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作者：282112:吴贤静$${0}

出版社：中国人民大学出版社

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“生态人”：环境法上的人之形象试读：

导论　“生态人”研究的缘起

撰写本书，既有内在的缘由，也有外在的起因。自从20世纪环境问题成为全球性议题以来，人们不停地在寻找医治环境问题的药方。几乎每个学科都在探寻人类应该如何遏止生态环境恶化的趋势和人类如何在生态危机的时代更好地存续，法学领域亦是如此。人在环境中，似乎扮演着多重角色。我们每个人既是环境中的一员，又是环境的观察者。当我们在讨论环境难题的时候，事实上我们是在讨论自身。由于俱深俱重的自然主义情结，出于自身的切肤之痛，笔者选择从“人”这个角度理解生态环境问题。或许这种探讨能够使我们更清醒地认识到我们是如何存在于环境之中的，我们在环境之中扮演着什么样的角色，因为我们每个人对环境的参与程度远远比我们所意识到的程度更深。笔者坚信，在生态危机酝酿的生态文化之中，这种文化的主角便是“生态人”。

一、人的现象探究构成社会科学基础

人是社会科学探讨中最为神秘和棘手的对象。“认识自我乃是哲学探究的最高目标——这看来是众所公认的。在各种不同哲学流派之间的一切争论中，这个目标始终未被改变和动摇过：它已被证明是阿基米德支点，是一切思潮的牢固而不可动摇的中心。”社会科学在解读和建构人类社会之时，以人为阿基米德支点，有两层含义：其一，人由于具备认知能力因而成为社会科学研究的主体，社会科学研究基于人的认知能力；其二，社会科学研究的基本对象是人，人的社会存在、人的社会发展等一切关于人的本性都是社会科学最基础的研究对象。人类自我的认知、自我的思索、自我的反省，构成了社会科学研究的前提，这也来源于人类本性的基本倾向——求知的本性，这种倾向在人的各种行为中表现出来。

人同时存在于自然和文化之中，对于人性的解读，法律上对于人性的表达和实现也应该基于人的两重基本属性——自然属性和社会属性。法律人模式的研究，其根本鹄的是研究法律如何表达人性、如何实现人性，包括人的自然属性和社会属性。由于人的知识对于法学这门社会科学的基础性，法律的原理最终不得不归源于人类社会，更确切地说，不得不归源于人——法律的创造者。因此之故，人，或言之法律上的人、法律中的人、法律人，是法的最一般概念和研究对象。本书的中心论题——“生态人”，作为一种全新的法律人模式，是法学研究的一个基本范畴，同时也是环境法学最基础和最有特色的研究范式。环境法脱离于传统法，产生于环境危机的时代，相较于体系庞大、发展完备的传统法，环境法和环境知识显然处于弱势地位。学科研究范式的成熟和独立，是环境法学臻于成熟和体系完备的必要要件。因此，于新兴的时代背景之中谋求环境法学科的正当性和实现人与环境交往的和谐，必须从法律的角度对现实生活中的人进行全方位的解读，对人与自然环境的交往关系进行解释、预测和引导，并进一步抽象出法律上的人乃至环境法上的人——“生态人”。以“生态人”范式作为研究环境法的起点，是环境法作为社会科学的必然选择。

法律人模式理论，既是法学理论也是环境法学的基本研究范畴，必然“牵一发而动全身”。“生态人”理论关涉环境法理论研究的其他基本范畴研究，例如环境法精神、环境法理念、环境权、环境正义、环境法调整对象、环境法制度设置，等等。

二、“法律上的人”论题整合法律思维

法律上的人这个范畴，是法哲学的命题，也是法律史的命题。因为，法律上的人不是处于真空之中的人，而是法律对不同历史背景和法律体系下的人之形象所进行的素描。法律上的人是思维高度抽象的结果；同时，“法律上的人”在不同的法律体系之中也有具体的、异彩纷呈的表现。法律上的人作为法律对于人性的理论预设和理论抽象，其在形而上的层面反映法的时代精神和理念；在形而下的层面塑造法律制度和指引法律行为，这些多方位的内容构成了法律思维的内涵。

本书的写作集合了古代法上的人、私法上的人、公法上的人、社会法上的人之形象，比较分析了以往的法律人形象与法律背景、法律理念、法律表现、法律技术、法律运行等各个方面的关系，实质上是展示公法思维、私法思维、社会法思维和环境法思维的差别和承袭。“法学对人的智识愿意提供也许是最好的科学思维技巧的训练，——任何人，当他从法学转向其他科学时，都会感激曾有过这种法学的润养。”在此，能够感受法律的力量、思辨的力量、法律思维的力量。通过追溯以往法域和法律人模式的历史流变，追问在环境危机日益严重的时代，法律人究竟应该如何行为、法律人模式究竟应该如何构建。在这个意义上，本书毋宁是法律思维的整合和法律史的考察。

三、“环境法上的人”研究承载环境法的历史使命

从历史进程来看，自从人类这样一个生命形式诞生并且具备了精神意识以来，人类便需要不断地发展、不断地超越、不断地百尺竿头更进一步。每每人类生存的社会作一次跃进，必将带来人类社会内部的变动——这就是人的吊诡。因此，人的认知能力和人的存在状态并不是一成不变的，人类社会持续恶化的环境危机，对于人类本身而言意味着什么，都是需要我们思索且回答的问题，每个生存在环境之中的人都应该思考人与环境的关系问题。事实上，环境法与传统法产生的背景迥然有别，环境法作为社会科学知识的集合，正是法律应对环境危机的产物。环境法异于传统法的根本之处便在于，环境法重新审视法律视野中人与自然的交往关系、人与自然的依存关系，在这些认识的基础上重新对法律进行价值判断并提出新的人类行为模式。“一切伟大的政治转型都是由法哲学来推展或伴行的。开始是法哲学，结束是革命。”从人的角度解析法律具有必然性，作为向传统法律制度和法学理论提出挑战的革命的环境法，环境法的革命性首先就表现在它对人的假设具有革命性。

20世纪60年代西方爆发了生态革命，从此，社会科学界掀起了深入探讨环境恶化原因和重建社会科学范式的浪潮。其中，法学发挥了重要作用，法学理论关注环境问题，关注从法律的角度解决环境问题，也推动了法律的革命。法律的转型最基本地表现在法律对人的认识问题上。法律上的人，体现人类的思维范畴和历史意识。法律人模式的选择，绝不是一个自由无意识的问题，而是人类有意识的选择，或者说立法者、法学家的意识选择问题，它深深地刻上人类意识的烙印。在法律人模式历经了“商人”、“政治人”、“社会人”等模式演化后，在当前环境危机不断扩大的时代，法律人模式究竟如何选择才能够适应这个状况？本书提出了“生态人”作为法律人模式发展的一个方向，并论证在环境危机的背景下法律人模式发展至“生态人”的历史必然。在历史的洪流中，人类心灵从蒙昧幼稚沿袭到今天的高度智慧状态所经历的一切伟大运动，都是人类意识和思想的结晶。人类文明社会仍在继续发展之中，生态人模式的发展，是人类经验史中一件了不起的事情。

四、“生态人”义理融合法律之道与生存之道

霍姆斯言道：“法律的灵魂不是逻辑，乃是经验”。经验意味着人类生活在社会里，法律之产生、法律之成长，是为解决人类的生活与生存之实际问题的，所以法律是以人的社会生活为导向的，人性是法律最自然的流露。约翰·麦·赞恩在《法律的故事》之中叙述道，法的产生源于人的本能，后来才发展为人的理性的产物。“笼统地讲，一切社会动物都有为其所属的特定集体的共同利益而采取共同行动的本能。”环境法和生态人模式作为一种制度理性，对人们与自然环境的交往行为作出评判和引导，也可以成为人们集体应对环境危机的工具。

关于人的问题的讨论对于认识环境问题具有基础性意义，认识我们自身在环境中的角色对于认识我们自身与环境的关系是最根本的——当我们讨论环境问题的时候，很大程度上是在讨论我们自己。生态人是每一个与自然环境发生交往关系的个人、企业、政府、团体、后代人等。生态人存在于你我之中，或言之，生态人便是你我，我们每个人对环境的参与能力都远远甚于我们所意识到的。因此，出于自身的切肤体验和学术旨趣，本书选择“人”——“生态人”作为研究对象，同时也将其作为研究的起点和归宿。

第一章　法律上的人

第一节　法的社会场景

法是人类理性的产物，法的形成是人之本能，是人性最自然的表现，对法律的研究必须限定在人类社会的关系之中和人的实际生活中。“社会本能导致了永远与人同在的根深蒂固的倾向性，向其同伴的行为看齐，取悦于与其每日相处的同伴以及被后者所取悦的欲望。这种倾向极为简单，却绝对是一切社会动物的指导规则。它是一切法律的基础。”

一、法存在于人类社会之中

拉丁法谚云：“有社会，斯有法律。”考察法律发展的各个阶段不难发现，法律的诞生和演进都是以人类的社会生活为场景的，没有人类社会，就没有法律的存在，也无所谓法律发展的必要。无论人类社会的起源如何，它们都具有共同的特性。首先，或许也是最重要的莫过于，社会是我们人类生存斗争的重要单位。于是，法律的问题追本溯源不得不归源于人类社会，更确切地说，不得不归源于人——法律的创造者、认知者和规范对象。法律的精神始终伴随着人类社会的发展而发展，法律的产生和演变始终以人类社会为场景，以人为根本。

一旦有了人类社会，存在于人们之间的原始平等就消失了，对财产的占有不同就导致了阶级的产生。阶级的产生使得人与人之间有必要设立法律来维护社会秩序。人类社会是人们结成合力共同生活的方式，而法律则是控制社会生活秩序的必要。法律存在于社会系统之中，在不同的社会状态中承担不同的社会控制功能，维持稳定的社会秩序。

法律的发展与社会变化相协调。“法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系；不论这些法律是组成政体的政治法规，或是维持政体的民事法规。法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量，形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”孟德斯鸠从人的角度将政体划分为共和政体、君主政体和专制政体：共和政体由全体人民或者一部分人代表全体人民享有国家最高权力；君主政体由君主一个人遵照固定的法律执政；专制政体没有法律，由单独一个人按照自己的意志与偏好主宰国家的一切。由不同的政体直接产生了有关的法律。政体是社会建制的基础，如果我们将政体与法律的关系放大至整个社会构成之中，不难发现，社会的需要和状况常常引起法律的革命或者变革。

法律产生并作用于人类社会，人类是法律的创造者，法律是人类经营社会生活的工具之一。法律的道理终究离不开人类自身，离不开人际之间的互动关系，离不开人之求生存的社会场景。法理学的研究与法哲学的研究，必将归根于人学的研究。

二、法演进于人类社会之中

一个法律行为绝不是一个独立的事情，它是社会秩序的一部分，法律必须有与之相适应的参照系。在这个对应的参考系之下，构建法律制度，以实现相应的法律秩序。法律的演化，是以人类社会和人的活动为核心内容的历史现象；考察人类历史上法律进化的历程，不难发现，法律始终是以人类生存及其活动为内涵的。美国社会学法学的创始人和主要代表人罗斯科·庞德（RosecoePound）把法律的历史发展分为六个阶段：（1）原始法阶段；（2）严格法阶段；（3）衡平法和自然法阶段；（4）成熟法阶段；（5）法律社会化阶段；（6）世界法阶段，人类即将面临法律发展的新阶段。综观这六个阶段，法律始终是通过调整人类社会的关系和规范个人的行为来推进并维持一种存在于人类社会当中的理想关系，这就是法律所追求的正义了。（一）原始法阶段

庞德所言的原始法阶段，是从分析法学的角度讲，法逐渐从未分化社会的宗教信仰、伦理习俗、宗教规则中产生的阶段。法的发展过程经历了从血亲社会到政治社会，或者说是从宗教的社会控制到政治的社会控制这样一个阶段。“我们所说的法律行为的领域，如果出现在尚无文字的人类文化中，我们就称之为原始法律。”在这个阶段，相比宗教机制，法律是社会控制中最弱的机制；法律主要以习惯法的方式存在，法律秩序还没有完全从其他社会秩序中分化出来。受害人通过私力救济、借助神力和政治组织社会来获得救济，法律的目的只是简单地维持和平。但是，即使是原始社会的法，也如霍贝尔所言是要维持社会秩序的。每一个氏族或宗族都有一个社会控制系统，原始社会由这些氏族和宗族来构成，原始法的存在是以这个事实为出发点的。这和梅因的论点非常契合，梅因在其巨著《古代法》中说道，这个时期的法律使用是非常有限的。这些法律不论是保持着像“地美士弟”这种原始形态，也不论是已经进步到“习惯或法典化条文”的状态，它的拘束力只及到各“家族”而不是个人。用一个不完全贴切的对比，古代法理学可以比作“国际法”，目的在于填补作为社会原子的各个大集团之间的缝隙而已。

英国人类学家爱德华·B·泰勒在《人类学》一书中解析了人类社会的发展，他认为人类早期的社会发展呈现如下阶段：家庭——低级种族的道德——舆论和社会风俗——道德的提高——复仇和司法——战争——财产——法律——家庭的权利和义务——宗法的和军事的领袖——民族——社会阶级——统治。泰勒认为，“人类任何社会也不可能作为单纯的、每一个人都是从事独自事业的一群个人而生存，社会总是由家庭或者是由从属于婚姻规约和亲子义务的亲缘所结成的经济单位构成的”。这些家庭或者经济单位构成的整体，就是人类社会，也是法律生成和演进的环境。法律作为社会管制力最初萌芽于原始社会，人们的行为和社会的原始秩序取决于人们个人的善恶观和道德感，这些古老的道德行为准则作用于人们，便形成了早期法律的雏形。法律雏形可能表现为种种禁忌，这些禁忌所产生的行为规则，无论是出于人们对自然力的恐惧，抑或是出于理智的思索，都在一定程度上形成了类规则而规制着原始人类社会。这些雏形可能表现为复仇等，这是早期的刑事法规；也可能表现为早期财产关系，这是早期民事法规。在现代，法律运用监禁、罚款等来惩罚犯罪，而针对财产关系则有系统的财产法。这是原始社会的初级法和现代文明社会的法之形式区别。就实质而言，法作为社会的衍生物是服务于其存在的社会现实的，法律永远与人类社会相伴相随。

随着早期人类社会的组织形式——部族和民族的社会构成变成较为复杂的社会体制，法律也演进为严格法，严格法相较原始法阶段的低等文明，相较于原始法阶段的“未分化社会的控制”（undifferentiated social control）、“未分化法”（undifferentiated law）或法的初始（beginnings of law），其最大的成就是塑造了法的形式，使得法区别于其他的社会控制力量。（二）严格法阶段

由于财产的集中和人们流动的增加，社会开始出现了等级或者阶级，财产逐渐取代血缘关系成为社会关系的纽带和社会制度的基本动因。原始法时期社会构成的基本形式——氏族和部落分化，产生了早期的民主政府。由于社会状况在财产和地域方面发生的巨变，罗马社会完全脱离了氏族社会。他们创造了政府这样一个政治实体，以保护财产为目的。显然，“一旦人类的智慧提高到涉及财产的抽象权利这个重大问题时，相信现存的秩序将会发生改变。未来变化的性质也许是不可想象的；但是，曾经一度以原始形态普遍流行而在许多文明国家中受到压抑的民主政治，似有可能注定会再度成为普遍的、占绝对优势的制度”。早期罗马社会中产生了按财产等级组成的人民大会，具有不平等的表决权而对一切立法案有权裁决。除此之外，还有元老院及其所造成的世袭贵族，还有一套精心组成的军事组织，以统治远处的部落和从事征服活动。“由氏族社会进入政治社会的转变过程就这样逐渐而有效地完成了，罗马人用人类的第二个伟大政治方式代替了远古以来流行已久的第一个方式。”严格法以罗马市民法为代表。在这个时期，新的政治制度产生了，而旧的政治制度并没有完全消失。国家的力量已然凌驾于氏族和宗教组织之上，由确定的立法机关来制定严格法。严格法具有以下几个特征：

1．严格法的目的是实现法律救济的确定性，这其中的本质原因在于对以财产为核心的社会秩序的维护。相较于原始法，严格法阶段的法律对于社会秩序的维护从原始法的和平上升到更为广泛的确保安全的理念，它对于法律秩序的贡献是法律规则的确定性和一致性。

2．严格法追求严格的形式主义，严格法的这个特征是与当时社会和法律状况相应的。由于国家和文字的出现，为了避免原始法阶段口头约定所导致的无谓争执和预防裁判者的专断，法律有非常强烈的形式主义倾向。形式是固定的，这在当时还没有建立完备的法律实体规范的状况下可以防止法官的专断和保持司法过程的客观。

3．严格法强调个体主义，即每个人都是利己、为己和护己的，人们只有通过国家机器的途径来寻求法律上的救济。

4．法律上的权利、义务只属于享有法律人格的人，并非所有的人都平等地享有法律人格。“法律只关注维持那些有能力并且用实际行动保护自己并弥补其过错的个体之间的和平秩序，其余的人则受家长权力的管制和庇护。血亲社会组织制度的瓦解并未在严格法中形成一个以单个个人为权利主体的社会。”在罗马法中，只有具有市民身份的“自由人”才享有权利能力，而奴隶则是游离于罗马法之外的，罗马人说，“奴隶完全不享受市民法上的权利”。（三）衡平法和自然法阶段

继严格法之后出现的是法的自由化阶段，也可以称为衡平法和自然法阶段。这一阶段以裁判官到君主制时期的法为代表，在英国法中则是以大法官法庭的兴起以及衡平法的发展为代表。这阶段的法律，不囿于形式规则，脱离了严格的形式主义，而是更为关注实质的法律精神；法律是非常宽松的，有伸缩性，并且和道德混合在一起。人类的思想崇尚道德，法的目的是要求人的行为符合道德，法律制度富有道德色彩，力求义务的履行，以通过理性实现诚实信用以及道德行为。

1．法律即道德规范

值得一提的是，罗马法在这个时期与斯多葛学派结盟，将斯多葛学派的伦理道德观念提升为法学上的观念，他们将这些道德解释为一系列的法律规则，并认为每个独立的法律主体都必须服从这些道德规则。根据斯多葛学派的观念，“按照自然而生活，曾被认为是人类生存的目的，并且是最优秀的人必须要达到的目的。按照自然而生活，是解脱粗俗人民的混乱习惯和粗野放纵而达到较高级行为的规律，这些规律只有有志者通过克己和自制才能加以遵守。尽人皆知，这个命题——按照自然而生活——是著名的斯多葛派哲学哲理的总和”。法律表现为自然理性指定给人类的法律，法律在某种程度上和自然法则混合在一起。

2．法律人格应扩展至所有的人

由于法律主体是道德主体，这个时期的衡平法和自然法努力将法律人格扩展至每一个人，妇女在一些民事领域也被作为享有法律人格的主体来对待。

3．法律深入实质

法律更为关注实质内容而不是严格法时期的形式主义至上，这主要是源于法律的道德基础。衡平法中产生了诚实信用原则，当事人应从善意出发，正当地行使权利和承担义务，以维持当事人之间的平衡关系。诚实信用原则更多地体现了法律的实质内容，也就是诚实守信和法官的自由裁量。相对于严格法时代僵硬的、刻板的法律，衡平法和自然法时期的法律更为宽松灵活，追求法律的道德性和实质正义。（四）成熟法阶段

伴随着实在法体系的完善，法律发展至成熟法阶段。成熟法承袭严格法和衡平法自然法阶段的秩序追求，以平等和安全为社会秩序追求。

1．平等地适用法律

平等的含义包括平等地适用法律和平等地提供机会；安全的秩序观念来自于严格法。这个阶段的法律，不仅保有了严格法的稳定性与确定性，而且能继续衡平法及自然法的自由化理念。

2．个人权利的张扬

这个时期，个人主义的思想风起云涌，法律顺应这个社会思想洪流，以追求个人权利为要义，致力于保护个人基于其天生的才能以及社会地位的优势，并使他们能自由利用这些优势，只要这样做与他人自由施展才能和利用优势之间不冲突。全部的社会思想和法律精神都可以浓缩在“自由、平等、博爱”的口号之中。在实在法中，个人权利不受法律的限制，除非由于过错而侵犯了他人的权利。（五）法律社会化阶段

成熟法形成的标志是强调抽象意义上的财产和契约，法律过于强调契约自由而忽视了具体的个体行为的道德价值以及个体对完善的道德和社会生活的需要。法律发展到了社会化阶段，由成熟法阶段的高度张扬个人利益而转变为对社会整体利益的考量和平衡。

社会化阶段的法律区别于成熟法时期的抽象个体主义和抽象公平，而追求法律实施的个体化，法律权利和义务主体的具体化和多样化。因为，社会是实实在在、丰富多样的，法律调整的对象——人——也是多样化的，有弱势者，有强势者。法律要保护人的利益，追求人的利益分配的公平，则要均衡多样性的社会利益。这个趋势称为法律的社会化趋势，以区别于成熟法阶段的抽象个体主义。“对个体利益的强调逐渐过渡到对社会利益的关注。20世纪几乎所有的国家都经历了这一转变过程。这一阶段崇尚的是满足人类的要求，而且认为法律的目的同其他社会机制的终极目的是一样的，即以最小的牺牲和浪费最大限度地满足人类的要求。”个人利益不能具有比社会利益更高的地位，个人利益只有在社会整体利益之中才能获得实现。对于个人绝对权利的限制表现在对绝对财产的限制、对绝对契约自由的限制、无过错责任原则的发展。法的社会化趋势还表现在社会法的出现。作为新的法域，社会法产生于“公法私法化”和“私法公法化”基础上，打破了传统公、私法二元分立的格局。社会法还关注社会领域强势主体和弱势主体的差别，着眼于对弱势群体的特殊保护和对于强势社会利益主体的国家强力控制，其立法目的是平衡公共领域的社会整体利益。（六）世界法阶段：人类即将面临的法律发展新阶段

随着经济和社会发展的全球化和趋同化，法学的发展也面临着一个问题，就是如何在世界性和地域性之间取得并保持适当的平衡。世界法的主张是对应世界文明社会秩序的理想之期待。当前，世界各国之间的政治、经济、文化交往越来越频繁，地域和国家的界限已经越来越模糊。法律的发展也应顺应这一历史潮流，不断地发展以超越政治上的疆域观念。依庞德之见，世界法阶段来临，应建立一个全新的法律观念：法律并非政治上最高统治者的命令之集合体，世界法也不需要以一个世界国（world-state）的政治组织为先决条件。人与人之间彼此的了解最为重要，唯有相互了解，世界的法秩序才有可能建立，因为人类毕竟是生活在一起的。

法律作为人类理性经验的总结，是一种制度理性。法律存在于社会系统之中，法律的每一步演进都是随着社会的演进而发生的，在不同的社会状态之中承担社会控制的不同功能，保障稳定的社会秩序。

三、法调整人类社会秩序

透过法律史的层层迷雾我们获得了一个基本的认识：法律的产生旨在运用稳定的规则对人们之间的社会关系进行合乎理性的调整；法律的演变史，说明法律的理念、形态和目的始终伴随着人类社会政治、经济的发展而发展。“法律人是作为关系总和的人。在这些关系中，人相对于其他人和物而存在。所有的秩序都有关系特征，法律人不是实体，人是关系。法律人是关系和关系者的结构统一。”法律的产生和演变始终以人类社会为场景，以人类社会为根本。质言之，法律的演变以人为本。（一）法律与社会控制

人类社会是人们结成合力共同生活的方式，而法律则是控制人类社会秩序的必要手段。自然法或哲学上的法尽管与实证法是有区别的，但是这个区别不是绝对的。自然法上的很多理念在实证法中得到体现，而实证法也可以实现自然法中很多人的本性。我们从现实的法的发展过程中可以窥见，法作为人类社会秩序的控制工具之最重要的一种，它实质上是为了实现人类的本质，实现人的自然本性和社会本性。如此而言，法是人类追求自身本质的一种工具，而人类追求自己本质必须在人类社会之中进行。人类一旦有了社会，存在于人们之间的原始的平等消失了，由于财产占有的不同便产生了“个人之间的战争状态”。这种战争状态使得人与人之间的法律建立了起来，“作为这个大行星上的居民，人类在不同人民之间的关系上是有法律的，这就是国际法。社会是应该加以维持的；作为社会的生活者，人类在治者与被治者的关系上是有法律的，这就是政治法。此外，人类在一切公民间的关系上也有法律，这就是民法”。人类社会是人们结成合力共同生活的方式，而法律则是控制社会生活秩序的必要。（二）法律与社会变化

法律的一个基本属性是稳定性，稳定的法律如何与发展变动的现实保持协调？不同社会状态下的人们在当时的法律之中具有不同的法律地位。将古代人的法律状态和现代人的法律状态进行比较分析，法国学者邦雅曼·贡斯当认为，“古代自由的危险在于，由于人们仅仅考虑维护他们在社会权力中的份额，他们可能会轻视个人权利与享受的价值。现代自由的危险在于，由于我们沉湎于享受个人的独立一己追求各自的利益，我可能过分容易地放弃分享政治权力的权利”。事实上，邦雅曼·贡斯当所言的这种自由、利益、权利和权力是最大限度地反映在一个时代的法律之中的，也即这些古代人或者现代人的自由、利益、权利和权力等大多通过法律来实现。正是在这个意义上，梅因指出，“世界有物质文明，但不是文明发展法律，而是法律限制着文明”。法律如何与社会保持协调？关于法律和社会相协调的媒介，梅因认为，有“法律拟制”、“衡平”和“立法”三个手段。无论是法律拟制、衡平或者立法，其本质都是改变法律的形式、规则或者法律的精神以使之与时代和社会相符：立法意在改变制定法；法律拟制意在通过温和的方式改变法律的规则和延展法律的范围；衡平则能够给予法律一个适当的执行条件；这三者是殊途同归的。

四、法以人为本

法与人类社会的内在联系，直接决定了人是法学研究的逻辑起点，法以人的现象为根本。关于人的科学研究能够为其他学科的研究提供最为根本的基础。“即使数学、自然哲学和自然宗教，也都是在某种程度上依靠人的科学；因为这些科学是在人类的认识范围之内，并且是根据他的能力和官能而被判断的。如果人们彻底认识了人类知性的范围和能力，能够说明我们所运用的观念的性质，以及我们在作推理时的心理作用的性质，那么我就无法断言，我们在这些科学中将会作出多么大的变化和改进。”人类不仅是拥有理性、能够认知这些学科的存在者；同时，人类也是这些学科认知的对象。人既是目的理性，也是工具理性，人类本身也是社会科学和法学研究的对象之一。（一）法以人为本源

法律之于人类，人是主体，是创造者；法律是客体，是创造物。从“目的与手段”（end and means）的观点言，法律乃是人类经营生活的工具之一。德国法学家耶林（Rudolf Jhering 1818～1892）提倡目的法学，其意即在于此。法律为手段，人为目的，其内在的含义便是法律以人为本源。树叶的飘落、明月的东升、四季的转换，这些属于自然界的现象，却是循着人类创造的自然定律不断反复呈现，这些现象人类知之而不奇，且习之以为常。可是人制定法律，人遵守法律也破坏法律，人类同意知而不奇，习以为常，吾人须知造法、守法、犯法，都是人类的选择，因为人有自由的意志，有自主的判断，所以自由人类才会如此行动，所以法律乃是以人类为依归。法，是人类的法，是人定的法，拉丁法谚云，“人定之法，由发生，成长，而死亡”。法之生成与消亡，因于人，由于人，尽于人，法律以人为本源，此为人本主义的法律观之第一步，自不待赘言。

人是社会生活的主体，是社会的创造者和构成者。法是人创造出来、为人而存在的。法的价值研究是从人出发来开展的研究，它研究的是法与人之间的需要与满足的对应关系，研究的是法可能怎样地对人有用、有利、有益、能够满足人的某种需要，有助于人实现某种目标，以及如何避免法对人的无用、无利、无益，甚至有害或与人的需要相背离。法的价值研究的中心是人。法对于人的意义，只有以人为中心的法的价值研究才可能予以说明。法学，从一定意义上说，也是“人学”。忽视“人”的法和法学研究，显然是法律、法学研究上的重大缺失，开展法的价值研究是正视、突出法和法学中人的主体地位的重大课题。诚如我国台湾地区学者杨奕华所指出的，“法理学乃是一门以人为本位的法学研究科目。法理之学的研究，必得归结于人理之学的研究，法律的道理终究离不开人类自身，离不开人际之间之互动关系，离不开人之求生存的社会场景”。

一个社会的性质取决于它的基本价值……取决于它对需要和环境的适应性，也取决于它解决纠纷的原则的连贯性和彻底性。法是不断努力的，但这不单是国家权力的努力，而且是所有国民的努力。纵观法生命的全部，展现在我们眼前的是全体国民前仆后继地竞争和奋斗的情景。这情景与全体国民在经济以及精神生产领域展开的竞争和奋斗一样。处于必须主张自己权利的立场上，无论何人都将参加这一国民的实践，把各自的绵薄之力投入到实现这世间的法理念中去。人的存在，作为法的规范对象，同时也作为立法者，是一切法现象的来源。

由于人有认知能力，有趋利避害的本能和智识能力，人作为法的本源，应该致力于运用人类的智识改变法律、完善法律，以使得法律能够更好地为人类服务，以获得人类的全面发展。（二）法以人为逻辑起点

近代的自然法学家大都以探讨人性作为研究自然法的出发点，他们从人性的本质之中推导出自然法，然后再以此为基础论证实在法或制定法的适当性。霍布斯在《利维坦》第一部分中论述人类，他得出的结论是“人的本性恶”，即人人都是利己主义者。根据人性恶的本质他推导出人与人之间的自然状态是一种“战争状态”，随后他预设“人是有理性的”，为了摆脱人与人之间由于人性恶而产生的“自然战争状态”求得和平状态，人们之间需要一些秩序法则，这些法则便是自然法原则。在关于人性认识和人的理性认识基础之上，他进一步论述事实上存在的国家和法律，以及理想的国家和民约法是如何的。自然法学家之所以要从人性的角度来研究法律，除了他们把法律看作是实现人性的工具外，还有一点就是与他们把法律特别是自然法视为与自然事物本身的规律有关。既然法律就是事物规律的展现，那么当然与事物的本性有必然关系。西方的自然法学派有很多关于法律是事物规律的经典论述，最有代表性的是孟德斯鸠关于法的定义：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法，上帝有它的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”在谈到自然法时他更进一步地指出自然法就是事物的规律，“在所有这些规律之先存在着的，就是自然法。所以称为自然法，是因为它们单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法，就应该考察社会建立以前的人类。自然法就是人类在这样一种状态之下所接受的规律”。

自然法以人性为出发点，为评价现实存在的法律提供了一个最基本的标准，即人性标准或道德标准。与其说自然法学家所言的“自然法”是高于实在法的法，不如说它是用于衡量实在法良与恶的一种自然标准和观念。意大利著名的自然法学家登特列夫论述此问题时认为自然法观念“就是一项主张，主张可以拿一个终极的尺度，一套理想的法律，来检验一切法律之效力；这个终极的尺度，这套理想的法律，可以比一切现有的法规更确切地被认知和评价。自然法是人类寻求‘正义之绝对标准’的结果，它是理想与现实关系的一个特殊概念，它是一个二元论的理论，它预先假定了实然与应然有一个间隙——虽然未必是一个悬隔”。以自然法的观念来检验近代私法，近代私法必须是体现人的平等、自由、公正的“良法”。“平等”、“自由”、“公正”、“人权”的观念应该贯穿于近代私法之中，要求法律将人的本质看作是普遍的、一般的，每个具体的人都具有平等的法律地位和无差别的伦理价值。以此自然法理念为基础，近代私法塑造了“抽象的人”，这种人格塑造的法律技术可以称为“抽象的人格技术”，其所体现的理论根源便是人类的抽象理性。

马克思将人作为理解人类想象的逻辑起点，提示了学科的逻辑起点至少有如下要求：第一，逻辑起点对于学科研究而言是终极性的，可以作为其他任何概念和范畴的起源。从这个意义上而言，社会学科或者法学学科只有以人的现象为逻辑起点，才能作为其他一切法学范畴类似权利、义务、行为、原则等的认识来源。权利相对于人这一范畴而言，是由后者派生出来的。第二，逻辑起点必须是现实存在的，而非拟制的。马克思、恩格斯的研究活动实际上是将“人”置于逻辑起点的位置，从中抽象出人的基本性质——自然性和社会性的统一，并以此为基点，来对人在经济活动中的地位进行全面的分析，而这也契合了学科发展的基本规律。“社会科学必须以人的类型为研究的出发点，当然也是它的归结点，没有人的社会是不存在的，没有一定人的类型为对象的社会科学也是不可能有任何意义的。”人的现实，或言之现实的人，才是法学的根本逻辑起点，法学体系的其他范畴诸如权利、义务、责任、制度等都能够轻松地从人这个根本范畴找到解释依据。随着法学研究的深入，人们已不再满足于就法论法，而是要在法律中就影响法律的终极因素——人的问题——进行分析与评判，并将之体系化、科学化，用以解释、分析、评判法律现象。

人类社会是法存在的场景，而人的问题是法解决的永恒问题。一方面，人类社会必然会有法律的存在，因为它确能满足人类社会群体生活的若干需要：人们要求社会生活有规范化、稳定性和可预测性，他们希望得到公理和正义，他们相信人人在法的面前应该平等。他们愿意见到法律的客观性，井井有条地应用于具体个案之中，得出公正的判决。由于人的现象对于社会科学的基础性和根本性，法学研究将人视为逻辑起点是必然也是必须的。“人是最能集中反映和概括法的想象的普遍本质和联系的法学范畴，它在现代法学的范畴体系中具有原生的地位，而所有其他范畴相对于人这一原生的范畴而言，都只有派生的意义，它们只有在与人这一最高范畴相联系并以其为前提时，才可能在现代法学体系的建构中取得相对独立的意义。所以，从根本上说，现代法学应当是人学。只有从人入手，以实现人的目的为法学的最高目标，以推动人的全面解放和自由发展为法学的价值取向，以人的多方面多层次的不同需要为建构现代法学体系的内在逻辑依据，法学才能真正达到科学的境界。”

第二节　法的人性因素

查士丁尼《法学阶梯》中指出：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律，首先要考察人，因为如果不了解作为法律对象的人，就不可能很好地了解法律。”从法的历史观之，从人的角度和人性因素思考法律是法学研究的历史传统，法学家往往将人性的某一个方面视为法律的客观基础，或者认为法的存在是为了弥补人性的某些弱点，或者认为法的产生来源于人的某种属性，这就是法的人性因素。

一、人性解说

人性，实在是个古老的话题，也是个答案众多的话题。孔子说性相近，承认有人性，但未说人性是什么；孟子说人性善；荀子说人性恶；告子说无所谓善恶，又说食色，性也，等等。中国的圣哲前贤们大都从社会伦理角度阐发人性。文艺复兴后的欧洲资产阶级则把人性看做感性欲望、理性、自由、平等、博爱，等等，他们大都从人的本质存在、天然权利等角度来阐发人性，起因则在于反对封建制度对个性的束缚。孙本文先生认为，人性是人类共同具有的行为特质。人性是个道德伦理范畴。人性概念，“人”是全称，是一切人；“性”则与“实体”相对，是“属性”。人性就是一切人都具有的属性，是一切人的共同性，是人生而固有的本性。我国学者王润生先生也认为，所谓人性，就是人对自身的行为发生影响的本质属性。王海明先生总结说，人性是指人的伦理行为所固有的事实如何之本性。人性，一切人的共性分为两部分：一部分是更为一般的、低级的，是人与其他动物的共同性，是人所固有的动物性；另一部分则是比较高级的，是使人与其他动物区别开来的而为人所特有的属性。后者是人的社会性和理性，人有社会性表现在人必须生活于各种社会组织中，人类以社会为生活场景；人存在于社会之中的基本工具是思维和语言，人们运用语言和思维工具能够辨别价值观念等。人具有社会性和理性是人比动物更为高级的特性，“人类区别于其他动物的特点，就在于人类对善恶和是否合乎正义能够作出辨认，这些都是由人类的思维完成、由语言来传达，而家庭和城邦的结合正是人类的基本结合方式”。人性实际上是人在基于生命存续事实而从生物学上的自然人到社会学上的社会人的转变过程中，不断地塑造又不断地被塑造而成的。

人性的内涵是很丰富的，休谟的《人性论》从人的认识和行动中看出了人的本性，分析了人性的内涵。在第一卷《论知性》中，休谟着重探讨了人的观念问题，在第一卷的末尾重点论述了人的理性；在第二卷中，休谟重点探讨了理性的对立面——情感：一是骄傲与谦卑；二是爱与恨；三是意志与直接情感。《人性论》的第三卷中又对道德学问题进行了探究。休谟总结出，法律起源于基于人性的生活经验的社会常例。探讨人性的目的在于，如何更好地解释、激发、引导、组织人类的行为，如何更好地实现人类存在。由于人性就是从根本上决定并解释着人类行为的那些固定不变的天性，人性具有对人类的普遍适用性，并在深层制约着人类的行为。此种人性，与其叫做人性，倒不如称作“人类的天然法则”更为确切。

需求也是人性的一个基本内涵。美国人本主义心理学的创始人，被誉为“人本主义心理学之父”的马斯洛认为，人的需求构成了一个层次体系，即任何一种需求的出现都是以较低层次的需求的满足为前提的。人是有不断需求的动物。人的需求包括五个层次：生理、安全、爱、尊重和自我实现，而每当一种需要得以满足，另一种需要便会取而代之。马斯洛指出，一旦饥饿需要得以满足，“安全需要”便出现了：人们需要远离痛苦和恐惧，需要规律性的生活以感到世界是恒常有序的。下一级是爱的需要，它还包括归属需要。一个具有适当程度安全感的人——比如说具有固定的居所和稳定收入的人——会开始感到非常需要朋友、爱人、妻子、孩子，以及在群体中所处的恰当位置。一旦爱的需要被满足，尊重的需要便显露了，即需要某种“建立在稳固坚定基础之上的对于自我的高度评价，包括自尊……以及受到他人的尊敬……”最后，自我实现的需要出现了。作为人的存在的一个固有的方面，人不仅有生理的需要，而且有心理的需要，必须使这些需要得到很好的满足，否则，就会出现身心疾患。这些需要或价值之间是相互关联的，在人的发展过程中，这些需要具有一定的级进结构，在强度和优势方面有一定顺序。这些事实还将有助于解决存在（being）和成为（becoming）之间的明显的矛盾。人的确永远地为一个终极的人性而奋斗，而目标本身也不过是另一种类的成为和成长，恰好似注定我们要永远去追求一种我们绝不可能达到的境界。

法律与人性，都是社会中存在的现象，必须从社会生活的层面观察。人类的存在，人类求生存的活动，人类改善环境的本领，已经使自然界增添了无尽的生气与活力。人类以智慧与灵性，经营生活、延续生命，以思想突破时间直赴永恒，以意志超越空间追求无限。的确，人类之存在，洵乃宇宙间极不平凡的现象，因为，人类用意志的存在，打破了自然界机械的存在；用理智的存在，打破了自然界盲目的存在；用更情感的存在，打破了自然界冷酷的存在，从而创造了高度的文明。一部人类的文明史，就是一部人类为求生命而不断克服险恶环境的奋斗史。

法的价值研究的中心是人。“说法‘以人为本’，不是说法以人为‘本原’，而是说法一开始就是把‘以人为本’作为其根本理念的，是以人为其服务对象和目的的，是为了人的自由而产生、存在和发展的。所以法的本性该是人性的、人道的、以人为本的。”人是社会生活的主体，是社会的创造者和构成者，法是人创造出来为人而存在的，法的价值研究是从人出发来开展的研究。它研究的是法与人之间的需要与满足的对应关系，研究的是法可能怎样地对人有用、有利、有益、能够满足人的某种需要，有助于人实现某种目标，以及如何避免法对人的无用、无利、无益，甚至有害或与人的需要相背离。基于人的本性，法的精神或者法律规则对于人进行了描述，这表现为人的法律特性。

二、法的人性表达

人的自然属性，是人作为人存在的基本属性之一。人直接地是自然存在物。人作为自然存在物，而且作为有生命的自然存在物，一方面具有自然力、生命力，是能动的自然存在物；这些力量作为天赋和才能、作为欲望存在于人身上；另一方面，人作为自然的、肉体的、感性的、对象性的存在物，和动植物一样，是受动的、受制约的和受限制的存在物。人的自然性表现为人具有自然力、生命力、欲望、感性，等等。人类是生命之树的一个分支。“我们都是生命进步的产物，这就是说，人类的道德标准和道德判断是生物圈所固有的，因此也是全部客观实在所固有的，生物圈就是这种客观实在的一个组成部分。因此生命与意识、善与恶，与生物圈中那些同它们神秘相关的物质一样地实在。”人类是大地母亲的孩子。

法律上对于自然状态存在的人之称谓是“自然人”和“个人”。所谓自然人，就是黑格尔所言的作为“个别人”的自然人，是人的自然存在，是一个完全主观性的自我，不代表人的普遍性和人的本质。自然人作为法律的主体目前已经为各个国家的法律所承认。我国《民法通则》第二章“公民（自然人）”将自然人和公民混同使用，在此处公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。自然人的法律主体地位同样在社会法和环境法中得到承认，如我国《水法》第6条规定，“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。开发、利用水资源的单位和个人有依法保护水资源的义务”；《个人所得税法》第1条规定，“在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税”。

自然人成为法律主体，享有法律人格和法律权利，是人的自然性的法律承认。“主张自己的生存是一切生物的最高法则。它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。”同时，由于众多团体、组织的出现，很多团体已经成为了实在的法律主体，从事法律行为。人作为私法主体的代名词成为一个包容一切私法主体的概念。换言之，人在法律上已经超越了生物人与伦理人的本质，而成为一种法律的实在。这是对自然人人格的扩展。然而，由于法人这种法律上的人格体并不具备人的本性，这种法律人格便不显示出“法律人格”与人性有特别的联系，因此，毋宁说法人人格是人的社会性在法律中的延伸。（二）人的社会性之法律表述

正如托马斯·布朗爵士所指出的那样，人是一种两栖动物，同时生活在生物圈和精神世界中。而且，在他赖以栖息的这两种环境中，人类都各有目标。这是因为人类同时生活在物质世界和精神世界之中，人类生活的生物圈决定了人的自然性；而精神世界是人类追求认识自身的过程，人类生活的精神世界决定了人的社会性。人的社会性也是人类不同于动物和其他存在物的地方。人类“虽是肉体的存在，但其与其他动物的不同之处在于其是否具备理性和意思的，可谓是伦理的存在”。人类同时生活在物质世界和精神世界是人的双重属性。

可以说，人的自然属性是人的社会属性的基础。在人类作为生命形式在生物圈中诞生后，人类社会才逐渐产生。人类的这两种属性是相互交织的，人类面临的不仅有人类与其寄予于其中的生物圈的关系，还面临与人类自身交往产生的关系。“人的自然属性与社会存在的不可分性，又决定了人的社会属性，包括法律属性，人只有在一定的社会关系，包括法律关系中，才能真正实现自己的自然属性，才能成为现实生活中真正的人并展示其本质。”法律原本产生于人类的社会生活，是人们经营社会生活的工具，人的社会性也是法律的一个基本预设。法律对于人的社会性的表达深刻地体现在以下几点：

第一，法律是对于生活在社会中的人设置的规则，法律的对象是人，约束的是人的行为，法律主体是人或者人的组织。“法律作为人类为自己创造的规矩或者尺度，尽管有着国家这样的公共权力机关作为它的强制力后盾，但西方的学者们早已发现，在实际生活中，它仍然是由大多数人自觉遵守、自觉服从才能成立。”法的实现依赖人的意识和人的行为。

第二，人在社会中的状况决定了法律对于人的调整，人的权利享有和义务承担。法的基本概念、法的体系和制度设置均是以人的社会生活为基础的。例如人的权利在不同的历史阶段具有不同的内容，人的权利实现和义务承担受到不同社会状况的制约。

第三，立法、司法、执法、守法等法的运行活动都以人类社会为背景，法律能否很好地运行取决于对社会规律的把握。

人具有自然性，也具有社会性，这两种基本属性都是法律需要关注的。诚如德国学者布鲁格所言，法律肇基于人的本质的二极：一方面是人的个体性及“位格性”，也就是人类的自然性以及随之所展现的自然尊严；另一方面是以“位格”为基础的人的社会性。人的政治性是社会属性之延伸，人的政治性获得法律承认之基础是个人享有公民身份。“在国家形成之前，存在于社会中的人并不归属于某一特定的公共机构，他们可能自由自在地生活于自然状态之下，当然也可能受制于他人过着悲惨的生活。”这样自然状态之下的个人，是不具有政治性的，只有在国家形成之后，使得国家领域内的个人成为公民，公民才成为政治性的存在。

三、法的人性关怀

法律既然存在于人类社会，以人为本源，人性首先是法律所承认的内容，法律是为规制人的社会生活而诞生的。“一切科学与人性或多或少有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，他们总会通过这样那样的途径回到人性。”法律的精神和法律的实践也是全方位地映射人性的内容。（一）法的价值判断基于人性“真正的法律是与本性相合的正确的理性；它是普遍适用的、不变的和永恒的；它以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。”由于理性和正义是反映人的本性的一种社会价值，所以只有符合正义和理性的法律才能最大限度摆脱人性的弱点，寻求法律的合理性。良好的、善的法律，是与人性相符的法律。适用于社会生活中的理性就是道德性，法律是基于道德要求设置的社会制度。法律根源于人性和法律源于道德是一回事。自然法学家认为法律与道德在本质上是统一的，法律就是一种特殊的道德，是实现道德的基本手段。法律必须具有道德性，不具有道德性的法律不是真正的法律。这正如霍布斯所言：“自然法就是公平、正义，以及根据公平正义所产生的其他道德规范”，所以自然法“也称为道德法则”。以道德或者理性来区分良法或者恶法，这对于实在法而言是必不可少的。据此，拉德布鲁赫指出，实在法只有符合自然法的评价，其本身的效力才能得到认可，实在法的权威才能真正地树立起来。（二）法律忠实于人的本性

法律的制定和运行立足于现实生活中的人，法律不是人臆造出来的，法律必须以人性和人类社会的现实为依据。在这个意义上，人“不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”因此，法律应该忠实于人的本性，以不同历史时期的人性和人的需要为基础。

然而，人性并不是一成不变的，人性的不断变化已经得到了人的进化理论的论证，在不同的社会背景下的人有着不同的人性内涵。人作为一个物种不断地发展变化，导致这一变化的是人类生存的外部环境，包括自然环境和社会环境。在不同的历史时期，自然环境和社会环境的不同，决定了生活于不同的人在属性上会有差异。因此，不同时代的人在类型上也是不同的，生活在每个历史时期的人，必然会烙上特定的历史时期的特点。人性的发展变化隐含着事物发展的辩证法：即局部与全部、共性与个性的对立统一关系。处于每个历史阶段的人都具有不同于其他历史阶段的人的共同特性；而且，即便是生活在同一历史时代中的人，由于处在不同的空间和不同的社会地位，以及生活环境的差异也会导致人性的多样性。（三）法律关注人的特性

人性是不断发展变化的，也是有差异的。社会之中不只存在某一种类型的人，而是有许多类型的人，这些人的特性差别表现在阶级、种族、职业等。即使是同一个阶级、种族和职业，也会有强势弱势、不同阶层、不同生活观念等的差异。法律应该关注人性共性之外的差异。每个社会的法律，它的制定和运行都是以人性为基础的，应该全面关注社会不同类型人的利益要求。法律的制定首先应该对社会背景下人的共性进行抽象，以人的共性作为法的基本人性预设或者假设。同时，在法律规范的设置中应该尽可能关照同时代人的差异性，从不同的角度、不同的层面、不同的时空状态进行规制，以全面照顾人性的差异。

社会的复杂性、人的类型的多样性，决定了法对人的行为进行规范不可能通过一部法律就能完成，必须依靠一个复杂的法律体系，从不同的层面对不同的人、不同人的利益需要进行调整。以法律上的弱势者为例，弱势者和强势者体现出人的特性的差异。法律对于弱者法律地位的补足，应该充分尊重人的本性，将社会保障和社会福利制度纳入公共政策之中，在国家配置资源这个层面尽量多考量弱势者的利益，给予特别关照。每个人都是社会中的人，弱势者也是在社会机制中产生的，对社会风险的负担也应该社会化。美国学者弗莱米指出，“国家可以想象地使自己成为应对事故的共同保险公式，将不幸负担在全体社会成员中分配。因而可能就会出现对瘫痪病人的救助，国家对那些人身或财产遭受暴雨和野兽袭击的人提供援助……然而，国家什么也不能做，主流的观点认为，除非改变现状能够获得某些明显的利益，否则，臃肿的、昂贵的国家机器便不应启动。政府干预是一种‘恶’，它不可能表现为一种善。如果需要，普遍保险的工作由民间企业来承担会更好，更经济”。对于弱势群体的法律关照，其最终还是应该转移给全社会，形成全社会的合作意识和风险负担意识。

四、法的人性假设

社会科学和人文科学往往以一定的人性假设为“公设”，并以此推导和构建它的理论系统。人是法学研究中不可化约的范畴，人的问题是法学的永恒研究对象。人的问题是社会科学共同关注的问题，但不同的学科对人的问题有着不同的观察视角。这些学科的差异与其说是关注领域的不同，不如说是在于观察维度的差异，或曰方法论上的差异。每个具体的学科侧重于人性的不同层面，每个部门法的人性假设都是强调人性中某一个方面，以人性的某一方面作为本学科的基本预设，并以此为基本范式设置原则和制度等。

对“人”的不同预设是社会科学方法论上的根本差异。“经济人”是经济学的基本人性假设、“社会人”是社会学的经典人性假设。“自然状态人”、“道德人”、“政治人”、“经济人”等人性假设，是对一定历史阶段现实人的活动和关系的某种抽象，同时也是一定时代价值取向的人性预设。人性恶、人性善或人性自利，也是由某种价值观摄映现实的某些方面、特征和想象而抽象设计出来的。它为社会历史发展主体或市场主体预设了人性，并以此为前提推导出历史的动因，作为人们的行为方式以及追求的终极目标，从而证明、辩解人们的行为、社会制度的实然合理性或应善性。

由于法律中人的根本性，人的问题是“牵一发而动全身”，诸如权利、义务、责任、原则、制度等范畴都依赖于这个法律人的基本预设。诚如拉德布鲁赫所言，“假如人们把注意力放在这一点上，即什么东西形成了主观权利，什么东西形成了客观义务，那么由人性决定法律制度的看法就变得清楚可识了”。反之，一个法学部门中如果没有形成对人性的基本解读和侧重，那么本学科的规范如何设置便如同茫茫大海中航行的小船，没有目标，没有实现人性的目标。“完全由人所创造的事物，却反过来紧紧地束缚着人这一创造者。人们总是在与生俱来的既有条件之外，或是在这些条件之中，再创造出他们自身的一些条件，而这些条件在人的产生和发展进程中具有和自然环境一样的约束力。无论什么事物，一旦和人的生命发生沾染或形成比较持久的关系，就会产生作为人的某种生存条件的特性。这就是为什么人们千方百计却始终无法摆脱束缚的原因。”人性的基本假设，囊括人类的全部行为及与之有关的全部决定、在一个学科的框架内，各种人类行为都可以得到满意的说明。

一个时代有一个时代的人性假设，有的符合客观实际，有的不符合客观实际，但一个时代占主流地位的人性假设必然会影响到社会生活的方方面面，包括同时期制定的法律。现行民事诉讼法在人性假设方面对法官能力的信任度有所降低，而对当事人能力的信任度有所加强，但这种变化尚不足以改变法官与当事人间的力量平衡，法官仍然是高高在上的，而当事人仍然是“渺小的”、“卑微的”。法官与当事人之间的关系是民事诉讼的基本关系，因此研究的重点应当放在对这一基本关系所设计的主体的人性假设上。人是认识法律的主体，也是立法的主体，同时也是法律终极目标之指向。法律研究人性和确定人性假设的最终目的是通过法律本身的严格与发展规律，找出法律与人性契合的恰当时机与场合，真正使法律成为一种充满人性的法律。为了实现法律的这种本质功能，我们能够依靠的思维方法，或言之研究工具便是“法律上的人”、“法律人”模式这些基本概念。

第三节　法律上的人疏释

法律上关于人的讨论，是法哲学永远无法绕开的一个论题。通过上文的解说可以得出结论：人作为法的创造者和认知者，其属性和特性已然获得了法律的肯认，人是法的一个基本范畴。

一、法律上的人之内涵

何者为“法律上的人”，或者“法律中的人”？首先提出“法律上的人”这个概念的德国法学家拉德布鲁赫道出了他研究“法律上的人”的初衷：“我想谈谈法律上的人，这个题目不是要说法律如何评价人，也不是要说法律如何对人起作用或应当如何起作用；而是要谈法律如何想象（设想）人，如何打算对人起作用，法律采取什么方式对待人。我的题目不是关于现实中的人，而是关于人类形象（das Bild des Menschen），即呈现在法律上的、准备加以法律规定的人类形象。这样一种形象在不同的法律发展时代是变化着的。有人可能甚至会说：人类呈现的形象的变化是法律史上的‘划时代’的变化。对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向。”简而言之，拉德布鲁赫提出的“法律上的人”概念是指呈现在法律上的，准备加以规定的人类的形象。

人类的形象，是整个人类或者人类的某一部分在社会生活中所呈现出来的总体图像。人类的形象是哲学、人类学、政治学、民族学、社会学、心理学诸学科探讨的课题。面对20世纪各种政治、经济、文化和思想危机，人类强烈需要站在旁观者的角度反思我们人类自身，反思人类的存在、人与自然的关系、人类的困境与未来的命运。于是，对人类整体形象的审视，成为一切学问的核心问题，当然也是法哲学探索的基本主题。由于法的社会场景和人性因素，法律是调整人类的群体或个体之间相互关系的规范。如何看待人性、人在社会生活中呈现什么样的图像，对于立法者如何正当地制定法律，执法者如何正确地应用法律具有人性基础的意义。人性是多变的、有差异的，人类形象的展现也是多面的。人类形象表现为自然的与社会的、好与坏、善与恶、贫与富、强与弱、利己与利他、仁爱与残暴、文明与野蛮、和平与好战，如此等等。而所有这些两极属性矛盾地交织、组合，就构成了一个人、一个团体、一个民族和国家的现实形象。法律的实践作用应该表现在：通过对人性的解读和取舍，制定符合人性特质的“良法”，规定人们可以做什么，应当或不应当做什么；通过设定人的理想行为模式来树立理想的人类形象，从而引导人类生活趋于向善、和谐与稳定。

拉德布鲁赫于1927年发表《法律上的人》一文，对“法律上呈现的人类形象”作出深刻论述。他指出：在法律上呈现出的人类形象，在现实生活中是不存在的，他是依据现实的人的类型或经验的人类平均类型而抽象出来的，法律据此建立其制度。在不同的法律部门和不同的时代，存在形形色色的人性，从这些形形色色的人性中抽象出来的本质的共性，对于法律研究和立法而言是具有决定意义的出发点。我国学者舒国滢将拉德布鲁赫的德文der Menschim Recht译作“法律上的人”。der Menschim Recht也可以理解为法律中的人，其对应的英文是“maninlaw”，基于笔者和行文的需要，本书主要使用“法律上的人”这个概念，在本书中“法律上的人”概念和“法律中的人”概念等同使用。

胡玉鸿先生则认为，“所谓‘法律人’，简单地说，即依存于法律（包括人对法律的期待与遵守）、参与法律（即个人通过法律行为与他人缔结法律关系的法律实践）及受制于法律的人，它通过人在法律中的价值期望、本性、行为形式等表达出其具体特性”。要言之，法律上的人是生活在法律场景之中的人。马洪先生认为，“法律上的人，或人格者，是法律对于人作为人而存在的一种肯定，由于法律是要求人对自己行为承担责任的行为规范，如果一个人的行为是完全被决定的，没有选择自己行为的可能性，那么也就丧失了其为自己的行为承担责任的基础”。根据前文法哲学家关于法律上的人之理论解释，笔者总结出法律上的人包括如下几方面内涵：（一）法律上的人存在于法律场景之中

法和法律体系是人类思维的成果，这些思维的成果基于人们物质世界的现实生活。英国历史学家汤因比对于人的物质属性和精神属性有很深刻的剖析：人类是大地母亲最不可思议的孩子。其不可思议之处就在于，在生物圈的所有居民中，只有人类同时又是另一个王国——非物质的、无形的精神王国的居民。在生物圈中，人类是一种身心合一的生物，活动于有限的物质世界。但人类的另一个家园，即人类的精神世界也是全部客观实在的一个组成部分，它与生物圈的区别，在于它是非物质的和无限的。在精神世界的生活中，人类的使命是在精神上掌控自身。法律这个完整的系统是以众多的法律概念如权利、义务、法律行为、法律责任等为基础构建起来的，而这些基本范畴有一个实施者，便是法律上的人。这个法律上的人是必然不同于现实生活中的人，法律上的人是法律上的抽象，是在法律世界中对于现实生活中存在的人的一种法学表达。“在法学视野中，人的行为是法律规范的对象，人的行为构成法律秩序的内容，在这个意义上我们谈及法律上的人。只有人的行为或者不行为成为法律秩序中的权利或者义务范畴时，法律上的人这个概念才有意义。离开了法学范畴，离开了权利和义务，法律上的人就不成为法律中的了。”（二）法律上的人是法律中的一般主体

法律上的人是法律规则中所指的人，如“自然人”、“法人”、“个人”和“公民”，等等，这个意义上的法律人是法律对现实生活中的人进行的法律抽象，这些法律人广泛地存在于法律规则之中，是法律运行的主体。实证主义法学家凯尔森指出，“法律上的人这个概念，符合法律思维的抽象。法学思维和法律实践并不满足于只需要某种人性的取舍或者某种人的行为假设，还必须有实际承担权利和义务的人”。法学和法律作为人类精神世界的存在，有必要与人类生活的物质世界相契合，法律世界里创造的权利、义务、法律行为等范畴，其根本的实施还是依赖于人。人在进行法律行为、享有法律权利和承担法律义务之时，是法律世界的范畴，就是法律上的人。（三）法律上的人是法学基础研究范式

法学研究上使用的“经济人”、“政治人”、“社会人”等概念，是一种理论假设或者说是研究范式，这个意义上的法律人是法律精神或者法律理念的范畴。相较于良善的法律，法律的精神更为基础和根本。耶林曾谓：罗马曾三次征服世界，第一次是以武力，第二次是以宗教，第三次则以法律，而第三次的征服也许是其中最为平和，最为持久的征服。然而，“造就罗马之伟大的，乃是那种明快敏锐、充满活力的政治精神，这一精神使得她可以随时更革自己的宪制形式，而为旧有形式的更新发展提供新兴形式——一种对于连续性和进步性原理原则的审慎而明智的混合。这一精神亦同样应用于宪制和罗马的法律中”。对于法律上的人的研究，是法对于人性的研究。

综合上文关于法律上的人的理论阐释，笔者认为法律上的人是对现实生活中的人之本性和基本特征作出的一种理论抽象，是存在于法律场景之中，为法律行为、享有法律权利、承担法律义务和从事其他法律实践的人。法律上的人通过参与法律，通过法的调整和法的运行来实现其本质。

二、法律上的人之特质

冯特曾指出：“人，从观念上说，正如法律哲学所假定的，从未在任何一个时空点上实际存在过。”法律是透过法律上的一般概念来观察人们的具体生活及其命运，这是法学思维和调整的方法。“法律上的人是通过法律思维拟制的人，即法律上将人设想为具有人格、拥有权利能力与行为能力的主体。在这里，不考虑具体的个人在性别、智力等自然属性方面的差异，而只是以一种抽象的方式，塑造了法律世界中统一的人的形象。”而法律思维要求人们既着眼于具体的生活又反过来注意对现实生活的抽象。这种“法律上的人”虽然是高度抽象的人类意识的产物，但是和现实生活中的人是内在联系的，法律上的人不排除现实生活中之真实存在。正是在这个意义上，“法律上的人”并非指有具体经验的人，与其说是一个蕴涵着无限内容、具有某种细微差别的个性的具体的人，不如说是从社会法律生活的秩序这张布裁下的小块布而已。

法律的制定和运行立足于现实生活中的人，法律人模式这种理论上的抽象和预设就应该以不同历史时期的人性和人的需要为基础。“对人的本质的把握，只有如人在其自我体验中的那样，把他作为人格的个体，相应的观点才会是不矛盾的。”法律上的人应该基于人的普遍共性，并以此为逻辑支点展开法律体系和制度设置。“法律是对现实的人的生活的最为直接的规范性诉求，法治亦是对现实的人的生活的最为直接、最为全面的规范性关照，因此，只有从人的日常生活世界之中寻求法律存在与发展之因，从人的日常生活世界之中探究法治安身立命之本，才有可能在现实的人的具体生活场景之中培育起人们对法律、对法治的制度性信任情感与心理依赖，并通过这种情感和心理依赖在他们彼此之间建立起相互的依赖，从而孕育出法治的精神意蕴，并使之长期有效地弥漫、渗透于现实的人的日常生活空间，并给与法治的制度性物质设施以强大而坚固的观念支持。”

法律上的人，无论其是何种程度的抽象，其归根结底还是以现实生活中人的存在为前提的。换言之，要成为法律上的人的前提条件便是在现实生活中存在。一个死亡的自然人是不具备法律人格的；而法人能够成为法律上的抽象人也因为它是具有意识的自然人的集合体，它被推定具有自然人完备的意识能力。由此可知，具备人的自然属性是成为法律上的人的前提条件，“那些附加的条件，如真诚的宗教信仰、充分的理智、适当的出身、优越的性别以及财产和地位等，都不是成为法律上的人的前提条件。当一个异教徒、无信仰者、印第安人、犹太人、女人甚至是流浪汉在主张自己的人格时，法律上不应当有任何障碍”。“由此，法律意义上的‘人’必然具有与原本意义上的‘人’这种生命存在体不同的属性。后者为自然属性，称为‘人类’或‘自然人’，前者为法律属性，称为‘人格’。”1954年7月20日，德国联邦宪法法院在一个关于“投资协助”案中，阐述了德国基本法中对人之图像的指标性宣示。其大意是：基本法上的人之图像并非一个孤立的独立自主个体。基本法中存在有许多个体与共同体间的紧张关系，这是在不侵犯人格的自身价值前提下，决定人格的“共同体连带”以及“被共同体拘束”的意义。此特别可从德国基本法第一、二、十二、十四、十五、十九以及二十条综合导出。但是，这一段著名的对人之图像的论述，并未提及所谓的“个人之自主独立地位”的界限，这完全是正确以及适当的，盖因人的图像本来就不是单方面纯预设的产物，必要时人的图像会随着对公民之自由与保护范围的不同扩大或缩减。（二）法律上的人与理论抽象

法律发展至现代化的今天，已然渗透到人们生活中的每一个角落。庞大的法律体系的构建以及详尽的单行法律纷纷涌现，这说明现代人的生活已经极大程度地被法律化。同时，法律也在不断地被生活化，这主要体现在法律对个人现实生活的关注。“我们没有一天或甚至一个小时能不接触到法律或受法律限制和影响的人。法律，是一种广大浩瀚（虽然有时隐而未现）的存在。”生活在一个法律无处不在的世界之中，人们的行为必然受制于法律或者不可能游离于法律世界之外，正是这样的复杂的法律生活促使我们拟制抽象出法律的世界。可以说，法律的世界与现实的世界是相通的，是人们依据自身的法律意识塑造出来的以现实世界为调整对象的法律规则、法律观念等法律秩序。

法律上的人是游走在法律世界之中的人，是对现实世界中人的抽象。任何一门社会科学都必须为自己找到一个理解人的行为的分析模式，并由此来展开研究的整个理论体系。由于人的概念对于法律这一历史现象的根本性和基础性，法律上的人便成为法律世界之中最核心和最根本的概念。人类法律意识与法律现象的密切关系决定了人们对于法律现象的探讨永远都是基于对于人类自身的剖析和深刻的理论探索。质言之，法律世界从现实世界之中抽象出来；法律上的人从现实生活中的人抽象出来，这一切都是法律意识和法律思维的产物。而法学家或者法学论者抽象出法律世界或者法律上的人，具有必然性和必要性。“法学只是透过法律上的一般概念的眼镜来观察每个个人的具体命运，这就像透过厚厚的幔帐——透过正义女神的蒙眼布来观察，不过它只能使人看到影影绰绰的轮廓。”从现实生活中的人抽象出法律上的人有其必然性和必要性。

马克思将人称为“类存在物”，人是类存在物，不仅因为人在上实践和理论上都把类——自身的类以及其他物的类——当作自己的对象；而且因为——这只是同一件事物的另一种说法——人把自身当作现有的、有生命的类来对待，当作普遍的因而也是自由的存在物来对待。由于人是这样的“类存在物”，当法律表达人和人性时，可以运用理论抽象方法抽象出人性的一种或者一个方面来加以规范，这种抽象便是法律人的模式和形象。自然法学派对于法律制度的分析，就是建立在“法律人”的抽象基础之上的，它将个人抽象成一种既定的人，有着既定的兴趣、愿望、目的、需要，而国家和社会则被描述成或多或少满足个人需求的实际的或可能的社会安排体系。

法律人是法律对人的本性与行为特性的一种预先确定。无论法律是一种自生自发的秩序还是理性建构的产物，法律本身即为人的创造，这是一个不争的事实。就法律的存在本身而言，它是在个人的道德自律不足以维系社会安全时，由立法者酌量具体人情而造就的规范。法律面对的是每一个活生生的个人，法律必须在研究人性、人的具体行为的基础上，抽象出一般人的共同特征，并以此为基点，通过各种制度的建构，调整社会关系、维持社会安全。

其一，人们社会生活的法律化使得人们的日常生活必须转化为法律世界的元素。法学作为一门社会科学虽然是以社会生活本身作为研究对象和直接的素材的，但是，直接的社会现实生活只能作为法学分析的对象而不能直接为法学研究提供方法。对于社会科学而言，这些具体的、片段的社会生活之所以能够成为法学研究的范畴，其关键在于社会科学家通过理论上的抽象对现实的社会生活加以概括，并形成了社会科学特有的分析方法。这就是将现实世界抽象为法律世界的必要性和必然性，也是将生活中的人抽象为法律世界中的人的必然性和必要性。

其二，人永远都是思考着的动物。从法律这个历史现象产生之日起，它就是与人类的意识相伴相随的，“人不可能没有法律意识；每一个意识到世界上除他之外还有其他人存在的人，也不取决于他是珍视还是漠视这一优点。人的整个生活整个命运都形成于法律意识的参与之中并在其主导之下。而且，对于人来说，生活就意味着按照法律意识去生活，在法律意识的功能和术语中生活，因为法律意识永远都是人类伟大而必要的生活方式之一”。法律作为人类思维的极大成果，永远都是人类意识和人类理论抽象的产物。（三）法律上的人与人性假设

法学上对人的预设与法制规划之相互影响，可以从两个层次说明：第一，人之图像是法学上对人的预设问题；第二，人之图像是法学上对人的观察问题，而观察影响预设，预设后仍需观察。法律思想史上，法律本身作为规范性之目的何在，大致有：作为国家统治的工具；界定国家、社会与人民间的关系；定分止争的最终规则以及作为国家图像的巧妆；等等。古今中外的法律并非必然都立于人本身的角度为观察与预设。虽然如此，任一法律都必含有对人的预设与观察，都可从中撷取出人之图像。法律规范的对象基本上仍是人与人之间的规范秩序，建制设计上立法者心中必有一个对人的假设与看法，否则必将失却规范的意义与价值，然而并非每一个立法者立法时都存有“人之图像”的概念。从现有的法律可以撷取离析出人之图像的预设，而在法律实践面上，得以从中观察出人之图像的发展与变化，视其前后矛盾之有无，记忆具体可行性如何之问题。所以人之图像的预设影响法制规划，而其后对人之图像的观察亦将影响法律实践之走向（包括重修法律本身）。

几乎所有的人文社会科学方面的理论均与人性有着不可分割的内在关联，它们均以一定的人性假设为其前提预设。区别仅仅在于这种关于人性的前提预设有的内隐，即没有作为理论的有机构成部分出现但却渗透和蕴涵于理论之中；有的外现，即作为立论的一个有机构成部分而且起着基础作用；有的自发，即理论建构者对于自己赖于建构理论的人性假设没有明确意识到；有的自觉，即理论建构者明确意识到了自己的理论建立在什么样的人性假设基础之上。不论这种人性预设在其理论中的实际地位如何，也不论理论建构者对于这种人性预设的意识程度如何，这种人性预设往往都决定着这种理论的基本倾向，制约着这种理论的性质品格。人性假设不仅是理论的前提预设，同样也影响制度设置这些实践层面。可以说，人性假设是集理论与实践理性于一身。

1．人性预设

人性是复杂的，不仅仅就是善、恶二分，人性假设对于人性的区分和侧重带来了根本的差异。霍布斯的“人”是一种孤独的、反社会的自然人，因而必须授予国家权力来规制人的反社会性；洛克则以自然性和社会性的统一来看待个人，人们在自然状态中可以和平共处，在政治社会中自然权利也可以保留；而哈耶克将“无知的人”作为其立论的基础，用以对抗国家或社会对公共事务的垄断；古典经济学中则是以利己、理性和利益最大化来定位人的本性；对于人性的预设，是法律对于人的本性的一种预先判定。思想史上比较有影响的人性假设主要有“经济人”、“政治人”、“文化人”、“道德人”、“社会人”，等等。这几种理论对于人性的理解各不相同，产生于不同的时代，服务于不同的理论，追求不同的价值。从这些理论发展的历程可以看出，“人没有‘本性’——没有单纯、齐一的存在。他是存在和非存在的一个奇异的混合。他的地位正介于这两个对峙的两极中间”。这就是人的吊诡，人不是理性、不是中心，不是绝对的，人性是发展的。

人性是多面的，人性的取舍和预设是复杂的。“舍勒宣称：在人类知识的其他时期中，没有哪一个时代比得上我们今日，人变得对他自己更成为问题。我们有一个科学的、一个哲学的和一个神学的人类学，却彼此之间互无知晓。因此我们不再有任何清楚一贯的人的观念了，从事人的研究的各特殊学科的日益增进的繁多复杂情形，只有更混淆模糊了我们的人的概念，而甚于阐明了它。”继公法、民法、社会法等法律部门发展完备的，是顺应生态危机时代产生的环境法。环境法作为全新的法律部门，其对人性的理解具有全新的高度。这种高度展现在环境法在看待人性时，不仅具有人与人之间关系的立场，也将人与自然环境的关系纳入其视野。这种视野决定了环境法在法学部门中的与众不同。本书的研究思路就是从人性假设、法律上的人这个人性假设出发，论证环境法上的人、环境法上的基本人性假设必然是，也必须是——“生态人”。这是环境法的天然使命所赋予的，这是反思传统法的不足所决定的。

2．人的行为目的预设

对于人的行为目的的预设与对于人性的预设同样具有先验性，是一个人性假设的基本出发点，是对于人性某一方面的取舍和判断。对于一个理性的人而言，其行为必须假定一定的目的和行为效果。“经济人”将人看作是最大限度地追求财富的人，这种人有能力为实现这一目的的诸手段的相对效能作出判断。法国学者罗西瑙也认为，个人取向选择既是其个人经验及其社会属性的产物，也是占优势地位的现实产物。这意味着，不管现实情况如何，各种类型公民的取向选择问题总可能会相互交会于一体。尽管某些客观条件可能对某种平衡的和民主的公民身份有利。这是有关“政治人”的假设。

法学作为一门实践科学，不管法学中的人性假设是否为法学家和实务界所意识到，这种人性假设是实实在在存在的。关于人性假设的理论层出不穷，人性假设在一个理论体系中往往具有逻辑起点的地位。“我们不再需要沉溺在空虚的玄想之中，因为现在我们不再寻求一个人的本性或本质的普遍的定义。”法学中的人性假设理论主要有“商人”、“社会人”等，对应民法和社会法等法律部门，不同的人性假设导向不同的制度设置。“法律上的人”和法律人模式，就是法学领域的基本人性假设。不同法律部门的人性假设不同，寄寓着不同法律部门顺应不同的时代背景对于人性不同方面的侧重，对人的行为的目的希求，展现不同法律部门的独特价值取向，引导不同法律部门的制度设置。“尼采宣扬权力意志，弗洛伊德昭著了性的本能，马克思则独尊经济本能。每一个理论都成为了一个削足适履的工具，在这一工具的应用之下，事实被安排以适合一个预先构想好了的图样。”

第四节　法律人模式：法律上的人之形象

人的模式，又称人的形象或人类形象，是包括哲学、人类学、社会学、民族学、政治学、心理学、伦理学在内的所有人文社会科学研究的一个中心问题，也是法理学或法哲学探索的主题之一。德国哲学人类学创始人M．舍勒曾经提出：“在某种意义上，所有哲学的中心问题应追溯到人是什么这个问题。”美国的公共行政学家奥斯特罗姆也论述“人的模式”。他认为，“大多数政治经济学家研究的基础往往是明确的人性模式。他们采取一种方法论的个人主义，在分析时，有意识地运用代表性个人的或者一组代表性个人的视角……有关个人的假设一般包括自利、理性、信息、法律与秩序以及最大化策略的选择”。法律人模式或言之法律人形象（图像）是对法律上的人进行的“素描”，其本质上是对法律上的人进行模式化和类型化而总结出来的一种法律人的形象。

一、法律人模式：法律上的人之模式化

法律以调整人的行为为基本对象，而人类的行为和价值观念是纷乱复杂的。要深入了解人的行动和价值观念，仅仅通过直观的观察方法是不够的，必须借助专门的研究方法和分析工具，这种分析方法在韦伯的研究中就是“类型化”。“理想类型”在所有情况下，合乎理性的也好，非理性的也好，它离开现实，并服务于认识现实。其形式是通过表明一种历史现象接近这些概念中的一个或若干个的程度，可以对这种现象进行归纳。一言以蔽之，社会学的研究必须构想出那些形式的“纯粹的”形态，类型本身显示出各种纷繁复杂的社会现象的前后一贯的统一性，只有使用“纯粹的”类型的方法，社会科学的辨析才是可能的，而韦伯的“理想类型”就是其方法论的具体应用。

但主观建构并非随心所欲的，而是以特定历史阶段的文化现象为对象所作的符合历史逻辑和规则的设想。人的行为是有目的、有意识的，人与人之间产生的社会关系其因果联系不如自然界的因果关系容易确定，因而在人文社会科学之中发现和证明某种因果关系显得比较困难。因此，人文社会科学的研究方法不同于自然科学。社会科学要获得对人类行为的某一种或者一类知识，必须找到一个研究的着眼点，根据这个着眼点确定要认识和观察的范围。类型化的研究就是确定这个着眼点以及研究范围。

现实生活中的人，即具体的人、个体的人，无论从其外表的形象看还是从其内在的思想意识看都是千姿百态的。对这些千姿百态的人进行社会科学的研究，必须找到一个研究的着眼点，对于法学研究而言这个着眼点就是“人的模式”。人文社会科学中的人的模式，是指整个人类、人的群体或个体在社会生活中所呈现出来的总体映像或者图像，是对现实生活中具体的人的形象的抽象，也可以表达为人的理想形象。法学也是以人或人的行为为研究对象的社会科学，由于人普遍具有复杂的意识，所以法学研究对于“法律上的人”的建构远远比自然科学来得复杂和困难。无论是分析真实世界的人的存在状况，抑或是分析法律世界中人的状态，都必须通过研究主体——人本身的眼光去认识。

在费尔巴哈看来，人与动物的本质区别在于人具有意识，特别是具有自我意识。这是因为在现实的存在物当中，无论是人还是动物首先都是作为个别的事物来存在的，而唯有人能够通过自我意识、通过一种反思的活动，把自己的类当做对象。或者说，唯有人能够通过自我意识超出自身的个体性，从而把自身也当做他人并把他人也当做自身。于是，人就具有了双重的生活，既是个体的又是类的，既是外在的又是内在的，而动物则只具有个体的和外在的生活。用法学研究的方法去发现和认识现实生活中的人类行为，意味着将现实生活转化为法律事实，这就需要从现实生活中的人抽象出法律上的人，同时对法律上的人进行类型抽象和研究。韦伯说：“我这里所说的理想乃是指事物在逻辑上的一种可能性。所谓理想类型并不是对现实的描述，而是把某种特定社会现象的本质属性而非一般属性加以集中的理性的构造。理想类型研究的社会生活的主观因素，也就是实证性加以集中的理性的构造。理想类型研究的是社会生活的主观因素，也就是实证社会学理论所忽视的那些独特的无法重现的文化因素。所以理想类型涉及选择，因此往往是片面地强调社会现象的某些特点，从而把许多混乱的、无关的、瞬间消失的具体现象加以综合起来，安排到一个统一的分析构造中间去。”法律人模式是“类型化”研究的社会科学研究方法在法学研究中的运用。诚如哲学家波普尔所言，“人们所面对的自然与社会问题有两类：一类是解释或预测一个为数不多的单一事件的问题；另一类则是解释或者预测某个种类或者类型的事件的问题。对于前一类的问题，不需要建造模式而只要运用普遍定律就可进行解释；但对于后一类问题而言，则需要通过形成某种理论模式才可以解决”。

法律人模式是一种逻辑的抽象，而非事实本身。换言之，理想型不是现实型，而是一种逻辑建构，它从来没有在历史、社会的真实里存在过。法律人模式作为一种抽象的概念，用以检验经验界的事实和掌握社会领域的复杂性。只有通过这种清晰的理想建构才能最大限度、客观地分析法学现象，以指导和评判人们的法律行为。质言之，这种法律人模式的研究范式是在对现实生活中的人的行为进行经验的观察和分析的前提之下，以人性理论和其他社会背景理论为理论预设，通过法律技术抽象建构出来的关于人的一般形象。

二、法律人模式：法律上的人之形象化

法律是关于人的行为的社会规范。法学是研究人的问题的学科，一向重视研究人的模式与人的行为的关系。各种形形色色的人的模式在不同社会发展阶段被视为法律规范化的本质。法律上的人之模式的不同展现，可以称为法律上的人之形象人之人像。这些不同的法律人形象，是对有差异的人性之表现。关于法与人性的关系，拉德布鲁赫在《法律上的人》一文中提出了深刻的见解，即法律是随着人类社会历史类型的变化而发展的，不同类型的社会有不同类型的人性和对人性的不同观点，因而会产生不同类型的法；不同类型的法中呈现的是不同的“法律上的人”之形象，也即不同的法律人模式。他认为，人类社会的历史大体可分为三个阶段，即古代的礼俗社会时代、近代的自由权利时代、现代的社会法时代，由此产生了三种类型的法，即民俗法、官吏法和社会法。（一）古代民俗法中的法律人像　

在古代社会，由于人存在的基本社会组织是以血缘连系的，这一时期的所有国家制度和法律制度都建立在这个前提之上。因而，社会制度都是以习俗和宗教的规定为前提的。拉德布鲁赫说，“日尔曼古代社会时期，法、习俗、伦理、宗教是融为一体的，法同时是先民的智慧，民族良知的声音，神的意志，因此它不是通过人类的立法制定的。法的养成是在各种法书和智判询答中进行的”。在这样的时代，法律以宗教和习俗的形式表达，而宗教和习俗最根本的特征便是建立在礼俗社会之中，以小社会和大家族为场景。这个时代的权利，不是单纯的权利，而是附加着义务甚至渗透着义务的权利。

在古代，由于经济和社会不发达，人们对自然力还有着顶礼膜拜的感情，人们往往结合成一个大的家族共同生活以抵御自然力，人们还无法从以血缘为基础的共同体——家庭、部族中独立出来。这个时期，人们所享有的权利都处在家族或部族家长权利之下，法律对于家长权利的绝对保护就是以规定每个个体的义务来实现的。而且，法律的表达形式也不是有意识的制定法，而是在长期的生活和生产实践中无意识地逐步形成的，法律的表现形式是宗教、风俗和习惯。

法律并不是由特定的个人制定出来的，而是在长期的社会实践中逐渐形成的。法律所表达的是无意识的全体人民的共同意志，其表现形式是风俗和习惯等法律，如中世纪的同业公会制度和采邑制度。在古代礼俗社会中，不存在个体的“法律上的人”，这个时期的“法律人”是从属于家庭和部族的，不具备独立的法律人格，其在法律中的生活是浸透着义务的。（二）近代制定法中的法律人像

拉德布鲁赫认为近代社会的法律是依照一种人的形象来建构的，这种人就是身份上自由的“商人”或“经济人”。他说：“文艺复兴、宗教改革、罗马法继受使单个的人脱离了礼俗社会。它们使人脱离社会，不再把义务，而是把引诱单个人的利益作为法（权利）的出发点。这样一种法律上的人的新类型是按照商人的形象来塑造的，它是一种完全逐利的、精于算计的形象（所谓‘有交易，则没了和气’）。”“商人”形象，或者“经济人”形象，是一种非常自私自利而又精于算计的人。“商人”，或曰“经济人”，是随时随处以追逐自己的正当个人利益为行为目的的人，甚至有些毫无情感地、冷漠地追逐利益；他们在近代法中具有平等的、独立的人格，他们摆脱了家庭或者家族的法律束缚，再也不以家庭或者家族为存在形式；他们都是有理智的人，能够有意识地行为，能够预见自己行为的后果。在近代法时期，法律的形式主要是制定法。这一时期产生了立法者，这种法律主要是由立法者有意识地制定的，所以叫制定法。由于这个时期的人们刚刚从古代礼俗社会的束缚之中解放出来，这个时期的法律突出内容就是强调个人的权利和自由，以法国的《人权宣言》为集大成者。这个时期的法律人形象，可以归结为一个追逐利益的“商人”形象。

近代法律以高扬人的权利为特征，这个时代的法充满了自由权利的人性观。在这种观念下建构的法律，把复杂的社会关系简单化了。在这种法观念之下，法律尤其是商法只考虑一切与追逐利益有关的法律关系，只考虑经济关系，而其他的正当关系则被忽略了。例如，在近代契约法中，只考虑契约本身的内容，契约一旦达成就具有无上的效力，而不管签约双方的力量之对比和较量。这种法律观念和法律规范，对于人性的预设是将人都看作是“聪明的、强势的、能够判断利益的商人”，每个人都精通法律尤其是契约法，而不是那种“慵懒的、有惰性的、昏聩的、弱势的人”。这个时期的立法者，没有意识到组成社会的人并不都是精于算计的商人。事实上，不是每个人都能够为自己的利益打算，即使是精明的商人也未必是事事清醒的。人的行为也绝不是总是受利益驱动的，除了利益驱动，人与人之间还有一些天然的情感。依据强势的“商人”或者“经济人”人性观构建的法律制度，将复杂的社会关系单一化，难以应对人们在市民社会中的所有生活和需要。到了19世纪末以后，法律制度出现了许多变化，对于近代法制度进行了许多修正，一种新的人性观和法律人形象也产生了。根据这种新的人性观，人不再是单个的、毫不考虑其他人的；人是存在于社会之中的人、存在于组织中的人；人也不再只是顾自己利益的，而是对社会和集体负有责任心的人。当然，这种“社会人”或者“集体人”不同于礼俗法时期那种仅仅承载义务的法律人。（三）现代社会法中的法律人像

拉德布鲁赫说，“这一新的人类形象，与自由权利时代抽象的自由、自利和精明的（人）图式相比，是一种更加接近生活的类型，在此同时考量的是法律（权利）主体的智识的、经济的和社会的实力状态。自此以后，法律上的人不再是鲁滨逊或亚当，不再是离群索居的孤人，而是一个社会中的人，一个集体中的人”。这一新的法律人形象突出地表现在社会法之中，劳动法律关系深刻地表明了这种人性观的转变。劳动法律关系不同于近代法的民商事法律关系。在近代民商事法律关系之中，契约双方都是抽象的人，不管契约订立者的社会地位、经济状况和意识能力。而在劳动法律关系之中，法律人可以是企业主，可以是工人，也可以是企业工会。工人和企业主之间的契约是建立在考量双方经济和社会地位基础之上的。工人，是企业的一员，也是工会的一员，工人的行为最终与其他工人和企业主的行为有机联系在一起。这是社会法中的社会连带关系理念。将这种连带关系放大至社区，至国家，甚至可以放大至国际社会，每一个法律主体的理解，就不是单个的、原子化的个人，每一个的规制都是将其视为一个企业、社区、国家和全球社会的一分子。

这一深刻的转变也反映在公法领域。“公法也已采取了这一新的人之（形象）观念。我们现今正在考虑改变民主的概念：建立在孤立个人基础上的民主思想将转变为以集体人概念作为出发点的民主思想。在我们看来，民主不再是指‘凡具有人的面孔者，一律平等’，也不再指它相似的反面，即‘挑选领导人’的最好方法。它对我们意味着——在相关联的意义上——不再是单个人的（简单）相加，而是极为繁复的社会学意义上的整体（社会组织、阶级、政党）。”有了这种新的理解人性的观点和人的形象，我们不再从个体的立场来理解法律，因而也不再把法律理解为个体的人追求利益最大化的工具。这样的人性观将个人理解为一个共同体的一分子，个人的意志通过集体行动得到表达。

同时，人性观点和人的形象的变化，也引发了法律观念的变化和法律对权利的理解变化。在近代商法中，个人权利被认为是绝对的、至高无上的和不可侵犯的。而在社会法中，个人权利与社会义务密不可分。企业作为人的集合，在追求利润最大化的同时也要承担社会义务。法律对企业每个员工都是将其视为企业的一部分或者工会的一部分来考虑的。个人的法律行为在很多时候没有工会的集体行动力量大，因此，工会常常成为企业员工主张权利的途径。社会法时代的法律人形象可以概括为“社会人”或者“集体人”之形象。

从法治角度而言，人之形象或者图像饶富意义者是：立法者当初对人之预设为何；其中又经过如何的观察，而后对应出如何之变化；当今法律中的人之形象为何，以及对未来的展望如何等议题。此等议题的提出，必须深究一个国家法治、经济、社会、文化、历史背景发展脉络如何。此为解析法律中人之形象所必经的过程，但探究法律中人之形象议题本身即是人之形象在法学上价值的实用性所在。

三、法律人模式研究的理论意义

环境法作为法学中一个全新的学科门类，其成熟的标志是形成完备的、合理的、具有环境法特色的理论体系。一个完整的理论体系必然要具备逻辑支点，前文已反复论证社会科学的研究起点是人，环境法也是依附于人的行为而存在的，是以人性为研究基础的，是关怀人的生存、需求、幸福等价值，以对人类行为的调整来实现法律秩序的。因此，对于环境法上的人和环境法上的人之形象进行抽象和探讨是完善环境法理论体系的必要，也是环境法臻于成熟的必要。“由一个法律制度所确立的概念，主要是用来形成构建法律规则和法律原则的，一些法律规范往往是围绕着某个单一概念展开的。”（二）法律人模式能够有效地分析、指导和评判环境法律规则和人们的行为

法律人模式作为一种法学理论抽象和理论建构，其本身是以人性理论为基础，以法律技术为手段，以实在法为依托的“人的形象”。在这个抽象的过程中，凝结了法学家和法律工作者的意志，但是这种意志也是不可能超越实在法的。“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的。另外，立法者在颁布法律时也抱有了这样一种期望，即这些行为会被大众普遍遵从。”法律人模式背后隐含的是现实生活中的人，是具体的日常的生活。法律世界中的“善”与现实生活中的“善”是相通的并且具有相同的价值取向。一个法律规则的良善与否，很大程度上取决于其是否真正反映了人的真实生活，是否以人的需求为着眼点。法律人模式作为法律上的“应然”状况，能够评判法律规则和人们行为这样的“实然”状态。（三）研究环境法上的人是由环境法学的历史宿命所决定的

法律产生和存在的终极目的是对于“人”的关怀，环境法作为诞生于环境危机时代的法律现象，更是背负着解决环境问题，达致人类幸福的历史使命。然而，这样全新的历史使命注定了环境法必然要挑战先前存在的传统法学和传统法哲学。这一系列的挑战关涉法的本体、法的价值、法的进化、法的发展、法的运行等法的基本范畴，而这众多基本范畴的基石范畴还是应该从“人”说起。环境法产生的直接原因是生态危机，以环境污染和资源锐减为表征的环境资源问题凸显了人与自然关系的失衡，直接关系每个人的生存和整个民族的存续，这是环境法需要直面的。由此，环境法作为一门承载着应对生态危机这个历史使命的学科，不得不从人性的角度去探讨人类的存在、人类与自然环境的交往关系，并矢志处理人类所遭遇的这些生存危机。（四）法律人模式是法学研究的基本范式“法律的基点是个人，法律以独立的、理性的、自由的个人作为其调整的出发点。然而对于个人而言，其法律需求、法律期待则是不断发展变化的。每一次的社会变革，都会发散出人的不同需求；每一次的时代变迁，也会使人们有不同的法律期待。所以，法律发展、进化的历史，在很大程度上就是法律上的人的形象不断发展变化的历史。”由于人的现象研究对于法律研究的基础性，关于法律上人之抽象、假设和预设，构成了法律的人之理论内涵。法律上的人，不仅是一个概念，也是一个命题，更是法学研究的基本范式，本书研究的初衷就是依据法律上的人和法律人模式这个基础研究范式来阐释法律世界中一个全新的历史现象——环境法。

从法律上的人和法律人模式这个思路来解析本书的标题——“生态人”，既是法律上的人，又是环境法上的人；同时，“生态人”也是一种法律人模式，是环境法上的人之形象。基于法律上的人这种法学研究范式，本书主要从以下路径展开研究：

其一，法律上的人，是对现实世界中人的一种理论抽象。本书致力于对环境法这个法律体系或者法域之中存在的人进行抽象、概括，提炼出这个全新的法域之中的人——“生态人”。

其二，分析私法、公法、社会法这几个法域中的法律人模式。作为一种理论预设与理论抽象，法律人与社会背景、思想观念、法域之间的本质联系如何？本书试图从这个思路证成当前“生态人”模式的合理性与适当性。

其三，建构本书的主题——“生态人”之理论内涵，并且基于“生态人”的理论构成来论述“生态人”模式对于环境法学研究和环境法实践的意义之所在。

其四，基于“生态人”和理性生态人的区别，根据理性生态人的基本要求，提出法律文本中生态人的行为模式。生态人与自然环境的交往最终由每一个生态人来完成，因此提倡生态理性显得尤为重要。

第二章　法律上的人之历史演进

现实生活中的人是千差万别的，作为从现实生活中抽象出来的法律人模式，是对人的主要性质、人性的主导方面、人类的主要矛盾或主要矛盾的主导方面的强调与突出。无论哪种模式都深深地打上了时代的烙印，都具有时代背景，适用于特定的时代和法域，特别是当它被用于指导现实生活时更是如此。在不同的历史时期和不同的法律领域，基于不同的历史背景和人性观，学者们抽象总结出了“经济人”、“政治人”和“社会人”等法律人模式。本章的思路是通过对历史上的法律人模式进行梳理，解析“法律人”模式发展演变的历史规律，遵循此历史规律，适应社会发展的新情况，适时抽象和预设新的法律人模式——“生态人”，以适应社会发展的新需要。

第一节　法律上的人演进历程

一、古代法律上的人

在法律的最古老时期，法律思维始终贯穿着超个人主义的观念。人类学的研究为我们了解人类早期的法律作出了重要贡献，人类社会早期通常是以家族为基本构成单位的社会，早期社会的法律与现代社会的法律有本质的区别。以罗马人的氏族社会为例，它显示出四个组织阶段：第一，氏族，这是一个血缘亲族组成的团体，同时也是社会制度的基本单元；第二，库里亚，相当于希腊人的胞族，这是由十个氏族联合组成的一个更高一层的团体；第三，部落，由十个库里亚组成，它具有氏族制度下的民族的若干属性；第四，罗马民族，在屠卢斯·贺斯提留斯时代，它包括三个上述的那种部落，这三个部落联合组成一个氏族社会，总共包括三百个氏族。古代的这些氏族，和现代的家庭不同，今天的家庭，其内部成员与成员之间保持有明显的独立；而古代社会法律上的家族，它的成员之间的结合呈现出一个法律主体的特点，这样的家族构成社会的基本结构形式。在这个历史时期的法律中，个人不享有独立的法律人格，个人的法律人格从属于他的家族集团。

这一时期的法律的形式表现为习惯和习俗，而习惯和习俗自发形成于人们的共同生活体。立法的思维不是有意识的，而是夹杂着很多超自然的观念，包括宗教、图腾、家长观念，这些观念使得人们结成共同体生活在一起以抵御强大的自然力，而单个人的独立生活几乎是不存在的。由于这种生活形式和状态，个人主义的意识和精神也没有在法律中得到体现。对于这一点，梅因论述道，“各国的民法，在其最初出现时，是一个宗法主权的‘地美士第’，我们现在并且可以看到这些‘地美士第’也许只是更早期人类状态中每一个独立族长可能向他的妻、子以及奴隶任意提出的不负责任的命令的一种发展形式。但是甚至在国家组织形成之后，法律的使用仍旧是极其有限的。这些法律不论是保持着像‘地美士第’的这种原始形态，也不论是已经进步到‘习惯或法典化条文’的状态，它的拘束力只及到各家族而不是个人”。

早期的罗马法是古代法的集大成者。管中窥豹，早期罗马法律带有浓厚的神秘主义色彩和原始的家族观念。罗马城邦建成后，人们初步具备了法律思维的雏形，在罗马宗法理论的影响下，家族秩序异常完备。人们之间交往的模式就是以家族进行的。这个时期的法律秩序就是以维护一个一个家族之间的交往秩序为目标的。梅因总结道：“法律这样组成是为了要适应一个小的独立团体的制度。因此，它的数量不多，因为它可以由家长的专断命令来增补的……团体永生不灭，因此，原始法律把它所关联的实体即宗法或家族集团，视为永久的和不能消灭的。”意大利负有盛名的罗马法学家格罗索也说：“罗马家庭组织是一个鲜明的有机单位，这个特点给罗马法律打上了深刻的典型的烙印。如今，我们在追溯罗马法历史时，通过研究有关所有权或物的基本区分的历史材料，仍然可以看出这种单位的存在。”

在早期罗马法中，唯有代表家族的家父才可以享有法律主体的权利和资格，由家父统领和代表整个家族与别的家族交往，行使法律权利和义务。罗马家族按照父权的模型建立，家族内的所有人法律人格都被家族人格所吸收；而家子、奴隶、共同体以外的个人均无法律主体身份。在家族主体结构下，家子（包括家庭内的妇女、卑亲属、奴隶）对外没有法律人格。家父不仅享有代表整个家族的权利，家父还对家子的行为包括侵权行为负担直接后果，家父身份的取得，完全依据原始传统或宗法。一个家族中的家子由于拥有共同的血缘而在法律上和事实上集合在一个家族之中，他们集合在一起，以共同的尊亲属父亲、祖父或者曾祖父为家长。在家族内部，一个家族就类似一个国家，是有家族内最高权力的政治单元，其中家父拥有至高无上的类似君王的权力。家父权是不受法律约束和限制的，可以生杀予夺，可以买卖奴隶。家父权还是一种抽象的概括的权利，“在历史时代区分为不同的支配权和权利（对人的支配权、夫权、财产权，对物的所有权和其他权利），它在最初时代被归纳为一个基本的概念单位”。

在古罗马的中后期，由于经济的发展，个人之间的贸易交往频繁，对传统的古罗马家族制度造成了一些冲击。在商业交往中，个人的存在逐渐凸显出来，个人的主体价值也显得充满必要性，这就产生了个人主义的萌芽，催生了具有丰富个人主义意识的自然法思想。同时，个人的主体性和个人价值的丰富性在法律中越来越受到重视；家族和家长的地位不断被削弱，如此引起了社会结构形式的根本变化和法律主体的扩展。

在社会基本组织结构从家族的主体结构转向个人主体结构，法律主体资格由家族转向个人，法律权利由家族权利转向个人权利的过程中，罗马法的主体制度表现出复杂的特性。一方面，家族观念和家长制度还没有完全退出法律的领域；另一方面，有关个人价值的判断是多元的。性别、社会身份、职业、宗教等都被视为判断主体性差别的合理因素。个人身份的差别和多样驱使传统的在家族宗法支配下的法律主体结构转化成为多元主体结构。然而，这种多元主体结构与近代意义上的多元主体有着显见的差别。古罗马中后期的法律主体多元化，充斥着个人社会地位的多元化，并不是近代法意义上的一切个人法律地位平等。“一定程度的个人主义是由法律规则的性质以及法律所使用的概念的精确性所要求的。然而，这并不是现代个人主义，即那种与其所处的社会的整体利益抵触时个人的利益具有特殊价值的个人主义。罗马法和早期英国法都不知道什么叫做‘个人的权利’。”（二）古代法律人形象

古代法律上的人，是以身份和血缘为人格纽带的，罗马法虽然首创了“人格”概念，在某种程度上形成并发展了个人的法律主体地位和法律权利概念，并区分了涉及个人利益的法（私法）与涉及罗马帝国政体的法（公法）。但是，罗马法更多强调的是义务，而且这种义务以身份为基础。

由于财产的地域性和特权性，财产的保护在法律上必然以独立的法律人格为基础。在罗马法中，要在法律上获得完整的人格必须具备严苛的条件，这些条件为普通人具有法律人格设置了众多的藩篱。首先，必须具有自由身份，罗马法规定了详尽地取得自由地位的方式。其次，必须具有市民身份，直到公元212年卡拉卡皇帝将市民身份授予罗马境内所有人之前，罗马法对于市民、异邦人（或外国人）以及介于两者之间的拉丁人的身份均有严格区别。最后，必须为自权人（一般为家长）。罗马法中的家庭在本意上“是单纯由权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家秩序更高的宗旨”，“在整个真正的罗马时代，罗马私法就是‘家父’或家长的法”。因此可以说，在罗马法中根本就不可能存在拥有完整人格的人。马克思指出，“不自由的世界要求不自由的法，因为这种动物的法是不自由的体现，而人类的法是自由的体现。封建制度就其最广泛的意义来说，是精神的动物王国，是被分裂的人类世界……”也就是说，罗马法中的人是不具备人之为人所需要的完整的法律人格的，完整人格要件被割裂，此时人的地位类似于动物。

古代法律上的人，不具备完整的法律人格，是囿于当时的生产力条件和社会制度。古代社会的生产力低下，商品经济没有全面发展，个体主义意识没有完全形成，人们生活在熟悉的地域之中，在一个受血缘、地域和身份的纽带支配的社会里，法律人格的完善和法律权利的追求可能会不太现实。“古代人的自由在于以集体的方式直接行使完整主权的若干部分。如果说这就是古代人所谓的自由的话，他们亦会承认个人对社群权威的完全服从是和这种集体性自由相容的。”言下之意，古代人的自由存在于集体之中，在古代不存在和现代人的自由相同概念的个体独立的自由，古代人的人格存在于集体之中。质言之，古代法律上的人，其法律人格的个体性被整体的氏族和家族所吸收。

二、近代私法上的人

私法规范的是个人与个人之间的关系，是关于人的财产关系和家族关系的法规。“私法是整体法律制度的一个组成部分，它以个人和个人之间的平等和自觉（私法自治）为基础，规定个人和个人之间的关系。”总之，私法所涉及的人类领域是有限的。私法上的人，其根本特征就是完全平等的“法律人格”。任何人都享有相同的私法上的权利和义务是近代私法在把握人方面的最大特色。私法上的人，是市民社会生活的产物。“当市民脱离政治社会的一般意义时，即成为私法上的人。人，在私法上是被用来概括法律主体的一般概念。作为私法概念即私法主体的人，是一种法律人格，即一定的私法地位。”

私法上的人或人格，完全是一种私法精神的创造和存在，是私法关系中的人被“对象”化后的法律人像，是人在私法关系中的应然状态，而不是某种现实客观的具体对象或事物。可见，私法上的人，就是具有独立私法人格的社会主体，或者是社会主体的人格化。“人格人”，即民事主体的理性创造，使得法律上的人成为了思辨中的人。它不仅使非人的组织可以成为人，而且，用一种可以量化的标准将人的行为统一到限定的有目的的秩序中去，从而使得对人与人之间关系的评价变得可能与容易。（一）近代个人主义主体观念

1．1804年《法国民法典》和近代私法上的人《法国民法典》是近代私法的杰出代表，是近代法个人主义观念之集大成者。近代私法的理念和制度都一览无遗地体现在《法国民法典》之中。罗马法之后的西欧，由于商业和贸易的频繁，催生了法律上的个人主义精神和充满个人主义精神的民商法领域。17、18世纪，西欧的资本主义精神崛起，个人主义至上的思想成为西方社会的基本思想。根据个人主义的精神，国家的所有权力都来自于“社会契约”，来自于人民让渡的权利，因此国家的存在也是以追求和保障个人价值为目的的。1789年法国的《人权宣言》开宗明义地宣称，“在一个不确保人与公民和权力分立未予规定的国家中，没有宪法可言”。“以国家为代表的任何政治性结合的目的都在于为了保全人的自然的、不因时效而消灭的权利。”1804年《法国民法典》秉承这个自然法理念，由于每一个人的自然权利和理性的无差别，自然权利和自然理性所推导出来的法律上的人格必然也是抽象的、无差别性的、“无色无味的”。《法国民法典》以法国大革命为社会背景，法国大革命解放了在封建制度下被压迫、被奴役的一切人，从社会制度的层面将法国人置于同等的地位，这一点反映在《法国民法典》之上就是承认所有的法国人都享有平等的民事权利。法国民法典否定了家父在结婚方面的绝对权力，这样最终击败了家父的同意权这个强大的封建力量的强大堡垒。“法国民法典是个人主义、自由主义的民法，贯穿了意思自治原则。”同时，《法国民法典》还树立了近代法中的个人责任原则，在以往的古代法中，由于家长制的关系，民事行为和民事责任是分离的。有时候承担责任的人并不是行为人，《法国民法典》以彰显个人主义为理念，承认每个成年人都有平等的行为能力和意识能力，当然也应该对自己的行为负责。《法国民法典》第1382条规定，“任何行为人使他人受到损害时，因自己的过失而导致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”。《法国民法典》第8条规定：“一切法国人均享有民事权利。”这条规定说明，任何一个法国人，不管其意识状况、社会地位等如何，都是适格的法国民事主体。这是继《人权宣言》之后，法国法律直接宣示法律的个人主义原则。这里的个人，即一切法国人，每个法国人；这里的个人是抽象的个人，没有将群体、阶层、种族等考虑进去的抽象个体。这里的个人，仅仅以具有法国国籍为条件，凡是拥有法国国籍的人，一律享有平等的民事主体资格。可见，崇尚个人主义精神的《法国民法典》不仅赋予每个人法律主体地位，而且还取消了每个人在享有民事权利上的差异。“在法国，民法典的制定不像普鲁士和奥地利那样，由开明的当权者制定。法国的民法典是由市民阶层通过革命颠覆了旧王朝，清除了过时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则的基础上建立了国家，并基此最终完成一部法典的编纂，它反映了自由与平等的革命需求。”《法国民法典》规定的主体资格建立在绝对个人主义思想基础上，这使得法国民法典对于团体采取仇视的态度。因此，在法律条文中没有赋予社团或财团以主体资格。《法国民法典》规定的法律人格，只有个人或自然人；团体或法人是被排除在法律主体范围之外的，只有商法承认作为商业经营意义上的团体主体。这种商人团体，其价值仍然没有超越个人主义的价值观。《法国民法典》张扬的个人主义的观念和确立的一系列个人主义的制度，使得每个人都平等地成为法律上完整的人，这是《法国民法典》的首创。当然，这也是社会发展和经济发展的产物，是文化积累和传承的结果，《法国民法典》用法典的形式将这些文明的成果固定下来，并且开启了人类文明史和法律史上的新篇章，同时也开创了一个全新的社会制度和社会秩序，这是《法国民法典》的伟大之处。

2．近代私法上的人存在之生活场景：市民社会

近代私法中的人，其抽象平等的法律人格，存在于市民社会的生活之中。18世纪中叶，大规模的工业革命爆发了，大机器生产方式的采用，打破了原先工业革命以前封闭、自足的家庭经济，剧烈地改变了人们的生活和生产方式，所以被称为“革命”性的改变。“给古代家庭——生产单位的家庭——以最后打击者，是建筑在机器生产上面的大规模资本主义。具有经济合作与高度力机器的资本主义，成立巨大有效的生产方式之主宰，这种方式，使家庭之微弱生产被逐出于场外了。”由于工业革命引发的商品经济的发展，在国家政治生活之外出现了一个超越家庭的社会，即“市民社会”，形成了政治国家和市民社会的分立格局。

第一个从研究者的角度对市民社会与国家概念作出区分的是黑格尔。在黑格尔的观念中，“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固地存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前”。他指出：“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”

马克思对黑格尔的市民社会理论进行了批判，并以此为基础形成了完备的市民社会理论。马克思指出，“市民社会包括各个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往。它包括该阶段的整个商业生活和工业生活……”市民社会这个概念真正形成是在18世纪，当时人们之间的财产关系和身份关系刚刚摆脱了古代和中世纪那种家族共同体的束缚。而真正市民社会的发展是随着资本主义的兴起而发展的。市民社会这个领域，意味着从资本主义的生产和生活中发展起来的社会组织。这种社会组织形式构成资本主义国家的基础和上层建筑的基础。马克思的市民社会有两层内涵：第一，市民社会作为社会组织形式，其外延对应的是资本主义社会的经济关系；第二，市民社会就内在本质而言，其对应的是一般市场经济条件下的商品经济关系。

通过对市民社会历史的梳理，大致可以把握市民社会的几个特质：

第一，市民社会作为一种社会组织和社会存在形式，是相对于国家而言的。市民社会中所发生的社会关系，与人们与国家之间发生的关系在本质上是不同的。市民社会中的一切关系都是不受国家公权力干扰的。

第二，在市民社会这个独立于国家的空间范围内，社会的高度自由和人们之间行为的自治是得到保障的。人们存在于市民社会之中，人们可以充分地表达自己的利益需求，可以自愿行为，结合成各种自治组织进行活动。

第三，市民社会和法律的关系。市民社会中的所有活动都是有法律作为保障的。在法律保障的限度内，每个市民本着自愿的原则自我组织、自我规则、高度自治，这种高度自治的社会是现代法治社会的雏形。

市民社会的生活要求市民能够自由处分自己的财产和自由地交易，这是自由的商品经济和商品关系的基本要求。如马克思所言，“为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的”。这段话生动地反映了市民社会的出现和商品经济的兴起对于社会关系和法律带来的变革，也即法律上必须建立所有权、允许公民根据个人自由意志进行交易。“不言而喻，这是与自由资本主义时代的自由放任主义的思想观念相适应的。在近代民法中，通过‘所有权和契约自由’，已经得到了详尽的阐述。”市民社会的出现所带来的社会变革和对法律上进行变革的要求，深刻地反映在《法国民法典》之中。（二）近代私法上的人之法律人格

1．抽象平等的法律人格

法国民法典时期的个人主义，宣示的是平等意义上的个人主义。而且，这种平等是抽象的平等。社会关系如果从法律规范的角度出发，可以成为法律关系，但是如果将法律关系的当事人称为法律人格的话，则凡是有法律存在的地方便有法律人格的存在。

在财产法上，人以所有权人、抵押权人、买方和卖方、出租人和承租人、雇主和雇工、侵权行为人等身份存在。近代私法上的人，享有平等的法律人格，这意味着，任何人作为私法上的权利义务主体，都相同地享有私法上的权利、义务。这一点在法国《人权宣言》第1条中体现无遗，“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的；社会的差别只可以基于共同的利益”。在近代私法中，法律人格就是脱离了自然人其他属性和特性的“抽象人”。法律上的这一抽象人格是在资本主义兴起时期，在自然法观念的影响下形成的。黑格尔在论及法国近代私法中的抽象人格本质时说道，“意志的特殊性诚然是整个意识的一个环节，但抽象人格本身还没有把它包含在内”，这里的意志的特殊性，是“作为情欲、需要、冲动、偶然偏好等等而存在”，人性在本质上是具体的、有差异的；而法律人格与之相反，法律人格摈弃了人性和人的差异，将其视为完全同一的、平等的人，因而近代私法的法律人格是抽象的平等。

抽象人格，又称“抽象的法律人格”，或称“一般的法律人格”、“一般人格”，是指人们的民事权利能力是平等的、普遍的、独立的，且终生不可变更、不可转让。相对于具体法律人格，抽象法律人格具有以下特性：

其一，每个人享有的法律人格是平等的和独立的。抽象法律人格源于对“完全抽象的自我”的认识，其中丧失了人性的一切具体特征和价值；抽象法律人格的内在本质是独立的人格，每一个的人格都与其他人的人格分离，每一个人都自在地享有独立的法律人格。

其二，抽象的法律人格是终生享有的，不可变更和不可转让的。每一个人，从出生至死亡，都无一例外地享有民事权利能力，这种权利能力不可剥夺，不可让渡或继承。

梁慧星先生在分析近代民法发展模式时指出：“当时，在资本主义体制下作为商品交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典上，被抽象为‘人’这一法人格。”近代民法赋予自然人普遍的、无差异的、抽象的法律人格。在法律发展史和社会发展史上，是有着积极作用的。1789年《人权宣言》重申每个人与生俱来享有“人的自然的不可动摇的权利”而1804年《法国民法典》规定一切自然人均具有同等的法律人格。近代资产阶级以推翻不平等的身份等级制度森严的封建社会为历史使命，以“人人生而平等、生而自由”为精神理念，在法律上确立每个自然人的平等法律地位，废除以身份阶层来确定人的法律地位的封建法律制度，建立了以《法国民法典》和《人权宣言》为代表的资本主义法制，从而确立了每个人，不问性别、年龄、国籍、种族、宗教信仰、财产状况、职业及政治地位等，在法律面前一律平等。资产阶级的这些贡献，在资本主义兴起的历史背景下，是人类社会文明的重大进步。

这一转变作为私法取得的不可逆转的成果，即使在今后社会体制发生变化的情况下，也会被作为不变的大原则保留下去。对所有人的法律人格的予以承认，即使像马克思所说的那样作为承认商品所有者基础的商品经济消亡了，作为人格权主体的法律人格的平等今后也会越来越受到重视，而绝不会倒退的。那恐怕是因为法律人格这一概念除了权利、义务的归属点这种法律技术性意义之外，还在于它从出发之际起，其背后就具备着尊重人的思想。

2．抽象的法律人格形成之基础：近代自然法的抽象人性观念

近代私法是在近代自然法的观念影响之下形成的，近代的自然法学家也大都以研究和论述人性作为研究自然法的出发点，他们从人性中推导出自然法，然后再从中论证实在法或制定法。“而西方的自然法学正是这样一种法哲学。他们正是从人性中寻找法的基础，并深信存在一种基于人性的比现实中存在的法更高级的法，即自然法。因而，他们试图从人性中寻找理解一切法律现象的钥匙。”自然法学家之所以要从人性的角度来研究法律，除了他们把法律说成是实现人性的东西外，还有一点就是他们把法律特别是自然法视为事物的规律。法律既然就是事物的规律，那么当然与事物的本性有必然关系。关于法律是事物的规律的论述在西方自然法学家那里很多，最典型的是孟德斯鸠关于法的如下定义：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法，上帝有它的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”孟德斯鸠在谈到自然法时更清楚地指出这一点：“在所有这些规律之先存在着的，就是自然法。所以称为自然法，是因为它们单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法，就应该考察社会建立以前的人类。自然法就是人类在这样一种状态之下所接受的规律。”

在近代自然法思想的先哲们看来，人性乃是自然法之母，自然是由人性中派生出来的，是人基于其本性所产生出来的要求，而法律被视为是从属于和服务于人性的。“称一个事物为自然权利是在表明一项判断，这个判断的公正性无法用其他的理由来证明，因为它是植根于人的本质以及人所生活的世界的本质之中的。”法律“非基于人的意见之上，而是基于本性上的”。正因为如此，他们认为要研究法现象，就必须研究人的本性。西塞罗说：“我们需要的是解释法律的本质，而这个本质需要从人的本性中去寻找。”近代私法以近代自然法为理论基点，而近代自然法的全部特征，在于“自然状态”和“自然秩序”。由此，近代私法的关注点必然是法律的应然状态。近代私法必须是体现人的平等、自由、公正的“良法”。“平等”、“自由”、“公正”的理念在法律上的表达必然是将人的本质看作是普遍的、一般的，每个具体的人都具有无差别的伦理价值和法律意义。因此，近代私法便如此塑造了“抽象的人”，这种人格塑造的法律技术可以称之为“抽象的人格技术”，其所体现的理论根源便是人类的抽象理性。（三）近代私法上的人之自由意思表达：意思自治

在近代私法中，法律将权利作为取得那些权利的人的自由而很少主动介入。这样，这种法律人格就成为自由地制定个人之间法律的主体。在个人之间，法律人格被视为相互间的立法者。近代私法中的法律人格，是根据自己的自由意思表达来自由地制定个人相互间的法律，其中操纵着法律人格的，是人的意思。

意思自治，即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利、义务，意思自治对应的是自由的商品经济，目的是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。就法律角度而言，意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中，当然最主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中。“意思表示理论为近代民法的个人意思自治原则树立了牢固的基础。在法律事实中突出个人意思的地位，这正是近代民法的特点。”

意思自治也是私法自治，私法主体有权依自己的意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体，也就是享有私法人格的法律主体，对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。意思自治，是完整的法律人格的必然要求。“法律人格根据自己的‘意思’自由地制定个人相互间的法律，其中操纵法律人格的，是人的意思。”民法奉行意思自治原则，其精髓是自己判断、自己决定和自己责任。民法人赖以确证自我的依据也在于他的自由意志，即“我思故我在”。（四）近代私法上的人之法律表现：自然人

近代启蒙思想家倡导的自然法一般认为：在国家（政府）出现以前，人们生活在“自然状态”下，与生俱来地享有自由、平等、财富、尊严和追求幸福等自然权利；为了解决自然状态中人与人之间的纷争，人们通过协议，让渡出一部分权利于国家（政府），因此国家（政府）产生于这种社会契约，于是国家的基本目的是保护每个人天赋的权利。

基于这种思想观念，近代民法将“自然状态”中的人——自然人宣布为法律上的唯一主体，并且自然人所享有的自然权利构成了民法的全部内容。在实际生活中，每个具体的人都平等地享有民事权利，然而这些活生生的人反映在法律上的形象，也就是近代民法上的法律人格却非常抽象，剥离了国家、民族、信仰、职业、等级、血缘、性别、年龄、智力状况等外在的一切限制，是一个纯粹的人；私法交易中的所有权人和使用权人、债权人和债务人、出租人和承租人、侵权行为人等为法律上的行为者，其社会地位和身份都被抹杀了，法律上的人是绝对抽象的、“透明的人”。总之，“民法典是不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别的”。

自然人的法律人格在理论上具有永恒性、无限性和不可剥夺性。从此，民法再也不是从前身份法那种以限制个人为宗旨的法，而成为一部保障和实现全社会每一个个体的权利的法。近代民法标志着人类社会在处理人与人的关系上的革命性进步，这是近代民法的历史功绩。（五）近代私法上的人之形象：“强有力的智者”、“商人”、“经济人”

三R运动（文艺复兴、宗教改革、罗马法继受）使单个的人脱离了以血缘和身份为纽带的礼俗社会。这种新的社会结构和政治制度，不再把义务，而是把单个人的利益作为法（权利）的出发点，将人从整体之中剥离出来，以昭示个人权利的至上性。这样一种法律上的人的新类型是按照商人的形象来塑造的，它是一种完全逐利的、精于计算的形象（所谓“有交易，则没有和气”）。商人的需求是罗马法继受的最本质的动因，因此法律的转型也是以这种新的人的形象为基础的。我们可能稍微夸张点说，自此法律把所有的人都当做商人看待，甚至把劳工视为“苦力”这种商品的出卖者。在近代私法的根本规则——市场规则之中，私法上的人都被想象为强有力的、对市场经济规则了如指掌的“商人”，而不论其事实上的社会状况如何。“在市场上，一个人在另一个人面前总是普遍性的载体，换句话说，每个人都是购买力本身的载体。人是没有‘特殊性’的，不论他的地位如何（国王或是农夫），不论他有多少财产（银行家或是普通雇员）。”这样的强有力的智者形象，如同拉德布鲁赫所言，事实上，每个立法者必定是这样在塑造他们的法律，把人设想为好像是自私自利的，以至于他毫无感情地追逐自己的利益；在人身上好像是不设定法律限制的，他是如此精明，以至于他很快会辨识这一限制的任何漏洞。

根据田中耕太郎博士的见解，所谓商人是“具有独立人格的人所具有的一种性格，因有其性格，而不以仅具有关于法律人的私法生活的一般规定——民法——为充足，还能够适用散发这种特别法的人”。商人在法律上的活动是以投机买卖为典型的营利活动，为了达到营利目的，这种活动反复地、集团化地进行。所谓商人是“营利之人”，是作为“完全无视附着于人的自然的和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的‘经济人’”。因此，所附着于他人的性格均被剥去，纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢。商人活动的世界，是一个剥去了法律之外的一切要素的，即自然的、血族的、历史的、人道的、道德的要素均不得存在的纯粹的法律世界。

这种“商人”或者“强有力的智者”作为法律人模式的一种，与受古典经济学的理论支持的“经济人”模式是一脉相承的。对这个法律时代而言，人的类型不过是一个虚构，即不过是一个经验的平均类型：古典国民经济学和同时代的自然法学均持相同的看法，大多数人实际上是符合“经济人”的形象标准的。狡猾、机灵的时代本不会明白：人类的大多数并不是自私自利、老谋深算和机警灵活的，而是肠柔心软、愚拙憨脑和慵懒随意的。按照传统微观经济学的理论，人是完全理性经济人，人类经济行为的目的无非是追求最大的利益。“经济人”是由英国古典经济学家约翰·斯图亚特·穆勒（John Stuart Mill）首先提出来的概念，是指会计算、有创造性、寻求自身利益最大化的人。1776年，亚当·斯密发表了《国民财富的性质和原因的研究》一书，他论述了“经济人”假说和“看不见的手”概念，奠定了经济自由政策的基础。亚当·斯密认为，“经济人”就是按照普遍的行为方式从事经济活动的人，这种普遍的行为方式就是由人的基本动机决定的以牟取利润为唯一目的的行为；看不见的手就是一种源于追求自身利益、个体利益关系和情欲的利己人性，这种力量能驱使和调节人的活动，使个人利益与社会利益达到协调，最终造成经济、政治的自然均衡或自然秩序。所谓经济人或理性经济人，就是强调以获取自身经济利益为出发点和归宿来参与社会生活的组织和个人。经济人善于计算，看重个人经济利益和自己所在组织的经济利益，特别注重追求自身利益的最大化，要求法律保护这种经济利益，他们不关注社会利益特别是社会的整体利益、公共利益，甚至否定动物利益。“经济人”概念的提出在历史上具有重要的进步意义和积极作用。经济人与自然人一样，都保留了人的最基本的自然本性。原始人、自然人的最本能的表现，就是本能的、顽强的求生意识、趋利避害意识即自利意识。“经济人”概念的贡献是，除了将人的这种自然性发展到极致外，还加上了人的理性，即经济人是在不违反法律游戏规则的前提下追求个人利益的最大化的人。经济人的特点是：以个体主义、利己原则作为其哲学基础；单纯强调经济利益，认为政治利益等其他利益都是经济利益的体现；以最大经济利益为第一目标或其行为的出发点。长期以来，学术界一直认为“经济人”是对人类社会选择行为的一种概括。在市场经济条件下，这种以追求经济利益为出发点的“经济人”不仅有现实基础、是一种现实存在，而且对研究经济活动特别是对掌握、控制市场机制具有重要的意义和作用。“经济人”理念并不是放之四海皆准的绝对真理。经济学家赫伯特·西蒙于1985年提出了“有限理性”的假定，认为经济人具有“完全理性”或“绝对理性”并且能够使利益最大化的观念是无法证明的。“经济人”理念对社会利益、公共利益、动植物等生态利益以及其他人性的忽视，往往使其在现实生活中暴露出不少弊病或局限性。从某种意义上可以认为，当代环境资源问题和“经济人”理念有深层的关系。美国著名的生态女权主义理论家和生态后现代主义的代表人物查伦·斯普瑞特奈克认为，在现代物质主义、工业主义、客观主义、非理性主义、科学主义、人类中心主义、父权制等一系列现代性中，“经济人”假设被认为是现代性中最核心的假定之一。正是基于此，自然被视为是毫无价值的，仅仅是为了国民生产总值而受到开发的“资源”，同时人生的意义也被等同于与自然做斗争。这种世界观产生了极大的负面效应，“现代生活的自由是建立在丑化肉体、限制自然、分割地方的基础之上的”。

经济领域的“经济人”和法律上的“商人”对人性的基本取舍和认识都是：人以最大限度地实现自身经济利益为唯一目的和终极目的，这种利益追逐以人的绝对理性或完全理性为基础。在这个意义上，经济学范畴中的“经济人”和私法上的“商人”概念在本质上并无二致，只是存在的领域不同而已。

三、现代私法上的人

相比较《法国民法典》，《德国民法典》的显见进步是规定了“权利能力”概念。在《德国民法典》的开篇，即使用了权利能力“personen”，指的是民事主体拥有权利或承担义务的资格。德国民法有关权利能力的规定，是集法律思维之大成。在《德国民法典》中，“personen”指称的是一个类的概念，它指向的不是现实中的个人，而是法律世界中的具有权利能力的实体，即法律上的人。这个法律上的人，不仅包括自然人，也包括自然人的组合。

与《法国民法典》的法律主体一元化相对应的《德国民法典》，其主体制度呈现的是自然人和法人的二元结构。《德国民法典》对《法国民法典》所建立的一元主体结构和绝对个人主义观的背离，恰恰说明了社会团体对当时的社会结构产生的巨大影响。《德国民法典》对于法人的法律人格予以承认，其中暗含的伦理理念是：《德国民法典》不仅强调个人主义，同时也强调团体主义，更确切地说是两者的结合。因为在《德国民法典》的立法时期，个人在社会中存在和生活，不得不与其他人或者超个人的团体发生联系，或者借助团体的力量发展自身。任何人都不可能在社会生活中保持完全的独立和自给自足，而是应该在参与团体之中发展和完善自我。如此，在《德国民法典》中，法律上的主体分化为自然人和法人两类。法人成为法律主体，采取的是拟制的法律技术。但是，团体成为法律主体，与自然人不同。自然人成为法律主体，是从出生即享有法律人格。而团体成为法律主体、享有法律人格却需要满足法定的条件。只有符合民法典规定的条件的团体才能成为拥有法律人格的法人。《德国民法典》创立法人制度的结果是：法人在它的组织领域吸收了个人的主体性，“法律上的人”扩展至超个人的团体——法人。（二）权利能力：私法上的人之实证表述

法律上的人如何在实在法中得以展现其完整的法律人格，首当其冲便是仰仗法律上的权利能力，这是从实证主义的角度解读法律上的人。《德国民法典》的一个最大的创制便是从法律实证主义的角度，设置了“权利能力”这个法律概念，使得抽象的法律人得以在实在法中完整地实施法律行为。自然法上的抽象人性和抽象理性构成了法律上的人之伦理基础。“在个人的法律主体地位问题上，一个基于出生而取得生命的人，何以能够具有法律主体的地位，自然仍旧离不开‘制定法’的依据。这个依据，便是《德国民法典》中‘权利能力’的概念……该人是因为并只有通过法律授予方具有权利能力。对于所有人的权利能力不存在一个先于法律的、准人类学的证据。权利能力基于实证法。”承认人有权利能力，是实在法所运用的一种法律技术，使得我们将人视为可拥有权利和承担义务的实体，使得人能够实实在在地享有权利和承担义务。

从严格意义上讲，德国民法上的权利能力与法国法中的法律人格是不完全一致的。法律人格表示人进入法律视野和领域的资格，而权利能力指向的是成为法律关系主体的能力，权利能力更多的是在法律关系之中运用。在不同的法律部门之中，在不同的社会状况下，权利能力的范围是变化的，而法律人格则是恒定的、不变的。从法律技术和法律思维的角度而言，法律人格具有较高的抽象性，人格描述的是人的一般法律地位，而不考虑人在具体情境下享有权利、承担义务和构成法律关系的范围。而权利能力，更为具体，每一个具体的法律关系之中，权利能力的范围随法律关系的具体内容而发生变化。当然，法律人格是法律主体享有权利能力的基础，没有法律人格则权利能力无从谈起；而没有权利能力的享有，法律人格无从展现。（三）现代私法上的人之具体表现

1．自然人的完整人格

至现代民法，自然人拥有完整的人格，这是相较近代民法而言。由于《法国民法典》在身份法领域遗留了一些问题，并没有彻底解决个人法律人格的自由，如保留了一些男女不平等的规定，保留了不自由的离婚制度等。在民法从近代到现代的发展过程中，个人已经具备了作为一个人所应该拥有的一切权利，实现了完整的法律人格。这些权利包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权、人身自由权和人格尊严等。

2．法人：现代私法技术的杰作

尽管私法为个人设置了完备的个人权利，但是由于单个人的能力、精力、知识、财力、兴趣、社会影响及寿命等的限制，许多活动往往需要与他人协作或通过他人才能进行，人们就需要或通过人的集合、或通过财产的集合组织起来进行法律行为。为此，现代私法因此赋予每个人自由结社的权利，并且为每个人能实现自由结社的权利，通过法技术构建出与自然人相对应的另一种“法律上的人”——法人。

1900年《德国民法典》不仅赋予自然人法律人格，同时也赋予某些社会组织法律人格。就自然人而言，获得法律人格取决于社会政治、经济发展的程度和人们社会生活的形式。而就团体而言，团体能否被赋予法律人格，则取决于社会经济生活的需求和法律思维法律技术的发达程度。可以说，团体（法人）被赋予法律人格，是社会经济生活的客观要求与法律技术高度发达相结合的产物。（四）现代私法上的人之形象：“弱而愚的人”《德国民法典》存在的历史时期是资本主义向垄断阶段过渡的时期，近代民法对于所有权的过度张扬和对契约自由的过度彰显使得绝对自由的市场竞争产生了很多社会不公现象。针对这些新出现的社会现象，《德国民法典》对《法国民法典》作了一些矫正。在实在法上，表现为《德国民法典》对所有权绝对性的限制和对契约自由原则的一些限制。《法国民法典》第544条规定，“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限”。《法国民法典》对于所有权的限制只有一点，即“法令所禁止的使用”，而《德国民法典》对所有权的限制宽泛了许多，如《德国民法典》第903条规定，“物之所有人在不违反法律或第三人权利之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉”。同时，《德国民法典》还发展了一些新的原则，以修正《法国民法典》规定的绝对契约自由原则，如“交易基础消灭”、“情势变更”、“一般条款”、“滥用权利”等，从而修正了民法典契约法中最初的个人主义的僵硬性。《德国民法典》的这些变化反映的是它的立法精神不同于《法国民法典》。这种立法精神不仅体现了时代的变迁，而且映射出不同时代背景下对“人”的形象的不同刻画。《法国民法典》的时代是自由资本主义时期，这个时期以鼓励和刺激自由的资本主义经济为法律的鹄的，法律上的人的假设和形象也是在自由的商品经济浪潮中自由交易的理性的“商人”。而《德国民法典》所处的是资本主义向垄断资本主义过渡时期，自由竞争资本主义经济时代所暴露的社会问题是德国民法典面对的。在实际经济生活中，由于绝对自由竞争导致的社会财富分配不公和社会经济鸿沟扩大，例如使消费者和生产者相比明显处于弱势地位，在商品生产、信息掌握等各方面严重不对称，这两者之间的自由交易使得消费者处于一种极为不利的地位。为了改变这样的状况，要求法律将这些契约主体区别对待，这就产生了法律上的消费者具体人格。欧洲中世纪后期随着商业的复兴，新兴的市民阶层已在自治城市创造出完全不同于传统社会的市场经济社会。市场经济客观上要求每个人都同等地享有参与社会资源配置的权利，每个人都自主地决定谋取财富的行为以及自主支配自己的财富。在这里，平等是个人行为的基础，自由是个人行为的方式。人们从未如此深刻地感受到，自由与平等本是每个人生命中的一部分，本是每个人生存和发展的生活方式。确认平等、完整人格的法律观念的物质条件业已奠定。这种在现代法中被特别对待的具体的人的特长与近代法中的人格相较而言，是“弱”的人，特别是贫穷的人。只有弄清每一个人的社会性差异及其社会单位的强弱，才可能通过法律予以照顾即保护社会弱势，限制社会强者，才能获得实质意义上的平等。（五）私法与人的困顿

私法所调整的仅仅局限于人们的经济生活、家庭关系这些方面，私法对人们之间经济关系和家庭关系的调整理念是将人与人之间的关系化约为可以用数字来换算的利益关系。可见，私法对人的关怀是极其有限的，尤其对人类深层次的痛苦和烦恼，私法是无法触及的。私法上的人之塑造，无疑是法律史上最伟大的成就之一。关于私法上的人留给我们的思考空间，北川善太郎提出了现法民法与人性的关系问题，如人的物化（指人肉体的意思表示为程序化的机器意思取代）、人的界定（人与动物、植物的区分）等。星野英一则从民法的技术方面讨论了人的痛苦、烦恼与近现代民法的关系，如对损害进行赔偿等。严格地说，这些问题主要是法律技术问题，谢鸿飞先生则从生存论的角度讨论民法人的焦虑和民法提供的“希望”以及现代民法人的道德实践能力。

1．商人模式与人的异化

法兰克福学派对人的全面异化的论述大致可从三个方面把握。一是人被技术所异化。在发达的工业社会里，机器过程越来越接近于自我调节体系；而个人劳动却被融合到一个代替个人实践的技术“韵律”之中，工人变成了被机器所束缚的“奴隶”。二是人的心灵被异化。正如弗洛姆所说：“异化的人是没有幸福可言的，娱乐的消费就是为了消除他的不幸意识。”三是社会的全面异化。

在当今社会的异化现象中以消费异化为其中之首。消费的异化与真实的消费相对称。真实的消费是人在消费活动中有价值、满足自身需求和能够得到人生真实体验的一种消费；而异化的消费是一种虚幻的消费活动，是不考虑自身需求的消费。在消费的异化之中，消费不再是满足人自身需求的工具，而是变为消费的目的。简言之，异化的消费不是以满足自身需求为目的的消费，不断增长和丰富的物质造成了当今惊人的消费异化，由此也造成了异化消费对生态环境的大幅度破坏。在消费异化关系中，人与自然资源的关系发生了变化。人们消费自然资源不再是为了满足自身的基本需求，而是为了满足虚荣心、满足对物质的幻想。“我们生活在物的时代：我是说，我们根据它们的节奏和不断替代的现实而生活着，在以往所有的文明中，能够在一代代人之后存在下来的是物，是经久不衰的工具或建筑物，而今天，看到物的产生、完善和消亡的却是我们自己。”

近代私法存在于市民社会的环境之中，以促进商品经济发展，促成商品交换和个人利益最大化为目的。近代私法的三大基本原则——私有财产神圣不可侵犯、意思自治原则、过错责任原则——在法律世界中确立了个人权利本位主义，可以说都是自由精神的体现和个人利益的彰显。近代民法在一段时间内大大地推动了自由商品经济的发展，但是近代私法过分强调个人权利，忽视社会整体利益。如《法国民法典》第544条规定，所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。近代私法的很多原则和制度都排除伦理性的因素，而一味地为了最大限度地促进商品交换和个人利益最大化的实现，如保障契约自由原则的一系列制度设置。为此，近代私法忽略了很多人的其他需求，而将人与人之间的关系换算成纯粹的利益关系；同时，保障个人利益最大化的私法，使得社会贫富悬殊、强者愈强、弱者愈弱，对于社会整体利益的分配和协调无益。印度总理英迪拉·甘地指出：“人类自傲于不断增长的知识和能力，无视自己对地球的依赖，因而渐渐失去了与地球的沟通。人类再也不会把耳朵贴到地上，聆听地球的心声。人类断绝了与自然环境的联系，并且浪费着数百万年进化所遗留下来的资源——所有那些维持着他的内在能量的有生命或者无生命的东西——土地、水、空气、动物和植物。这种对自然本能的丧失使他在内心里产生了一种异化的感觉，这对于他祖传的遗产来说则是毁灭性的。”

2．商人模式和消费异化

私法的思维，由于将人与人之间多样复杂的关系简单化为人与人之间的经济利益关系，只会加剧人的异化状况。私法和商法对经济、商品和物的崇拜，使得消费成为消费的目的，而在消费之中促进利润最大化更是成为企业的至上追求。处在经济交往关系之中的人们，关注的是最大限度的消费，无暇顾及人与人之间最真实、最美好的情感。人与人之间关系冷漠，出现了很多心理问题，进而导致人的非人化和人的异化。

我们生存的社会，当前正在经历着以生产为主的社会向以消费为主的社会转型。现代人的价值观念和幸福观念正在悄然发生着剧烈转变，由传统的强调节俭和自我约束的价值观转向以消费、促进消费和最大程度的消费为主导的价值观。伴随着这种价值观转变的是社会制度的转变，由约束人们消费而转向制度激励人们消费。物质商品的丰富和人们消费意识的膨胀，表面上促进了经济的繁荣，但事实上却导致人的异化和心灵的空虚。人们逐渐在堕落为金钱的奴隶，而不是自己的主人。“物既非动物也非植物，但是它给人一种大量繁衍与热带丛林的感觉。现代人很难从中找到文明的影子。这种由人产生的动植物，像可恶的科幻小说中的场景一样，反过来包围人，围困人。我们必须尽快如实地把所见到的和所体验到的描述出来——千万不要忘记在奢华与丰盛之中，它是人类活动的产物。制约它的不是自然生态规律，而是交换价值规律。”

消费的异化改变了人与自然环境的和谐关系。消费欲望和物质欲望的膨胀，破坏了人们最真实和素朴的本性，离间了人与自然的美好关系。人们不再像在黄金时代那样珍爱大自然、珍爱手工制作的用具。一次性用品充斥着我们的生活，人们对资源的消费成几何倍数增长。“用过就扔”成为一种消费时尚，这种消费习惯使我们的地球家园日益成为满载垃圾的荒原。而对一次性垃圾的处理更是让我们手足无措，随意的焚烧会带来可怕的空气污染，即便是运用化学手段和物理手段也无法降解所有的一次性垃圾。由人们肆意消费形成的各种各样垃圾形成的垃圾围城，足以对蔚蓝色的星球造成致命的毁灭。异化的消费在不断地透支自然资源和污染自然生态环境，成为我们生存的巨大风险。当我们随手消耗资源和制造垃圾的时候，我们的内心是否有过片刻短暂的于心不忍，是否有过一丝的诘问，对人自身生活方式和存在意义的疑问。

近代私法的原则和制度设置不仅对于消费异化无能为力，反而扩大了这样的消费异化，这一点从各国纷纷制定分期付款法就可以窥见一斑。例如日本的《分期付款销售法》、德国的《消费信贷法》，等等，这些法律鼓励人们的提前消费，无疑助长了人们过多地消费资源的社会氛围，并促成消费文化的生成。“也就是说，人的消费欲望是被社会生成的，消费是文化的产物而不是出于个人的需求。”

3．商人模式与生态危机

人的异化必然是人与自然关系的异化，是人与环境关系的异化。人与自然环境关系异化的直接结果和表现就是生态危机的出现和不断扩大。从本质上说，生态危机的根源是多样的，是人类行为、人类意识、人类文化等多种因素作用的结果。私法，作为法律世界之集大成者，作为法律世界的“显学”，其所表达的法律思维，其所倡导的法律制度也成为引发生态危机的合力中的一股洪流。

私法所高扬的个人权利，其核心便是财产权，财产权以物权和债权为基本的表达形式。无论是物权，还是债权，抑或是其他的对“物”的利用权，其背后隐藏的思维便是将我们所言的自然资源和自然环境作为私权的支配物。这个支配物反映在民事法律体系之中便是“物”，综观各国私法，大多是以物作为民事权利的起点的。这样对物的思维，仍旧是建立在“主体——客体”分离的思维模式之上的，是将人作为主体，将自然资源作为人类支配和享用的客体。然而，这样的忽视和贬低自然资源和自然环境的思维模式正是导致生态危机的意识根源。这是私法遗留给我们的问题，私法仅仅关注商品经济领域的商品交换的经济关系。私法纵然是法律之集大成者，也有很多领域是私法所不能够涵盖的，比如对于人的心灵痛苦、生存状况的关怀。一方面，自然资源和自然不能够供我们无限和随意占有与使用，另一方面，自然资源和自然环境并非我们的私有物，自然资源和环境具有公共性和稀缺性。这一点也同时说明，沿用私法的思维是不能够应对环境危机和自然资源的管理的。私法在应对环境危机问题上的不适用性促成了环境法和自然资源法从传统法之中独立出来，以承担当今生态危机的时代所赋予其的历史和社会使命。

四、公法上的人

讨论公法上的人，是以公、私法划分以及政治国家和市民社会的分立为理论前提的。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明和法律思维发展的重大成果。如果混淆和忽视公法与私法的本质差异，法律作为调整社会关系的工具其作用将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。公法的存在和作用空间是政治国家，而私法以市民社会为发挥功能的范围。公法是主要规范政治国家行为的法，私法是规范市民社会中经济生活的法。国家之创立和规范，以服务市民社会为宗旨，没有市民社会的存在，国家无实质存在的意义。将私法限定在市民社会的范围内，将市民社会的经济和民事活动与国家公权力范围内的政治活动区别开来，是为了保证市民社会人民极大的自主自治，是为了防止国家政治权力和公权力的侵蚀。

政治国家和市民社会的二元分离是近代西欧社会变迁的产物，源于人民生活多样性和多层面。现实生活中的每个人都具有双重的身份：一方面是政治国家的公民，能够参与国家政治领域内的活动，公法法律关系发生在公民与政治国家之间，受到公法调整和保护；另一方面，每个人都是市民社会的一分子，能够自主自愿地产生经济交往和从事经济活动，市民社会范围内的一切法律关系都产生于具有平等法律地位的私人之间，这种法律关系受私法调整。反观实在法，各国宪法中规定的是公民的基本政治权利，这些基本权利是公民作为政治国家的成员应当享有的。而民商事法律中确认的是契约自由的原则，人们之间缔结契约的自由得到相当程度的保障，这一切都是为了促进经济繁荣。或者，单单从宪法和民商事法律主体的称谓就可以看出端倪，宪法中的法律主体是国家公民，而自然人是民商事法律主体。

所谓公法上的人和私法上的人，是一个人在社会生活中，在不同法律领域的两种不同法律人格。“任何人都是公法上的人和私法上的人的两位一体，都在社会生活中扮演着公法上的人与私法上的人的两种角色并具有这两种地位。”在公法和私法绝对分立的法律体系之中，公法上的人和私法上的人之间的绝对区分是对一个现实生活中人之法律人格的分离，每个人的公法身份和私法身份只有在私法和公法这两个不同的法域才有意义，事实上，公法人格和私法人格都是一个人完整法律人格的部分。王利民先生认为，“公法上的人，即享有一个国家公法上权利并承担公法上义务的自然人，一般称之为公民”。公法上的人，其法律人格和法律行为发生在国家与人的关系之中，存在于政治国家的法律图景之中。“公民是一个反映个人与国家之间关系的概念。属于某一国的公民，意味着享有该国法律所赋予的权利，包括请求国家保护的权利；同时也负有该国法律所规定的义务，包括接受国家管理的义务。而且，公民概念蕴涵着主权在民的原则，它意味着国家及其一切权力属于具有公民资格的所有人，而非某一人或某一些人。”从法律关系的角度而言，公法上的人，所揭示的是个人同某一个特定国家或政治实体间的法律上的联系；根据这种联系，享有某些权利、特权以及因其效忠国家而享有受保护的权利，同时也承担各种义务。（二）公法上的人之存在前提：财产特权与性别特权的破除

公法上的人，依据前文关于法律上的人的阐释，是指具备公法上的法律资格，享有公法上的权利、义务的法律主体。在近代思想和社会革命以前，公法上的权利、义务仅仅属于社会上很少一部分群体。只有在近代政治国家，公法权利和义务才为普通人民所享有。近代政治国家理论也是建立在自然法理论基础之上的。依照近代自然法理念，国家本身并不是目的，国家的建立也仅仅是维持和保护个人的自然权利。这一点在法国1789年《人权宣言》之中得以昭示，该宣言第2条宣称“以国家为代表的任何政治性结合的目的都在于保全人的自然的、不因时效而消灭的权利”。前文已述及，近代自然法理论认可每个自然人的理性是抽象的、无差别的，因此对应的公法人格也是抽象的、平等的；公法上的人被想象为精明的、自利的、平等的个体，在这个意义上人的形象就是抽象的。法律上所指的抽象性与哲学、艺术上的不尽相同，法律上的抽象意味着舍弃掉其他一些个性，包括性格、特征、意志强度、能力大小，等等。法律上所设定的抽象意义上的人的平等，不涉及具体的身份、性格、地位，等等。平等的公法人格，坚持平等的人性立场，“作为人，我们都是平等的——平等的人并且具有平等的人性。在人性上，没有一个人比另一个多或少”。

以法国为代表的近代资产阶级革命胜利后，新兴的资产阶级国家基于天赋人权和人人平等的自然法思想废除了旧的国家体制，废除了基于贵族身份而享有的政治特权，消除了贵族身份作为公法人格的法律基础，在公法领域实现了真正的普遍意义上的平等。关于性别政治特权的破除，也是通过一系列的社会革命和妇女解放运动来完成的。在第一次世界大战之后，妇女的选举权在西方主要国家得到了认可。公法人格基础中的“特权”和“性别”要素都破除之后，便最终形成了公法上的人之抽象平等。这一切社会革命的思想基础，都是自然法所赋予的人类与生俱来的平等理性和自然权利。（三）公法上的人之法律构造

1．自然人的公法人格

自然人具有公法上的人格是在近代西方文艺复兴、启蒙运动、市民革命等伟大的历史事件中产生的。自然法的传统为自然人成为公法上的人设立了一个标准，这样一个标准就是拥有理性的、拥有独立意志的人，这样的人才能成为公法上的人乃至法律上的人达不到法律上人的标准，因而被法律不看成是人。比如说妇女，在一定的历史时期或者某些国家曾经不被当作是拥有公法上人格的法律上的人，她不拥有法律上独立的地位，因为近代法律认为女性感性丰富而理性不足，因而近代法律不注重女性法律上人的地位。但后来慢慢发现，女性其实有足够的理性，因此开始作为公法上的人出现。但是，仍有一些非理性的人不能够成为法律上的人，或者说不完全享有法律上人的地位。比如说有种人叫禁治产人，他们的权利受到法律的特殊保护。因此，公法上的人有一定的标准，并不是所有的人都可以成为公法中的人。这个标准就是理性的、拥有独立意志、可以自律的。

2．公民：自然人的政治身份　　

根据社会契约理论，自然人让渡一部分个人权利形成国家和公共权力机关，自然人依据国家和公共权力机关的授权成为公民，公民资格就是自然人参与国家政治活动和公共活动的身份。按照学者的界定，政治学意义上的公民必须具备四个要素：一是公民身份；二是公民资格；三是公民品德；四是理想的共和国公民。记载自然人让渡权利的法律称为宪法，宪法是国家和公共权力机关产生和行为的唯一依据。每个自然人让渡给国家和公共行政机关的权利都是均等的，因此每个自然人拥有的参与国家政治生活和公共活动的资格也是平等的。国家依据宪法成为唯一享有公共管理权的主体，为了避免国家滥用这种权力和对抗国家强大的公权力，在设定宪法规范时，各国都将自然人（公民）的基本权利规定为“天赋人权”，是神圣不可侵犯的。宪法是一个国家书写国家公共权力和公民基本人权的法，是规范公民参与政治活动和公共活动的法，也是限制公共权力滥用、保护个人基本政治权利的法，宪法因此成为一个国家的根本大法。

卢梭对于“自然人”和“公民”作了区分，“自然人完全是为他自己而生活；他是数的单位，是绝对的统一体，只同他自己和他的同胞才有关系。公民只不过是一个分数的单位，是依赖于分母的，它的价值在于他同总体，即同社会的关系”。也即是，自然人表明人自然地存在，在法律世界中为自己的私利打算；而公民是一个政治概念，代表的是个人与国家之间的关系。自然人对应的是私法法域，而公民对应的是公法法域。公民是和国家联系在一起的身份或生存状态。公民身份指的是一种关系——那些创建政体者的联系方式——而不仅仅是指那些以其财力、态度和其他个人特点彼此孤立的个人。公民的政治权利是个人政治性的法律表现，公民政治权利的行使一般有三个层面：一是选举权和被选举权；二是参政议政权；三是政治行动的权利，包括罢工、结社、集会、游行，等等。自然人与公民的关系是，前者是自然属性、第一性的，后者是政治属性、第二性的；前者是后者的本源，后者是前者的派生。公民作为自然人的政治身份是因自然人从事公共活动的需要，是公法上对自然人人格的一种升华或补充。“当一个自然人摇身一变而成为一个公民的时候，其人的本质并没有发生根本性的变化。同样是一个人在私人生活状态下属于自然人，在国家公共生活中以公民称之。”（四）公法上的人之形象变迁

关于公法上的人之形象，日本法学家虹口洋一对这种情况作过经典的描述：“这种普遍意义上的人在西方，乃至在近代市民社会中形成的，即使近代市民革命通过打碎封建等级制度才解放出来的赤裸裸的面对国家可称之为人的一般，或者说一般意义上的人。”因此，公法上人的形象就是抽象而平等的，所谓“人民”、“公民”、“国民”都是这样一种抽象而平等的人的转化形态，但它又是法律世界里面最基本的拟制形象，在现实当中是找不到这种形象的人的，现实生活中的人都要参照这样一种拟制的形象去拥有法律所规定的权利，承担法律所规定的义务。因此，要成为这样一种抽象、平等意义上的人实际在法律上蕴涵着一种标准。

私法上的人由于时代的变迁呈现出从“强有力的智者”向“弱而愚的人”之转变，作为和私法上的人同样时代的公法上的人，其形象也随着时代的推移获得一些变化，这些变化与私法上的人像相仿。总的趋势是法律上的人的抽象性和强大性的标准有所降低，以及弱者可以看成法律上的人，其权利受到法律的特殊关照，比如公法上的社会保障制度，这个制度是为社会上的弱者准备的，这些都是现代法中的重大变化，尽管公法上人的形象依然非常高大，但是已经有所淡化，而且更为具体化，更突出个性。这些变化正如拉德布鲁赫所言，“公法也已采取了这一新的人之（形象）观念。我们现今正在考虑改变民主的概念：建立在孤立的个人基础上的民主思想将转变为以集体人概念作为出发点的民主思想。在我们看来，民主不再是指‘凡具有人的面孔者，一律平等’，也不再是指它相似的反面，即‘挑选领导人’的最好方法。它对我们意味着——在相关联的意义上——不再是单个人的（简单）相加，而是极为繁复的社会学意义上的整体（社会组织、阶级、政党）。”

五、社会法上的人

第一次世界大战后，新兴的社会法和经济法打破了私法一统天下的情势，从私法中分离出来，在诸如土地、水法、农业法、渔业法、狩猎法、金融、公司等领域逐渐形成法律体系，如此便消解了私法的内在统一性。私法崇尚经济自由，在第一世界大战后，由于战争经济的发展和私法对自由经济的鼓励，在许多经济领域导致了财富集中和垄断经济，这种状况使得国家干预和法律的社会化成为必须。因此，“质言之，假使不控制其本身会导致之权力集中的话，契约自由会导致强者的自由使弱者不自由”。如同私法法域之中诞生的“商人”一般，这种全新法域的形成必然塑造一个全新的法律人形象。（一）社会法上的人：私法上的人之转型

社会法上的人是存在于第三法域——社会法中的法律人。大陆法系中传统的法律分类是公法和私法，私法主要包含民法和商法两个部分。社会法作为公法与私法以外的第三法域，冲破了大陆法系公法与私法划分的藩篱，促进了“私法公法化”和“公法私法化”。社会法这一产生于垄断资本主义时期的新生法律现象，脱离公法与私法理论的禁锢，对于传统公、私法分类而言具有革命的意义。拉德布鲁赫如此形容作为第三法域的社会法：“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对‘社会法’的追求，私法与公法之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”

近代私法塑造的抽象法律人格是被抽空了一切具体特性的、整齐划一的、标准的法律主体。这种抽象的法律人格和法律主体，其构建的社会生活原型是市民社会的市民，也就是星野英一所言的私法中的“强有力的智者”。这种“强有力的智者”和“商人”被设定为熟知市场经济规则的、精于算计的、能够判断市场趋势的强势的人。近代私法对于人性的基本预判和人的行为的基本预设，是一项高度的法学成就，对于促进自由资本主义时期的经济发展、保障天赋人权和经济自由方面具有进步意义。但是，随着自由市场经济的高度发展，垄断资本主义出现，由于极端的自由资本主义经济导致的社会问题层出不穷。弱势群体的权益维护、劳工运动、消费者保护运动、环境保护运动风起云涌。法律开始向弱势者倾斜，法律中出现了大量保护弱势者的制度和理念，社会法从传统公法和私法中脱胎而出，并由此带来了法律上的人之形象转型。

在私法中，人是抽象的、平等的、具有理性的主体，是“强有力的智者”和“商人”。而在社会法的领域中，并不是每个现实存在的人都具有理性，法律关系双方并不一定总是平等的，也许会有经济地位的悬殊，也许会有智识的差别。而且，相当一部分的经济实力的悬殊和事实上的不平等正可以归因于绝对的契约自由和放任自由主义市场经济。同时，19世纪以来，团体的不断扩张、不断积累形成了大公司或者垄断企业。这些企业掌握着绝大多数的社会财富和资源。这些大公司、垄断企业不仅排斥中小企业，还漠视消费者的利益，社会出现了两极分化，一极是经济实力强的垄断企业；一极则是弱势的消费者和劳动者，这一极的人群被星野英一教授等称为“弱而愚的人”。此时，私法中的人的抽象人格在垄断资本主义时期受到了冲击。

而且，观察近代私法中抽象人格的理论预判，这种抽象人格所假定的“经济人”或者“商人”形象也是值得怀疑的。古典经济学和近代私法中假定的“经济人”或者“商人”是具有绝对理性的人。每个“经济人”和“商人”都有完备的理性和内在的价值体系，在进行经济决策时他总能够运用理性进行精确的计算，从而能够选择一个最佳方案，以实现利润的最大化。这种全能的人在新制度经济学家H．西蒙的眼中无异于一种“神”。而现实是，无论是古代人，还是近代人，抑或现代人，都只可能拥有有限理性。在很多时候，人们通常不按照最大化的原则行动，而是依据习惯和文化来进行选择，所以只能追求一个更好的结果，而不一定是最好的结果。因此，根本不可能抽象出一个统一的绝对理性主体和人的形象。

无论处于哪个历史阶段，现实的人总是千差万别的，各种语言、知识、性别、年龄、智识、阅历等构建出每一个具体的人。本书第一章已述及法律具有人性这个根本因素，法律不仅应该关怀人性，更应该关注人性的差异和历史变化。基于对近代私法抽象人格的反思和审视，社会法对人性采取的是具体的观察视角。社会法中的几乎所有分支法，都是针对某一类具体的法律主体或者具体的弱势群体来设置立法，例如消费者保护法、环境保护法、妇女儿童权益保护法、劳动法等。这些法律主体的法律关系对应方，或者强势，或者掌握公权力。从这个角度而言，社会法更为人性化和温情脉脉。诚如日本学者丹宗昭信所言，“社会法用具体的人如劳动者、中小企业、消费者，来代替私法上抽象的人”。至此，法律上人的形象呈现出了新的变化，这个变化可以概括为从“抽象的人”到“具体的人”。“法律上的人不再是鲁滨逊或亚当，不再是离群索居的孤人，而是一个社会中的人、一个集体人。随着这一法律上的人之类型贴近社会现实生活，法律（权利）主体也就分解了，溶化为一个社会类群的大多数，现在也是法律上至关重要的类群的大多数。所有这些都特别鲜明地在劳动法中取得了进展，在此意义上，劳动法对社会法律时代起着引领道路的作用，就像商法对自由权利时代所起的作用一样。”（二）方法论的转变：从个人主义到集体主义

近代私法张扬的个人主义精神强调个人权利的至上和优先，认为个人是先于社会和国家而存在的。由于人性都有向恶的一面，人们之间会产生“人与人的战争”，为了避免这种战争状态和维护社会和平，人们通过缔结社会契约让渡一部分自然天赋的权利而结成国家和政府。国家和政府的权力来自于每个自然人的授权，社会也不过是由一个个“原子化”的个体组成的，公权力的设置也是为了保障这种“原子化”的天赋权利得以实现。这种个人主义的精神，与近代私法的抽象法律人是相得益彰的，构成近代私法的基本方法论。而社会法上关于“人”的观念的相对于“私法上的人”，一个显见的进步就是从原子化的人到团体化的人。

在20世纪，私法的统一性不再享有此前的那种优越地位，很多原先由私法进行规范的领域转移至社会法领域，这种转移伴随着自由经济向垄断经济的转变，“与自由经济社会的引退相应的正是：其最伟大的法学创作（私法之统一性）的崩溃”。资本主义向垄断经济过渡，雇主剥削劳工，损害劳动者利益，生产者侵害消费者权益，妇女老人儿童的权益保障这一系列问题日益凸显。对于这些社会弱势群体来说，只有组织起来，结成团体才能更有利地保护自身的利益。经济个人主义向多元主义转化，经济上的利益协调不再是通过个人这个经济主体来进行，而是通过集体利益来代表，例如工会与雇主。团体运动呈现在法律上的图景是：在强弱对立的社会关系中，弱势群体往往结合成各种团体，利用集体优势来参加社会活动，这些社会团体代表弱势群体的利益，成为法律上的主体，由此出现了法律社会化的现象。在社会法的视野中，所有的人都是集体之人，都是一群人，而不是一个人。消费者是一群人，经营者是一群人；劳动者是一群人，雇佣者是一群人；污染受害者是一群人，排污者是一群人……同样，我国台湾地区民法学家史尚宽先生也认可劳动法上的人不同于民法上的人，劳动法上的人其根本属性是集体性。“该劳动运动为大量的行为，如团体协约法，工会法，劳动争议法等皆为关于大量的法律行为之规定。于此可见集团的或团体的思想之发现与从来以个人为中心之私法大有不同。”集体主义的本质就在于连带和团结协作，以强化社会共同体的正当利益。

由于现代社会分工的极端细化，人与人之间的联系也越来越紧密，“虽然社会成员完成交换的时间非常短暂，但他们之间的联系却远远超出这段时间之外。他们在执行每一项职能的过程中，都必须依赖于他人，继而最终形成了一个牢固的关系牢笼”。社会的正常和有秩序运转依赖社会中的每一个人——由每个人的意识和行为来完成，每个人身处不同的位置，却都为社会这个有机体作出无法抹杀的贡献。正因为每个人与社会的有机联系，以及每个人与其他人的密切联系，所以社会法强调社会利益高于个人利益。社会利益超越于个人利益之上，而人的基本形象也摒弃了近代私法的原子化的个体形象。质言之，社会法中的人之形象是团体化的人，这种团体化的人之形象可以弥补原子化的人之不足与肤浅。

社会法的思维方式是反对个人主义法律观中被消除也被阻止的个体概念，它用具体的、社会化的人，比如说以具有不同社会地位和经济地位的雇主和雇员、工人和职员来代替那种个体概念。由于秉持社会化的人和团体化的人的理论预设，社会法致力于矫正私法所忽略的方面，着重关照消费者、劳动者、老人、儿童、残疾人等弱者群体的权益保护。随着信息技术的发展，国家调控能力将会大大增强，社会法的地位将越来越重要，经济社会将不断被整合进公法秩序之中，每个人的具体权益都能具体地得到保护，社会法将最终实现私法未尽的目标，即“每个人在经济法中，就是整个国家”。（三）社会法上的人之形象：“社会人”

社会法对人之形象的预设超越了传统私法的人之形象，使得法律从“天上回到了人间”。社会法返回到现实世界，观察人类不同群体和个体多元分化的真实生存境况。立足全新的时代，社会法用“具体的人”、“团体化的人”重塑现代社会中的法律人格，这种人性假设无疑具有极其深远的意义。拉德布鲁赫非常精辟地论述了私法上的人和社会法上的人法律个性之差异：私法，或者说“市民”法……它也不明白什么是劳动者的联合，通过这种联合，单个劳动者这种弱势群体寻求与企业主达成力量均衡；它同样不明白什么是大职业联合体（协会），这些职业联合体通过劳资协议而成为劳动合同的真正缔约者；它眼里所看到的只有单个的签约人和单个的劳动合同。故此，它最终也不清楚什么是企业的联合体——市民法只想见到的是这样单个的劳动者而绝不通过法律纽带联结起来的劳动者们相互间签订的劳动合同，根本不把企业的职工总体看作是一个完整的社会统一体，它地地道道地是只见纯粹的树木，不见森林。而劳动法的本质则是极限地接近生活。它与抽象的市民法不一样，其眼里……不只是单个人，而且也是联合会和企业……它把单个的人看作是联合会的一员、企业的一员，最终也是整个经济和社会的一员，带有一切自我生成的动力，这就是共同体感觉，或至少是放大了的自我主义的动力，我们把它称为有机团结（连带）。

对于社会法上的人之形象，有很多学者将其抽象为社会人。社会人是指负有社会责任的人，他们负有不可推卸的追求社会安全、社会公益、社会公平的责任。社会人的基本内容是：作为一种社会存在，除了物质经济利益之外，人还具有追求安全、自尊、情感、社会地位等的需要；人所作出的选择，必须建立在他个人的社会经验、不断的学习过程以及构成其日常生活组成部分的个人之间相互作用的基础之上，人的行为直接依赖于他生活在其中的社会—文化环境；因此要从每个人的现实存在和他与环境的关系去理解人，去解释人的经济行为。

1．社会人是集体之人

社会性是社会法对人的本性的基本预设。私法上的人将人想象为一个个孤立的个体，人与人之间只有在交易时才发生关系。然而，在实际生活中，每个人都不可能游离于社会之外，每个人都生活在社会这样一个系统之中，每个个体综合起来才构成了社会这个统一体。每个人与其他人发生社会关系的时机看似非常偶然和短暂，但实际上每个人的生活都在深刻地依赖他人的劳动。这种必然的、不间断的、纷繁复杂的联系才是最真实的社会关系，密切的联系之网形成了社会这个大系统。

在社会法的视野中，每一个人都是社会有机体的一分子，都是集体之中同舟共济的同船客。每一个人的有意识的行为对于集体利益的实现大于和优先于实现个体的利益。同时，集体利益的实现也必然促进和维护个人利益。贝尔指出：“随着非市场性的公众决策方式变得日益不可缺少——因为有些事情个人是无法凭借着自己的力量做到的；这种新的方式扩大了社会冲突和群体摩擦的潜力。我所说的群体权利，是指向社会提出要求的权利已开始奠定在群体全体成员的基础上，而不再奠定在个人属性的基础上。”

2．社会人是具体的人“社会化的事实使个人处于双重的地位上。我从这种双重地位出发，认为个人被包括在社会里，同时与社会相对峙，是社会的有机体的一个环节，而且同时本身又是一个完整的、有机的整体，是一种为社会的存在和一种自为的存在。”在社会这个共同体之中，每个人的自为存在使得每个人的身份、地位，每个人的命运都是不同的。在法律的世界里，每个人都不再是鲁宾逊或亚当，每个人都是社会中的一个集体人，每个人都是贴近社会现实的人，每个人都具有不同的面纱，扮演不同的法律角色，可能是雇主或雇员，可能是企业或消费者，可能是工人或农民，不同的人在法律上被不同的有差别地对待，弱势者受到法律更多的关照。“社会人”便是如此存在的。

第二节　历史的谶语：法律如何表达人

前文详尽地论述法律上的人之发展历程，意在找出其历史规律以论证“生态人”作为一种全新的法律人模式之正当性和历史必要性。法律传统本身不仅专注于过去，还要关注未来。法律的思维和法律实践不可能止步不前，透过法律人发展的重重迷雾也能够廓清法律人未来发展之方向。在生态环境危机蔓延的当代，传统法中塑造的法律人形象和由此设置的法律制度越来越捉襟见肘。这种理论和实践的困境并不意味着法律丧失了应对生态危机的可能，而只是说明法律还有继续演进的必要。环境法看待人性的立场和方法，是一种更为接近人性真相的角度。从这个角度探讨人类应该如何从生态环境危机之中突围，环境法上塑造的全新法律人形象正是朝这个方向所作的努力。

一、法律上的人如何塑造

通过上述历史对法律上的人的呈现，我们已经透视到时代的变迁和法律观念的演变对于塑造法律上的人之根本性。“法律上的人”在不同的法律深处，是各种影响着立法思维的法律观念在交织发生作用。社会力量，历史和文化发展不断对法律制度起作用，改变法律规则，或延缓、塑造或缓和变化。每个法律变化有其本身的生命史。但是有某些典型模式，即法律变化倾向于遵循的道路。早期罗马法是原始家族观念或者说宗法观念起主导作用的产物；《法国民法典》开创的近代私法宣示的是个人主义；《德国民法典》代表的现代私法徘徊在个人主义和超个人主义之间；社会法上的人则是私法上的个人主义向团体主义转型；而公法上的人也历经了从个人主义向团体主义的演变。可以说，法律上的人在不同的时代和不同的法域中异彩纷呈，这还是应归结于法律上的人之现实来源：社会生活中的人，也即法律上的人实际地反映着现实的人际关系或社会关系的需要。这种历史和社会的需要左右着立法者的法律思维，同时也影响着法律上的人之形象，法律上的人每一个变化都是独特的历史事件。

19世纪主导法国私法的思想是古典自由主义，其核心是相信个人自由是满足社会物质需求的最有效的手段。个人自由是个性充分表现的条件，古典自由主义心目中的政府就是一位不偏不倚的“仲裁人”或“裁判”，职责是维护“游戏规则”，而不能自己直接参加“游戏”，或预先做手脚，或修改游戏结果，即所谓的“有限政府”。古典自由主义在法律上表现为“法律的个人主义”，把个人视为私法的构成基础和目的。在自由主义观念之中，每个人都是“原子化”的单独个体，每个人的需要和利益都是不依赖其他人的。自由主义关于人的个体化的认知，麦克尼尔如此比喻，“这样一种做法——从社会的机体中掏出它的经济心脏，并且希望把这个经济心脏当作一个独立的发生功能的器官来考察——确实显得有些不理智”。于是，近代私法中的人之地位可以如此表述：“承认所有的人的法律人格完全平等。”由此所肯认的法律人格虽是“可依自己的意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”，但这个私法上的人却是不考虑知识、社会及经济方法的力量之差异的抽象性的人，其背后是“理性的、强有力的智者人像”。德国是“国家”和“市民社会”分离得相当彻底的国家。《德国民法典》“与其说是20世纪的序曲，不如说是19世纪的尾声”。它所描述的人像乃是植根于启蒙时代，尽可能地自由且平等，既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人。私法体系的统一性瓦解，以及私法领域被社会法和公法蚕食的过程，与主导社会的观念从个人主义向团体主义的转变这个过程是同步的。

从近代私法到现代私法，民法的理念从形式正义转为实质正义，并从追求法的安定性价值转为追求社会妥当性价值。但这种理念转变是在承认人的法律地位平等的基础上对现代社会新出现的问题的法律调整。与此理念转变相适应，自拿破仑民法以来所确立的近代民法三大原则也有所调整，即由所有权绝对变为所有权受到一定限制；由契约自由变为受规制的竞争；由过失责任变为社会责任。这种变化是由20世纪社会状况的转变决定的。在这种转变中，所有权具有了增进社会福利的义务；绝对的契约自由受到了限制；严格责任制度的出现也使受害者更容易获得救济。除此之外，现代民法又出现了一些新的原则，如诚实信用原则、权利不得滥用原则、公共利益原则等。这些新制度和新原则体现的是私法和公法的融合，使得私法开始摆脱形式平等的不足，同时也弥补了私法对于人的关怀的疏忽。

公法上最初的抽象平等的人，是在启蒙运动、资产阶级革命打破了封建等级制度的状况下构建起来的。这个历史时期，古典自由主义思潮开始萌芽，这种思潮认为每个人都是具有天赋的理性的存在。每个人都让渡出了个人的权利而组建了国家，每个人与国家的关系都是一致的，每个人都是国家进行公共事务管理所保护的对象。这样的观念在法律上也设定了一个抽象的法律人标准，即“凡具有人的面孔者，一律平等”。每个人在与国家的社会契约中，都具有同等的天赋权利，这种权利排除了他的具体身份、地位，等等。到了现代，受集体主义以及福利国家等观念的影响，公法上的人被想象成社会这个复杂整体的有机部分。公法考虑的更多是人的集体气质，每个人的政治权利都不是绝对的，整体中的一部分就是对人的描述方式。“把每个自身都是一个完整而孤立的整体的个人转化为一个更大的整体的一部分，这个个人就以一定的方式从整体里获得自己的生命与存在。”个人主义为集体主义所取代，个人意志也将完全服从于公意，每个人均“能够自由地服从并能够驯顺地承担起公共福祉的羁轭”。人类也就进入了更完美的境界。同时，为了达致社会整体福利的更大化，公法上的人在实际生活中的地位差别也引起了公法的重视，很多公法制度被创设出来以弥补人们在公共事务管理和公共权利享有方面的差异。

20世纪是交通事故、环境污染、缺陷产品致损等严重的社会问题层出不穷的世纪。垄断的加剧，使工业社会中出现了两极分化、贫富悬殊，劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，社会群体不断分化，形成了强势群体和弱势群体的对立和冲突。而近代私法所确立的权利绝对平等、所有权绝对、契约自由和过失责任等原则等都面临着挑战，并由此促成了近代私法的现代转型。现代私法承认具体人格，经济上的强者和弱者的存在，从法律规制上抑制强者、保护弱者。法国学者里佩尔在《职业民法》中说道，“我们必须给法律上的抽象的人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为了进行论证而驾空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么”。如此，私法上的权利主体在知识、经济、社会等方面的实力受到法律的考虑，法律试图追求实质正义就应该考虑具体的法律主体的具体状况，众多的承认法律主体具体差别以及保护弱势主体的法律制度被创设出来给予弱势主体特殊关照，法律上的人渐变成具体的人。（二）法律场景与法律人模式

顺应不同历史时期社会现实的法律体系结构同样赐予了法律人模式变革的力量。罗马法中身份法上的人格产生于身份法以及身份法领域的各种身份关系，身份法上的人处于复杂的身份之网中并形成了身份法上的不独立的人格。

市民社会和政治国家的分离造就了私法和公法的分立，同时也为这两个法域中不同的法律人格孕育了土壤，法律上的人同时具有了私人领域和公共领域的双重属性。人们的生活分为市民生活和政治生活，人所面对的社会关系分化为人与人之间的交往关系以及人和国家之间的“社会契约”关系。市场经济商品交换和竞争的存在，使得市民社会的不同私人利益在市场经济中形成了彼此漠不关心又紧密相连的“共同利益”关系。市民社会的一般利益就是各种自私利益的一般性，是所有权、自由和平等的三位一体。

私法以维护人与人之间的自由交往和交易关系为鹄的，而公法以保障人们参与政治生活和管理公共事务为要义。值得一提的是，在如今，私法和公法的绝对分立导致的一系列法律真空，导致了公共领域和社会法的产生，也导致了两者在法律理念和制度层面的互相渗透、互相吸收；两者同样经受了个人主义观念向团体主义观念的洗礼，私法上的人和公法上的人同样经历了由“抽象的人”向“具体的人”的转变，这不得不说是殊途同归。

20世纪以来，由于团体主义的盛行，很多独立于政府的非政府组织发展起来。这些非政府组织的发展是各种社会团体运动的结果，包括劳工组织、消费者权益保护组织、环保组织、动物权利保护组织、妇女组织，等等。这些实体将社会上的弱势群体组织起来，形成强大的社会力量，代表这些弱势者的利益和强势者进行法律上的对话。这些领域是私法很难涵盖的，于是在这些领域产生了公共领域，产生了社会法这个法域，第三法域正是社会法上的人存在的法律场景。可以说，法域和法律上的人是互相成就的。（三）实在法的表述

不同法域中的法律人，其法律地位通过实在法表述出来，这也是运用实证主义方法从制度层面研究法律上的人之方法。本书第一章第二节已经述及，实在法对于法律上的人之表述在于对法律人格的承认，以及通过法律规则和法律价值等观念实现法律人自然性、社会性属性。

私法上的人，其法律地位表现在：自然人的法律人格得到普遍认可，自然人的私人利益和私有财产得到私法的保障；私法法律关系是意思表示自由的私人之间产生的契约关系；即便法人是自然人的人格延伸，法人的制度设置也是以法人代表的意思表示为基础的，法人的私法地位可以比照私法上的自然人；私法上的人之具体形态表现为自然人和法人；私法上的人所承载的契约精神在私法立法中贯穿始终。公法上的人法律地位表现在自然人的公民人格和政治权利得到普遍和平等认可；公法上的法律关系表现为作为公民的自然人和国家、政府之间的关系；公法上的人承载的民主、自由精神在公法规则中得到体现。自然人的私法人格和公法人格同时存在于私法法域和公法法域，是自然人法律人格的两个部分。

二、法律上的人再发现

通过上文的法律人模式演变历史考察，不难得知，法律上的人，随着不同的历史时期和法律体系的变化而呈现出不同的形象。“这样一种形象在不同的法律发展时代是变化着的。有人可能甚至会说：人类呈现的形象的变化是法律史上的‘划时代’的变化。对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向。”不同的法律人形象，作为不同历史时期的法律精神和法律人研究的范式，左右着不同时代的立法并因此成为法律变革和社会演进的精神力量。“在那些现实存在着但又超越现实漫游的个人身上，在他们的任何怪诞、情绪和胡思乱想处，在那我们称为人性的怪异植物的完整标本上，法律制度肯定不可能建立起来。通过经验具体的人不会通向法律制度之路，反而导致对法律制度的否定。有谁像麦克斯·施蒂纳那样从‘唯一者’出发，必定会像他一样以无政府主义而告终。相反，具有普遍性的法律规则只能根据人的普遍类型来制定——而且对不同的法律时代而言，多样态的不同的人类特性表现为典型的、本质性的，是法律规范化的重要出发点。”法律上的人立足于社会现实和法律时代，然而法律人最终通过实在法来表达。实在法对法律人形象的表达集中体现在对法律人格的承认和法律人的规则设置。从这个意义上说，法律人模式相对于法律制度设计具有基础性，法律人模式所背负的时代使命和法律精神是立法的理念基础，也决定了立法的方向。在一个全新的法律时代，法律人模式的选择必须以社会背景和社会要求为基础，而同时又决定着法律发展的方向。

法律上的人之形象是与法律实践交互影响的。人类图像隐藏于人类文化活动的各个层面，不仅是多元的，而且是变动的。人类图像乃是人类“自我诠释”的历史，是人类理论活动与实践活动之间的转换中介。“人是什么”的答案可以从人类历史中被实践映现的“人类图像”上去理解。法学上人之图像，核心是讨论法学上对人的认识和预设这两个相互影响的问题。通过反观法学上人之图像的历史演进，得出的三个结论是：第一，人之形象为一门跨学科的议题；第二，人之形象并无固定一致的形态；第三，人之形象为一具历史性且不断生成变化的概念。当代各国都面临着环境问题的侵扰，环境问题是每个国家都不可回避的议题。当今世界的图景已不再是单纯的没有战争的和平状态，也不再仅仅追求经济发展，而是追求人类整体发展与大自然环境容量保持平衡的状态，追求生态安全的秩序。

再从人之图像与世界图像之交互影响论述，当代各国共同面临着大自然的严重反扑，目前对世界的理解不仅在于乞求一个没有战争的世界和平状态，尚有对大自然资源永续发展的冀盼。这是一个新的生态学基本课题，这意味着人之图像因为世界图像的转变所产生的变化：人从自私自利的人之图像，转变为认识到创世主所给予的大自然环境资源有限，不仅顾及现在的自然环境，尚应思虑未来的自然环境。也就是说：人之图像转变为植基于人仅是大自然环境中一个原子之深刻认识。在汤因比的文化形态史观中，人的本质永远都存在于自然之中、存在于社会之中、存在于人与自然的关系中。什么是自然，是自然哲学的基本问题，在今日因为环境问题而被重新提出。人类已意识到，人本身无法自外于自然，他必须“与自然”且“在自然”中生存。在环境问题之反思中，人类自觉必须彻底修正人与自然之关系。传统自然科学中的“人类中心主义”导致人与自然之严重疏离，其后果则是人本身之异化。因此，全新的法律上的人核心概念为“身处环境中的人”，现代文明要向启蒙以来的原子论式“人类图像”道别。（二）全新法律人模式之诉求

从历史进程来看，自从人类这样一个生命形式诞生并且具备了精神意识以来，人类便需要不断地发展、不断地超越、不断地百尺竿头更进一步。每每人类生存的社会作一次跃进，必将带来人类社会内部的变动——这就是人的吊诡。人的认知能力和人的存在状态并不是一成不变的。持续恶化的环境危机，对于人类本身而言意味着什么，是需要我们思索且回答的问题，每个生存在环境之中的人都应该思考人与环境的关系问题。事实上，环境法与传统法产生的背景迥然有别。环境法作为社会科学知识的集合，正是法律应对环境危机的产物。环境法异于传统法的根本之处便在于，环境法重新审视法律视野中人与自然的交往关系、人与自然的依存关系，在这些认识的基础上重新对法律进行价值判断并提出新的人类行为模式。一切伟大的政治转型都是由法哲学来推展或伴行的。法哲学立于其首，革命立于其尾。从人的角度解析法律具有必然性，作为向传统法律制度和法学理论提出挑战的革命的环境法，环境法的革命性首先就表现在它对人的假设具有革命性。

1984年《德国巴伐利亚州宪法》第141条第1项规定：对自然生活环境的保护，也是我们对未来世代的责任，应将此保护责任托付于每一个个人以及社会团体。2005年2月28日，法国议会通过了《环境宪章》，并使该宪章作为一个专门规定环境保护问题和可持续发展问题的法律规范成为法国现行1958年宪法的一部分，并同1789年的《人权宣言》和1946年宪法序言具有同等的法律地位。《环境宪章》使法国成为世界上第一个通过宪法保护公民环境权利的国家。因此，该宪章对于法国宪法的发展具有重大意义，并可能对其他国家的宪法构成积极影响。作为法治国家，法国十分看重这个环境宪章，并以此为骄傲。也许，在心底里法国人希望环境宪章能与法国1789年那个深刻影响人类历史的人权宣言相媲美。法国前总统希拉克认为，宪章打开了通向“一场真正革命的道路，即人道的生态的道路”。这项宪法法令不仅仅是一种虔诚的愿望，它确实将环境问题置于法国法律的最高等级，处在了法国法律金字塔顶峰。在未来的工作中，法国的立法者应该始终牢记宪法前言中的这10条内容，其他法律今后将被通过环境的视角进行审查。法国人认为，入宪的环境宪章“承认环境方面的人权，将其作为一种个人自由和基本原则，可以阻止与可持续发展相反的措施的有效性”。法国《环境宪章》开言即宣示：自然资源和自然的平衡是人类产生的条件；人类的未来甚至存在都和他所在的自然环境不可分离；环境是人类共同的财富；人类对其生活条件和自身的发展所施加的影响与日俱增；某些消费或生产方式和对自然资源的过度开采对生物的多样性、人的充分发展和人类社会的进步产生了有害的影响；环境的维护应该和民族其他的基本利益一样被追求；为了确保可持续发展，旨在满足现阶段需求的选择不能有损将来几代人和其他人民满足他们自身需求的权利，宣告如下……法国的《环境宪章》对人之形象的观察和预设基于人是大自然中的一分子，人类的存在与大自然不可分离，人们在日常活动和法律实践中都必须关照大自然，这个大自然不仅是现世的大自然，还有未来的自然。

20世纪60年代西方爆发了生态革命，从此，社会科学界掀起了深入探讨环境恶化原因和重建社会科学范式的浪潮。其中，法学发挥了重要作用。法学理论关注环境问题，关注从法律的角度解决环境问题，也推动了法律上的革命。法律的转型最基础地表现在法律对人的认识问题上。法律上的人，体现人类的思维范畴和历史意识。法律人模式的选择，绝不是一个自由无意识的问题，而是人类有意识的选择，或者说立法者、法学家的意识选择问题，它深深地刻有人类意识的烙印。在法律人模式历经了“商人”、“政治人”、“社会人”等模式的演化后，在当前环境危机不断扩大的时代，法律人模式究竟如何选择才能够适应这个状况？本书提出“生态人”作为法律人模式发展的一个方向，并论证在环境危机的背景下法律人模式发展至“生态人”的历史必然。在历史的洪流中，人类心灵从蒙昧阶段的幼稚沿袭到今天的高度发达状态所经历的一切伟大运动，都是人类意识和思想的结晶。人类文明社会仍在继续发展之中，“生态人”模式的出现和发展，是人类经验史中一件了不起的事情。

第三节　“生态人”的理论内涵

生态人是环境法上的人之图像，是环境法或者生态法域中的基本研究范式。由于其产生于生态危机的时代背景，故也得到了哲学、政治学、经济学、社会学和自然科学等多方的理论回应和论证。很多学者从不同的学科角度提出了“生态人”的含义和理论模型。

一、“生态人”内涵的学说

正如未来学家阿尔文·托夫勒在《第三次浪潮》一书序言中写的那样：“不论人们自己是否意识到，我们之中的大多数人，已经从事或者正在创建一个新的文明。”这个新的文明便是生态文明。在法学界，同样存在着创建一个全新法学理论的现象，这个新的法学理论就是“生态人”范式。运用法律上的“生态人”范式可以实现人与自然关系的和谐。北京大学周旺生教授指出，从20世纪60年代开始，在欧洲、美国、日本逐渐出现对生态人及其法律调整等问题加以研究的情形，并且这一情形随后在更大的范围逐渐展开和发展，进而直接影响各有关国家的法律制度建设和法治国家建设，法律上也因之出现了注重对生态人予以调整的新气象。

徐嵩龄先生认为，“理性生态人”是在对“经济人”概念的批判基础上提出来的，是对“道德人”概念的进一步扩充。作为“生态人”，他具有充分的生态伦理学素养；他又是“理性的”，具备与其职业活动及生活方式相应的生态环境知识。这样：第一，他能对一切与环境有关的事物作出符合生态学的评价；第二，他会有充分的道德、智慧和知识制定符合生态学的策略。这种理性生态人，可以是个人、社团、企业、政府。经济事务的广泛渗透性，使得“经济人”概念对市场经济社会所有领域的行为模式都造成影响。同样，理性生态人概念将会应用到与环境有关的一切领域并将由技术层面扩展到决策层面，由国内事务扩展到国际事务。“理性生态人”的行为原则有：人地和谐的自然观、生态安全、综合效益、公平与正义、共赢竞争方式和整体主义方法论。“理性生态人”应当优先关注以下几个方面：改造传统的经济学理论、经济制度的制定、建立基于生态伦理学的公共道德与公共规则体系、对发展的战略性规划、将反贫困作为解决区域性和国际性环境问题的优先战略、重视为解决国内与国际环境问题建立公正与正义的法制基础。

黄爱宝先生指出，广义的理性生态人是指善于处理与自然、他人及自身的关系，保持良好生命存在状态的人，是努力达到外部自然生态、内部自然生态——精神生态、人格生态的平衡，形成良好的生命存在状态的人，实质上是“理性和谐人”的代名词。狭义的理性生态人是基于狭义的生态内涵的一种人性假设。这种观点认为，人与自然最本真的关系是依赖关系与实践关系：第一，自然界是人类的生命之源，离开自然界便无所谓人，因此人与自然存在天然的依赖关系；第二，自然界是人类价值之源，无论人类要在自身之外创造价值，还是实现自身价值，根本就不可能离开自然界这个对象或者手段，所以人与自然应该和谐共存。“生态人”是以生态意识、生态良心、生态理性为内涵的一种人性假设。所谓生态意识是指一种善待自然、善待环境、对生态危机觉醒的观念；生态良心是指人类在生物圈社会共同体中自发地对尊重与保护自然的观念及其行为生态道德进行的反思和评价；生态理性是指对生态环境的一种科学认知能力。

蔡守秋先生认为，理性生态人或理想生态人应该是：具有生态意识和环境法治观念，会计算环境利益，寻求经济效益、社会效益和环境效益最佳化、最大化的人，或者说是在不违反环境资源法律“游戏规则”的前提下追求“三种效益”（经济效益、社会效益和环境效益）“三化”（指一体化、最佳化、最大化）的人；是追求当代人利益和后代人利益、人的利益和生态系统的利益“三化”（指一体化、最佳化、最大化）的人；是按照环境资源法的游戏规则从事经济、社会和环境活动的人；是重视和珍惜自己的法定自由、利益、主体地位、主体性和主观能动性的人，同时是不否认、不损害别人或自然体的法定自由、利益、资格、权利、内在价值和自然本能的人；是理性地认识和对待自己的认识能力和行为能力的有限性的人，他努力保持自己的主体性，但也清醒地认识到，在某些情况下，生态人不可避免地会成为其他人或自然体的作用对象、利用对象、损害对象和报复对象即客体。理性生态人的效益观是追求和强调综合效益（经济、社会和环境效益的统一）、总体效益（间接和直接效益、局部和整体效益、眼前和长远效益、当代和后代效益的统一）和最佳效益（速度和效益、数量和质量、先进性和可行性的统一）。

吕忠梅教授在其论著中提倡预设“生态理性经济人”。她认为，严重的生态危机与近代民法应对环境问题失灵促使我们反思“经济人”的行为，寻求规限“经济人”行为的方法和措施。规限可以从内在和外在两个方面进行，但内在的规限显然更为根本。对于环境民事主体而言，对“经济人”理性的拓展就是一种内部规限，这种规限基于对“经济人”理性的重新认识。即为了实现可持续发展，在人——自然——人关系的处理上，必须将经济的视角与生态的视角统一起来，也就是将生态观念纳入“经济人”的“理性”之中，使其不仅具有经济理性，同时还应具有生态理性。具有了生态意识与生态智慧的人才是具有“生态理性”的人，这种理性远远超出了经济理性的范围，不仅要求他“能算计”，还要“会算计”；其“算计”的内容不仅是经济利益，而是包括生态利益在内的全面利益；其追求的利益目标不再是“最大化”，而是“最优化”。这种“理性”的深度与广度都是“经济人”望尘莫及的。

郑少华先生将“生态人”定义为以追求生态利益为唯一目的的人，其特征是：

1．生态人是理性的人。由于法律是理性的产物，无论市民（商人）、公民，还是社会人，亦都为理性人，生态人也不例外。生态人是那种面对生态危机，参悟到人与自然共存的人。

2．生态人是以追求生态利益为唯一目的的理性人。他不同于市民社会的市民，也不同于政治国家的公民；生态人不以市民或者公民的身份出现，其关心的生态保护和生态权益亦不同于一般的社会利益。概言之，生态人以追求生态利益、生态平衡为己任。

除了对生态人的探讨，郑少华先生还创造性地提出了“生态法人”的概念，“生态法人”是指那种持生态主义主张的环保团体。生态法人具有如下特征：

1．生态法人是拥有法人资格的团体，享有生态法上的法律主体资格；这种环保团体具备成为法律主体的一切资质，但是不同于民商事法律中的法人。

2．生态法人是生态人与自然、财产的聚合。在法人理论中，有社团法人与财团法人之分，但实际上，无论是社团法人，还是财团法人，都是人与财产的结合，而在生态法人中，则除了人与财产外，还有与自然的结合。生态法人中的自然人是作为自然的受托人而存在的。生态法人中的财产亦是以实现生态利益为目的的。

陈泉生先生等学者从人的理性水平、人与生态的关系、人追求利益的本能、人的环境伦理水平和协调人与自然间关系的法律理念这五个角度探索全新的“生态人”模式，最后得出结论，“协调人与自然关系的法，其假设的‘人’，是能够按照法律的要求，在发展经济、推动社会进步的过程中，维持人类和其他生命形式以及与其环境之间和谐、有序状态，使生态环境和自然资源处于良好的或不受不可恢复的破坏的状态，衡平代际人类的权利及其利益，以实现社会的可持续发展的‘人’”。

何晓榕博士在其硕士学位论文《生态法上的人》中论述到，生态人就是反映在生态法上的人类形象。生态法中的人是自然的人，因为无论人如何进化，文明如何发展和完善，人始终是自然界中的普通一员，是生态整体的一个组成部分，必须受到生态规律的制约。她笔下的“生态人”是这样的形象：其一，“生态人”是生态整体系统中的人；其二，“生态人”是背负生态原罪的现代人；其三，“生态人”是具有一定的利他性，追求人与自然共同利益的人。

二、“生态人”内涵的要素

综合上述学者的认识，结合法律人的内涵和要件，笔者总结出“生态人”的内涵包括以下几个要素。（一）生态

对生态人和“理性生态人”的理解首先源于对“生态”内涵的理解。

1．生态的内涵

生态一词，在最惯常的意义上指的是生物在一定的自然环境中生活的状态；从广义而言，生态也指生物生存和发展的特性和生活习性。生态一词的词源是古希腊的（Eco-），指的就是生物周遭的环境，包括生物生存的一切环境状况、生物和其他生物之间以及生物和环境之间的联系。近代意义上的生态是由生态学的创始人德国生物学家E．海克尔提出的。1869年，海克尔提出生态学是研究动植物及其环境间、动物与植物之间及其对生态系统的影响的一门学科。如今，生态学和生态的概念已经在最广泛的意义上使用，泛指一切美好的、健康的、绿色的、环保的事物，也可以用来表达人们的生活环境和行政建制等一切保障人们生产、生活进行的复杂系统。

除却生态最广泛的使用，回到“生态”最本质的内涵上来。“生态”一词的内涵有广义和狭义之分。广义的“生态”，包括人与人之间、人与社会之间、人与自然之间所有和谐的关系，或言之政治、经济、文化、社会和自然中存在的种和谐的关系，包括一切与人类有关的关系的和谐。从这个意义上理解生态，就不难理解为何生态可以在最广泛的意义上被普遍使用；在广义上，生态更多的是被理解为一种人与自然和谐的观念，是一种精神理念与方法论。而狭义的“生态”，仅仅表达人类与自然关系的和谐，包括人类与原初自然和改造自然的平衡状态。这种和谐和平衡的状态，可以是人类自发维护的，也可以是人类有意识地形成的。当然，达致人与自然之间的和谐状态不是一件容易的事情，质言之，狭义“生态”依赖广义的“生态”观念才能够获得。

2．法律视野中的生态

当前，有很多学者论述法的生态化。在笔者看来，生态化是“生态”的观念在法学领域的适用以及由此带来的法学领域的变革。

第一，拓展法学的视野。“生态”概念凸显的是万事万物互相联系的系统观念。人与自然的关系不是占有和对抗关系，而是一种共生和谐关系。“不只是强调人与自然的同质性，也不是只强调人与自然的敌对性和异质性，而是承认在人与自然的同质性中二者仍存在本质上的差异性，并包含着相互干涉和抗争。”生态人就是与自然和谐共生的人，生态人身处生态系统之中，与自然普遍联系。法学领域的人与自然关系大致包括人对自然的利用、保护与和谐共生关系。其中人对自然的利用和保护是一个过程的两个方面，这两个方面最终都是为了达致人与自然的和谐共生。

第二，伦理指向。生态关涉人与自然的关系，环境法调整人与自然的关系意味着环境法的伦理指向不同于传统法。环境法关注的伦理关系是更为广泛的。书第三章第二节将论述人与自然之间的伦理学说以及其对生态人的理论意义。

3．生态人存在于生态系统之中

以往的“经济人”、“政治人”和“社会人”等法律人模式，其基本存在场景都是人类社会，而生态人是存在于生态系统之中的人，生态人的基本存在场景是生态系统。生态系统这个场景比人类社会场景更为广阔，生态人面对的关系较以往的法律人模式要更为广泛。

4．法律原则和制度的变革

由于环境法视野域中人与自然关系的出现，环境法对人的基本预设是人存在于生态系统之中。环境法律的伦理指向关涉人与自然的和谐，因而环境法的许多原则和制度相对于传统也是具有革命性的。很多国家的学者都承认了“生态法”这个概念。俄罗斯的科尔巴索夫教授认为，用“生态法”一词作为自然环境保护这个法律部门和法律学科及课程的名称，比“自然保护法”或“自然环境保护法”更为贴切、恰当。理由有三：一是它言简意赅，使人从名称上即可明白该法律部门所要调整的社会关系的范围；二是它能更加准确地说明该法律部门、该法律学科及教学课程的内容；三是“生态”一词在现代社会已经广为人知，且生态问题已经成为世人关注的热点，在这种背景下用“生态法”一词更容易被人们所理解和接受。（二）人性

应该说，无论“经济人”、“社会人”、“政治人”，或者“生态人”都是对于人性的预设。当我们回顾人类思想史时，可以清楚地看到：几乎所有的人文社会科学方面的理论均与人性有着不可分割的内在关联，它们均以一定的人性假设为其前提预设。制度是否正义是一个对制度进行价值评价的伦理问题，自然不能脱离人性的考虑。制度作为约束人行为、协调人与人之间矛盾的稳定性规范，必须从人的本性出发进行考虑，方能具有合理性和生命力。一种制度正义与否取决于制度与人性的契合性。被全球多数国家采用的市场经济制度，比传统的计划经济制度表现出更强的生命力和活力，就是因为市场经济制度“经济人”的人性假设，符合当时生产力水平下人们在社会经济活动中呈现出的人性的主要特征，较好地解决了制度与人性的契合问题。但是，在现有的生态危机背景下，“经济人”作为人性预设明显具有不适应性，不适合作为环境法的人性预设。

考察历史上存在的人性预设及其发挥的作用，环境法进行人性预设应该遵从以下三个原则：第一，历史原则，人性是不断变化发展的，不能脱离人性存在的具体经济和社会环境来看待人性，人性是内在于社会文化之中的；第二，整体原则，人性不是单一的，而是多重复合的矛盾体；第三，人本原则，基于人性完善和发展的内在要求，应该刺激人性中向善的一面，而抑制人性中向恶的一面，促进人的自由全面发展。对“生态人”这样一个全新的人性预设进行界定，要充分考虑“生态人”产生和存在的社会背景，生态人具有的人性的多个层面，以及如何运用法律工具全面发展生态人的人性。（三）生态理性

传统经济学将个人假定为经济人和理性人，通常将“经济人”理解为一种工具意义上的理性者，能够选择最能满足自己偏好的行为。而“理性行为”一般被解释成行为主体的内在一致性和追求自身利益的最大化。新制度经济学否定了完全理性和信息对称的基本假设，认识到人只具备有限理性。如今，人类的力量强大到足以破坏生态环境，有限的理性如何处理这种局面？关键是要对人在自然中的位置和能力有清醒的认识。在人类社会产生的早期，人类依据生存本能的指引，从自然界中索取能维持自身生活的有限资源。这种状态维持了很长的历史时期，然而工业革命和科技进步打破了这种平衡，经济发展的要求和刺激使得人们越来越多地从自然界索取，以至于自然界难以承受这种重负，由此导致了如今严重的环境危机。恩格斯在一百多年前就深刻尖锐地指出了人类大面积的经济活动对环境和生态平衡造成的不可逆转的危害，“美索不达米亚、希腊、小亚细亚及其他各地的居民，为了想得到耕地，把森林都砍完了，但是他们梦想不到，这些地方今天竟因此成为荒芜不毛之地，因为他们使这些地方失去了森林，也失去了积聚和贮存水分的中心”。我们不要过分陶醉于我们对自然界的胜利，自然界都报复了我们。原先存在于人与自然之间的平衡关系受到了人类行为的强烈影响，于是人们不得不思考行为模式的不适当性和观念的狭隘性。

可以说，人类对自然广泛的掠夺，和“经济人”理念与经济理性的价值观是分不开的。一般而言，经济理性是“经济人”或称“理性经济人”在经济行为选择中所运用的理性。按照经济理性的要求，“经济人”总是从诸种可能的经济行为中选择预期会导致其效用最大化的行为。经济理性有两个特征：第一，以个人的经济获利为唯一目的，即利己性；第二，追求效用最大化，而无视人与自然的和谐。“经济人”所追求的效用最大化，是指“经济人”自己的效用最大化。在通常情况下，“经济人”总是自利的，其行为总是服务于自己的个人目的。经济学家虽然并不排除“经济人”也可能作出利他行为，但又往往认为只有在“经济人”的利他主义所获得报酬超过利他主义的费用时他才会作出利他行为。同时，受经济理性支配的人，为了使自己获得效用最大化会不择手段，无视人与自然的和谐，疯狂掠夺自然资源。即便在某些情况下由于经济理性的驱使“经济人”能够合理配置资源，但经济生活中的资源配置所涉及的仅仅是同一代人范围内的资源配置问题，而没有考虑当代人与后世代的人之间的资源配置问题。因此，经济理性不能满足可持续发展的要求，需要一种符合可持续发展的理性来补充经济理性。

在这一现实背景下，生态理性的概念应运而生，它是经济理性的必然发展。生态理性指的是人类的实践行为和精神活动以人和自然共存的生态系统之整体利益为目的和取向，是一种人们选择行为模式的理性。生态理性具有两个基本特征：其一，生态理性是人的适度理性，这种理性的唯一目的和价值取向是追求人与自然关系的和谐；其二，生态理性的智识准备要求人类掌握完备的生态环境知识，具备生态环境道德的素养，追求社会、经济、生态效益的协调和统一。生态理性不是绝对理性，而是相对理性。具有生态理性的人，其考虑整个生态环境的因素往往胜于考虑个人利益，并且以此约束自己的行为。具备生态理性的人，能够运用生态环境的知识对一切与生态环境有关的事物作出符合生态环境规律的评价，用自觉的生态环境意识来保护生态环境，进而保护全人类的共同利益。

笔者以下总结生态理性的几个理论内涵。

1．人对自然的态度

生态理性作为人类的限度理性，以人与自然的和谐关系为唯一追求目标。生态理性倡导人们在与自然环境交往时遵循自然规律，保有善待自然、珍爱自然、尊重自然的态度。人是大地之子，无时无刻不受到大自然的恩泽。自然生态系统中的每一个要素，空气、水、土壤、森林、湿地、草原、生物、海洋与我们的生存都是息息相关的。大自然之中的任何一个系统受到破坏，人类都无法逃脱其影响。人类的命运与大自然的状态紧密交织在一起，如同我们的心灵和躯体一样密不可分。认识到这一点，我们对待大自然的态度就不能仅仅强调大自然对于人类的工具价值，不能再以一个征服者的心态对大自然无情地占有和发号施令，而是应该认识到大自然本身的内在价值，学会珍惜大自然的一草一木。这种态度的深刻转变，是人类自我意识的深刻觉醒，也是人类在大自然之中角色的深刻转换。这种转变需要的不仅是外在的法律强制手段，更多的需要我们内心良知的觉醒和道德意识的苏醒，这是生态理性的要求。

我们与大自然的交往关系不再是统治关系（mastery），而是对大自然的支配（domination）。这两个词汇表面相似，实则暗含着不同的伦理和心态。人对大自然的支配，意味着人类在改造大自然的过程中，不能违背自然本身的规律，在与大自然的和谐关系之中改造大自然。而统治大自然意味着强势的、侵略的、掠夺的、索取的过程。纵观人类历史，许多古文明的衰落，都是因为他们在文明发展过程中很少或者根本没有遵循生态规律，对自然界肆意开发和掠夺，从而导致自然生态系统的崩溃，最终酿成文明的衰败。美索不达米亚文明如此，玛雅文明如此，哈巴拉文明亦如此。因此，“必须发展一种对自然的新态度，它的基础是同自然协调，而不是征服自然”。

生态理性要求我们不仅要倡导善待自然的态度，更要实践保护大自然的行为。从人类文明发展史以观，人类历史上文明最灿烂辉煌的地方，如今都是一片沙漠和干涸，这是文明的悲剧。我们在享受文明带来的优越，同时也在品尝文明发展带来的苦果。气候变化、全球变暖、垃圾围城、大气污染、农药滥用、土壤污染、资源匮乏……如果人类再不改变自己的行为，在自然界面前依然我行我素。那么，数百年后，巨大的热浪将会席卷地球每一个角落，漂浮在海洋中的冰山将会融化得无影无踪，雾霾笼罩在我们周围，没有什么食物可以供我们享用，地球上将是一片“寂静的春天”。这种环境危机，绝对不是危言耸听，而将是不期而至的。作为大自然中唯一有理性的生物存在，人类必须运用自己的远见卓识和理性力量，采取坚定的行动力挽狂澜，来弥补我们对大自然所犯下的过错。对大自然怀有敬畏之心，友好地对待大自然，应当是我们义不容辞的责任。

2．生态理性的秩序追求和实践原则（1）人与自然共处中的最优化原则

人与自然共处的最优化原则，要求人们在行动中克服单纯追求经济效益的片面性，综合考虑一项决策或行动的全方位影响，综合考虑短期的、长期的、显性的、隐性的影响，最大可能地避免负面影响或降低负面影响。人与自然共处的最优化原则要求实现综合效益。“公平正义不仅要使权利享有者承担起与其权利相应的社会责任，而且也要承担起这一权利所影响的自然界的责任，承担起这一受影响的自然界所引发的社会事务的责任。这种责任可以是个人之间的，地区性的以及国际性的。”要实现人与自然之间状态的最优化，人类必须克制自己的行为对自然承担某些道义或者法律责任。（2）人与自然共处中的双赢原则

由于人类在与自然相处的过程中长期扮演着一个征服者的形象，当自然界对人类的无知施以无情报复时，人类才意识到到应该认真地思索和自然的关系。显然，在人类与自然交往的过程中，能够达到利益共赢是最好的状态。“双赢伦理观的思想基础是人与自然地位平等，其实践原则是经济发展与环境保护并重，其价值目标是公平与效率的和谐统一。”人与自然的双赢原则要求人们在经济发展时对生态状况作经济分析，将经济发展限定在生态环境容许的限度内，使经济发展和生态保护两者都能得到兼顾。（3）人类行为的限度生存准则

生态理性是一种行为模式选择的理性，要求重建人与环境和资源之间的真正协调和谐的生存关系。生态理性必然要求对人类行为作出一些约束和规范，对人类行为的实践作出一些规范性的引导，这是生态理性的实践原则，也是限度生存原则的要求。限度生存以对资源限度运用和理性节约为标志。“如果我们不能持久地和节俭地使用地球上的资源，我们将毁灭人类的未来。我们必须尊重自然的限度，并采用在该限度内行得通的生活方式和发展道路。”

限度生存的内在要求就是以生命为中心的平等人道观，强调一切生命形式都是平等的。平等地看待一切生命形式是平等地尊重一切生命形式的前提。“善是保持生命、促进生命，使可发展的生命实现其最高的价值。恶是毁灭生命，伤害生命，压制生命的发展，这是必然的、普遍的、绝对的伦理原理。”地球上的一切生命形式共同构成大自然，地球上除了人类的其他生命形式不仅是自然界的存在，更是道德存在。将地球上其他生命形式理解为道德主体，要求人类在与其他生命形式交往时遵循道德规范。这种道德规范不是人际之间的道德规范，而是更为广泛的道德规范，普遍存在于人与大自然、人与其他生命体之间。

同时，限度生存要求我们必须持续地发展科学、技术、经济和社会，从根本上解决资源的持续利用、开发与再生问题，只有如此才能全面确立社会经济持续发展观。以此，持续再生原则可以展开为两个具体性的实践原则，即可再生资源的持续开发原则和不可再生资源的持续利用原则。对于不可再生资源的利用必须控制在适度的范围内，这种限度以满足当代人的最低限度的基本需要为底线。对于不可再生资源的使用，既不能危及后代人的需要，也不能威胁不可再生资源的消亡。对于不可再生资源的利用速度必须低于对可再生资源的利用速度。同时，应该加大对于地球新能源的开发和利用。

具备生态理性的人，其存在是理性的生态人。换言之，具备生态理性是人类成为理性生态人的意识和人文基础，也是法律上塑造生态人法律人模式的理论前提。作为对“经济人”、“政治人”或“社会人”的反思和发展，理性生态人应该具有充分的生态伦理素养和生态环境意识，具有充分的道德智慧和知识制定符合生态学的策略，能对一切与环境有关的事物作出符合生态学的评价。人具有生态理性为生态人提供了智识准备。下文将从法律技术角度论证生态人这样一种法律人模式是如何在法律世界里进行构造的。生态理性对于理性生态人而言是个关键因素，如果说生态人是一种实然陈述，理性生态人便是应然探讨。

三、“生态人”的内涵界定

根据前文关于法律人模式的定义，以及“生态人”模式的立论基础，笔者总结出，“生态人”是存在于生态系统之中的，受自然生态规律和经济社会发展规律制约的一切人或者人的组合体。而理性“生态人”或理想“生态人”应该是：具有生态理性和环境法治观念的，在与人的交往和与自然环境的交往过程中能够考虑经济利益、社会利益和环境利益的协调和最大化，通过参与法律，通过法的调整和法的运行来实现实现与自然环境的和谐相处，同时实现自然属性和社会属性的人。理性生态人是孕育于生态文明和生态文化之中的人，是从各种现实的人中抽象出来的理想法律人模式。（一）每一个现实存在的人和人的组合都是“生态人”“生态人”的内涵系一切存在于生态系统之中的人或者人的组合体，这意味着每一个现实存在的人和人的组合都是生态人。每个人或者人的组合都是寄身于大自然之中，受大自然的供养而得以生存的；每个人都同样受大自然的规律和人类社会的规律制约，不管每个人是否意识到这一点，这是每个人都无法挣脱的。每个现实存在的人都是生态人的表现形态，每个人都必须正视自己和大自然的关系，这说明了生态人的普遍存在和平等存在。同样，人的组合也是生态人的具体表现形态，由于近代以来团体主义的兴起，法律上的主体或者说社会运营主体不仅仅是人，还扩展至人的组合，其中包括由人组合而成的团体、由人组合而成的政府机构等，这些都可以看作是生态人的具体表现。人或者人的组合是普遍存在的生态人，这也说明了，生态人的根本还是人。本书在第一章节就论证，人的问题是一切认识和一切科学研究的逻辑前提，生态人包括一切现实存在的人，恰恰是回到了这个主题，生态人的研究仍然基于人。“我们只有一个地球”，全球化的价值应从经济拓展转向为对地球环境的保护与持续正向的维护上，以之强调全球一致的生态人类价值。所谓人性尊严、人格自由发展、国家价值、宗教信仰的共同前提在于自然生态环境的人类永续发展。若政治操作、经济强力发展的结果导致快速缩短地球资源的生命周期，使得人类都无法可期待地继续在地球上生存，遑论人性价值、经济成就、国家认同与上帝神迹。如果人之图像研究或有一点点的启示，本文将之归诸“世界图像”——在地球上的我们，冀能永续地、和平地与大自然共处至万万年。人类是唯一同时栖身于自然和文化中的主体。每一个人都是地球上的土著居民，这种身份永不会变。（二）“生态人”面对的基本关系包括人与人之间的关系和人与自然之间的关系

法律上的生态人，是从生态危机时代存在的具体的、现实的人中抽象出来的人。每个具体的生态人都同时存在于生态系统和人类社会之中，生态人的本性必然包含着这两个层面的内容。因此，对于法律上生态人的规制要平衡生态人面对的这两种关系，不可偏废其一。事实上，自然与人类社会的发展过程也是互相渗透的。

生态人是在人类生态系统中占有一定位置的人，既是存在于人类社会中的人，也是存在于自然界中的人。现代生态学把自然界看作是生态系统，这是对生物界的新看法；把世界看作是“人——社会——自然”的人类生态系统，这是对世界的新看法。按照当代生态学理论，包括人在内的每一个物种都在人类生态系统中处于特定的地位，即“生态位”，“万物各得其所”就是指每一种生物都有其理想的生态位。在生态系统中，每一种生物都彼此相生相克、相依相随，形成食物链和生态网。生态人既表明人在人类社会系统中的地位，也表明人在人类生态系统中的位置。1991年6月14日，8个北极地区国家在芬兰洛瓦奈密举行第一届北极部长会议，签订了《关于保护北极环境的宣言》，通过了《北极环境保护战略》，并宣称这个战略的目标是“保护北极生态系统，包括人类”。这个政策性文件事实上已经明确宣布生态系统包括人。

生态人是人的社会性和自然性的统一，是人与人的关系和人与自然的关系的总和。每一个具体的人、个体的人，既与其他人发生联系，也与自然（包括动物、植物、各种环境要素、各种自然资源及江河湖泊等生态系统）发生联系，生态人的本质是人与人的关系和人与自然的关系的统一，即人的社会性和自然性的统一。（三）理性生态人是具有生态理性的“生态人”

理性生态人的形成，缘起于对传统法律人模式和以经济为主导的发展模式的反思，“当代环境问题主要是由经济活动造成的。在经济活动中，人完全遵循经济规律行事。经济学理论将这种人抽象为‘经济人’，并提出及宣传一种‘理性经济人’概念……在一定意义上可以认为，当代环境问题是理性经济人的产物。生态意识在相当大程度上是针对理性经济人提出来的。在当今时代，为了实现可持续发展，人类不仅要求成为熟悉市场经济的理性经济人，而且要求成为具有生态意识的‘理性生态人’。这种理性生态人具备两个特征：第一，他以生态学原则作为衡量与评价一切与环境问题有关的事物的标准；第二，他有足够的智慧制定既合法又符合生态学原理的策略以求得解决环境问题的最大环境——经济——社会综合效益。理性生态人在国际层次上可以指国家，在国家层次上可以指政府、企业、团体及个人”。“生态人”具备生态理性，是生态人区别于“经济人”、“政治人”、“社会人”等模式的人性基础，也是“生态人”具备法律人格的理论基础。（四）理性生态人的秩序追求

理性生态人的秩序追求是更为高级的秩序形态——生态秩序。生态秩序不同于人类社会的传统秩序模式，是指人与自然和谐共处的秩序。生态秩序之所以存在，是因为社会、经济和自然这三者是复杂的相互影响的系统。对于这三者关系的认识和处理三者关系之中应该兼顾效率、公平性与可持续性。只有符合这样的要求，生态秩序才是可以获得的。生态秩序是人类社会和经济发展的可持续条件。1997年叶文虎教授等提出“三种生产论”，即物资生产、人口生产和环境生产三者构成环境管理和可持续发展的基础。环境管理和可持续发展的目标和任务是使这三种生产能够协调，整个社会呈现上升趋势，生态秩序良好。生态秩序，不仅包括社会经济秩序，也包括人与自然之间和谐共处的秩序和生态平衡状态。（五）理性生态人的利益追求

由于自然环境和资源的多种属性，自然环境对于生态人来说有着不同的利益，这些不同利益表现为经济利益、生态利益、安全利益、美学利益、精神利益，等等。这些不同的利益基于自然环境和资源的属性，都是人之为人所必需的，所以每一种利益对于人类来说都是不可忽略的。然而，由于每一种利益的价值取向不同，在获取这些利益

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