系国家和地区的主导立法模式是民商分立而非民商合一，这说明了民商分立仍具有坚实的实践基础。
2．民商合一立法模式分析（1）1847年，意大利学者摩坦尼利（Motanelli）率先提出了民法与商法合而为一论。（2）我国民商合一论者给“民商合一”赋予了新的含义：所谓民商合一，是以承认民商有别为其立论基础的，并不主张将一切调整纷繁复杂的市场经济关系的规范都集中规定于一部民法典之中，而只是强调由民法对商事法规的指导与统率作用，是在充分承认民法与商法各具特性的前提下将民法内容与商法内容进行充分整合。
3．中国商法立法模式的理论构建（1）基于传统法律体系所划分的民商合一与民商分立的立法模式，其边界已日益模糊。（2）就我国而言，总纲性商法规范的制定乃解决我国商法体系缺陷的必要选择，应采取《商法通则》的立法形式。
四、商法的立法体例考察与理论构建
1．世界主要商法典立法体例考察（1）主观主义立法例的典型代表为《德国商法典》，该立法例的主要特点在于，以商人概念为基础来构建商事法律体系，只有商人实施的行为才能成为商行为，从而适用商法。（2）客观主义立法例的典型代表为《法国商法典》，该立法例的主要特点在于，以商行为观念为商事立法的基础而确立其商事法律制度，只要行为人的活动属于商行为的性质，就是商人，就适用商法。（3）折中主义立法例的典型代表为日本、韩国商法，该立法例以
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