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中南财经政法大学816刑法学历年考研真题及详解试读：
2014年中南财经政法大学816刑法学考研真题及详解
中南财经政法大学2014年硕士研究生入学考试试题考试科目：816刑法学一、简答题：（每个20分，共100分）
1．简述罪刑法定原则的含义及适用原则
2．简述并评价犯罪概念定义的三个学说
3．简述未遂犯的概念及法律后果
4．简述共同犯罪人的分类和法律后果
5．一般累犯的成立条件和法律后果
二、案例分析题（每个25分，共50分）
1．刘某为一名无业人员，整天游手好闲。有天，刘某跑进妇幼医院偷盗了一名出生三天的男婴，后将其卖出，得款一万元。
问：简述绑架罪，拐卖儿童罪，拐骗儿童罪的区别，并分析如何对刘某定性。
2．甲趁其同事不在，将其桌上的钱包盗走，内有现金300元和一张信用卡。后甲用该信用卡到商场购物。对此，有人认为甲构成盗窃罪，有人认为甲构成信用卡诈骗罪。
问：请简述认定这两种犯罪的理由并谈谈你的观点。
参考答案中南财经政法大学2014年硕士研究生入学考试试题考试科目：816刑法学
一、简答题
1．简述罪刑法定原则的含义及适用原则。
答：（１）罪刑法定原则的含义
①罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。
具体含义是，什么是犯罪，哪些行为属于犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑罚方法，各种刑罚方法如何适用，对各种具体犯罪应在什么样的幅度内裁量决定刑罚等，均只能由刑法明文加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得认定为犯罪和给予刑罚处罚。对于刑法没有明文规定为刑罚的处罚方法，不能当成刑罚来使用。
②罪刑法定原则的形式含义
a．法律主义，罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。
b．禁止溯及既往，即禁止根据行为后开始实施的法律对行为人定罪处罚，除非适用这种事后法比适用行为时的法律对被告人更有利。
c．禁止类推解释，即禁止对刑法分则没有明文规定为犯罪的行为比照类似的刑法分则条文定罪判刑。
d．禁止绝对不定（期）刑，即禁止对被告人适用完全不确定具体刑种与刑期幅度的刑罚。
③罪刑法定原则的实质含义
罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正的原则。
a．刑罚法规的明确性原则是指，刑法规定的用语必须内涵明确，外延清楚，意义不能含糊不清，以便国民能够根据刑法比较准确地预测自己行为的法律后果。
b．刑罚法规的内容的适正的原则包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。（2）罪刑法定原则的适用原则
在刑法中规定和体现了罪刑法定原则，还不能说这一原则已经得到了实现，罪刑法定原则的最终实现还有赖于司法机关的实际司法活动。从我国的刑事司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：
①严格依法认定犯罪。就整个刑事司法工作而言，认定行为人的行为是否构成某种犯罪是最基本的一个环节。在这一环节，司法机关必须强化法律至上的观念，以事实为依据，以法律为准绳，坚决抵制以言代法，以权压法的错误做法，严格依据法律的规定来认定犯罪。
②准确裁量、执行刑罚。刑罚的裁量是认定犯罪存在后的必经环节，刑罚执行则是将对犯罪判决的刑罚由宣告变成现实的具体途径。这两个环节也必须符合罪刑法定原则的要求。具体而言，刑事审判部门在对犯罪裁量决定刑罚时，必须严格遵循罪刑法定对具体犯罪所规定量刑幅度，根据刑罚裁量原则，仔细考虑量刑情节及对社会的危害程度，确定适当的处罚；刑罚执行机关在执行刑罚时也必须严格遵守法律规定的刑罚执行制度与程序。
③正确进行刑事司法解释。如前所述，在我国刑法中目前还存在着某些罪刑规范不够具体明确的问题，在立法机关作出修改完善之前，这样的问题只能由最高司法机关通过司法解释来解决。
2．简述并评价犯罪概念定义的三个学说。
答：目前，我国刑法学理论界关于犯罪的概念主要有三种学说：（1）形式的犯罪概念
形式的犯罪概念的特点是仅仅依据犯罪的法律特征来定义犯罪。在刑法理论上，这种形式的犯罪概念往往被表述为，犯罪是按照法律规定应受刑罚处罚的事实，刑罚是能抽象地界定犯罪的唯一标志，或者犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为。（2）实质的犯罪概念
实质的犯罪概念即仅仅着眼于揭示犯罪的反社会性实质。这种观点认为，犯罪就是一种严重破坏社会秩序，反社会的行为。（3）形式与实质相统一的犯罪概念
这种观点将犯罪的法律属性和实质特征结合起来作为犯罪的定义。形式的犯罪概念强调了犯罪的法定性，反映了法无明文规定不为罪的法律主义思想，但是回避了犯罪的实质。而实质的犯罪概念虽然揭示了犯罪的反社会性质，但是忽略了法律形式特征在犯罪概念中的不可或缺意义，违反了罪刑法定原则而容易导致司法擅断，因而不够恰当。
比较而言，形式与实质相统一的犯罪概念避免了单纯从形式上或实质角度下定义的片面性，既强调了犯罪的法定性，体现了罪刑法定原则的要求，又揭示了犯罪的本质，表明了立法者之所以要用刑法来禁止某些行为的正当理由，故应当被认为是科学的犯罪概念。
3．简述未遂犯的概念及法律后果。
答：（1）犯罪未遂的概念
根据我国刑法的规定，犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未达成既遂的一种犯罪形态。犯罪未遂具备三个方面的特征：
①已经着手实行犯罪。“着手实行”标志着犯罪实行阶段的开始，也是区分犯罪预备与犯罪未遂的关键所在。
②犯罪未得逞。犯罪未得逞，是指犯罪未达既遂而停止下来。犯罪未得逞是区分犯罪未遂与犯罪既遂的主要标志。
③犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。具体地说，包括三种情况：
a．抑止犯罪意志的原因；
b．抑止犯罪行为的原因；
c．抑止犯罪结果的原因。（2）犯罪未遂的法律后果
我国刑法第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，可以作三个方面的理解：
①未遂犯的社会危害性一般比既遂犯小，刑事责任相应也较轻。犯罪未遂虽然符合了犯罪构成，但没有满足所有的构成要件，其社会危害性较小。
②未遂犯的处罚应该比照相应既遂犯的法定刑。具体的未遂犯存在质和量上的规定性。
③适用弹性条款，应该综合考虑各方面的因素。决定裁量刑轻重的是犯罪的社会危害性。这就要求，在具体裁量某一未遂犯是否从宽处罚、是从轻还是减轻处罚之时，应该综合考虑犯罪的性质、未遂行为距离既遂的远近、行为人的人身危险性和主观恶性等因素。
4．简述共同犯罪人的分类和法律后果。
答：共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。共同犯罪人分类，就是根据一定的标准，将共同犯罪中的行为人区分为不同类型。根据我国刑法的规定，共同犯罪人分为四类：主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。（1）主犯
①主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯包括两种情形：
a.组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子；
b.在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
②主犯的法律后果：
a.对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。这里所说的“集团所犯的全部罪行”，是指首要分子组织、领导的犯罪集团在预谋犯罪的范围内所犯的全部罪行。
b.对于犯罪集团首要分子之外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。据此，对于具有全部可罚性的聚众犯罪和部分可罚性的聚众犯罪的首要分子，按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对于在集团犯罪和聚众犯罪之外的其他共同犯罪中起主要作用的主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。（2）从犯
我国刑法规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。它包括两种情况：
①在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。
②在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。
从犯的法律后果：对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是因为在共同犯罪中，从犯行为在客观上危害性较小，在主观上也表现出明显轻于主犯的人身危险性。（3）胁从犯
胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人。
胁从犯的法律后果：根据刑法的相关规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。（4）教唆犯
根据刑法的规定，教唆犯是指教唆他人犯罪的人，具体而言，就是指故意引起他人实行犯罪意图的人。
①教唆犯具有两个特征：a．在客观上，行为人必须实施了教唆他人犯罪的行为；b．行为人具有教唆他人犯罪的故意。
②教唆犯的法律后果：
a．被教唆者实行了被教唆之罪时，要按照教唆者在共同犯罪中的作用处罚教唆犯。
b．被教唆者没有犯被教唆之罪时，可以从轻或者减轻处罚。
c．教唆不满18周岁的人犯罪时，应当从重处罚。
5．一般累犯的成立条件和法律后果。
答：我国刑法明确规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。（1）一般累犯的成立条件
①前罪与后罪都必须是故意犯罪。这是构成一般累犯的主观条件。如果前后两罪中有一罪或均是过失犯罪，就不成立累犯。
②前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。这是构成一般累犯的刑度条件。
③后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年以内。这是时间条件。
所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑。所谓赦免，是指特赦减免。
④构成累犯者必须年满18周岁以上。这是累犯构成的主体条件。
不满18周岁的人不构成累犯，即行为人犯后罪时不满18周岁，即使符合了累犯的其他构成条件，也不构成累犯。（2）一般累犯的法律后果
我国刑法第65条对累犯采取了从重处罚主义。
①对累犯必须从重处罚，即不管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重处罚。
②只能在责任刑之下从重处罚。
③在决定从重的幅度时，除了考虑后罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度外，还要考虑后罪与刑罚执行完毕或赦免时间的间隔、后罪与前罪的关系、犯后罪的原因等。
二、案例分析题
1．刘某为一名无业人员，整天游手好闲。有天，刘某跑进妇幼医院偷盗了一名出生三天的男婴，后将其卖出，得款一万元。
问：简述绑架罪、拐卖儿童罪、拐骗儿童罪的区别，并分析如何对刘某定性。
答：（1）绑架罪与拐卖儿童罪的区别
①客体不同。绑架罪的客体是他人的人身权得和财产权利；拐卖儿童罪的客体是被害人的人身权利和人格尊严。
②犯罪对象不同。前罪可以是任何人；后罪仅限于儿童。
③取财方式不同。前罪是向被绑架人质的亲属或关系人勒索财物得到钱财；后罪通过将儿童出卖得到钱财。
④主观目的不同。前罪以勒索财物为目的；后罪以出卖为目的。（2）拐卖儿童与拐骗儿童的区别
两者者侵犯了他人的人身权利，犯罪对象都是儿童，都可以采取欺骗手段。两罪的主要区别是犯罪目的不同：前罪是以出卖为目的；后罪非以出卖为目的，一般是为了供自己或他人收养、奴役。（3）刘某的行为构成拐卖儿童罪。
我国刑法规定，以出卖为目的，偷盗幼儿的构成拐卖儿童罪。
①拐卖儿童罪的客体是儿童的人身自由和人格尊严。本案中，刘某侵犯了婴幼儿的人身自由与安全，使儿童处于一种危险的境地。
②本罪的客观方面，表现为行为人实施了拐卖儿童的行为。本案中刘某实施了拐卖幼儿
的行为。
③本罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的人。刘某年满16周岁且具有刑事责任能力。
④本罪的主观方面是故意，即行为人明知是儿童，又故意实施拐卖的行为。案例中刘某显然是故意而为之。
综上，刘某构成拐卖儿童罪，并且具有法定从重处罚的情节，应以拐卖儿童罪从重处罚。
2．甲趁其同事不在，将其桌上的钱包盗走，内有现金300元和一张信用卡。后甲用该信用卡到商场购物。对此，有人认为甲构成盗窃罪，有人认为甲构成信用卡诈骗罪。
问：请简述认定这两种犯罪的理由并谈谈你的观点。
答：（1）认定盗窃罪的理由
盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的构成特征是：
①犯罪客体是公私财产所有权。本罪犯罪对象是公私所有的各种有价值的财物。
②犯罪客观方面表现为行为人窃取公私财物的行为。
③犯罪主体是一般主体。
④犯罪主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物的目的。（2）认定信用卡诈骗罪的理由
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。本罪具有下列构成特征：
①犯罪客体是信用卡管理制度及公私财产所有权。
②犯罪客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。
具体方式包括下列几种：
a．使用伪造的信用卡；
b．使用作废的信用卡；
c．冒用他人的信用卡；
d．恶意透支。
③犯罪主体是一般主体，不包括单位。
④犯罪主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物或骗取有偿服务的目的。（3）盗窃信用卡并使用的行为定性
对于盗窃他人的信用卡并加以使用的，法律明确规定按盗窃罪定罪处罚，不以信用卡诈骗罪定罪，也不实行数罪并罚。
综上所述，甲的行为构成盗窃罪。
2013年中南财经政法大学816刑法学考研真题（回忆版）及详解
中南财经政法大学2013年硕士研究生入学考试试题考试科目：816刑法学一、简答题（每个20分，共100分）
1．简述我国刑法的任务
2．简述犯罪构成要件的分类
3．简述简单共同犯罪与复杂共同犯罪
4．简述减刑的适用条件
5．简述寻衅滋事罪的客观行为方式
二、案例分析题（每个25分，共50分）
1．总论案例考查：共犯的成立
2．分论案例考查：诈骗罪、敲诈勒索、招摇撞骗，抢劫罪的区别。
参考答案
一、简答题（每个20分，共100分）
1．简述我国刑法的任务。
答：我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”
由此可见，我国刑法的任务包括两个方面：一是惩罚方面，二是保护方面。二者密切联系，有机统一。惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。具体而言，我国刑法的任务包括以下四个方面：（1）保卫国家安全、人民民主专政政权和社会主义制度
国家的安全是中华民族生存和发展的根本前提，人民民主专政的政权和社会主义制度是我国最广大人民利益的集中体现。故保卫中华人民共和国国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度，被视为我国刑法的首要任务。因此，我国刑法非常重视对危害国家安全的犯罪的惩办。（2）保卫社会主义的经济基础
社会主义经济基础是我国进行社会主义市场经济建设、提供人民群众物质文化生活水平的基本保障。根据经济基础决定上层建筑、上层建筑服务于经济基础的原理，作为社会主义上层建筑组成部分的我国刑法必然要将保护社会主义经济基础当作自己的一项重要任务。（3）保护公民的各项权利
将切实保障公民的人身权利、民主权利与其他权利不受非法侵犯作为我国刑法的又一项重要任务，是由我们国家的人民民主性质决所决定的，是我国宪法的要求。公民的人身权利是指生命权、健康权、人身自由权及人格名誉权等与人身有关的各项权利；民主权利是指公民依法参加国家管理和社会政治生活的权利；其他权利是指公民人身权利、民主权利以外的权利。（4）维护良好的社会秩序和安定的生活局面
良好的秩序与安定的局面对于维护国家和人民群众利益以及保障社会主义建设事业顺利进行具有前提的意义。没有一个良好的秩序和安定的局面，社会就会不稳定，人民就不能安居乐业，国家的改革开放和社会主义现代化建设也就无法正常进行。因此，我国刑法将维护良好的社会秩序和安定的局面也作为自己的一项基本任务。
总而言之，我国刑法的任务可以概括为一句话：惩治犯罪，保护人民。我们要充分发挥刑法的各项功能，努力实现刑法的任务，使刑法能更好地为建设中国特色社会主义事业服务。
2．简述犯罪构成要件的分类。
答：犯罪构成要件，是指从同类案件形形色色的事实中抽象、概括出来的带有共性的，对于犯罪性质和危害性具有决定意义的事实任何一种犯罪，都可以用很多事实特征来说明，但并非每一个事实特征都是犯罪构成的要件。
我国刑法理论一般是依据犯罪构成形态上的差别将其划分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成，按照犯罪构成在刑法中表述方式的不同将其划分为叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成，根据犯罪构成内部结构上的区别将其划分为简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成。（1）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成
基本的犯罪构成，是指《刑法》分则条文就某一犯罪的既遂状态所规定的犯罪构成，其中大多数基本的犯罪构成是以单个人的行为人犯罪的既遂状态为标本而规定的，但也有一些是以两个以上行为人犯罪的既遂状态为模式而规定的。修正的犯罪构成，是指为了适应认定故意犯罪过程中各种停止形态或数个行为人共同犯罪的需要，在以基本的犯罪构成为前提的情况下，通过刑法总则条文对基本构成包含的某些要件加以修改、变更而形成的犯罪构成。
研究基本的犯罪构成与修正的犯罪构成这一分类的目的主要是为了正确理解和适用修正的犯罪构成。由于修正的犯罪构成是在基本的犯罪构成的基础上用总则的条文修改、变更个别要件而形成的，所以确定这类犯罪构成时必须将规定基本构成的条文和修改、变更其中某些要件的总则条文结合起来。而且，在依据修正的犯罪构成认定犯罪的场合，应同时引用规定基本构成的刑法分则条文和规定修改、变更其中某些要件的总则条文。（2）叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成
一般认为，叙述的犯罪构成又称为封闭的犯罪构成或完结的犯罪构成，是指刑法条文对具体犯罪的构成要件进行了或详细或简要的描述，从而充分地表明该犯罪事实特征的犯罪构成。空白的犯罪构成又称为开放的犯罪构成或待补充的犯罪构成，是指刑法条文对具体犯罪的构成要件没有予以充分的描述，还需要援引其他法律的规定来加以补充的犯罪构成。
研究叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成这一分类的意义在于，据此可以清楚地认识到两类犯罪构成的确定根据不同。确定叙述的犯罪构成，只需分析刑法本身的规定即可；但确定空白的犯罪构成，不仅要分析刑法条文的相应规定，而且还应参考其他有关法律、法规。（3）简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成
简单的犯罪构成，又称为单一的犯罪构成或单纯的犯罪构成，是指刑法条文规定的具体犯罪各构成要件均属单一的犯罪构成。复杂的犯罪构成，是指刑法条文规定的具体犯罪诸构成要件并非均属单一的犯罪构成。它又可以进一步分为选择的犯罪构成与重叠的犯罪构成。选择的犯罪构成是指刑法条文就构成要件规定了若干选项，符合其中任一选项即可成立犯罪的犯罪构成。重叠的犯罪构成是指刑法条文就某一犯罪的构成要件规定必须是侵犯两种以上犯罪构成。
区分简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成的意义在于，可以准确地把握各种犯罪构成的内部结构，从而正确地运用犯罪构成来认定犯罪，特别是准确区别一罪与数罪。
3．简述简单共同犯罪与复杂共同犯罪。
答：（1）简单的共同犯罪，指二人以上共同故意直接实行某一具体犯罪客观要件的行为的共同犯罪。简而言之，就是每个共同犯罪人都是实行犯。
一般认为，构成共同正犯要具备两个条件：
①两个人以上有共同实行犯罪的意思或者故意。所谓共同实行犯罪的意思，通常指行为人对所实施的犯罪有共同实行的意思及其联络，并且其内容是共同实行犯罪。不过，由于实行行为主要是根据法律规定而形成的解释学概念，因此并不需要行为人认识到自己的行为属于刑法中的实行行为，而只要求他们所认识的行为事实上在刑法中属于实行行为即可。
②两人以上有共同实行犯罪的事实。共同实行犯罪的事实表明，行为人在共同犯罪中实施了部分的实行行为。
它包括三种情形：
a．行为人都施行了相同的实行行为；
b．行为人实行了复杂行为中的部分行为；
c．在同一犯罪中对不同的对象实行犯罪行为。
在简单共同犯罪中，行为人都实行了犯罪，所以在处理时，要立足于“部分实行，全部负责”这一原则，即在行为人都实施了实行行为的情形中，由于行为人都属于实行行为的一部分，在实行犯罪这一点上，表现出完整的犯罪意思和主观恶性，并且各个行为彼此协力共同形成完整的实行行为，所以行为人都应当对自己和他人的行为及其后果承担责任。（2）复杂共同犯罪，指复杂的共同犯罪，是指各共同犯罪人并非都直接实行某一犯罪构成要件的行为，而是互有分工、彼此配合地实施不同的行为。具体表现为：部分行为人实施了实行行为，其他人实施的是非实行行为，比如教唆行为、帮助行为等。
所以在复杂共同犯罪中，犯罪人可分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯等。在共同犯罪不是有组织犯罪的情况下，复杂的共同犯罪一般具有以下三种不同的表现形式：
①不同的共同犯罪人分别实施教唆行为和实行行为；
②不同的共同犯罪人分别实行实行行为与帮助行为；
③不同的共同犯罪人分别实施教唆行为、实行行为和帮助行为。
在复杂共同犯罪中，犯罪人由于分工不同，在犯罪中的作用大小也有差别，所以对各个犯罪人要按其在共同犯罪中所起作用的大小及社会危害性程度，决定其刑事责任。
4．简述减刑的适用条件。
答：减刑，是指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，适当减轻原判刑罚的制度。
减刑的适用条件如下：（1）前提条件
只能对被判处（包括裁定）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人减刑。这是可以减刑与应当减刑的共同前提条件。
①对于死缓依法减为无期徒刑或者有期徒刑的，虽然实质上减轻了刑罚，也可谓特殊减刑，但不是刑法第78条规定的减刑。
②附加刑的减轻也不是刑法第78条规定的减刑。
③对判处拘役或者3年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。（2）实质条件
①可以减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。
②应当减刑的实质条件是，犯罪人在刑罚执行期间，有重大立功表现。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1／2；
判处无期徒刑的，不能少于13年；死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年；缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。
5．简述寻衅滋事罪的客观行为方式。
答：寻衅滋事罪，是指寻衅滋事，破坏社会秩序，情节恶劣的行为。本罪在客观方面表现为寻衅滋事的行为。具体行为方式有四种：（1）随意殴打他人，情节恶劣的
①随意，一般意味着殴打的理由、对象、方式等明显异常。换言之，当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的。从行为人角度而言，随意，意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。
②殴打，是指对他人行使有形力，造成他人身体痛苦的行为。换言之，殴打应是直接对人的身体行使有形力。寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤的法定刑。所以，殴打行为造成轻伤害结果的，也可能被认定为随意殴打类型的寻衅滋事罪。
③情节是否恶劣，应围绕法益受侵害或者威胁的程度作出判断。（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的
①追逐，一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为；
②拦截，一般是指阻止他人转移场所的行为。显然，这两种行为，都是妨碍他人行动自由的行为。追逐与拦截可能以暴力方式实施，也可能以威胁等方式实施。
③辱骂，是指以言语对他人予以轻蔑的价值判断。辱骂不要求针对特定个人，针对一群人、一类人的谩骂，也可能成立本罪的辱骂。
④恐吓是以恶害相通告的行为。
情节恶劣的判断，必须以法益受侵害或者受威胁的程度为中心。（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的
①强拿硬要，是违背他人意志强行取得他人财物的行为，既可以表现为夺取财物，也可以表现为迫使他人交付财物。对其中的财物宜作广义解释，即包括财产性利益。
②任意与随意的意义相近，但其程度低于随意的要求，侧重于说明行为不具有合法根据与理由。就损毁财物而言，任意，意味着行为违背被害人的意志。占用公私财物，是指不当、非法使用公私财物的一切行为。任意不仅是对损毁公私财物的限制，也是对占用公私财物的限制。占用公私财物的行为必须具有不正当性，但并不要求行为人具有非法占有目的。
③情节是否严重，需要根据行为人取得、损毁、占用的财产数额的多少，强行的程度，任意的程度，行为的次数等作出判断。
由于本罪具有综合性的特点，其保护法益并非单纯的财产，故本项行为的结果并不限于财产损失。（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的
①公共场所，是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所。
②起哄闹事，是指用语言、举动等方式，扰乱公共场所秩序，使公共场所的活动不能顺利进行，或者说，妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动。起哄闹事行为，应是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为，而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。在实践中，往往表现为数人共同起哄闹事，但本罪的成立并不以数人共同实施为前提。换言之，起哄闹事类型的寻衅滋事罪，并不是必要的共犯。
③对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断，应以行为时的全部具体状态为根据。公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共活动受影响的范围与程度等，是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资料。
刑法第293条共规定了四种行为类型，但在现实生活中，行为人可能实施了二种以上的行为，对此能否进行综合评价认定为寻衅滋事罪，是司法实践上经常遇到因而需要展开讨论的问题。
根据有关司法解释，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情节严重，或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，以本罪定罪，依法从重处罚。
二、案例分析题（每个25分，共50分）
1．总论案例考查：共犯的成立。
答：共犯的成立需要具备以下条件：（1）共同犯罪的主体条件：两人以上
根据《刑法》第25条的规定，共同犯罪必须是“二人以上”，这是最基本的主体数量性限制，单个的人不能构成共同犯罪。和一般犯罪主体的资格一样，共同犯罪的自然人主体也必须具备刑事责任能力，即具有刑事责任能力的自然人（单位）只能和有刑事责任能力的自然人（单位）成立共同犯罪，而不能和无刑事责任能力的自然人（单位）成立共同犯罪。（2）共同犯罪的主观条件：共同犯罪故意
①共同犯罪故意的一般条件
根据《刑法》第25条的规定，共同犯罪是两人以上“共同故意”犯罪。这不仅要求行为人在心理上具备犯罪的单独故意，而且还要求行为人之间形成犯罪的“合意”。具体地说，共同犯罪故意包括以下三个条件：
a．行为人具备犯罪的意思。共同犯罪的产生，首先以单个人的行为人主体形成犯罪的故意为前提，所以行为人自身必须具有犯罪故意所必需的认识和意志因素。即行为人明知自己的行为的性质、将产生的危害后果，并且对危害结果持希望或者放任的态度。
b．行为人具备共同犯罪的意思。行为人具备共同的犯罪意思表明，在认识因素上，行为人不仅对自己的行为和结果有所认识，而且也认识到其他人具有和自己相同或者相似的行为意思；在意志因素上，行为人相互之间形成了与对方协力完成犯罪的意思。
c．行为人之间具有共同犯罪意思的联络。行为人彼此之间不仅应当认识到对方的犯罪意思，而且为了实现犯罪，至少进行意思联络，即行为主体不仅认识到自己是和对方一起完成犯罪，而且就完成共同犯罪进行了意思上的联系与沟通。
②不属于共同故意的情形
a．共同过失犯罪不成立共同犯罪。
b．故意犯罪与过失犯罪不成立共同犯罪。
c．同时犯不构成共同犯罪。所谓同时犯，是指两人以上无意思联络，而同时以各自行为侵害同一对象的情形。
d．超出共同故意之外的犯罪不构成共同犯罪。
e．事前无通谋的窝藏、包庇以及购买、销售赃物的行为与本罪行为不构成共同犯罪。
f．没有意思联络的其他行为之间不构成共同犯罪。（3）共同犯罪的客观条件——共同犯罪行为
共同犯罪行为是共同犯罪最基本的条件之一。共同犯罪行为要求：首先，行为人必须实施了“犯罪行为”，即每个行为人的行为均属于刑法禁止的行为，不仅有相当的社会危害性，而且有刑罚上的可罚性；其次，各个行为人的行为具有共同性，它们是在共同犯罪意思支配下实行的，互相补充，围绕同一构成要件行为而展开。根据行为人在共同犯罪中的分工，共同犯罪可以分为四种情形：
①实行行为（正犯行为），即实行刑法分则中属于基本构成要件的行为，这是共同犯罪行为中最典型的行为。
②组织行为，即在共同犯罪，尤其是聚众犯罪或者集团犯罪中，组织、领导、策划、指挥他人实行共同犯罪的行为。
③教唆行为，即故意引起他人产生犯罪意思从而实行犯罪的行为。
④帮助行为，即帮助他人实行犯罪的行为，帮助行为在共同犯罪中起辅助性的作用。
以故意犯罪的发展过程，共同犯罪行为表现为以下情形：a．共同犯罪行为处在预备阶段；b．共同犯罪行为处在实行阶段。
2．分论案例考查：诈骗罪、敲诈勒索、招摇撞骗、抢劫罪的区别。
答：诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪侵犯的客体都是财产所有权，但招摇撞骗罪侵犯的客体是国家机关的威信及其正常活动。具体区别如下：（1）抢劫罪与敲诈勒索罪的区别
①威胁实施的方法不同。敲诈勒索罪的危险可以当着被害人的面实施，也可以通过书信或第三者转达；而抢劫罪的胁迫必须是面对被害人直接实施。
②威胁内容不同。敲诈勒索罪的威胁内容比较广泛，除以实施暴力相威胁外，还可以毁坏名誉等相威胁，而且威胁的不利行为，也不以违法为必要条件；而抢劫罪威胁的内容以实施暴力为限。
③威胁的程度不同。敲诈勒索罪的危险和要挟，主要是以后将实施暴力或其他对被害人不利的行动相威胁，被害人在危险面前尚有选择的余地；而抢劫罪的威胁是以当场实施暴力相威胁，被害人在威胁面前毫无选择的余地。
④索取利益的性质不同。敲诈勒索罪取得的可以是动产或不动产，也可以是财产性的利益；而抢劫罪获取的一般只是动产。
⑤获取利益的时间不同。敲诈勒索罪可以在当场取得，而绝大多数情况下是在事后取得财物；而抢劫罪只能是在当场取得。（2）敲诈勒索罪与招摇撞骗罪的区别
这两种犯罪的主要区别是：
①客观行为不同
招摇撞骗罪是以“骗”为特征的，被害人在受骗后往往是“自愿”交出财物或出让其他合法权益。
敲诈勒索罪，虽然也有“诈”的成份，但却是以“恫吓”被害人为特征，即对财物的持有者施以恫吓，造成其精神上的恐惧，出于无奈，被迫交出财物而出让其他合法权益。
②侵犯的客体不同
招摇撞骗罪侵犯的客体是社会管理秩序。
敲诈勒索罪侵犯的客体是公私财产所有权。
在实践中，有些犯罪分子往往假冒公安人员、海关缉查人员、工商管理人员以及税务人员等国家工作人员的身份，敲诈他人钱财，似乎与招摇撞骗罪相同，实则构成敲诈勒索罪。敲诈勒索行为虽然也可能含有欺骗的成分，但却以威胁或要挟为特征。（3）诈骗罪与招摇撞骗罪的区别
诈骗罪与招摇撞骗罪在客观方面虽然都有诈骗的行为，但是却有很大的不同。
①侵犯的客体不同
招摇撞骗罪侵犯的客体主要是国家机关的威信及其正常活动。
诈骗罪侵犯的客体仅限于公私财产权利。
②行为手段不同
招摇撞骗罪的手段只限于冒充国家机关工作人员的身份或职称进行诈骗。
诈骗罪的手段并无此限制，而可以利用任何虚构事实、隐瞒真相的手段和方式进行。
③犯罪的主观目的不同
诈骗罪的犯罪目的，是希望非法占有公私财物。
招摇撞骗罪的犯罪目的，是追求非法利益，其内容较诈骗罪的目的广泛一些，它可以包括非法占有公私财物，也可以包括其他非法利益占有。
④构成犯罪有无数额限制的不同
只有诈骗数额较大以上的公私财物的，才可构成诈骗罪。
而法律对冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪的构成并无数额较大的要求，这是因为，这种犯罪未必一定表现为诈骗财物，而有可能是骗取其他非法利益，其严重的社会危害性，首先和集中地表现为由特定的犯罪手段所决定的对国家机关的威信和正常活动的破坏。
尽管招摇撞骗罪与诈骗罪有上述区别，但在行为人冒充国家工作人员的身份或职称去骗取财物的情况下，一个行为同时触犯了两个罪名，属于想象竞合犯。处理想象竞合犯的案件应当按照从一重罪处的原则。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（4）敲诈勒索罪与诈骗罪
敲诈勒索罪与诈骗罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都是直接故意，且以非法占有为目的。
二罪的根本区别在于犯罪客体和犯罪客观方面的不同：
①在犯罪客体上，敲诈勒索罪侵犯的是复杂客体，即公私财产所有权和公民人身权利或其他权益；诈骗罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。
②在犯罪客观方面，敲诈勒索罪表现为以威胁或要挟方法，迫使被害人因恐惧而被迫交付财物；诈骗罪表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人受蒙蔽而“自愿地”交付财物。在敲诈勒索案件中，有的行为人具体实施的行为可能包含有欺诈因素，但这种欺诈因素仅为敲诈勒索的“由头”或“借口”，而非敲诈勒索的实行行为，即并非本罪客观方面的行为。换言之，构成敲诈勒索罪，不以是否有“借口”，或者“借口”是否真实为要件。
2012年中南财经政法大学816刑法学考研真题及详解
中南财经政法大学2012年硕士研究生入学考试试题考试科目：816刑法学一、简述我国刑法的渊源。（20分）
二、简述我国刑法（含刑法修正案八）对未成年人犯罪从宽处罚的规定。（20分）
三、简述对于违法性认识对认定犯罪故意的影响的分歧观点。（20分）
四、简述缓刑的适应条件。（20分）
五、简述强迫交易罪的客观行为方式。（20分）
六、案例分析（25分）
李某为其妻投保100万的保险金，后来由于生活矛盾加剧。李某渐生杀妻取保险金之心。李某在其妻的水杯中投入大量安眠药致其妻死亡。在李某准备向保险公司索赔时，被公安局拘捕。
问：李某行为的定性
七、案例分析（25分）
甲与朋友乙游玩，乙的信用卡丢失被甲捡到。后来甲持信用卡到自动取款机试猜密码取款，甲输入乙的生日果然猜中，取走全部6万元存款。
问：对甲的行为有人认为构成信用卡诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，请简述这两种观点的理由，并谈谈你的观点及其理由。
参考答案中南财经政法大学2012年硕士研究生入学考试试题考试科目：816刑法学
一、简述我国刑法的渊源。（20分）
答：刑法的渊源即刑法规范的具体表现形式，在我国，刑法的渊源主要有刑法典、单行刑法与附属刑法。（1）刑法典是指国家以刑法名称而颁布的，系统规定犯罪及其法律后果的法律。我国1979年制订颁行的《中华人民共和国刑法典》和1997年制订颁布的《中华人民共和国刑法》即为刑法典。（2）单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的刑事法律。我国目前唯一的单行刑法为：1988年12月29 日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》简称《惩治外汇犯罪的决定》。（3）附属刑法是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。现行刑法颁布后，行政法、经济法等法律中的一些条款，只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容（往往表述为“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”），而没有对刑法做出解释、补充、修改等实质性规定。这些规定并非真正意义上的附属刑法。
所以，只要非刑事法律中没有真正的罪刑规范，就不存在“附属刑法”这一渊源。换言之，只有当非刑事法律中设置了真正的罪刑规范时，“附属刑法”才是刑法的渊源。
此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可谓刑法的渊源。但这种规定只在特定地域适用，没有普遍效力。
综上所述，可见我国刑法的渊源有刑法典、单行刑法和附属刑法。
二、简述我国刑法（含刑法修正案八）对未成年人犯罪从宽处罚的规定。（20分）
答：我国刑法对未成年人犯罪规定了多处从宽处罚，主要有以下方面：（1）对未成年人刑事责任能力的规定
①相对无刑事责任能力。已满14周岁不满16周岁且精神正常的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。处在此年龄段的人只对法律明文列举的上述几种犯罪负刑事责任，而对其他犯罪不负刑事责任。
②完全无刑事责任能力。根据《刑法》第17条的规定，不满14周岁的人，不对任何犯罪负刑事责任。刑法理论将这一年龄阶段称为完全不负刑事责任年龄阶段。（2）对未成年人犯罪处罚总的原则
根据《刑法》第17条的规定，对于实施了危害行为要负刑事责任的已满14周岁不满18周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。（3）《刑法修正案（八）》对未成年人犯罪从宽处罚的规定
①不满十八周岁的人被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不构成累犯。
②前科报告义务的附条件免除。犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除在入伍、就业的时候应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚的义务。
③对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满18周岁犯罪人，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响的，应当宣告缓刑。
三、简述对于违法性认识对认定犯罪故意的影响的分歧观点。（20分）
答：犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果客观上不存在违法性，就不会存在对违法行为的非难，因而不可能成立犯罪。
对于违法性认识对认定犯罪故意的影响的分歧观点主要是结果无价值论与行为无价值论。结果无价值论与行为无价值论，原本是关于违法性实质（实体、根据）的对立，但现在，这种对立已经扩展到整个犯罪论领域。所以，国外不少学者在构成要件论中讨论结果无价值与行为无价值问题。（1）结果无价值
结果无价值是对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价。
①结果无价值论的基本立场是：
a.刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；
b.没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；
c.应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；
d.违法评价的对象是事后查明的客观事实。
结果无价值论被称为物的违法论。物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。特别需要说明的是，结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险。
②结果无价值论的基本优势在于：
a.刑法的目的具有明确性：任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得于预。换言之，结果无价值论不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元的时代特别重要。
b.什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰。
c.由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护原则，也有利于贯彻责任主义。
d.结果无价值论在违法阻却事由、未遂犯、共犯等问题上，都可以妥当地处理相关难题。（2）行为无价值
行为无价值是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。行为无价值又分为一元论和二元论：
①一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象；结果的发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。
据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。可是，这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。
②二元论有不同主张。
a.侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，但单纯根据结果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段、方法等。
b.侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。
还有学者认为，由结果无价值与行为无价值共同决定违法性。在侵害犯中，如果发生了结果，实现了结果无价值，则成立犯罪既遂；如果缺乏结果无价值，存在行为无价值，则成立未遂犯。
四、简述缓刑的适用条件。（20分）
答：缓刑是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，如果其犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，就可以规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行，如果在考验期内没有发生撤销缓刑的法定事由，原判刑罚就不再执行的制度。
缓刑的适用条件有：（1）缓刑只适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。这是适用缓刑的对象条件。
①被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑；即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑。
②对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑。
③如果一人判决前犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。（2）适用缓刑确实不致再危害社会。具体而言，只有同时具备以下四个条件，才能适用缓刑：
①犯罪情节较轻；
②悔罪表现；
③没有再犯罪的危险；
④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。（3）犯罪分子必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。这是适用缓刑的限制性条件。具备上述条件的，就可以宣告缓刑。对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。
五、简述强迫交易罪的客观行为方式。（20分）
答：强迫交易罪，是指自然人或者单位，以暴力、胁迫手段强买强卖商品，强迫他人提供或者接受服务，强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，情节严重的行为。（1）本罪的强迫主要包括以下几种情况：
①在他人不愿意从事某种活动时，强迫他人从事某种活动；
②在他人不愿意以某种方式从事某种活动时，强迫他人以某种方式从事活动；
③在他人不愿意以某种价格从事活动时，强迫他人以某种价格从事活动。强迫交易包括强迫他人和自己交易、强迫他人与第三者交易。（2）本罪侵犯的客体是自愿、平等、公正的市场交易秩序。（3）本罪的客观方面表现为以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的：
①强买强卖商品的；
②强迫他人提供或者接受服务的；
③强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；
④强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；
⑤强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。
构成本罪，要求行为的情节严重。
六、案例分析（25分）
李某为其妻投保100万的保险金，后来由于生活矛盾加剧。李某渐生杀妻取保险金之心。李某在其妻的水杯中投入大量安眠药致其妻死亡。在李某准备向保险公司索赔时，被公安局拘捕。
问：李某行为的定性
答：李某的行为同时触犯保险诈骗罪和故意杀人罪，依照法律规定应当数罪并罚。（1）李某的行为构成保险诈骗罪。
保险诈骗罪，是指投保人、被保险人、收益人，以使自己或者第三者获取保险金为目的，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的行为。
①保险诈骗罪侵犯的客体是国家的保险制度和保险人的财产所有权。
②客观方面表现为采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险人的保险金，数额较大的行为。根据我国刑法的规定，具体表现在以下五种行为：
a．投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的。
b．投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的。
c．投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的。
d．.投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的。
e．投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
③本罪的主体是投保人、被保险人与收益人，可以是自然人，也可以是单位。
④本罪的主观方面只能是故意，行为人必须具有非法获取保险金的目的。
对于保险诈骗罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求的行为，才是本罪的着手。
综上所述，李某的行为符合保险诈骗罪的构成要件，依法构成保险诈骗罪。（2）李某还构成故意杀人罪。
故意杀人罪是指故意非法地剥夺他人生命的行为。
①本罪的客体是他人的生命权利。
②本罪客观方面表现为行为人实施非法剥夺他人生命的行为。具体要求是：a.剥夺他人的生命必须是缺乏法律根据的，即具有违法性；b.行为人必须实施了杀人的行为。
③本罪的主体为一般主体，即已满14周岁的人犯本罪的，应当负刑事责任。
④本罪主观方面，行为人必须出自故意，故意的内容是剥夺他人的生命。
李某的行为满足故意杀人罪的构成要件，依法构成故意杀人罪。
根据我国刑法的规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
七、案例分析（25分）
甲与朋友乙游玩，乙的信用卡丢失被甲捡到。后来甲持信用卡到自动取款机试猜密码取款，甲输入乙的生日果然猜中，取走全部6万元存款。
问：对甲的行为有人认为构成信用卡诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，请简述这两种观点的理由，并谈谈你的观点及其理由。
答：甲的行为构成盗窃罪。理由如下：（1）信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。
信用卡诈骗罪的特征：
①本罪在客观上表现为利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物的行为。利用信用卡进行诈骗的行为方式有四种：
a．使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
b．使用作废的信用卡的。
c．冒用他人信用卡的，包括拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用卡并使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；以及其他冒用他人信用卡的情形。
d．恶意透支的，是指持卡人以非法占有为目的超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的行为。
②本罪的主体必须是已满16周岁、具有辨认控制能力的自然人，单位不能成为本罪主体。
③本罪在主观方面必须是故意，并且具有不法所有他人财物的目的。（2）盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。
①本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。
②本罪在客观方面表现为窃取数额较大的公私财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。其一，行为方式具有秘密性。这是盗窃罪的基本特征。其二，成立本罪在客观上必须是窃取的财物数额较大或者多次盗窃、携带凶器盗窃、入户盗窃、扒窃。
③本罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。
④本罪的主观方面是直接故意，并具有非法占有的目的。
拾取（侵占）、骗取、抢夺、勒索他人信用卡使用的，应视使用的方式确定犯罪性质。如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使用，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。
因为侵犯财产的行为是使用行为，所以，必须根据使用行为的性质确定罪名，而不能根据并不侵犯他人财产的取得信用卡的行为方式确定罪名。
概言之，在涉及信用卡的犯罪中，首先要确定被害人与结果内容，再判断是什么行为造成了结果，然后判断该行为符合何种犯罪的成立条件。不能认为前面的行为是主行为，后面的行为是从行为，也不能动辄认为后行为是前一行为的延伸、后行为是前行为的一部分。
本案中，甲从自动取款机取款的行为，才是造成他人财产损失的原因，该行为是盗窃行为而不是诈骗行为，故应认定甲的行为成立盗窃罪。况且，单纯捡到信用卡的行为，并不能使他人遭受财产损失。
2011年中南财经政法大学816刑法学考研真题及详解
中南财经政法大学2011年硕士研究生入学考试试题考试科目：816刑法学一、简述属地管辖。（20分）
二、简述连续犯的特征及其处断原则。（20分）
三、简述犯罪的法定分类。（20分）
四、简述放弃重复侵害行为的认定。（20分）
五、简述洗钱罪的客观特征。（20分）
六、抢劫罪，非法拘禁罪。（25分）
七、间接故意与直接故意，过于自信过失的区别。（25分）
参考答案中南财经政法大学2011年硕士研究生入学考试试题考试科目：816刑法学
一、简述属地管辖。（20分）
答：（1）属地原则，或称属地管辖。该原则以犯罪地的地域为标准，主张凡是在本国领域内犯罪的，不问是本国人还是外国人（含无国籍），也不问被侵害的是本国利益还是外国利益，都适用本国刑法。属地原则有一个补充性的原则，也称旗国主义，即凡在悬挂本国国旗的船舶或者有本国国籍归属标志和识别标志的航空器内犯罪的，可以适用本国刑法。（2）我国刑法的属地管辖权
我国《刑法》第6条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”适用本条规定，必须符合两个条件。
①“在中华人民共和国领域内犯罪”
a.关于“中华人民共和国领域内”
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