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作者：刘建民等

出版社：复旦大学出版社

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商品流通法律规制研究试读：

前言

商品买卖、商品流通是市场经济中一种最常见、最普遍的经营活动。发展流通产业对促进国民经济持续、快速、协调、健康发展具有重要作用。建立健全全国统一、开放、竞争、有序的现代市场体系，需要完善的商品流通法律制度作保障。

商务部曾有2009年提出《市场流通(基本)法》草案的规划。但据作者所能了解的信息，《市场流通(基本)法》的立法进程尚无具体、明确的时间表。尽管如此，我们仍然认为，研究潜在的立法领域是法学理论工作者的责任。学术研究和立法存在着互动关系。笔者希望本书能够成为促进商品流通法治建设方面的有益探索。

改革开放以来，我国社会主义市场经济建设和发展中，法律发挥了重要作用。市场经济是法治经济已经成为人们的共识。商业或称商事立法也在市场经济法治建设的探索、发展中不断前行。20世纪90年代，当时的国内贸易部曾提出《商品交易(基本)法》调研课题。2005年商务部在《建立健全我国市场流通法律体系框架》中，明确提出了制定市场流通基本法的课题。但类似于民法典等法律出台所存在的难度，市场流通基本法出台也没有明确的时间表。在市场流通基本法缺位的情况下，我国在商品流通或市场流通领域的法律规制体系就呈现出比较复杂的状况。在法律层面，近几年来的立法很多与商品流通直接相关。比如《反垄断法》的一个重要内容就是规制商品流通领域的垄断行为，《食品安全法》是食品流通领域法律规制的一部主要法律。在行政法规(条例)层面，我国颁布了《直销管理条例》、《商业特许经营条例》等一系列与商品流通直接相关的条例。在行政规章层面，我国颁布了《零售商供应商公平交易管理办法》等规章。另外，各地方人大、政府也制定了一些规制商品流通的法规、规章。

为推进商品流通领域法治建设，完善市场经济法制体系，有必要对商品流通领域的法律规制进行比较系统的研究。在研究中我们发现，尽管“商品流通法”或“市场流通法”的立法课题早已列入商务部的计划，但我国学术界一直对此法律领域未予以足够关注。尽管我国商品流通领域时有热点问题引起社会关注，引起高层关注，如食品流通安全法律规制问题、零售商(超市)收取进场费法律规制问题。但从总体上看，学界对商品流通领域的法律规制研究尚不够活跃。从可获取的资料和网络检索，我国尚未有学者出版专门的“商品流通法”或“市场流通法”著作。也许这正是《商品流通(基本)法》进程无具体、明确的时间表的集中反映。或许该领域研究条件没有民法、公司法、WTO法等领域成熟，其探索、研究存在一定难度，其研究成果有待于实践检验。但正因为如此，才留给理论工作者以发挥和创新的空间。基于这样的考虑，我们策划和组织了本课题研究。虽不敢斗胆说该选题具有一定的新颖性，或者某一领域前沿性，但至少是对“商品流通法”这一不太成熟领域的一次有益探索。在本课题研究中，我们谨记理论与实践相结合的研究方法。其中，第一章“商品流通法律规制体系和原则研究”是以理论研究为主，其余几章均以实践中遇到的具体法律问题为切入点。作为一部尝试性或开拓性的著作，此书的目的不是对“商品流通法”所涉及的所有问题进行广泛研究，当然那将是有必要的，但那将是一个系统性工程，我们也试图日后作后续研究。本书选取的是一些现今商品流通领域突出的前沿问题、重要问题，比如零售商供应商关系(进货交易)法律问题、食品流通安全法律问题、商业网点管理法律问题、商业特许经营法律问题、商品促销法律问题、商业信用体系建设法律问题。这里面有些问题已经成为公众所关注的热点，如食品流通安全法律问题，还有些问题尚未引起足够关注，但非常值得研究。

上海商学院法政学院及商法研究所团队承担了上海商学院重点学科商法(调研)课题研究。本书是上述课题研究的阶段性成果之一。课题组负责人、上海商学院法政学院院长刘建民教授设计了本课题研究的整体框架，方名山校长等对本课题研究给予了大力支持。本书具体的撰写按章节分工如下：第一、八章，吕炳斌；第二章，刘建民；第三章，段宝玫；第四章，邵小平；第五章，张影；第六章，王红珊、樊彦敏；第七章，袁美琴。本书主编：刘建民；副主编：吕炳斌、段宝玫。主编、副主编在本书编写统筹等方面做了大量工作。本书的出版离不开复旦大学出版社领导、编辑的支持和帮助。

这本著作是我们在商品流通法研究领域的一个尝试，希望能够引起各界人士对商品流通领域法律问题的关注。作者2009年10月

第一章 商品流通法律规制体系和原则研究

在我国改革开放和建设社会主义市场经济的背景下，商品流通法律规制(市场流通法律规制)长期以来得到国家领导人的关注。商品流通法律规制具体由商务部负责，2005年商务部在《建立健全我国市场流通法律体系框架》中提出市场流通基本法以来，制定市场流通基本法一直成为各界关注的问题，市场流通立法正在有计划地进行。在改革开放三十周年之后，我国将继续为实现全国首次流通工作会议提出的“力争到2010年初步实现流通现代化”的目标而努力。商品流通领域的法律规制必须与时俱进，无论是制定市场流通基本法，还是针对特定问题、特定行业的专门立法，都必须遵守一些基本原则和理念，本章试对商品流通法律规制中的适度干预经济原则、“以人为本”原则、利益平衡原则展开分析，以解决商品流通法律规制中的一些基本问题。

一、我国商品流通法律规制的体系化建设

2005年4月15日至16日，改革开放以来第一次由国务院主持召开的全国流通工作会议在北京召开。时任国务院副总理吴仪到会作重要讲话，商务部部长薄熙来作会议总结。吴仪指出：新时期流通改革与发展的目标是以开拓市场、扩大消费为主线，大力推进商品市场体系、现代流通体系、市场监控体系、流通法律体系和商业信用体系建设，力争到2010年初步实现流通现代化。对进一步做好流通工作，吴仪提出了三点要求：一是要统一认识，切实加强对流通工作的领导；二是要加强协调，完善措施，形成促进流通业改革与发展的合力；三是[1]要加强法制、信用体系建设，保障现代流通顺利推进。可见，加强流通法律体系建设当时就得到了国家高层领导人的关注。

商品流通法律规制(市场流通法律规制)具体由商务部负责，商务[2]部条法司专门设有流通法律处负责此项工作。2005年7月20日至21日，为贯彻落实全国首次流通工作会议精神，商务部召开了自其成立以来第一次全国流通法律工作会议。与会代表一致认为，在国家大力推行依法治国、建立并完善全国统一、开放、竞争有序的现代市场体系的新形势下，市场流通法律工作不仅不能削弱，而是要大大加强，可以说，市场流通法律工作是大有可为的。为加强流通领域法制建设，商务部在会上提出了《商务部关于加强流通法律工作的若干意见》和[3]《建立健全市场流通法律体系框架(征求意见稿)》。

在第一次全国流通法律工作会议上，商务部条法司尚明司长介绍了我国市场流通法律体系的现状和地位，回顾了商务部成立以来市场流通法律工作情况，谈了新形势下对流通法律工作的三点认识，提出了进一步做好流通法律工作的五点建议。据尚明司长介绍，2003年商务部成立后，部党组就非常重视内贸立法问题，责成条法司组织研究市场流通立法问题，条法司组织部内有关司局及全国人大有关委员会、国务院法制办、地方商委等单位以及有关专家反复讨论研究，在借鉴发达市场国家市场流通立法经验和充分考虑我国经济发展情况尤其是国内贸易特殊状况的基础上，提出了《建立健全我国市场流通法[4]律体系框架》的报告。《建立健全市场流通法律体系框架》确立了以市场流通基本法为基础的市场主体法律制度、市场行为法律制度、市场秩序法律制度、市场监测调控与管理法律制度、商业信用信息法律制度“五大支柱”。

自2005年商务部在《建立健全我国市场流通法律体系框架》中提出市场流通基本法以来，制定市场流通基本法一直成为各界关注的问题。制定市场流通基本法的目的是促进市场流通各单行法的系统性，形成科学、合理的法律规制体系。市场流通基本法是各单行法律、法规的母法，在制定时，应注意与已经出台的流通法律法规是否能够很好的衔接。对于市场流通母法与子法，重点应考察子法与母法是否抵触。在法理上，母法是子法的依据，当子法与母法发生条文上的抵触时，应遵守母法，而母法与子法相比更加一般化，子法多是对具体事项的规定。作为母法，《市场流通基本法》应是国家对流通领域的根本性问题、共同性问题、原则性问题、重大问题和综合性问题而进行的规定，以统帅、约束、指导、协调各单行流通法律法规。《市场流通基本法》的制定应凸显其在整体流通法律体系中的统领地位，其不应成为原有单行流通立法的汇集和归纳，也不应是对不健全的流通立[5]法的拾遗补缺地加工和整理。

2007年，为了进一步完善和促进市场流通(内贸)法律工作，商务部重点开展了内贸立法实施情况的调研工作，通过向各地发送调查问卷和实地调研等形式，对内贸立法实施情况进行了摸底。

商品流通领域要不要建立基础性法律是值得研究的问题。相对于内贸而言，在外贸领域我国制定了基本法律《对外贸易法》，在基本法律之下有一系列的条例、规章等，构成了外贸法律体系。在我国是否需要制定市场流通法律方面的基本法律确实需要充分的认证，但有一点是可以明确的，在法制经济社会，商品流通领域需要一个法律体系。

市场流通立法正在有计划地进行，商务部曾计划于2009年提出《市场流通基本法》草案。2003年商务部成立后，配合全国人大、国务院法制办已经起草制定了一批框架内的法律、法规(如《直销管理条例》、《商业特许经营条例》、《城市商业网点管理条例》等)，同时根据工作需要和框架的指导也已制定颁布了一批部门规章。但是，我国目前商事立法比较混乱，尚未形成体系，并呈现出一些立法空白。正是在这样的背景下，商务部目前正积极研究对已经出台的相关法律法规进行系统化和有层次的整理，将具体规则抽象成系统化的法典，制定商品流通法(市场流通基本法)，以更好地促进我国商品流通业的发展。根据有关专家介绍，2008年商务部对框架进行修订，并且计[6]划于2009年提出《市场流通基本法》草案。学界应该加强该领域研究，为市场流通法律规制的完善献计献策。

目前提出的《市场流通基本法》的体系框架主要包括市场主体法、市场行为法、市场秩序法、市场监控法等部分。在市场主体方面，主要涉及以下规定：批发商；零售；经纪人；交易市场；商会与行业协会；商事登记等。在市场行为法方面，主要涉及以下规定：连锁和特许经营；无店铺销售；电子商务；物流；商事代理；佣金代理；商业促销；分期付款销售等。在市场秩序法方面，主要涉及以下规定：反垄断；反不正当竞争；商事交易管理；知识产权；价格等。在市场监控法方面，主要涉及以下规定：商业网点规制；生活必需品应急管理；特殊商品管理；特殊行业规制；中小企业促进；传统特色商业保护等问题。

可见，目前提出的《市场流通基本法》体系框架仍然比较宏大。市场主体法和市场行为法调整的主要是横向法律关系，是传统商法的规范内容，而市场秩序法和市场监控法调整的主要是纵向法律关系，在传统分类上属于经济法的规范内容。在经济法出现以前，公法与私法的界线相当明确，法律的部门法归属并不难。经济法作为一个独立法律部门的出现打破了公法和私法的明确界线。作为涉及经济领域宏观调控的市场流通法，其如何定性是一个更为复杂的问题。根据传统法律分类理论，《市场流通基本法》很难归入商法或经济法，应该定性为一部商事经济综合法。

值得注意的是，我国目前有学者提出要制定《商事通则》，并且展开了《商事通则》立法调研工作。“商事通则”与我国商法核心体系的建立具有密切关系。“商事通则”并不等于商法典，也不同于《民法通则》。由于时间、条件等因素的限制，商法典的许多内容如公司法、保险法、海商法等，已经采取了单独立法的作法。“商事通则”是对现行民事法律部门的补充。如果我国立法机关着手制定《商事通则》，市场流通基本法的规划内容就会与之部分重叠，我国将采取什么样的市场流通立法，还有待于在法治实践中进一步探索。但无论有无商事通则的制定，市场流通法律规制的进一步完善是必然的。

在改革开放三十周年之后，我国将继续为实现全国首次流通工作会议提出的“力争到2010年初步实现流通现代化”的目标而努力。商品流通领域的法律规制必须与时俱进，无论是制定市场流通基本法，还是针对特定问题、特定行业的专门立法，都必须遵守一些基本原则和理念，本章试对这些基本问题展开进一步研究。

二、商品流通法律规制中的适度干预经济原则

在市场流通法律规制和市场流通法律体系化建设中，涉及一些技术性问题，比如如何协调《市场流通基本法》中的市场秩序方面的规定和《反垄断法》、《反不正当竞争法》中的基本规定，如何协调《市场流通基本法》中的知识产权方面规定和《专利法》、《商标法》等知识产权专门立法中的规定，也涉及一些原则性和根本性的问题。

在市场流通法律规制和体系化建设中，原则性和根本性的问题是必须首先予以明确的。只有解决了该问题，才可以在根本原则的指导下展开具体规则的制定和实施，否则容易发生规则之间的互相矛盾。我国《市场流通基本法》尚在起步阶段，法学界应该为这一部重要法律的制定开展一些有益的研究。本节试对市场流通法律规制和市场流通立法的应有原则进行探讨。

流通经济是市场经济的主要组成部分。在市场流通法律规制中，有必要重申法制经济中的适度干预经济这一最基本的原则。另外，在科学发展观指导下，在“以人为本”的人文关照下，有必要引入保护消费者为导向的原则，这将在下文专门论述。(二)适度干预经济

尽管有着无政府主义和自由主义的学说和思潮，近现代主流观点[7]仍然认为适度干预经济是国家的权利和职责。对国家干预的经济法解说始终是经济法基础理论研究中的重大问题，也是重大难题，经济法的各种学说莫不围绕国家干预展开，因为国家干预是确立经济法的[8]独立地位与学科特质的基石。古典经济学家认为，市场是一部运作精巧、成本低廉、效益最佳的机器，有效地调节着经济运行和各个经济主体的活动。但市场却无法自动达到帕累托最优状态，在国民经济的综合平衡、外部效应、公共物品、社会分配、限制垄断、抑制经济波动、社会道德以及信息的不充分和不对称等方面也会失灵，于是就[9]不得不借助政府力量予以矫正和弥补，这就为政府干预提供了理由。在市场经济的发展过程中，市场经济的价值规律起着自主调控经济运行的作用。但由于市场运行条件的缺失及市场主体对利益无限度的追求，也会造成市场失效，从而影响经济的健康发展。在此情况下，政府对经济的干预是保障正常市场经济秩序的必要手段。但是，政府干预经济是一柄双刃剑，它在发挥弥补市场失效作用的同时，也有可能会对市场的运行带来不利的影响。这就呼吁政府干预的适度性，也就是政府在干预经济时，不是否定或替代市场机制的作用，而恰恰是弥[10]补市场缺陷或市场失灵。市场和政府是相互伴生、缺一不可的，国家有必要介入经济以克服市场失灵，但为避免政府失灵，国家应当适度干预经济，当市场机制失效时国家干预需加强，而当市场机制功能恢复时国家干预则需递减。

适度干预经济作为各国经济立法的基本原则，这一原则在中国的本土化发展还必须考虑另一个因素。我国经济法适度干预原则是伴随着计划经济体制向市场经济体制的过渡和国家干预由全面转向有限的过程而提出的。改革开放以前，我国一直实行高度集中的计划经济体制，完全否认市场的基础性调节作用，突出强调政府在经济活动中的主导作用和国家权力对社会经济的全方位的直接经济管制。折射到经济法领域就是把经济法看作调整横向经济关系和垂直经济关系的规范，把经济法的基本原则理解为全面干预。1992年我国开始推行以建立社会主义市场经济体制为目的的改革，要求确立市场在资源配置和经济运行中的基础性作用，增强国家宏观经济调控(干预)能力，缩减国家的微观管理职能。与此相应，经济法也适时地调整了自己的方向，把调整对象重新界定为需要国家干预的经济关系，把基本原则修正为适度干预，把自己的任务定位为维护经济的协调和持续发展。这样，我国经济法的适度干预原则也得以最终确立。可见，适度干预经济原则是建设社会主义市场经济的内在需要。

适度干预经济作为国家治理和经济法律的根本原则，在市场流通法律规制中仍然有必要进行重申。良性的经济法应该反映市场和社会的需求，并且随着社会情势的变迁而变迁。由于经济社会化进程的繁杂以及经济社会化变迁的频繁，经济法上干预的对象、方式、范围及干预深度都不恒定。百余年的经济法历史就是一部干预对象、干预方[11]式、干预范围及干预深度不断变迁的历史。但经济法的发展史却表明，适度干预经济是国家进行市场法治的最佳模式。

政府适度干预经济这样的提法中蕴涵着一个比较模糊的概念——“适度”，如何界定适度将是法治社会中的一个基本问题。法治是一个动态的过程，政府适度干预经济由立法、执法、司法等阶段综合组成。在这一过程中，必须体现公平原则和效率原则。首先，必须考虑的是公正原则，政府在行使职权对市场经济进行干预时，应当以社会公共管理者的身份，对所有市场主体，不分内资企业、外资企业都要平等对待，一视同仁；其次，还应该考虑效率原则，要促进政府职能向经济调节、社会管理和公共服务方面转移，要增强政府效率意识，相同或者相近的职能应由一个政府行政机关承担，办事拖拉、相[12]互推诿的政府机关工作人员应承担相应的法律责任。

我国商品流通相关法律制度的建设，从20世纪80年代以市场经济条件下契约自由为基础的合同法律制度的建立，发展到20世纪90年代《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》的应运而生，以及21世纪《反垄断法》的出台，都是市场发展以及商品流通领域发展的迫切需要，是在计划经济向市场经济转轨的过程中[13]发展起来的，是在政府干预程度不断减小的过程中发展起来的。适度干预原则应该通过具体的规则来保障其实施。在市场流通法律规制中，应该从实体和程序两个方面确保对市场流通的干预程度是适当的。在具有“官本位”的中国文化背景下，更应该强调从程序意义上保障适度干预。在市场流通法律规制中，应该从源头上确保法治市场中的适度干预，从而真正发挥法律为经济发展保驾护航的功能。

三、商品流通法律规制中的“以人为本”原则

自1996年3月八届全国人大四次会议提出“依法治国，建设社会主义法治国家”以来，依法治国的思想日益深入人心。“依法治国”也是一个不断发展的理念和国家治理模式。

以人为本是党的十六大以来党中央突出强调的一个重要思想和基本要求，党的十六届三中全会报告对科学发展观作了高度的概括：“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展。”科学发展观在党的十七大报告中得到了进一步的阐述。胡锦涛在十七大报告中提出，在新的发展阶段继续全面建设小康社会、发展中国特色社会主义，必须坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观。胡锦涛指出，科学发展观是对党的三代中央领导集体关于发展的重要思想的继承和发展，是马克思主义关于发展的世界观和方法论的集中体现，是同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想既一脉相承又与时俱进的科学理论，是我国经济社会发展的重要指导方针，是发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想。胡锦涛在党的十七大报告中还明确提出“科学发展观，第一要素是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾”。可见，科学发展观的核心是“以人为本”。“以人为本”之所以是科学发展观的核心，主要有以下三方面原因：第一，以人为本是历史唯物主义的一项基本原则；第二，以人为本是我们党的根本宗旨和执政理念的集中体现；第三，以人为本全面回答了科学发展观的一系列基本问题，为谁发展、靠谁发展、发展成果如何分配，这是任何一种发展观都必须回答和解决的基本问题。

党的科学发展观吸取了世界上其他国家在发展进程中的经验教训，揭示了经济社会发展的客观规律，反映了我们党对发展问题的新认识。从法律和政策上讲，“以人为本”的发展观则进一步明确了“依法治国”的价值取向。

以人为本首先应当是一种思想、观点和理论，这种理论强调人在社会发展中的主体地位和目的地位。但是，党的十六届三中全会提出的“以人为本”，表明它已不再是单纯停留在理论层面，而是已经成为党和国家的政策方针，成为我国社会发展的指南。它主要是一种行为态度、方式、方法，要求“人”是我们思考各种问题、处理各种事务的出发点和归宿，“要求我们对现实社会中一切违背人性发展的、不尊重人的现象进行反思和超越，不断推进人的全面发展。以人为本[14]比以民为本更具有超越精神”。“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”这一重要思想和指导方针，生动体现了马克思主义的相关重要思想，同时成为我国“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的重要补充和发展。“依法治国”解决的主要是治理国家所必需的规范问题、制度问题和程序问题，而“以人为本”的发展观则进一步明确和解决了“依法治国”的价值取向和目的性价值之基础。从法哲学的角度上说，法治承担的直接任务在于要保证实现人的“权利”和“自由”，即体现着“以人为本”。韦伯认为：“任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力[15]量。”法治是源于人类对自身的存在、价值和命运的一种制度安排，“以人为本”则是深藏在它背后决定其发展方向和命运的最高的精神

[16]力量。以人为本实际上是马克思主义的基本立场。与西方人本主义不同，以人为本是以辩证唯物主义和历史唯物主义为基础的。马克思和恩格斯早在一百多年前就指出，“我们的出发点是从事实际活动的[17]人”，考察事物的方法是“从现实的、有生命的个人本身出发”。马克思法价值观的思想主旨是“以人为本”，“人”是法律发展和法[18]治建设的出发点和归依点。“以人为本”的发展观是对人的存在的思考，对人的价值、人的生存意义的关注，以及对人类命运的把握与探索；相应地，法治是这种思考、关注和把握过程中的产物。也就是[19]说，人本身理应成为法治的逻辑起点和最终逻辑归宿。可以说，以人为本是马克思法哲学思想的核心。随着我国科学发展观逐步深入人心，马克思的这一重要思想应该在法治建设中得到普遍重视和得以充分弘扬，法律的发展和依法治国的实施应该时刻遵从以人的人性、自[20]由、权利和个体为本。将“以人为本”和“依法治国”有机结合，将加强我们对人性、法律、自由、权利和个体的认识，必将大力推进我国的社会主义法制建设。

社会主义市场经济是“法治经济”。在经济领域，我国也正在切实推进经济法制建设，实行“经济法治”。在经济领域的法治过程中，也必须引入价值取向，这个价值取向就是“以人为本”。这尤其体现在两方面，一是对人的自由和权利的尊重；二是对个人和特定群体的权利的保护。商品流通法律规制应体现“以人为本”的法治理念。(二)经济法律中的“以人为本”1.经济法律中对人的自由和权利的尊重

对人的权利和自由的尊重，有利于树立民主的、有限的和法治的政府观念，有利于公民确立主体、人格、权利、平等、自由和责任等权利观念，从而更好地体现和实现“依法治国”与“以人为本”的结合。

如前文所述，目前我国提出的市场流通基本法框架包含对纵向法律关系、横向法律关系的调整，可以视为一部商事经济综合法，包含有经济法的性质和特征。考察其他经济法律中的“以人为本”理念对我国市场流通法律体系的完善是不无裨益的。

经济法律中对人的自由和权利的尊重主要表现在政府干预的程度上。一般认为，经济法兼有公法和私法的性质，经济法是国家干预经济之法。如前文详细阐述，国家干预经济是必要的，这也是国家的功能之一。但是，尽管市场本身存在种种缺陷，但其仍是经济运行的基本方式，也是最重要的、不可替代的方式。所以，政府干预必须要定位在“弥补性”的位置上，要有适当的“度”，如果僭越这个度，则可能会对市场造成难以挽回的损失。但是，究竟怎样才是适度的干预，这就是一个需要具体衡量把握的问题。从原则上，本书认为，政府干预经济是否适度，一个重要的并且是本质的衡量标准就是，政府在干预过程中有没有尊重人的自由和权利。侵犯人的自由和权利的干预不可能是适度干预。适度干预经济这一表述本身就体现了对人在经济活动中的自由和权利的尊重。所以，从“以人为本”的角度可以对前文论述的适度干预经济原则进行进一步的理解。2.经济法律中对个人和特定群体的权利的保护“以人为本”要求确立人民群众的权力主体地位，同时要求确立个人和特定群体的权利主体地位。对个体权利给予平等保护首先应坚信所有社会成员生而平等。对权利主体的某一部分——老人、妇女、儿童、少数民族、种族、语言上的少数、难民、战俘等——特别保护的原因是他(她)们容易受到伤害，而不是这些群体具有更高的道德价值。在现代民主社会，作为民主的原则，尊重和保护少数就意味着在实施大多数人的意志时，尽可能地保护“少数人”中的个体权利，对他们的“援助”、“关怀”、“让步”等往往就是人文精神的体[21]现。市民社会中人的平等、自由只是形式上的平等、自由，由于主体实际地位的不平等，占有资源的不同，这种形式上的平等导致的结果却是人的实质不平等，“契约自由”背后掩盖着压制和欺诈。这种人的实质不平等随着市民社会的发展愈来愈明显，越来越突出，严重[22]影响着社会的稳定和谐。经济法治中“以人为本”的一个重要体现就是对个人和特定群体的权利的保护。本书试以劳动法、证券法、消费者权益保护法为例说明这一问题。

在劳动法领域，保护劳动者合法权利是一个世界各国普遍承认的理念。我国在2004年通过的宪法修正案，明确了“国家尊重和保障人权”的宪法原则，尊重和保障人权已逐步成为法律生活中普遍的价值观念。人权的基础是生存权，生存权的基础是劳动权，劳动法正是维护劳动者劳动权的法律。《劳动法》应更加体现以人为本的人权理念。现代劳动法立法的趋势是增加用人单位对劳动者的义务，以最大限度地全面维护劳动者的各项合法权益，既体现了劳动法对劳动权的保障，又体现了宪法人权保障的原则，又适应了当前我国社会经济发[23]展的需要。《劳动法》对个体和特殊群体权利的尊重体现在诸多方面，比如对个别劳动合同的重视，多样的就业机会的提供，良好的就业环境和择业选择权利的保障，劳动条件的对等原则的确立，企业文化中突出以人为本、尊重劳动者的个性、自我价值和精神生活等等。总的来说，就是树立这样一种理念，那就是保障劳动者个人的与劳动[24]相关的选择决定权。《劳动法》对劳动者的保护很好地体现了“以人为本”的法治理念。

在证券法领域，我国《证券法》已将保护投资者合法权益规定为其宗旨。《证券法》第1条明确规定：“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展制定本法。”该条被认为是对我国《证券法》宗旨的规定。在这四个目标中，实际上还是有层次性的。证券法最直接的意图还是“保护投资者的合法权益”。就该条条文表达的顺序来考察其立法本意，应可理解为保护投资者的合法权益优先于经济的发展。正如我国台湾学者赖源河所言：“……其具有应先请求‘投资人保护’，然后才能‘实现国民经济之发展’之关系……盖因只有在投资人有了充分的保障之后，国民经济对于证券投资才会因而昌盛。证券投资昌盛之后，才能汇集企业所需要之资金，而促使企业活动转[25]趋活泼，而企业活动之活泼，当然就会促进国民经济之繁荣。”投资者保护是证券立法的宗旨。投资者是证券市场的基本主体，是实现证券市场发展目标的根本动力和源泉，因此，切实建立起投资者合法权益保护的法律机制，赋予投资者直接维权的强有力的法律手段，不仅关系到证券市场的和谐发展，也是我国证券市场法治走向新阶段的重要标志。在证券市场上，投资者保护确实是一个核心问题，关系到市场大局、关系到市场的兴衰，应当在法律上有相适应的规定，这一点在立法中已有体现。信息披露、内幕交易、操纵市场等具体规定无不体现了保护投资者利益。但是，须考虑的是投资者保护的内容涉及证券市场的方方面面，在方方面面的法律规定中渗入了投资者保护的内容，密切结合，融为一体。投资者保护的法律规范在公司立法、证券立法、行政立法、民事立法、刑事立法、诉讼制度立法中都已涉及[26]或者将要进一步涉及，并且是很紧密地联系起来。我国《证券法》制定时，倾向于总结当时证券市场的发展情况，更多地考虑如何确立整个市场的架构和整体运行制度，使整个市场得以运转。至于投资者保护问题，仅仅是要求在各种运行制度上予以体现，如增强透明度、加强监管等。随着我国证券市场的发展壮大，以及各项运行制度和监管制度的日趋配套，证券法在价值取向上，应当转向如何进一步具体落实投资者保护的宗旨。坚持以保护投资者合法权益为核心，切实建[27]立起投资者保护，尤其是中小投资者保护的机制。维护市场稳定确实是证券法的一个重要目的和功能，但归根到底还是保护投资者利益。同时，在证券法中，“以人为本”更应该强调中小投资者权益的保护。在现实中，保护中小投资者利益也日益受到了重视，这也反映了“以人为本”理念在证券法领域得到了进一步渗透。

体现“以人为本”的另外一部典型法律是《消费者权益保护法》。在市场经济中，相对于生产者、经营者而言，消费者明显处于市场交易的弱者地位，法律应对消费者给予特殊保护。有学者甚至认为消费者的保护应是经济法的第一要义，因为“以人为本”所指的人，应指自然人，因为，只有自然人才谈得上“人”的全面发展；同时，“以人为本”中的“人”应该包括抽象意义上的人，即包括广大的国民及子孙后代，因此须强调全面、协调和可持续的发展现；也应指现实中具体的个人，否则“以人为本”就会陷入空洞，无法将“以人为本”真正落实到现实中的个人并使广大的人民群众真正受益。而从消费者的定义看，消费者仅包括自然人。而且，在经济法的三方主体中，消费者和个人的关系最为密切。人们首先必须吃、喝、住、穿，然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等。人人都是消费者，消费者保护法，为与人人密切相关的法律。因此，作为自然人的消费者应[28]当首先得到保护，这是现代社会“以人为本”理念的要求。《消费者权益保护法》是一种保护弱者的法律，其对弱者的保护主要通过对强者的权利限制和义务赋予以及对弱者的服务而实现的，它是作为私法的《合同法》的补充法。《合同法》讲求的是形式公平，而该法则体现一种实质公平，这与《劳动法》中劳动合同制度对劳动者的保护[29]具有同样的性质，但体现了更强的公权保护。落实“以人为本”的法治理念，就是要强调和追求实质正义，强调和加强对弱者和特殊群体的保护。(三)商品流通法律规制应体现“以人为本”的法治理念

在商品流通法律规制中，应该重申适度干预经济的基本原则，以保障对人的自由和权利的尊重，也应该进一步强调对商品流通环节中的消费者权利的保护，这将更好地体现“以人为本”的法治理念。适度干预经济作为经济法的基本价值和原则已在前文阐述。消费者权益保护在整个经济法中的地位却还没有得到充分的认识，在此重点论述市场流通法律规制中应加强对消费者权利的保护。

有学者将经济法的主体概括为经营者、消费者和政府。也有学者认为，将经济法的主体概括为消费者、经营者和管理者更具有现行法的依据，也更能体现经济法特殊的调整对象和立法宗旨。消费者和经营者的概念已经为《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《价格法》使用，并且法律对其也有明确定义，是市场规制法保护或规制的对象。市场规制法主要调整经营者之间的竞争关系以及经营者与消费者的交易关系；宏观调控法中的调控对象主要为企业，企业是以营利为目的的组织，也可归结为经营者；因此，消费者和经营者是经济[30]法的典型主体。无论哪一种学说，都无法否定消费者是经济法的主要主体。经济法如何保护消费者权利将是一个不可避免的任务。

尽管经济法是政府适度干预经济的法律，但是经济法并非维护国家利益之法，经济法追求对社会公共利益的保护，经济法应该是以社会利益为本位的法。在保护和协调社会利益的过程中，又必须重点保护处于相对弱者地位的消费者利益。根据马克思主义理论，消费是社会再生产的一个不可缺少的环节。马克思在《〈政治经济学批判〉导言》中，科学分析了生产、分配、交换和消费这四个社会再生产环节的互相依存的辩证关系，并把生产看成是手段，把消费看成是目的，而分配和交换则是中间的过渡环节。消费是社会再生产环节的目的，在以法律规制社会再生产环节的过程中，对流通和交换环节的法律规制也应该考虑到消费的目的。在市场流通法律规制的理念上，就反映为以消费者权利保护为导向。

在各国关于市场流通的政策和法律规制上，以保护消费者权利为导向的法律规制理念已经有所体现。在政策上，早在1932年，美国总统罗斯福就宣称：“我认为，我们正面临着流行的经济思想的一个根本性的转变，在未来，我们将更多地为消费者着想，而相对较少地[31]为生产者着想。”当今，我国政府明确提出着力促进社会发展和解决民生问题，关注民生的一个重要方面是维护消费者合法权益。在立法上，我国《反垄断法》第1条开宗明义地将“维护消费者利益”作为立法宗旨。国外的市场流通立法也表明消费者权利保护是一个重要目标。日本《独占禁止法》第1条规定该法的目标是：“……促进公平的、自由的竞争，发挥事业人的创造性，繁荣经济，提高工资及国民实际收入水平，以确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康[32]地发展。”澳大利亚《贸易行为法》第2条规定：“本法的目的是通[33]过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高澳大利亚的福利。”消费者的保护需要建立和完善各种措施和制度，并非仅仅一部消费者保护的单行法所能解决。所以，我们看到经济法的各部门都或多或少体现了消费者保护。在《市场流通基本法》这部涉及消费者利益的重要法律中，更应强调对消费者利益的保护。

从经济学视角出发，我们可以更好地理解消费者为何在市场流通中需要特殊保护。在市场流通中，消费者较之经营者处于弱者地位，主要表现在：(1)消费者的满足程度低于经营者，而其风险负担重于经营者。交易中经营者得到货币收入后，其实现商品价值的需要已经满足，除了货币贬值这种经济风险外，不存在其他风险，消费品毁损和造成人身或财产损害的风险已经转移；而消费者在支付货币后得到产品和服务，其消费需要只有在使用产品和接受服务后才可满足，故存在着使用价值上的风险，特别是人身或财产损害方面的风险，这不仅是经济风险，而且还是生存风险。(2)消费者的信息条件劣于经营者。交易中，消费者对所购买的产品或服务的认知能力显然低于对该产品或服务有专业化、职业化了解的经营者。随着科技的进步，产品和服务的花色品种更新加快、科技含量不断增加，消费者与经营者之间的信息不对称会不断加剧。日新月异的促销手段更加削弱了消费者防范误导的能力。(3)消费者的财产能力一般小于经营者。在生产与经营的社会化、专业化背景下，消费者受财产能力的限制，往往难以寻找和追究侵害其权利的具体经营者。(4)在以定式合同的方式进行交易时，消费者对合同条款的理解能力和选择余地，明显不及经营者[34]。消费者的弱者地位来源于市场经济本身——当消费者以支付货币的方式从经营者处获得消费品时总是处于弱者地位。另一方面，市场经济的常态是“过剩型经济”(又称“需求约束型经济”)，经济增长主要由需求，特别是消费需求拉动。该体制下的消费者地位，要求在政府与消费者、生产者的关系中，政府和计划者的行为应首先考虑消费者的利益，计划、政策和法律的制定应从消费者的根本利益出发[35]。所以，在法律上对消费者加强保护是市场经济的本质所决定的。要促进市场经济的和谐发展，经济法的功能之一就是在经营者和消费者之间寻求利益平衡。这把利益平衡的天平不可避免地向消费者倾斜，以寻求实质上的正义和公平。

合理保护消费者权利是法治社会的需求，也是当代立法的应有理念。流通环节的另一端就是消费者。多数情况下，消费者相对于销售者来说是弱者。在商品流通法律规制中，必须考虑消费者利益。整顿和规范市场流通秩序，目的就是为消费者提供安全放心的市场环境。现在的市场当中，最强调的共同的价值理念就是维护消费者利益，保护消费者的福祉。维护市场流通秩序仅仅是一个手段，更重要的是保护消费者权益。

现存的经济立法已经不同程度地反映了“以人为本”的理念。在我国明确提出“以人为本”之后，“依法治国”有了明确的价值取向。在商品流通法律规制中，应该有意识地引入这种理念和价值取向，强调和加强对商品流通中消费者的保护。商品流通法律规制应该以保护消费者利益为导向，我们应该以消费者权利保护为导向构建市场流通法律制度。“以人为本”作为商品流通法律规制的价值观和终极取向，不是虚无的口号，而是体现为实实在在的保护人的权利尤其是消费者权益的各种制度安排。事实上，市场流通法的完善与否在很大程度上取决于立法者在设计法律框架和具体内容时能否将保护人的权利尤其是消费者权利贯穿于始终。

总之，商品流通法律规制和商品流通立法中所需要的价值目标是多样的，对自由、公平、正义、效率、秩序、安全等价值目标都需要进行衡量。商品流通法律规制的基本原则包括适度干预原则和消费者权利保护原则。从法的价值上观察，适度干预原则体现了自由和秩序价值的平衡，而消费者权利保护则主要体现了公平和正义的价值。适度干预经济是当代经济立法的根本原则，消费者权利保护作为经济立法的基本原则是一种趋势。这两个原则在商品流通法律规制中都应该得以体现和强调。在这两个基本原则基础上，才能进一步制定其他原则和具体规则。

四、商品流通法律规制中的利益平衡原则

关于利益与法律的关系，一直是法学家关注的课题，并推动着法学理论的发展。法律所体现的意志背后乃是各种利益。离开了利益关系，法律既无从产生，也无以存在。所谓利益，简单讲就是需要的满足。利益的普遍存在是社会得以存在和发展的重要条件。法律规范人[36]的行为主要依靠人与人之间的利益平衡来实现。马克思曾指出：“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产[37]方式所产生的利益和需要的表现。”总之，法律是适应利益平衡的需要而产生的，法律的发展源于利益关系的变化。

法律对社会的调控主要是通过对利益的调控而实现的。利益调控是法律控制的社会基础，建立和完善以利益整合与协调为基础的法律控制机制是构建和谐社会的关键，是“依法治国”方略的具体体现[38]。利益平衡是实现法律最优化状态的一种方法，是追求社会和谐发展和人类个性解放的一个过程，在人类追求自由发展的过程中，公平、公正、秩序、民主、人权、正义等价值目标不可能自动实现，这就需要人们能动地采用一定的方法去控制和调节，而用法律去平衡这一过[39]程成了人们所能找到的最理想的方法。

利益平衡是立法和司法实践中的重要原则。在商品流通法律规制上，最根本性的问题之一就是要把握相关利益的平衡。利益是法律的价值之一。利益平衡原则也是诸多法律的基本原则之一。“生产—流通—消费”这三个环节是层层相扣的，在对流通环节进行立法规制的时候，不可能孤立地看待流通环节。这里必须考虑生产者利益、销售者利益和消费者利益，在销售者利益中又必须考虑大型销售者和中小型销售者的利益平衡。

利益平衡是一种价值判断，是商品流通法律规制价值取向的内在要求。利益平衡机制在商品流通法律规制中具有重要的地位。一般认为，利益是客观事物的价值实现，这种价值实现是作为利益主体的人基于自身某种需要通过社会实践与客观事物主动地建立起来的一种关系，这种关系产生的基础是客观事物的价值，产生的前提是人的需要，产生的方式是社会实践。在市场经济条件下，人与人之间的关系，在一定程度上是一种利益关系。

利益平衡是法律的基本原则之一，各国具有共通性。利益平衡也是建设“和谐社会”的内在要求。但是，如何寻求平衡点却又是一种艺术。利益平衡原则的平衡点必须是基于社会现状的。利益是现实的利益，利益平衡也必须是现实的平衡。利益平衡原则必须从理论走向社会现实。比如，在连锁店为代表的大型零售商和个体零售商之间进行利益平衡时，就要考虑连锁店的发展现状，如果连锁店势力过于强大，那么利益平衡的天平就要向个体零售商倾斜。反之，在连锁店发展早期，利益平衡的天平就要向连锁店倾斜，以鼓励其发展。在连锁店发展的中期，利益平衡点的寻求将变得更加困难。本书其他章节专门分析的美国《罗宾森—帕特曼法》的立法背景就是反连锁运动，当时连锁店势力已经比较强大。我国目前连锁店正在发展中期阶段，如何在法律上寻求恰当的利益平衡点将是立法者不得不面对的难点。我国在进行商品流通法律规制的时候，必须考虑我国流通业发展现状。借鉴国外经验必须和我国国情相结合，这是一个比较法研究中根本性的不容忽视的关键点。

现代私法立法的另外一个趋势是，法律开始关注“人”，关注“身份”，法律开始强调对弱者、消费者、劳动者、受害人、妇女、儿[40]童和老人等的保护。流通环节的另一端就是消费者。多数情况下，消费者相对于销售者来说是弱者。在商品流通法律规制中，必须考虑消费者利益。本书其他章节专门分析的美国《米勒—泰丁法》的废止也反映了对保护消费者利益的倾斜。商品流通法律规制应该以保护消费者利益为导向。[1]对全国首次流通工作会议，各政府网站、媒体报刊都有报道，可参见：《国务院召开全国流通工作会议》，《国际商报》2005年4月18日。[2]商务部提出的法律规划名称为“市场流通基本法”，考虑到“商品流通学”这一约定俗成的学科名称，本书所提的“市场流通法”和“商品流通法”含义基本相同。[3]商务部条法司：商务部召开全国流通法律工作会议，参见商务部官方新闻报道：http：//tfs. mofcom. gov. cn/aarticle/g/200507/20050700212192. html，2009年1月2日。[4]尚明：在全国市场流通法律工作会议闭幕式上的总结讲话(2005年7月21日)。[5]参见刘建华：《中国市场新秩序》，清华大学出版社，2006年，其第5章专门论述了“流通领域市场秩序建设”。[6]参见：史际春教授等出席商务部“中日市场流通法国际研讨会”，载中国民商法律网，http：//www. civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp？id=36699，2009年1月2日。[7]关于自由主义学说及其评价，可参见〔美〕罗斯巴德：《自由的伦理学》，吕炳斌等译，复旦大学出版社，2008年。[8]陈虹、吕忠梅：《经济法原理新说之一：国家干预》，《法学论坛》2003年第4期。[9]蔡磊：《经济法视野中的国家干预、公民社会及非营利组织》，《云南法学》2004年第6期。[10]於向平：《政府适度干预经济与经济法的价值目标》，《行政与法》2003年第5期。[11]应飞虎：《为什么“需要”干预？》，《法律科学》2005年第2期。[12]崔勤之：《加入WTO与政府干预经济的法治化》，《安徽大学法律评论》2002年第1期。[13]尚珂：《市场经济下商品流通法制的建立与完善》，《中国流通经济》2008年第11期。[14]参见李龙、钟会兵：《关于“以人为本”若干问题的商榷》，《法制与社会发展》2005年第5期。[15]〔德〕马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，三联书店，1987年，第98页。[16]吕世伦、张学超：《“以人为本”与社会主义法治》，《法制与社会发展》2005年第1期。[17]参见李龙、钟会兵：《关于“以人为本”若干问题的商榷》，《法制与社会发展》2005年第5期。[18]吕世伦、蔡宝刚：《“以人为本”的法哲学思考——马克思的理论阐释》，《法学家》2004年第6期。[19]吕世伦、张学超：《“以人为本”与社会主义法治》，《法制与社会发展》2005年第1期。[20]吕世伦、蔡宝刚：《“以人为本”的法哲学思考——马克思的理论阐释》，《法学家》2004年第6期。[21]徐亚文：《“以人为本”的法哲学解读》，《中国法学》2004年第4期。[22]吕世伦、任岳鹏：《“以人为本”的法体系研究》，《法学家》2006年第1期。[23]张作川：《劳动法修改应引起重视的几个原则》，《法律适用》2006年第7期。[24]田思路：《劳动法的环境变化及时代考量》，《行政与法》2007年第8期。[25]赖源河：《证券管理法规》，1978年自版，第6页。[26]卞耀武：《关于中国证券市场投资者保护的法律体系》，《证券法律评论》2003年第3期。[27]唐波：《完善投资者合法权益自我保护的法律机制》，《华东政法学院学报》2004年第2期。[28]徐孟洲、谢增毅：《论消费者及消费者保护在经济法中的地位》，《现代法学》2005年第4期。[29]应飞虎、王莉萍：《经济法与民法视野中的干预》，《现代法学》2002年第4期。[30]徐孟洲、谢增毅：《论消费者及消费者保护在经济法中的地位》，《现代法学》2005年第4期。[31]Franklin D. Roosevelt， Address at Oglethorpe University(May 22， 1932).[32]王长河、周永胜、刘风景：《日本禁止垄断法》，法律出版社，1999年，第2页。[33]孔祥俊：《反垄断法原理》，法律出版社，2001年，第170页。[34]张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社，1993年，第398—399页；李昌麒、许明月：《消费者保护法》，法律出版社，1997年，第7—9页。[35]王会兴、管斌：《经济法视野下的消费者定位》，《律师世界》2002年第9期。[36]赵震江：《法律社会学》，北京大学出版社，1998年，第243页。[37]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》(第6卷)，人民出版社，1972年，第292页。[38]李庆钧：《社会利益关系的法律控制与和谐社会的构建》，《南京社会科学》2005年第11期。[39]孟祥娟：《论利益平衡的法律控制》，《理论探讨》2008年第2期。[40]徐冬根：《论国际私法发展的基本趋势》，载孙南申：《当代国际私法研究》，上海人民出版社，2006年。

第二章 零售商供应商进货交易法律规制研究

建立健全全国统一、开放、竞争、有序的现代市场及商品流通体系，需要完善的商品流通法律制度保障。市场经济发达国家十分重视以零售商供应商进货交易(商品买卖)为重要内容的商品流通法制建设。日本在20世纪60年代就制定了《大店法》、《零售商业调整特别措施法》、《中小零售商业振兴法》等法规；英国公平交易署经过与大型零售商、供应商协会等组织磋商，2000年起草了《超级市场执业准则》。就我国的现状而言，商品流通法治研究不够活跃。商务部2006年10月颁布《零售商供应商公平交易管理办法》，在制定、实施过程中存在一些不同观点。为推进和谐商业环境及商事法治建设，我们有必要了解、研究、借鉴各国立法经验，破解零售商供应商矛盾难题，探讨、完善零售商供应商进货交易(买卖)法律规范体系，细化、强化市场经济运行规则，促进商业和谐、有序、可持续发展。

一、背景介绍与问题的提出

近年来我国零售商供应商矛盾、冲突引起了政府部门及社会各方面的广泛关注。有的地方曾引发供应商群体事件，影响社会稳定，如引发全国整治商业零售企业恶意占压、骗取供应商货款专项行动的普[1]尔斯马特案。商务部等五部委的《零售商供应商公平交易管理办法》在制定、实施过程中存在一些不同观点。争议焦点之一是零售商(超市)收取的通道费(进场费)是否合法有效。有人认为，该办法出台是供[2]应商的胜利；也有人认为该办法出台等于承认了进场费的合法性。2008年2月，中央电视台的焦点访谈节目，再次把慢慢淡出人们视野[3]的零售商收取进场费问题拉回到人们的视线中来。有专家认为，该办法虽对零售商的许多不合理行为进行了规制，但实际情况表明是政[4]府直接干预零供关系的失败。

有人认为，普尔斯马特案是引发整治商业零售企业恶意占压、骗取供应商货款专项行动中的一个典型案例，也是导致《零售商供应商[5]公平交易管理办法》出台的直接原因之一。

普尔斯马特是世界知名的零售企业。经美国普尔斯马特有限公司特许经营授权，国家外经贸部批准，普尔斯马特1996年进入中国，总部设在北京。1997年1月8日国内第一家普尔斯马特会员商店在北京开业。普马中国企业采取相当于特许经营的方式，由普马中国的管理企业诺衡公司向美国普尔斯马特租用这块牌子和经营模式，每新开一家会员制普尔斯马特店，就需要向美方支付一笔费用。北京的普马店打响招牌后，普尔斯马特开始在全国疯狂开店。短短7年，开出40多家大卖场。普马利用中国零售业的游戏规则，向供应商大肆收取进店费、宣传费等各种费用，并长期拖欠供应商的货款，通过这种手段来套取资金进行全国扩张。以新疆为例，2002年新疆诺玛特商贸公司成立，注册资金2000万元人民币，但两个月后这笔注册资金即被总部抽走。随后，新疆普马由北京普马担保，从建设银行贷款3000万元，用以装修两个大卖场。两个大卖场开业3个月，拖欠货款已达5000多万元。这些钱被调到别的城市，开办新的普马店。仅2002年，普尔斯马特就在各地新开了12家店。后期被推到前台任联合总裁的吴卫东在法庭上说，2004年普马所有债务已经达到了20亿元。当时公司的情况十万火急，各地连锁店都收到了供应商的最后通牒。2004年5月，开始不择手段地筹集资金，包括制作假合同骗取银行贷款弥补窟窿。但是，拆东墙补西墙也没能挽救普马崩盘，最终以9名[6]高管被追究刑事责任而谢幕。

据参与制定《办法》的专家回忆：“普马事件”发生后，引起有关部门高度关注。2005年9月14日，商务部、公安部、税务总局、工商总局等四部门联合发布了《关于印发整治商业零售企业恶意占压、骗取供应商货款欺诈行为专项行动工作实施方案的通知》，明确将起草、制定《零售商与供应商进货交易管理办法》(简称《办法》)列为专项整治工作的一项重要任务。2005年10月31日—11月20日期间，商务部政府网站征求意见稿公布后，各界意见反应强烈。商务部对《办法》进行了修改，将其更名为《零售商供应商公平交易管理办法》，并于2005年12月底以商务部办公厅函再次征求了发改委、公安部、税务总局、工商总局的意见，形成了《零售商供应商公平交易管理办法(送审稿)》，共计30条。后来又经过讨论修改，最终形成了2006年10月13日发布的《零售商供应商公平交易管理办法》，共计26条。在起草修改期间，有关人员曾赴京、沪等地开展专题调研；多次召集零售商、供应商、专家学者、政府部门、行业协会等参加座谈会，听取意见。同时，研究了几十份不同的零售商与供应商签订的合同，总结了各地有关零售商与供应商进货交易的规范性文件和做法。

业内人士分析，《办法》是零供关系博弈的产物，焦点集中在账期和进场费上。对于账期，各方意见比较一致，供应商方面也比较满意。《办法》中明确规定了零售商的账期应该在60天之内，而且对于超市的诈骗行为可以进行举报，这对供应商来说是很好的保护。最大的变化在“进场费”问题。有人认为，《办法》承认了进场费的合法[7]性。言下之意，要承认零售商在渠道建设上的投资是有成本的。但是，人们对此的认识仍不一致。媒体舆论乃至理论界仍对零售商质疑声不断。《办法》颁布后，法院受理的超市通道费案件增多，司法实务中看法不尽一致。有必要进一步探讨有关理论和实践问题。

二、超市通道费法律规制研究

关于超市通道费的基本含义，有专家援引2001年美国联邦贸易委员会对供应商投诉零售商向其收取通道费召开的听证会报告中的一段话：“供应商或生产商为使自己的产品进入零售商的销售区域并陈列在货架上，而事先一次性支付给零售商的费用，称为通道费。”从该定义中可做出的如下推理：销售通道、销售场所及陈列商品的货架是零售商的重要资产，而连锁化、规模化、网络化的销售通道和销售场所更是一种稀缺的流通资源。生产商和供应商希望自己的产品进入零售商的销售通道，并陈列在零售商商场的货架上，得到较好的展示和销售位置。这种较好的展示对生产商的产品销售又是如此重要，零售商因此要求生产商和供应商支付相关的费用。通道费用的背后，实[8]际上是零售商和供应商之间一种非常正常的交易行为。

超市通道费(进场费)可以作狭义和广义两种理解。上节表述可以看成是狭义的通道费。在费用的支付方式上，可以事先一次性支付给连锁超市，也可以在今后的销售货款中由连锁超市扣除。广义的通道费，是供应商为进入超市卖场这些零售终端而支付的一系列费用的总称。

按照2002年上海市商委、上海连锁商业协会和上海市工商局联合制定和发布的《关于规范超市收费的意见》和《超市收费合同示范文本》的规定，广义的超市通道费(进场费)包括进场费、新增商品进场费、新增门店进场费、堆台位置费、立柱位置费、促销区域位置费、其他旺销位置费、促销广告费、灯箱广告费、其他形式推介费等属于可收费项目。在实际操作中，超市收取进场费的名目更多，如产品进超市要交进场费、续签合同费、条码费、货架费、节日赞助费，厂家促销要交广告费，新店开业要交折扣费、损耗补偿金、价格保护费、滞销退货款，除此之外，还有员工加班费、促销宣传费等。

供应商对超市(零售商)反映强烈的问题主要体现在以下几个方面：(1)收费名目过于繁多，许多收费不合理，有乱收费之嫌，对供应商造成了沉重的压力。有的甚至没有进行充分协商，或者随意违反合同，导致了合作双方的不信任和长期对立。(2)不能及时结算货款，大量占用供应商的资金，成为当前买方市场条件下的一种普遍现象，引起中小供货企业的不满，摩擦不断激化，有时候甚至发展成激烈的冲突。(3)有的超市以少量投资开业，进行超市“圈钱运动”，埋下了资金链断裂的风险，有诈骗之嫌，一旦出现问题就会给供应商带[9]来较大的损失，而由此引发的纠纷和诉讼亦呈逐年上升之势。

笔者认为，此处(2)、(3)本身不是通道费(进场费)问题，对此本书将在下节讨论。本节先讨论通道费(进场费)问题。(二)超市通道费与零售商经营(盈利)模式

尽管《零售商供应商公平交易管理办法》颁布后，媒体舆论似乎呈一边倒态势。如涉嫌商贿工商将治超市“进场费”、供应商有权对[10]“进场费”说“不”。还有“成都零供办法首次禁止了进场费等10[11]项收费”等。但有专家认为，《办法》的出台等于承认了进场费的[12]合法性。一些专家提出了不得不收的理由；同时也看到其中不规范之处，提出通过相应法规规范进场费的收取与使用，进而促进供应商[13]与零售商的积极合作及整体竞争力的提升的建议。

此处，须注意和讨论的是零售商经营模式、营利模式与超市通道费、零售商供应商之间的相互关系。必须承认，商业或流通企业经营需要成本。有一段时间，商业企业的营利模式主要靠进销差价、批零差价。20世纪90年代曾经在经济界引发了十点利的大讨论，即商业企业的利润大约只有十点，其余都让利给了消费者。后来又过渡到了五点利、零点利即净价销售。从1996年始，中国从卖方市场进入以消费者为主导的买方市场，市场竞争和价格战加剧。而商业企业的进销差价、批零差价开始出现负值，商业企业只能靠收取进场费等其他收入来维持生存发展。当时经济界人士认为，首先价格战不能再继续下去，否则将导致整个产业的崩溃；其次是要规范进场费的收取。言下之意，要承认零售商在渠道建设上的投资是有成本的，而由零售商投资建渠道也应当得到回报。对于税务部门来说，如果按照进销差价收税，零售企业基本都是负值，而包括进场费在内的其他收入则是零售企业的主要收入来源。所以，承认进场费并合理收取也是给税务部[14]门在纳税上有一个合法依据。

如果在零进销差价或者批零差价为负值经营模式条件下，不允许零售商收取适当费用，零售商的经营成本(进、销、调、存费用，房租、员工工资等等)无处列支，其生存将成为问题，更不要说流通业的盈利和发展。从人类发展历史看，几次社会大分工是社会的进步，人类不可能再回到自给自足的自然经济状态。20世纪80年代，我国企业曾因工商矛盾而一度大力发展“工业自销”。这也需要有工业企业(供应商)投资建设流通渠道。最终生产与流通还是需要有适当分工的。流通企业经营需要成本支出才能维持。进销差价、批零差价或者通道费都是流通企业经营模式、盈利模式，是其维持生存及发展的形式之一。由此可见，超市进场费具有经济上的合理性。超市的销售渠道具有商业价值，其在收取进场费的同时也承担了场地成本、服务成本等，已付出对价；供应商在支付进场费的同时也能获得较大的商业利益，且其已将进场费计入销售成本，并无损失可言，双方是互惠互[15]利关系。(三)关于超市通道费争议的几个焦点问题

目前中国的超市公司依靠收取通道费生存发展，是一个不用讳言的事实。同时，中国超市行业的高速发展净化了流通秩序，带动了食品加工业、洗涤化妆品、纸品制造业、家电制造业、服装加工业等行业的高速发展，也是不争的事实。如以连锁超市为主要销售通道(平均占销售总额的60％左右)的乳制品行业，一直保持了年均增长25％以上的高速度，而连锁超市对其高速增长的贡献度达到了70％。包装食品加工业中的饼干等休闲食品在连锁超市中的销售比重高达80％以上，年均增长率超过了30％，连锁超市对其增长率的贡献度超过了85％以上。洗化行业在连锁超市中的销售比重达到了67.9％，同样达到了29％的高增长率，其中连锁超市对其高速增长的贡献度[16]达到了80％。我们在本课题研究中不应忽视中国商业发展历史，对超市行业全盘否定。

关于超市通道费的争论焦点主要集中在以下三个方面。1.超市收取“进场费”是否造成了不公平竞争？

国内外经济理论界对该问题有不同看法。有的学者提出了滥用优势地位说(从市场份额和对竞争对手的重视程度来判断)、相对优势地位滥用说和商业贿赂说等观点。商业贿赂说认为，从法律层面上讲，只要能够证明供应商向大零售商秘密提供了某种能够影响决策的利益，就能认定是商业贿赂。供应商通过支付进场费这一非正常手段获得交易机会，侵害了公平的商品流通和交易秩序，破坏了市场资源的合理配置，有害于正常的竞争秩序。对此，有专家认为，在当前超市业态毛利润很低而竞争加剧的背景下，超市收费有一定的经济合理性，不应忽视这种合理性而机械地理解公平理念，且“进场费”并非由供应商账外暗中支付给超市，因而不应属于我国《反不正当竞争法》第八条规定的商业贿赂，也未违反其他法律、行政法规的禁止性规定。此外，大多数的收费是超市与供应商双方通过合同形式明确下来的，至少在形式上是双方的真实意思表示，即使是商务部等五部委出台的《管理办法》也未对超市收费一概禁止。因此，评判超市收费是否公平合理不能一概而论，而应区分具体情况进行辨别，应考虑超市行业不断发展的现状，在司法过程中应充分尊重当事人的这种意思

[17]自治。

国外学者对进场费问题的研究可以追述至1980年代中期，这一时期的文章多是以现象描述为主，而真正意义上的学术研究始于1990年代初期。存在观点对立的两个学派：“效率学派”和“市场势力学派”。效率学派认为进场费在一定程度上具有促进竞争的作用；市场势力学派则认为进场费是零售商行使市场势力的结果，具有抑制竞争的作用。由于效率学派与市场势力学派的理论命题都缺少有力的实证支持，学者们纷纷将研究重心转向了实证研究。关于进场费问题的实证研究开始于Sullivan(1997)，研究发现效率学派的观点与实证[18]数据更加吻合。

有人认为，零售商与供应商的正常交易本属普通民商事行为，无需政府干预。但是，如果零供之间出现不公平交易，损害市场交易秩序，而市场本身又无法解决，那就属于公平交易法范畴，政府应当干[19]预。

一般而言，公平交易法在法律上有其特定含义。其主要内容包括反垄断和反不正当竞争两个方面，从不同角度来规范经营者的市场行为，维护公平竞争的市场秩序。我国在1993年9月2日颁布了《反不正当竞争法》，规定了11种不正当竞争行为。2007年8月30日又颁布了《反垄断法》，基本上与世界各国的公平交易法接轨。《反垄断法》主要有以下任务：(1)禁止垄断，包括限制竞争协议；(2)控制经营者集中；(3)禁止滥用市场支配地位。我国《反垄断法》第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。实践中，企业可以通过合法的方式取得市场支配地位，但它们的市场行为会受到政府更为严格的规制。

由上可见，我国反垄断法有禁止滥用市场支配地位的规定，并没有滥用市场优势地位的规定。关于滥用市场优势地位法律规制问题，我国理论界近年来存在不同的观点。本书下节讨论该问题。2.超市通道费是否导致物价上涨，损害消费者利益？

有专家分析研究后认为，是否损害消费者利益主要从产品质量、产品价格、产品多样性等方面判断。近年来有关大量通道费使零售商获得了更多的利润而且消费者支付了更高的零售价格的结论已经受到人们的质疑。因该结论假定上游制造商是完全竞争厂商，而下游零售商是完全垄断厂商，市场上只有一个制造商品牌能被零售商选中，而且零售商只选择能使自己利润最大化的品牌。专家分析比较了两个不同的活动过程，一个是制造商通过广告支出去显示他的产品质量，另一个是零售商通过收取通道费去识别和筛选高品质的产品，结果显示第一种活动导致了更高的零售价格，而第二种活动却没有提高零售价格。换句话说，只有那些高品质产品厂商才愿意支付通道费以进入市场，低质量产品就不得不退出市场，因此通道费增加了消费者福利和社会总福利。有专家引用了众多制造商提供的新产品上市的历史数据，包括产品价格、边际成本以及销售利润来说明通道费没有提高零售价格，通道费没有阻碍产品创新。上海连锁经营研究所调查发现从1996年中国连锁超市向供应商收取通道费开始，超市经营的商品并没有出现价格上升的趋势，而一些周转快的商品价格反而有较大幅度下降。由此可见，通道费并没有损害消费者福利。3.超市通道费是否损害了中小企业的利益？

有学者认为由于通道费是在新产品还未获得利润以前一次性支付的大额费用，这将会对中小企业造成难以承受的财务负担，从而使他们处于一个极为不利的竞争地位。但有专家反驳，认为如果中小企业真有值得开发的产品，那么建立好的分销渠道就是非常有价值的投资。所以在良好的竞争秩序下应允许对中小企业的优胜劣汰。这种正常的代谢不应因为主体的特殊性而受阻碍。

从整体上说，我国食品杂货业的生产商、供应商的产业集中度比较低。市场还不是一个充分竞争和完全竞争的市场。劳动生产率低、技术落后的中小企业大量存在。传统和初级的“交易市场”在管理、费用等方面进入门槛低，使得这些本应被市场淘汰的中小企业仍有生存余地。在产业集中化和组织化程度还较低的情况下过分地保护中小企业还为时过早。从这个意义上说，超市收取通道费不仅不会破坏有序市场竞争，反而有利于整合掉一批落后的中小企业，保证资源充分[20]利用，提高经济效益。(四)超市通道费的分类及其法律调整

根据各地规定和实际工作中出现的收费情况，有20种左右的收费名目。零售商收取的费用总额大体上占销售总额20％左右，与采用进销差价经营模式时期的进销差价大体相当。当然各个企业情况是有差别的。收费名目大致上可以分为进场费、销售返利、促销费等三大类。1.进场费

此处是指狭义的进场费。包括进场费、新增商品进场费、新增门店进场费；供应商为取得旺销位置的优先权，同意支付一定的费用也可列入该类费用，如堆台位置费、立柱位置费、促销区域位置费、其他旺销位置费等。也有人把后者包含在促销费范畴。

尽管进场费问题是零售商与供应商争议最大的焦点问题，但是在司法实务中，一般认为零售商及其商场作为商品从供应商向终端消费者流通的中间销售渠道、设施，本身具有一定的商业价值。零售商与供应商可以约定收取合理的渠道费用。

这里须提及的是，有人认为进场费的收取以供应商的商品进入零售商的门店为依据。如果供应商的商品未进入零售商的门店，显然不应当支付进场费或者新增门店进场费。笔者认为，连锁超市发展有其自身规律。现代连锁企业大多有统一经营模式、统一标识、统一管理、统一商品配送制度。否则，就谈不上连锁经营模式。大型连锁超市公司配送中心往往有成千上万家供应商的成千上万个商品在几千家门店销售。各个门店往往采用“点菜制”(且实行零库存制)，即零售门店根据每天销售情况向总部(配送中心)要货(点菜)，配送中心根据各个门店的要货计划送货。也就是说，对一个具体的供应商的商品是否进入特定门店销售是一个动态的过程，要确定一个具体时间内具体商品是否在特定门店销售有一定的技术上的难度，或者讲确定的成本过高。再说，即使进入普通零售商门店销售也仅仅是提供交易的潜在机会，如果不受消费者欢迎仍然不能实现销售。那么供应商的商品进入大型连锁超市公司的配送中心，实际上提供了几千家门店的潜在的交易机会。零售商与供应商约定收取适当的费用也是符合情理的。2.返利费

一般而言，返利费用的收取以商品销售额为前提，双方约定根据商品的进货额或者销售额，以月或年为时间单位，按照一定比例收取的费用，如月返利费、年返利费等。约定返利费用，实质上是双方对经营利润或销售利益再分配的约定，不违反法律的强制性规范，应当予以认可、支持。《零售商供应商公平交易管理办法》第六条把强迫供应商返利作为零售商不得滥用优势地位从事的不公平交易行为之一。其中第四项为：强迫供应商无条件销售返利，或者约定以一定销售额为销售返利前提，未完成约定销售额却向供应商收取返利的。

从文字上理解，有两点是清楚的：一是零售商、供应商约定销售返利，以实现一定销售量为前提是合法的；二是在没有强迫的情况下，约定供应商无条件销售返利，或者约定以一定销售额为销售返利前提，未完成约定销售额却向供应商收取返利的也是合法的。3.服务费用

有人把广告宣传费、促销费等概括为服务费用，并把该类费用的收取与零售商提供的服务或劳务相联系。《零售商供应商公平交易管理办法》原则上认为可以收取广告费、促销费。该办法第10、11、12条规定，本办法所称促销服务费是指，依照合同约定，为促进供应商特定品牌或特定品种商品的销售，零售商以提供印制海报、开展促销活动、广告宣传等相应服务为条件，向供应商收取的费用；零售商未完全提供相应服务的，应当向供应商返还未提供服务部分的费用。

笔者认为，司法机关对当事人的约定是否需要强制干预。首先，应当注意“公法”与“私法”的区别，或者是任意性规范与强制性规范的区别。一般认为，民商法、合同法属于“私法”范畴。在市场经济条件下，市场的运行以市场主体的自主、自治为前提，“私法自治，约定由先”。只有当当事人约定损害国家或社会公共利益时，国家才依法进行适度干预。通常认为所谓适度干预主要是两个方面，即创造公平竞争的市场环境(主要是反垄断法和反不正当竞争法)和实施宏观调控。零售商与供应商之间是否收取广告费、促销费，收取多少，显然不是我国法律所称的垄断行为和不正当竞争行为。其次，应注意对价与等价的区别。我国《民法通则》第四条规定了等价有偿原则，但是在我国《合同法》中未出现等价有偿的规定。这恐怕很难说是一个疏忽，而恰恰说明民法与商法之间的差异。在商业交易中，获取利益只需支付相应的对价而不必做到等价有偿。美国在2008年还有“1美[21]元买下汽车城一幢两层楼”的故事发生。由此可以认为，在商业交易法律调整领域应当更加注重“私法自治、约定优先”。当事人之间的约定没有损害国家利益、社会公共利益，法律一般不宜作强制性干预；当事人之间的约定涉及欺诈、显失公平等情形，可以依据民商法有关规定请求宣告其行为无效或撤销；如果涉及诈骗犯罪，可以根据刑法、刑事诉讼法规定，追究其刑事责任。4.关于通道费问题的综合治理

超市通道费的产生和存在有其必然性和合理性。关于近年来反映较大的问题，如一些不法商贩利用通道费诈骗和一些超市收费名目繁多、不尽合理等问题。笔者认为前者属于整治商业零售企业恶意占压、骗取供应商货款现象专项行动范畴，是一项综合治理工程，而不是通道费本身的问题；关于后者，有些地方出台的相关规定中明确提出公平合理收费、公开约定收费、公平规范收费等原则和措施，对通道费进行了必要的规制，避免其滥用所带来的危害，收到了较好效果，有值得借鉴之处。

三、审理超市通道费案件中的若干法律适用问题

自2006年10月商务部等五部委颁布《零售商供应商公平交易管理办法》以来，法院受理的超市通道费纠纷案件数量增多。大部分诉讼为供应商催讨货款，但审理的焦点并不是原告所主张的货款，而是被告超市公司所主张的抵扣费用，即超市公司主张的收费是否合法、金额是否合理。此类纠纷往往涉及众多供应商，处理不当易引发群体诉讼。本节试图通过对一诉讼案件的实证分析，就依据现行法律如何认定事实和适用法律的若干问题作一些探讨。(一)双方争议与主张

A贸易公司与B超市公司从2000年起建立了业务关系。双方每年签订《供货合作协议》，对供货及货款结算、付款期限等有明确的约定。根据合同约定，供货后2个月结算货款。B超市公司与A贸易公司结算每一批次货款时，A贸易公司从未对货款结算提出任何异议。2006年9月，A贸易公司以拖欠货款案为由起诉称：从2000年起至起诉之日，向B超市公司供货3600万元，B超市公司仅付款2900万元，要求判令B超市公司支付货款700万元。

B超市公司答辩称：双方签订的是供货合作协议，除约定供货、付款条款外，还约定了A贸易公司应当支付返利费、促销费、广告宣传费等费用；上述费用以账扣的形式在支付货款时扣除(抵销)。费用扣除后，B超市公司不拖欠A贸易公司货款；A贸易公司与B超市公司之间的结算方式是货、款一一对应关系，A贸易公司对每一批次货物的结算价款时明知应扣除的相关费用。在双方约定的异议期之后，A贸易公司无权再次提出异议；A贸易公司的大部分诉讼请求已超过诉讼时效，自起诉日起两年前的部分不应列入审理范围。

A贸易公司在一审中补充意见：双方是买卖关系不是合作关系；合同中扣款条款属于无效条款；对B超市公司所述扣款情况并不知晓，故主张7年货款没有超过诉讼时效。

一审法院认定双方存在滚动供货、付款的行为，确认审理范围为2000年1月1日至2006年8月31日；结合双方对供货款、付款、退货款、扣款事项的质证意见，“酌情”认定扣款金额。各项费用经折抵后，认定B超市公司欠A贸易公司货款金额为200万元。

一审判决后，A贸易公司、B超市公司均不服提起上诉。二审法院认为：根据双方合同约定，B超市公司应在规定时间内与A贸易公司结算，支付货款；B超市公司可以从应付货款中直接扣除各种费用(抵销)；一方根据合同约定主张抵销时，相对方有权对抵销主张提出异议。但是异议权应当在合同约定的期限或者合理期限内行使。二审法院认定A贸易公司可以对其起诉前两年内B超市公司账扣抵销的费用提出异议。

在双方对货款、已付款没有异议的前提下，二审法院归纳双方的争议焦点为账扣费用抵销货款的效力和抵销金额问题，并就扣款事项逐一审查。认定A贸易公司起诉前两年内，B超市公司可以收取各类费用合计100万元，B超市公司实际账扣150万元。B超市公司应给付A贸易公司多扣的50万元。(二)滚动结算、定期结算与诉讼时效

在超市货款纠纷案件审理中认定双方存在滚动供货、滚动付款行为的做法比较普遍。其理由是，供应商与零售商签订的是商品买卖合同。固定的两个合作伙伴交易的标的物相同，只不过是每年签订一次合同。零售商基于合同关系而支付货款是一个整体性、连续性的义务，是滚动付款。供应商起诉主张的货款往往是几年累积下来的总货款，是用数额巨大的总进货款减去已付货款总额所得出的余额。

问题是滚动供货、滚动付款是否是超市通道费纠纷案件中必然的、或者唯一的结算方式。这里有必要先搞清楚何谓滚动结算。

滚动结算是指交易双方之间有长期业务往来关系，一方定期或不定期连续向另一方交付货物或提供劳务等，而另一方不定期支付部分价款，且付款与每笔业务价款并不一一对应结算价款的交易方式。滚动结算交易的特点归纳为四点：(1)交易次数多或交易时间跨度长；(2)不定期支付部分价款；(3)付款与交易对象并不一一对应；(4)不定[22]期进行结算价款。其中，(3)是认定是否存在滚动结算的主要依据。

对照本案双方在合同中的约定：B超市公司与A贸易公司根据提供的商品价格和应当扣除的费用，每2个月结算一次。A贸易公司根据合同约定结算周期向B超市公司提供销售发票，B超市公司根据A贸易公司的发票，扣除合同约定的费用，支付相应货款。B超市公司在每一笔货款结算时都提供了相应的结算清单，结算清单货款精确到元、角、分，与A贸易公司发票一一对应，笔笔结清。这种交易方式，与没有明确约定结算周期，当事人之间持续供货，不是每笔结清货款的滚动供货、滚动结算的交易方式是有区别的。据此，应当认定本案交易方式为年度(常年)供货、定期结算(付款)，而不是滚动供货、滚动结算。

滚动结算纠纷案件往往有其自身特点及规律。如当事人往往把法院当成了对账机构，有的案件仅仅对账就花去半年多甚至更长的时间，有严重浪费司法资源之嫌；我国发票管理规定要求保管5年，送货退货等凭证没有保管5年的要求(即使有长期保管凭证的规定，也将增加企业运行成本，不必要地浪费社会资源)。故在一些滚动结算时间跨度较长的案件中，要求当事人提供证据特别是全部原始凭证显得有点强人所难。这种情况下，如当事人仅能够提供比较完善的账册资料而无法提供原始凭证的，不宜轻易否定其证据效力。对该类案件的特点及社会影响，审判中应给予关注。例如本案审理中，供应商提供了几万页送货凭证，超市公司提供了几千页扣款等结算凭证。如果任何一个供应商都可以以滚动结算为由，可随时推翻长达7年之久的双方往来账，将造成严重讼累、扰乱市场经济秩序和社会秩序的后果。

认定滚动结算或定期结算的法律意义还在于诉讼时效的确定。在审判实践中一般根据不同结算方式来确定诉讼时效的起算。如果认定零售商是滚动付款，此前双方未对账，对具体每一笔应付货款金额往往无法认定。供应商起诉主张的货款就是几年累积下来的总货款，用数额巨大的总进货款减去已付货款总额所得出的余额。此时，诉讼时效应从零售商最后一笔货款履行期限届满次日开始起算。如果零售商与供应商在合同中有约定并按照合同约定分批结算货款的话，应该按照合同约定的履行期限来起算。(三)抵销的效力及异议期限

抵销是合同终止原因之一。根据我国《合同法》规定，如出现抵销之情形，合同当事人双方将终止合同关系，合同确立的权利义务关系消灭。

抵销分为法定抵销和协议抵销。法定抵销，是指由法律规定抵销条件，当条件具备时，按照当事人一方的意思表示即可发生抵销债务的效力。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。协议抵销，是由互负债务的当事人协商一致后发生的抵销。《合同法》规定，当事人互负债务，标的物的种类、品质不相同，经双方协商一致，也可以抵销。

本案双方当事人协议约定，协议条款中涉及的A贸易公司应给付的返利、扣率、费用等款项(收费项目)，B超市公司均可以从支付给A贸易公司的货款中直接扣除。属于典型的协议抵销。B超市公司付款，A贸易公司收到B超市公司货款后入账，未对扣除的收费项目及金额提出异议，说明协议抵销已经结束，合同当事人双方终止合同关系，合同确立的权利义务关系消灭。根据“私法自治”原则，将已经抵销的债权债务再次司法审理，干预当事人之间合同约定的权利义务关系(重新酌情认定扣款项目和金额)，没有法律和事实依据。

这里，还有两个问题应给予注意：

(1)本案是法定抵销还是协议抵销？本案一审判决书引用了《合同法》第99条(法定抵销)，认为协议条款中涉及的A贸易公司应给付的返利、扣率、费用等款项(扣款)，B超市公司可以从支付给A贸易公司的货款中直接扣除。因A贸易公司否认自己知道扣款事项，判决书将A贸易公司长达7年的总货款减去B超市公司已付款、扣款后认定为应付货款200万元。笔者认为，一审查明、认定事实是有瑕疵的。因为在7年中，A贸易公司每年都与B超市公司签订的《供货合作协议》中都有扣款事项的约定；对长达7年的几千笔货款结算(都是被扣除相应费用后的货款)从未提出异议。该事实表明，A贸易公司的理由不成立。当然法院也未查明A贸易公司长达7年的财务账如何记载货款结算及被扣除相应的费用等情况。因超市通道费纠纷案件的特点，双方财务记录应当成为重要证据予以审查，必要时进行司法审计。

二审法院基于上述情况，以及B超市公司每次结算货款时向A贸易公司递交结算清单。结算清单将A贸易公司供货发票、应扣除款项的发票等作为附件，并详细记载每一笔具体金额到元、角、分，与A贸易公司供货一一对应。故认定A贸易公司对于被扣款等事实是明知的。其对扣款事项有异议应当在合同约定期限内或者合理期限内(2年)提出。

(2)关于抵销异议期限。本案二审中对合同未约定异议期限者给予合理的异议期限内(2年)，有值得商榷之处。我国民法通则对请求权规定的诉讼时效期间为2年。而抵销权在性质上属于形成权。一般而言，形成权是指权利人以自己的意思表示使民事法律关系(权利义务)发生、变更、消灭的权利。从《合同法》第99条(法定抵销)、100条(协议抵销)规定看，并没有异议期限的规定。即使参照追认权、撤销权等形成权的规定，也应当在短期内(短于诉讼时效的期间内)行使权利。(四)本案能否适用《零售商供应商公平交易管理办法》？

首先，根据法律溯及力的一般规定，2006年10月商务部等五部委联合颁布的《零售商供应商公平交易管理办法》中并没有溯及既往的规定。A贸易公司2006年9月起诉，所发生的事实都在该《办法》颁布之前。该《办法》不能作为本案判决的依据。其次，《办法》作为行政规章，在审判实践中不具有直接作为裁判依据的法律效力。

尽管大多数审判人员在案件审理中均明确同意上述观点，但《办法》作为专门调整超市与供应商之间交易关系的规范性文件，对案件审理存在事实上的影响。尤其是关于超市收费问题的一些规定，对案件审判的影响不容忽视。如《办法》对促销服务费的收取除了要事先有合同约定外，还设置了一项重要的条件就是必须提供相应的服务。如果超市公司不能提供相应的海报广告、堆台促销、节庆促销等服务的证据，将判决超市无权收取该费用。

笔者认为，该倾向值得注意。随着我国市场经济发展，政策法规在不断发展，人们观念也在不断更新发展。我们应当用历史的、发展的眼光看待前几年的商业经营活动，而不能用现在的规定、观点来判断以前的行为。就法院审理案件而言，应当“执法必严”，不宜随意突破现行有效的法律规定，否则将对我国的法治建设和市场经济建设产生不利的、甚至是严重的影响。何况还存在公法规范与私法规范、对价与等价的不同观点和该类案件时间跨度长、证据涉及面广、难以取证等特点，如果法院判决超市无权收取上述费用将有失公正。(五)超市通道费是否违反法律强制性规范？是无效合同条款？

本案A贸易公司的主要诉讼理由之一是B超市公司在合同中约定的收费条款违反法律规定，属于无效合同条款。笔者认为：

首先，应当了解我国《合同法》关于合同无效的规定。1982年通过的《经济合同法》第7条规定：违反法律和国家政策、计划的合同为无效合同；1993年该条修改为“违反法律和行政法规”。现行《合同法》的规定是“违反法律、行政法规的强制性规定”。《办法》作为政府部门的规章不能作为认定合同无效的法律依据。

其次，《办法》也未对超市收费一概禁止。虽然进场费是零售商与供应商争议最大的焦点问题，但是《办法》中规定不得收取的六项费用中并没有包括进场费。司法实务中，通常将大约20种的超市收费项目分为进场费、销售返利、促销费等三大类。一般认为，零售商及其商场作为商品从供应商向终端消费者流通的中间销售渠道、设施，本身具有一定的商业价值。零售商与供应商可以约定收取合理的进场费；约定返利费用，实质上是双方对经营利润或销售利益再分配的约定，不违反法律的强制性规范，应当予以认可、支持；广告宣传费、促销费等可以概括为服务费用，应与零售商提供的服务或劳务相联系。零售商未完全提供相应服务的，应当向供应商返还未提供服务部分的费用。对此，也有人提出超市公司收取费用需支付是对价而不是[23]等价的看法。

再次，超市通道费有其合理性。对其法律调整的关键在于明确并落实公平合理、公开约定、公平规范等收费原则和措施，完善有关超市通道费以及零供(买卖)法律规范体系。

四、滥用相对优势地位的若干法律问题

近年来质疑零售商主要理论依据是零售商滥用相对市场优势地位，或者称为滥用相对优势地位。有人认为，美国、欧盟、法国、日本、韩国的反垄断法都有禁止滥用相对市场优势的规定。但是也有人[24]认为，大多数国家对反垄断法是否规制此种行为仍抱怀疑态度。这里，我们对相关的若干主要问题作一些探讨。(一)关于滥用相对市场优势地位的法律界定

相对市场优势地位不同于市场支配地位。首先，判断一个企业是否拥有支配地位，首要考察的是企业的市场占有率；而判断企业是否享有交易中的相对优势地位则主要考察交易一方是否对另一方有某种程度上的经济依赖性。其次，一个市场主体是否拥有市场支配地位是相对他的竞争对手而言的，是竞争者之间的市场力量的对比，是市场经济中竞争者与竞争者之间的关系；而一个市场主体是否拥有相对优势地位是针对他的交易相对人而言的，是市场主体与其交易对象之间的市场力量的对比。再次，对于某企业是否具有市场支配地位的结论可以适用于整个产品相关市场，但判断企业是否享有相对市场优势地[25]位则需要进行个案分析。

界定相对市场优势地位首先需要把握住相对性的特点，进行个案分析。一个市场主体与不同的交易对象进行交易时，其市场力量是不同的，因此与甲交易对象相比，他可能拥有相对市场优势地位，而与乙交易对象相比，他则不具备交易中的优势地位。例如，自然人对商业银行提供的服务具有较强的依赖性，商业银行与自然人交易时便拥有相对市场优势地位，但商业银行在与大公司进行交易时，相对市场优势地位就不存在。

界定相对市场优势地位需要把握的另一个重要的特点是，交易相对人面对自己不愿意接受的交易条件时，是否能够重新选择交易对象或拒绝交易(依赖性)，对于合同的主要内容是否有选择权和一定程度的决定权。如果说一个市场主体基本上可以决定合同的主要内容，而他的交易相对人却无法拒绝交易或进行实质意义上的讨价还价，则可以认定该市场主体拥有相对市场优势地位。例如，自然人申请购房贷款是因为购房需要钱而其本身又没有足够的钱，面对商业银行提出的提前还贷要收取违约金的条款，他没有更多的选择权，也无法拒绝，在实践中的多数购房交易中，贷款银行也是开发商选择的，自然人甚至连选择贷款银行的权利都会受到限制，这时的商业银行相对于自然人而言则具备了相对市场优势地位。

市场经济中一方主体拥有相对市场优势地位是正常的也是无法避免的，因此法律并不限制或禁止市场主体拥有相对市场优势地位，但当交易相对人在市场交易中对于交易对象和交易内容的选择权受到限制的时候，就存在了优势企业滥用相对市场优势地位的可能。须注意的是，判断是否构成“滥用”行为主要看优势企业提出的交易条件是否公平合理，如果交易对方当事人不得不接受不合理的条件并将其作为合同的条款，优势企业应该是“滥用”了其相对市场优势地位。例如，电信企业在格式合同中规定过期电话卡余额不退还条款。电信企业利用格式合同取消了用户的权利和运营商义务。运营商在合同中指定缴费的银行，用户必须接受运营商单方要约而无法拒绝等情形不断[26]出现时，电信企业就是在滥用自身的相对市场优势地位。(二)滥用相对市场优势地位的几种情形

有人认为滥用相对市场优势地位一般可以分为两大类，一是基于需方对供方的依赖而形成的依赖关系，二是基于供方对需方的依赖而形成依赖关系。前者一般可以分为四类，即对名牌产品的依赖、因物资短缺产生的依赖、因长期合同关系产生的依赖、必要设备依赖；后[27]者主要是指中小生产企业对大型零售商的依赖。1.因依赖于名牌产品而生的相对市场优势地位

名牌产品依赖指的是这样一种情形，零售商为了维持竞争力，有必要为客户提供齐全的货物品种以便于选择，如果某些具有卓越品质和良好商誉的名牌产品对客户来说替代性很小，那么零售商是否能够提供这种名牌产品对其竞争力的影响是非常大的。当名牌产品的供应商断绝产品供给时，零售商就可能因为无法向客户提供这一名牌产品，竞争力受到严重影响。在这种情况下，零售商对名牌产品供应者的依赖关系就出现了，名牌产品的供应者相对于零售商就具有相对市场优势地位。名牌产品依赖关系最常见于某些专业产品经营店与供应商之间。2.因物资短缺而生的相对市场优势地位

假设某一供应商的产品长期供给一家零售商，当该产品因市场价格波动或产量骤减而发生供不应求时，该供应商与零售商之间就会存在经济依赖关系。这种依赖一般发生于某种突发事件之后，例如国际封锁造成的石油危机，严重自然灾害或者大型罢工事件等等，在这些情况下原料或者产品的供应大幅萎缩，从而形成需求者为了获得维持生存所必要的供给，而依赖于供给者的产品供应。3.因长期合同关系而生的相对市场优势地位

供需双方之间建立的商业往来关系，有时也可能成为依赖关系发生的基础。一个企业如果与另一企业缔结涉及经营基本事项的长期契约关系，则会有针对性地在资本投资、技术发展、人员培训、商业信誉以及客户网络等方面投入主要资源，这种企业早已适应的供货渠道与模式如果突然被迫停止，可能会使已经投入的资本无法收回，这个时候就形成一种需方对于供方的依赖状态。4.因必要设备依赖而生的相对市场优势地位

必要设施依赖状态是由于重建必要设施是不可能或者极端困难而产生的，被依赖者掌握着其他竞争者进入市场的瓶颈，潜在竞争者在必要设施的限制下束手无策。必要设施的基本特征就是要进入一个特定市场必须使用这一设施，换言之，市场的潜在竞争者依赖于必要设施，依赖于必要设施的拥有者，必要设施依赖由此产生。5.因供方依赖需方而形成的相对市场优势地位

供方依赖是指上游供应企业在其产品的销售上，必须依靠下游购买企业的情形，其与上一章所提到的需方依赖正好相反。供方依赖的形成，是市场经济从卖方市场转向买方市场的必然结果，也是现代商品流通方式变革后不可避免的情况。(三)各国反垄断法对滥用相对市场优势地位行为的规制

各国反垄断法中均有对滥用市场支配地位行为进行规制的内容，但是规制滥用相对市场优势地位行为的制度确立得却比较晚，至今仍未在各国反垄断法中进行普遍的规定。本处根据现有资料，对下列几个国家的规定作一些比较。

美国禁止滥用相对市场优势地位的行为的法律主要是1936年制定的《罗宾森—帕特曼法》。《罗宾森—帕特曼法》最初的立法目的主要是为了规范当时的大型零售业者，防止其利用优势的购买力量，要求制造商以低廉的价格供应商品，而导致无法要求此种价格的中小零售业者遭受伤害，故该法案又名《批发商保护法》。该法主要禁止拥有相对市场优势地位的市场主体从事差别待遇行为。但是在具体的实践中却有两种不同的观点：一种观点认为，只有对市场竞争产生了不正当的限制，价格差别待遇行为才会受到反垄断法的规制；另一种观点认为，该法的适用不以对竞争产生限制效果为标准，只要竞争者因为差别价格行为受到伤害，违法行为就成立。尽管美国在实务判决中没有形成统一的观点，但最近的判决中似乎更倾向于后者。当然，对于《罗宾森—帕特曼法》本身，美国也存在许多争议，理论界的[28]评价也褒贬不一。

德国的反垄断法也规制滥用相对市场优势地位行为，该国的《反对限制竞争法》是将滥用市场支配地位与滥用相对市场优势地位的行为放在一个条文中进行规定的。《反对限制竞争法》第20条第4项规定：“企业相对于中小竞争者具有市场优势的，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平地阻碍这些中小竞争者。”尽管德国的《反对限制竞争法》在立法上对滥用相对市场优势地位行为有严格的管制趋势。但实际上在具体的执法中，竞争执法机构对滥用相对市场优势地位行为进行规制的案例并不多见。其原因主要是竞争执法机构认为这类行为对竞争制度的损害比较小，不是反垄断法执法的重点，甚至没有必要对这类行为进行执法。

日本的反垄断法同样规制滥用相对市场优势地位行为。日本的《禁止垄断法》第2条第9项第5款规定，不当利用自己交易上的地位与对方交易，有妨碍公平竞争的可能性的，是不公平交易方法。在《不公正的交易方法》第14条还专门规定了优势地位的滥用，即利用自己比相对方优越的交易地位，违背正常商业习惯，而不当地实施下列行为：(1)对继续交易的相对方，使之购入有关该交易的商品或劳务之外的商品或劳务的；(2)对继续交易的相对方，使之为自己提供金钱、劳务及其他经济利益的；(3)设定或变更的交易条件对相对方不利的；(4)使交易的条件或实施给相对方带来不利的；(5)对于交易相对方的公司，使之按照自己的意愿选任该公司的高级管理人员，或者使之就该公司高级管理人员的选任必须取得自己的同意。由此可见，市场主体即使并不具备市场支配地位而仅有交易中的相对经济优势，其行为也同样要受到反垄断法的制约。

上述各国的反垄断法之所以将滥用相对市场优势地位行为作为其调整对象，主要是由于滥用相对市场优势地位行为虽然并不直接损害竞争，但对中小企业尤其是消费者的权益损害是非常明显的，如果不加以任何的规制，实质的公平和正义很难实现。由于传统的民商法无法对滥用相对市场优势地位行为进行完整和有效的调整，因此反垄断法在立法上表明对这种行为的关注便成为必然。但是，如何具体对滥用相对市场优势地位行为进行执法还需要进行研究，各国的竞争执法[29]机构也在探索之中。(四)禁止滥用相对市场优势地位行为的构成要件

相对经济优势主体与其交易相对人之间的交易首先是一个市场交易行为，如果其本身是在自愿的原则下签订的，对于政府的公权力是否可以以“维护公平竞争”为名进行干预是存在不同意见的。有必要在对滥用相对市场优势地位行为进行干预时，考虑按契约自由原则进行平衡协调。既要维护公平理念的实现和对消费者权益的维护，又不能过分限制契约自由，妨害私法自治。有专家建议，尽管反垄断法在立法中需要对滥用相对市场优势地位行为进行规制，但在具体的执法活动中却要严格把握禁止滥用相对市场优势地位行为的构成要件。一般来讲，受到反垄断法禁止的滥用相对市场优势地位行为需要同时具备如下四个基本的构成要件：第一，主体要件。反垄断法规制的是具有相对市场优势地位的市场主体，其交易相对人实质性丧失交易的自由选择权，没有任何能力拒绝优势企业的要求而选择其他的交易对象。第二，行为要件。反垄断法在规制滥用相对市场优势地位行为时必须考察优势主体是否实施了实质意义上不公平的交易行为，是否构成了“滥用”。第三，后果要件。反垄断法在禁止滥用相对市场优势地位行为时还需要考察滥用相对市场优势地位行为是否损害了社会整体利益。某些滥用相对市场优势地位的行为对公平竞争的损害是很大的，其无法实现所有的市场参与者在公平的竞争环境中，享有公平的竞争机会。只要优势企业滥用相对市场优势地位行为限制了公平和自由竞争，或损害了消费者权益而消费者又没有其他的救济渠道时反垄断法就有了禁止的必要。如果市场主体滥用相对市场优势地位行为引发的仅仅是当事人之间所得利润的分配不均衡，如商场与商业银行之间关于费用的分担的争议，由于商场作为经营者可以与商业银行进行讨价还价，因此反垄断法无必要介入。其关键是要看利益受损者是否还有其他的救济途径。第四，目的要件。反垄断法在禁止滥用相对市场优势地位行为时还须从行为的性质和行为的后果上来判断该主体行为的目的，如果其目的是通过损害竞争或损害消费者利益来谋取自身利益的最大化，反垄断法就要禁止，但如果是为了保证产品的质量或有其他合理的目的，则不应禁止。

如果从更广的视角来规制滥用相对市场优势地位行为，我们会发现，反垄断法在规制滥用相对市场优势地位行为时除了需要在立法上进行明确的规定外，还应当更多地借助于自律规范来完成立法目的。另外，反垄断法执法机构在禁止市场主体的滥用相对市场优势地位行为时，其执法的严格程度上要远远低于对滥用市场支配地位行为的禁止，呈现出更宽松、更温和的特点。(五)关于滥用相对市场优势地位法律规制的若干问题探讨1.规制滥用相对优势行为的必要性

法律是维护社会秩序的基本手段之一，为了平衡交易双方的地位不对称，有必要建立相关制度予以规制。目前，我国的反垄断法未对相对优势地位作出规定。相关规定主要有2003年11月实施的《制止价格垄断行为暂行规定》、上海出台的《关于超市收费的意见》以及2006年商务部、发展改革委、公安部、税务总局、工商总局联合公布的适用于全国范围的针对零售行业的《零售商供应商公平交易管理办法》。这些规定虽然在一定程度上看到了中国市场秩序中的问题，并希望进行调整，但一个普遍特点是立法层次太低，适用的范围有限。而且，在上述规范性文件制定时未充分注意到滥用市场优势地位的构成要件及实际操作标准，尤其是《零售商供应商公平交易管理办法》颁布后，超市通道费案件增多，已经对社会经济秩序造成一定影响，有必要加强对滥用市场优势地位研究，尽快制定相应的规则。2.超市收取通道费是否属于滥用相对市场优势行为

对照依赖性(交易相对人面对自己不愿意接受的交易条件时，是否能够重新选择交易对象或拒绝交易)、相对性(相对市场优势地位则需要进行个案分析。一个市场主体与甲交易对象相比，他可能拥有相对市场优势地位，而与乙交易对象相比，他则不具备交易中的优势地位)、社会性(是否损害了社会整体利益和消费者权益)、自律性(应当更多地借助于自律规范来完成立法目的)等滥用相对市场优势地位的构成条件及特点看，大部分超市通道费案件显然不属于滥用优势地位。3.鉴别是否滥用相对优势地位

这可以用引入必要设备理论。如在一些跨国公司滥用知识产权优势的情形下，如果引入必要设备理论，就能够缓解跨国公司的不公平

[30]竞争。

必要设备理论在适用的时候应满足以下四项条件。首先，优势企业必须持有设备，即非经其许可他人无法获得使用。其次，该设备是必须的。“必须性”的含义是指没有替代设备的情况下(不可替代性)，对该设备“无法复制”。要求接触设备的企业除了证明不存在替代设备，还要证明其自身没有复制该设备的能力。再次，优势企业拒绝“竞争性企业”接触设备。最后，优势企业拒绝接触缺乏正当理由。上述四项要件构成“必须设备”持有人滥用市场支配地位的反垄断性质的行为。实际上，在司法实践中还有不少细节的认定需要研究，如必须设备对前、后方市场的竞争是否必要的问题，要素的竞争性(即替代性)的问题，必须设备持有人的抗辩理由(投资损失如何计算)等，都必须在个案处理中加以认定。4.逐步建立大型零售商选址等相关配套制度

从日本的经验看，在商品流通领域禁止滥用市场相对优势地位与逐步建立听证、大型零售商选址等相关制度配套使用。1937年日本制定了《百货商店法》，1956年又颁布了与1937年内容相同的《百货店法》，除明确了百货店的经营范围和营业时间等行为基准外，还规定百货店新设、增设，必须得到通产大臣的许可。1973年废除了《百货商店法》，取而代之的是《大规模零售店铺零售事业活动调整法》(简称《大店法》)。《大店法》规定，面积超过1500平方米以上的商店，一律采取“事先申报审查制度”。1999年将《大店法》改成《大型零售店铺立地法》。因大型零售店对其周边的交通、环境有着极大的影响，《大型零售店铺立地法》的颁布，标志着日本对大型零售店的发展由经济规制转向以社会性规制。根据日本《大店店址法》，在大型连锁店选址的时候考察其对市场竞争潜在的影响，以保证社会经济的可持续性发展为目的，进行大型店的准入规制。由此促进各种商业业态的协调发展，城市商业网点的有序规划，流通领域有序竞争。该种制度是通过政府审核、许可，大规模零售店铺才获得经营资质，在某种意义上有着垄断性质。根据权利义务一致原则，大规模零售店铺对相对交易人的行为也应当受到一定限制。而我国现在并不存在类似“大店法”的规定，零售商投资零售渠道是市场化选择的结果。言下之意，任何人都可以投资零售渠道。当该零售渠道建成后，交易相对人也要来分得一份利益、利润，这显然不符合市场法则。

五、零售商供应商进货交易的其他法律问题

零售商与供应商的基本交易行为是商品买卖，属于典型的商业行为，受民商法调整。尽管商务部等五部委规范性文件的名称为《零售商供应商公平交易管理办法》，但所涉及的内容主要是零售商与供应商之间的货款结算期限、促销措施及费用承担、进场费、销售返利等。这些内容与通常法律概念上的公平交易法相差甚远。如前所述，公平交易法在法律上有其特定含义。其主要内容包括反垄断和反不正当竞争两个方面，从不同角度来规范经营者的市场行为，维护公平竞争的市场秩序。零售商收取“进场费”等行为是否造成了不公平竞争问题，我国的研究还处于起步阶段，学术界对进场费问题的研究比较零散，没有形成体系。尽管有的学者认为零售商收取进场费属于零售商滥用优势地位进行强制性交易的行为造成不公平竞争，应将其纳入竞争法规制的范畴。但是，也有学者认为进场费并未破坏市场的公平竞争原则。相反，从一定意义上讲收取进场费对整个社会的经济发展具有积极意义。

即使从滥用市场优势地位理论以及个案分析，也必须具备滥用优势地位的全部构成要件，才能适用滥用市场优势地位相关规定。何况我国反垄断法并没有把滥用市场优势地位纳入其范围，在立法理论探讨中有不一致意见情况下“超前”出台该类规定，不利于市场经济发展和社会经济秩序的稳定。(二)关于《零售商供应商公平交易管理办法》调整范围

在我国《零售商供应商公平交易管理办法》颁布前，曾在网上颁布《零售商进货交易管理办法》(征求意见稿)。两者在调整范围上变化主要有二：一是商业行为范围变化，《零售商进货交易管理办法》规范零售商与供应商的进货交易关系，而《零售商供应商公平交易管理办法》则是规范零售商与供应商的交易行为，后者的范围显然比前者宽的多；二是主体范围变化，《零售商供应商公平交易管理办法》第3条规定，本办法所称零售商是指依法在工商行政管理部门办理登记，直接向消费者销售商品，年销售额(从事连锁经营的企业，其销售额包括连锁店铺的销售额)1000万元以上的企业及其分支机构。其依据是：零售商供应商不公平交易主要体现在零售商滥用优势地位损害供应商利益，而拥有这种优势地位的零售商都是具有一定的市场规模、达到较高销售水平的零售商。因此，该《办法》参照国家统计局对中型以上零售企业的划分标准，将所规制的零售商限定在年销售额1000万元以上的企业及其分支机构。《办法》主要针对零售行业“店大欺客”和“客大欺店”两种行为(共涉及13条条文)作了规定。针对[31]“店大欺客”有12条，针对“客大欺店”有1条。

这里至少有三个问题需要商榷：(1)在《整治商业零售企业恶意占压、骗取供应商货款欺诈行为专项行动工作实施方案》明确提出了制定该办法的任务，主要是预防、查处零售商恶意占压、骗取供应商货款的欺诈行为。销售额1000万元以上(企业大小)与企业恶意占压、骗取供应商货款似乎没有必然的联系。(2)《办法》主要针对零售行业“店大欺客”和“客大欺店”两种现象作了规定。其含义的法律严谨性与打击商贸活动中欺诈行为专项行动的关联度都有待于进一步探讨。(3)何谓优势地位？上节已经提及，滥用优势地位需要在个案中具体分析。《办法》简单化地将销售额1000万元企业作为滥用优势地位的规制对象，显有欠妥之处。(三)整治商业零售企业恶意占压、骗取供应商货款现象是一项综合治理工程

针对商业零售企业恶意占压、骗取供应商货款的商业欺诈行为，《零售商供应商公平交易管理办法》第19—22条规定，各地商务、价格、税务、工商等部门依照法律法规及本办法，在各自的职责范围内对本办法规定的行为进行监督管理；发现零售商涉嫌骗取供应商货款的，应当将其涉嫌犯罪的线索及时移送当地公安机关。公安机关应及时开展调查工作，涉嫌犯罪的，依法立案侦查；县级以上商务主管部门应会同同级有关部门对零售商与供应商的公平交易行为实行动态监测，进行风险预警，及时采取防范措施；鼓励行业协会建立商业信用档案，准确、及时、全面地记载和反映零售商、供应商的信用状况，引导零售商、供应商加强自律，合法经营。鼓励行业协会建立零售商货款结算风险预警机制，对零售商拖欠供应商货款数额较大、期限较长的，应当将有关情况通报商务主管部门。上述规定的实施，涉及刑法、行政法等众多法律部门，实施的责任主体是政府机关。(四)发挥行业组织作用，建立风险预警机制《零售商进货交易管理办法》(征求意见稿)第四条规定：各地价格、公安、商务、税务、工商、质检等部门依照法律法规及有关规定，在各自的职责范围内对违反本办法的行为进行查处；商务主管部门应会同相关部门建立风险预警机制，对零售商供应商不公平交易行为实行动态监测，及时采取防范措施。

可惜正式颁布《零售商供应商公平交易管理办法》时删去了该办法第4条，没有提及政府部门建立风险预警机制。而是在第21条规定：各地商务、价格、税务、工商等部门依照法律法规及本办法，在各自的职责范围内对本办法规定的行为进行监督管理。对涉嫌犯罪的，由公安机关依法予以查处。县级以上商务主管部门应会同同级有关部门对零售商供应商公平交易行为实行动态监测，进行风险预警，及时采取防范措施。

可以说，对零售商供应商之间的所有交易行为都实行动态监测几乎是不现实的。可行的是在买卖业务往来中，对零售商拖欠货款行为进行监测和风险预警。例如，安徽省合肥市供应商协会有一个关于商业零售企业逾期结款、拖欠货款的三级预警办法，有一定的借鉴意义。该办法主要规定：

1.按照零供双方签订的《购销合同》规定的结款时间，出现逾期拖欠货款的商业零售企业，拖欠供应商户数20家、货款100万元、时间一个月以上者，公开发布黄色预警通报，催促其在15天之内解决拖欠货款问题。与此同时专题向政府商务部门书面报告，列入政府预警范围。

2.零售企业拖欠货款两个月、供应商户数超过50家、金额超过300万元以上者，公开发布红色预警通报。协会将组织与其合作的供应商统一停止供货，直至货款正常结算，才重新供货。与此同时，专题向政府商务部门书面报告，并对商业企业提出警告，责令其限期解决拖欠的货款。

3.零售商拖欠货款三个月、货款数额累计超过零售商净资产50％或造成严重社会影响的，公开发布黑色预警通报。协会将组织协调供应商统一授权协会秘书处联合起诉、发布新闻。并专题向政府商务部门书面报告，请政府将其列为重点监控对象(黑名单)；同时向税务、工商等部门反映情况。尽量避免该零售商因关门倒闭而形成欠款黑洞[32]。(五)重新审视、规制结算行为，完善风险预警机制

账期问题往往是零供关系恶化的导火线。如2007年5月14日，总部设在深圳的兴万家连锁超市在湖南长沙分店倒闭，引起了深圳少数供货同行的警觉；5月23日，兴万家在深圳的三家超市突然关门停业，主要负责人去向不明，引发了供应商的恐慌混乱；5月25日，急于追索货款的兴万家的数百家供应商自发聚集起来表达不满，并一度阻塞交通。深圳市供应商联合会6月12日召开新闻发布会，表示该会已启动“零售商货款结算风险预警机制”，及时向商务主管部门通报了深圳兴万家旗下几家零售商场倒闭所引发的零售商和供应商之间的冲突情况。《零售商供应商公平交易管理办法》第14条则规定，零售商与供应商应按商品的属性在合同中明确约定货款支付的期限，但约定的支付期限最长不超过收货后60天；第22、23条还规定，对违反本办法规定的行为任何单位和个人均可向上述部门举报，相关部门接到举报后，应当依法予以查处；零售商或者供应商违反本办法规定的，法律法规有规定的，从其规定；没有规定的，责令改正；有违法所得的，可处违法所得三倍以下罚款，但最高不超过3万元；没有违法所得的，可处1万元以下罚款；并可向社会公告。从文字上理解，上述关于零售商供应商之间货款结算期间的规范属于强制性规范，这与世界各国的法律规定有很大差异。如1992年修订后的《法国商法典》规定：如买卖双方未规定付款期的，付款期视为30天。买卖双方在合同中必须规定，如到期不能支付货款，应缴纳滞纳金；2000年6月，欧盟又颁布一条指令，付款期限由企业自由决定，但任何一方不得有过分[33]的行为。目前，法国商业企业的平均付款周期为59天。

尽管账期是零供矛盾的焦点问题之一，从整治商业零售企业恶意占压、骗取供应商货款专项行动效果看，也有必要予以规制。但是，办法中规定的该类规范的性质仍有讨论的余地。从前述深圳、合肥的供应商的操作看，基本依据是供应商与零售商约定的账期。零售商在约定账期没有付款，才启动预警机制。由此可以认为，在双方约定账期以及在账期内付款，都是属于合同法、民商法调整范围。如果在约定的账期日没有付款，但不涉及骗取供应商货款，也属于零售商违约须承担违约责任，仍属于合同法、民商法调整范围；当零售商涉嫌恶意拖欠、骗取供应商货款，有关机构采取预警措施等进一步措施时，才由行政法、经济法、刑法调整。[1]参见《普尔斯马特中国企业原高管庭后自述崩盘内幕》，《北京青年报》2007年3月21日。[2]冯青：《“进场费”新规内幕》，《21世纪经济报道》2006年11月6日。[3]文渊：《又见进场费》，载中国营销传播网，http：//www. emkt. com. cn/article/356/35666. html，2009年3月30日。[4]参见新闻报道《第二届上海连锁(零售)业大会落幕》，载上海连锁经营协会网站，http：//www. scea. org. cn/Article_Show. asp？ArticleID=2744，2009年3月30日。[5]冯青：《“进场费”新规内幕》，《21世纪经济报道》2006年11月6日。[6]参见《普尔斯马特中国企业原高管庭后自述崩盘内幕》，《北京青年报》2007年3月21日。[7]冯青：《“进场费”新规内幕》，《21世纪经济报道》2006年11月6日。[8]顾国建：《中国连锁超市通道费研究报告》，载零售网，http：//www. lingshou. com/www/Carrefour/Carrefour_operation/0520144496. htm，2009年3月30日。[9]肖光亮：《超市与供应商进场费纠纷的法律问题研究》，载上海市第二中级人民法院网站，http：//www. shezfy. com/spyj/xsyt_view. aspx？id=6907，2009年4月22日。[10]参见新闻《涉嫌商贿工商将治超市“进场费”》，《新闻晨报》2007年2月28日。[11]参见新闻《成都在全国首次废除10项“进场费”》，《经理日报》2007年6月5日。[12]顾国建：《中国连锁超市通道费研究报告》，载零售网，http：//www. lingshou. com/www/Carrefour/Carrefour_operation/0520144496. htm，2009年3月30日。[13]肖光亮：《超市与供应商进场费纠纷的法律问题研究》，载上海市第二中级人民法院网站，http：//www. shezfy. com/spyj/xsyt_view. aspx？id=6907，2009年4月22日。[14]冯青：《“进场费”新规内幕》，《21世纪经济报道》2006年11月6日。[15]肖光亮：《超市与供应商进场费纠纷的法律问题研究》，载上海市第二中级人民法院网站，http：//www. shezfy. com/spyj/xsyt_view. aspx？id=6907，2009年4月22日。[16]顾国建：《中国连锁超市通道费研究报告》，载零售网，http：//www. lingshou. com/www/Carrefour/Carrefour_operation/0520144496. htm，2009年3月30日。[17]肖光亮：《超市与供应商进场费纠纷的法律问题研究》，载上海市第二中级人民法院网站，http：//www. shezfy. com/spyj/xsyt_view. aspx？id=6907，2009年4月22日。[18]刘建民：《超市进货交易关系法律调整的若干问题探讨》，《上海商学院学报》2008年第6期。[19]参见“零售商‘店大欺客’将遭严惩　明确促销服务费条件”，载新华网，http：//news. xinhuanet. com/fortune/2006 11/07/content_5300958. htm，2009年3月30日。[20]周静：《竞争法视野中的“通道费”现象》，《广西政法管理干部学院学报》2004年第6期。[21]吴铮：《1美元买下汽车城一幢两层楼》，《新民晚报》2008年8月15日。[22]马全耀：《滚动结算案件的审理心得与技巧》，《人民法院报》2005年7月27日。[23]刘建民：《超市通道费法律调整若干问题探讨》，《上海商学院学报》2009年第1期。[24]孟雁北：《滥用相对市场优势地位行为的反垄断法研究》，《法学家》2004年第6期。[25]徐士英：《相对市场优势地位理论研究》，北京大学出版社，2008年。[26]孟雁北：《滥用相对市场优势地位行为的反垄断法研究》，《法学家》2004年第6期。[27]徐士英：《相对市场优势地位理论研究》，北京大学出版社，2008年。[28]黄铭杰：《相对优势地位滥用与公平交易法之规范》，《台大法学论丛》2001年第5期，第242—243页。[29]孟雁北：《滥用相对市场优势地位行为的反垄断法研究》，《法学家》2004年第6期。[30]徐士英：《相对市场优势地位理论研究》，北京大学出版社，2008年。[31]赵玻、文启湘：《零售产业通路费现象及我国公共政策的选择》，《产业经济研究》2004年第4期。[32]《合肥市供货商协会关于商业零售企业逾期结款、拖欠货款的三级预警办法》，载商务部网站，http：//scjss. mofcom. gov. cn/aarticle/a/cz/i/200606/20060602496094. html，2009年3月28日。[33]刘俊峰：《法国规范供商关系的法规简介》，载商务部网站，http：//scjss. mofcom.gov. cn/aarticle/a/cz/nbgz/200509/20050900373206. html，2009年3月28日。

第三章 商业促销行为法律规制研究

在激烈的市场竞争中，商业促销作为营销战略的重要组成环节，正在被越来越多的生产商、批发商、零售商和服务供应商所采用。促销的终极目标是吸引消费者、扩大销售。作为一种符合商业习惯的营销手段，促销行为在实践中起到了引发消费者的购买欲望、促进销售额增长、刺激经济发展的作用。但是，促销活动如果开展不当，则会扰乱市场竞争秩序和社会公共秩序，损害消费者的合法权益，具有相当的社会危害性，需要国家立法进行及时、有效的规制。

一、不当促销行为的含义及表现

促销是企业向目标顾客传递商品或劳务的存在及其性能、特征等信息，帮助消费者认识商品或劳务所带来的利益，从而引起消费者兴[1]趣，激发消费者购买欲望及购买行为的活动。促销最早出现在美国。1853年美国一家帽子店以买帽子者可享受免费拍摄一张戴帽子照片的优惠，招徕了大批顾客，取得了满意的销售效果。这种促销实质上就是以附带赠送的优惠，激发起消费者的兴趣，并促其产生购买行为，从而达到扩大销售的目的。

作为企业市场营销的重要策略之一，促销有广义和狭义之分。广义上的促销是指企业应用各种信息沟通方式与手段，向消费者传递企业及其产品或服务的信息，通过信息沟通，使消费者对企业及其产品或服务产生兴趣、建立好感与信任，进而做出购买决策，产生购买行为的活动，包括“人员推销”、“广告”、“公关宣传”及“消费者活动”。狭义的促销即销售促进(sale promotion)，也称营业推广，是指在广告、人员推销、公关宣传之外所做的一切能刺激顾客购买或与经销商交易的行销活动，包括消费者促销、通路促销、业务人员促销(激励)。美国市场营销学会(AMA)给促销下的定义是：促销是人员推销、广告和公共关系之外的，用以增进消费者购买和交易效益的那些促销活动，如抽奖、展示会等非周期性发生的销售努力。本章所指的促销主要指消费者促销，即直接面对消费者进行的销售促进活动。

美国著名的营销学专家威廉·斯坦顿教授认为：在不完全竞争的条件下，“一个公司利用促销来帮助区别其产品、说服其购买者，并把更多的信息引入购买决策过程。用经济学术语来说，促销的基本目的是改变一个公司的产品的需求(收入)曲线的形状。通过运用促销，一个公司有希望在任何一定价格的条件下，增加某种产品的销售量。它还希望促销会影响产品的需求弹性。其目的在于：当价格提高时使需求无弹性，当价格降低时使需求有弹性。换言之，企业管理当局希望：当价格上升时，需求数量下降很少，而当价格下降时，销售却大大增加”。

市场经济以商品交换作为实现资源合理配置的基本调节手段，企业以营利为目的，积极运用各种促销手段，主动创造需求，激发客户产生购买行为，从而刺激市场交换的发生，这本是值得提倡和鼓励的，也是法律应当给予保护的，但是任何一种手段的运用都应有一定限度，超越商业基本道德和法律界限的不正当促销行为，因其性质的违法性和后果的有害性，而为法律所禁止。

不当促销行为是指行为人为了争夺竞争优势，以欺骗、利诱或其他不正当手段或方式使交易相对人与自己进行交易，从而影响市场秩序的不正当竞争行为。不正当促销的主要特征如下。1.促销行为和目的的违法性

促销是企业向目标对象传递有关产品的性能、质量和特征等信息，宣传企业经营理念，树立企业形象和美誉度，进而引发消费者关注，激发其购买欲望，促进产品销售的市场营销活动，具有短期性。促销一方面有助于企业赢得市场关注、拓展销售渠道、增加销售额度；另一方面也能在特定的促销时间内，使消费者以比较优惠的价格购买所需要的产品，真正做到让利于民，从而取得双赢的结果。促销除广告有专门的法律规定《广告法》外，人员推销、营业推广和公关宣传等促销方式均无专门法规定，但它们作为民事行为均应遵循我国民事领域的基本法律规范——《民法通则》的基本原则，即诚实信用原则、平等自愿原则、守法原则、公序良俗原则、公平原则等。诚实信用原则要求民事活动必须诚实、不诈不欺、信守诺言。促销作为信息沟通的手段必须遵循这一原则。不论何种形式的促销都要向顾客或公众传递真实信息，不散布虚假信息，不欺骗公众和消费者，一旦做出承诺就要切实信守。平等自愿原则强调民事活动主体地位平等、意思自治，任何一方不能把自己的意愿强加于另一方。促销尤其是销售促进就不能强行推销、强行买卖。公序良俗原则要求民事活动遵守社会公共秩序和善良风俗。促销同样不能违背社会公德、危害社会公共秩序。公平原则则要求民事活动公平、公正，特别强调交易的等价有偿。促销主要是通过信息沟通来促进销售，而信息沟通难免涉及交易条件[2]的设计，交易条件的设计就须遵循公平原则。

相对于合法促销，不当促销的目的并不是为了传递产品信息或促进产品销售，而是通过各种不正当手段，或借促销之名推销质次价高商品；或虚假宣传限时限量特价，引诱消费者到店购物，其目的在于通过损害消费者权益而取得非法利益，具有违法性。2.手段的欺骗性

促销手段和方式的欺骗性或欺诈性，是认定该行为违法失当的关键因素。在现实经济生活中，商家通过抬高价格虚构原价、虚假宣传商品功效或价格，或通过各种销售欺诈手段诱骗消费者购买商品，使消费者误以为拣了便宜或得了好处，实则利益受损。3.后果的有害性[3]

(1)不当促销行为破坏了公平竞争的市场秩序，扭曲了价格机制。商品的价值是由社会必要劳动时间所决定的，价格围绕价值上下波动，不能任意提高或降低，并且商品的成本是商品价格的底线。价格机制使那些个别劳动时间高于社会劳动时间，因而其商品价格高于同种或同类商品平均价格的经营者淘汰出局，从而实现市场的优胜劣汰。但是，在不当促销的过程中，由于商品价格被人为控制，不能真实反映商品价值和市场需求，破坏了公平竞争的市场秩序，损害了其他经营者的合法权益。

(2)损害消费者的合法权益。根据《消费者权益保护法》的规定，消费者在购买商品或接受服务的过程中，享有公平交易权、知情权、选择权等合法权利，但各种不当促销行为，无疑会损害消费者的上述权利。例如，现在许多商家在销售商品时针对会员和非会员制定不同的商品售价，并美其名曰对会员优惠促销，实则侵犯了顾客的公平交易权，把具有相同条件的顾客人为地划分为不同的购买群，违背了公平、平等这一市场经济的基本要求。

(3)损害社会公共秩序，甚至危及人民群众的财产和人身安全。对于价格敏感度较高，与人民群众生活密切相关的生活必需品和日用品进行不合理的促销，极易造成人员集聚拥堵和社会秩序的混乱，甚至发生伤人致死事故，2007年11月发生的重庆“家乐福”踩踏事件及此前多起超市、大卖场促销引发的踩踏伤人事故，无疑证明了不当促销行为的社会危害性。(二)不当促销行为的主要表现

1.经营者以降价(折扣)方式销售商品，不如实标示降价(折扣)原因、降价(折扣)起止时间、原价、折扣幅度等相关内容，销售商品的降价折扣幅度与标示不符。

2.附赠式有奖销售，是指依附于或者随附于销售行为的赠与行为。具体包括：(1)经营者以价外赠券方式销售商品，不如实标示参加赠券销售商品的范围、赠券价值、赠券的计算办法、使用范围和期限、价格附加条件等相关内容。(2)经营者以价外馈赠物品方式销售商品时，不如实标示馈赠物品品名、价格和数量等相关内容；不如实标示设奖的种类、中奖概率、奖品的名称和数量等相关内容。

3.商家以积分返利方式销售商品，不如实标示积分办法、返利数额等相关内容。如有的超市在开展促销办理会员积分卡时，不明确告知消费者积分活动的起止时间以及积分在什么时间内有效，致使顾客不知积分何时能够得到返利，或者错过了规定的返利时限，使消费者没有得到商家积分返利促销方式的实惠。

4.不当有奖销售

(1)欺骗性有奖销售，具体如：谎称有奖销售或者对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；采取不正当的手段故意让内定人员中奖；故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按[4]不同时间投放市场；其他欺骗性有奖销售行为。

(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。

(3)不当巨奖销售。

二、我国现行立法对不当促销行为的规制及其评析

不当促销行为违背了民事行为及市场交易应当遵循的基本原则如平等自愿、诚实信用等原则，损害了消费者和其他经营者的合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序，在性质上属于不正当竞争行为，因而主要被各国的竞争法或公平交易法所禁止。从我国目前的法律规制体系来看，主要由以下不同位阶的立法加以规范。(一)相关法律

此处仅取狭义的法律概念，即指全国人大常委会制定通过的规范性法律文件，具体包括《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《广告法》等。上述法律关于不当促销行为的规定较为原则抽象，例如《反不正当竞争法》第2条仅原则规定经营者在市场交易中，不得违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争行为。在具体列举的多种不正当竞争行为中，与不当促销有关的主要是“不当有奖销售行为”，具体包括：(1)欺骗性有奖销售；(2)利用有奖销售推销质次价高的商品；(3)最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售。此外，促销活动中如果以低于商品成本的价格进行销售，如无除外规定的情况，也可能属于“不当倾销”而受到《反不正当竞争法》的调整。《反不正当竞争法》所列举的不当促销行为极为有限，已远远不能适应现代商业促销实践，例如该法对目前商业促销中非常普遍的附赠式有奖销售、返券促销等就未作明确规定。此外，有关抽奖式有奖销售最高限额的规定，也与我国当前社会经济发展水平、社会成员的人均纯收入以及物价水平等多种因素不相适应。考察其他一些国家、地区的竞争法相关规定，则充分考虑了工资水平、商品交易额等因素的影响，如日本《不正当赠品及不正当表示防止法》就依据商品交易额确定奖品或奖金的最高价值；我国台湾地区规定“事业办理赠奖，其最大奖项之金额，不得超过‘行政院’劳工委员会公布之每月基本工资的120倍”，我国目前对抽奖式有奖销售最高限额为5000元的规定，已落后于商业促销的实践需要，因此，有必要适时修改反不正当竞争立法的相关条款。

除《反不正当竞争法》外，《消费者权益保护法》、《价格法》、《广告法》等对于促销行为也有间接规定，但均是从各自的立法角度出发，内容较为分散且在司法实践中难以直接适用。

例如，《消费者权益保护法》中关于不当促销的相关规定似只有第19条第1款规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。其第19条第3款规定，商店提供商品应当明码标价。经营者违反上述法律规定，承担的法律责任主要为“警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的处以1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，吊销营业执照”。

又如，《价格法》第14条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：(1)相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；(2)在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；(3)捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的；(4)利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；(5)提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；(6)采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；(7)违反法律、法规的规定牟取暴利；(8)法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。”上述8种不正当价格行为，其第(1)、(4)、(5)、(6)种行

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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