作者：叶世清,殷守革
出版社：西南财经大学出版社
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西南政法大学考研法理学一本通试读：
前言
2011年，被政法学界誉为法学界“黄埔军校”和“西点军校”的西南政法大学（以下简称西政）从沙坪坝老校区全部完成搬迁到渝北新校区的任务，顺利实现了学校的第三次创业，招生规模将创历年新高。
为了帮助更多的法学考生顺利通过西南政法大学法学专业硕士研究生考试的初试和面试，按照西南政法大学硕士研究生法学专业入学考试大纲的要求，结合西南政法大学历年法学专业硕士研究生考试的实际，在听取了多方面的意见和建议以后，我们编写了这套西南政法大学考研丛书辅导。本丛书的特色如下：一、初试全无忧《西南政法大学考研法理学一本通》和《西南政法大学考研法学专业课一本通》两本书是完全按照西南政法大学法学专业考研特点设计和编写。在西南政法大学硕士研究生法学专业的入学初试考试中，法理学是作为西南政法大学硕士研究生法学专业入学考试初试的校内公共专业课来对待的，西南政法大学在对待专业课的考试中，采用的是法理学＋专业课A卷或B卷或卷C的考试模式，报名考生要根据自己所选择的专业方向分别要参加法理学和专业课A卷或B卷或C卷的考试。
1. 初试专业课信息全揭示。
在本系列书中，主要参考了教育部关于招生院校自主命题的指导意见的内容以及西南政法大学研究生入学考试大纲的要求，分析了西南政法大学硕士研究生入学考试法学方向专业课的命题思路、出题方法、试卷结构、内部信息以及应对策略、复习备考时间如何安排等。
法理学是西南政法大学硕士研究生入学考试法学专业方向的必考公共专业课，必须引起我们足够地重视。在本部分中，编者对法理学的考试规律、考试范围、答题方式与技巧都进行了全面和系统地揭示和阐释。
2. 历年真题回顾与解析。
真题的重要性可谓不言而喻，用一句通俗的名言就是，“得真题者得天下”。在本书的第二编，编者为考生搜集和整理了2003年到2011年的西南政法大学考研初试法理学真题，通过真题的回顾，可以帮助考生了解哪些是经常考试的内容，哪些是容易出现混淆的题目，帮助考生根据真题的出现频率来分配各章知识点的复习时间，以此还可以作为把握重点、难点和常考点的依据。
3. 基础知识点梳理。
在本书的第三编，编者对法理学初阶和法理学进阶的基础知识点进行了全面系统地梳理，基础知识点是考生把握和学好一门课程的起点，在本编中，编者严格按照西南政法大学考研大纲制定的书目，结合历年法理学考试的规律，对凡是在西南政法大学考研初试法理学考试中可能出现的题目都进行了整理和梳理。
4. 核心考点总结。
核心考点是在历年考试中反复出现的考试题目的知识，编者结合法理学在历年真题考试中知识点出现的频率，对法理学初阶和法理学进阶的核心考点进行了系统化的总结，以帮助考生快速掌握法理学核心考试范围。
5. 新增知识点归纳。
新增知识点是考生需要重点关注的对象，这部分知识在历年考试中出现的频率极高。随着时代的发展，法理学的知识也要随着时代的发展逐步更新，更新主要体现在法理学内容的扩充上，编者对法理学新增的知识点内容进行了归纳，以此为下一步安排好复习时间打下坚实的基础。二、复试零距离
本套丛书另外一大特色是对西南政法大学硕士研究生入学考试法学专业的复试流程进行了全面展示。希望通过复试流程的全面揭示，为考生提供充分的复试信息。西南政法大学的硕士研究生入学考试复试部分所占的权重呈现出逐年递增的趋势，这就要求考生要在复试前对西南政法大学硕士研究生复试流程和信息有足够的把握和认知。本书对西南政法大学硕士研究生法学专业所有专业方向的复试流程一一展现在各位考生面前，为考生提供了一种身临其境的复试环境与氛围，可谓达到了一种“身未动、心先行”的境地，使得考生能在真实的复试环境中达到胸有成竹、游刃有余的境界。
西南政法大学硕士研究生入学考试法学专业复试包含了英语听力、英语口语和专业课笔试和专业课面试四大板块的内容。
1. 复试英语听力。
复试英语听力主要考查考生的英语听力和理解能力，在考试内容上主要是选择与大学英语六级考试难度相当的考试试题。通过分析历年的英语听力试题来看，都是采取的单项选择题的考试类型。考生在备考英语听力时，可以选取曾经参加大学英语四六级的学习资料来重新学习，可以不用购买单独的考研英语复试英语听力资料。
2. 复试英语口语。
在英语口语部分，主要涉及的题目类型是“一问一答”的形式，试题内容简单。英语口语的问法主要有“你叫什么名字”、“你来自哪里”、“你本科院校的名字是什么”、“你为什么报考西南政法大学”、“什么方面打动你报考西南政法大学的某某专业某某方向”等一些我们耳熟能详的英语问法。考生在回答的时候可以采取简单且明确的回答方式，不宜回答过多，这样可以避免暴露“哑巴英语”问题。
3. 复试专业课笔试。
复试专业课笔试在西南政法大学硕士研究生入学考试法学专业的复试中占有150分的权重，需要考生予以重点关注。在参加了初试专业课的考试以后，考生也绝对不可以掉以轻心，许多考生在初试时的成绩并不高，但是往往在复试专业课笔试中取得了优异的成绩，借此打了一个漂亮的翻身仗。复试专业课笔试只考考生报考专业方向的知识，所以考生在得知自己初试通过以后，就要重新拾起初试的资料来学习备考。
4. 复试专业课面试。
复试专业课面试所占的分数也是150分，也是考生需要予以特别重视的方面。在复试面试衣服打扮的款式上、在面试仪态动作举止上、在回答面试老师方式和技巧上，本书都予以了充分的说明和指导，以此帮助考生在面试上取得最优的成绩。
5. 复试其他注意事项。
面试前，考生还要注意把本科阶段的获奖证书、优秀证书等其他一系列能够证明自己优秀的证明材料予以列明，需要复印件的材料在面试前复印装订好，可以在面试时呈送给面试老师审阅。在回答老师问题时，考生最好做到不卑不亢、心平气和，即使不同意老师的观点，也不要和提问老师争执，而要态度温和地表明自己的观点。这在丛书的各个专业部分都有明确的说明。
注：法理学专业方向的复试体现在专业A卷。请参阅《西南政法大学考研法学专业课一本通》复试部分专业A卷法理学方向复试的内容。第一编 西政考研法理学概述
本编引言
在西南政法大学硕士研究生法学专业入学考试中，作为全国公共考试课程的政治与英语科目不必多言，考生自然熟知这两门课程的重要性。除此之外，西南政法大学的硕士研究生法学专业还有两门专业课考试科目即法理学与专业课A或B或C。由此可知，法理学是作为西南政法大学硕士研究生法学专业入学考试的校内专业课对待的。因此，从整体上来探究西政考研法理学这门课程的重要性就不言而喻。第一章 教育部关于考研学校非统考专业课命题要求
本章引言政治和英语是全国硕士研究生入学考试的必考公共科目，教育部对政治和英语都出台了明确的大纲和考试若干规定，但是对于每个招生院校的自主专业课命题考试部分缺少相关的规范性指导意见。基于此，我们在本章为考生主要搜集、整理和分析了教育部有关招生院校非统考专业课方面有关的信息。一、教育部关于招生院校自主命题的指导意见（一）综合提示
作为硕士研究生入学考试的统考科目政治和英语教育部统一颁发了《考试大纲》，但非统考专业课教育部没有制订相应科目的考试大纲，是不是说非统考专业课的命题就没有可参考的官方权威依据了呢？答案是否定的，根据《教育部关于招收攻读硕士学位研究生统一入学考试初试自命题工作的指导意见（试行）》（后简称《指导意见》），该《指导意见》中对非统考专业课命题工作做了非常细致的要求，是我们解析非统考专业课命题原则的政策依据。（二）考试内容《指导意见》中指出，专业课的考试内容“应结合大学本科和硕士研究生培养目标确定，以进入研究生学习必备的专业基础知识、基本理论和基本技能为考查重点，突出考查分析问题及解决问题的能力。各考试科目应涵盖三门以上本科阶段主干专业基础课程。
由此可见，非统考专业课的考查范围既涉及学科的基础知识、基本理论和技能，更突出考查学生的分析问题及解决问题的能力。这样设计考试内容的目的，该《指导意见》中明确表明是为了“使本学科专业的优秀本科毕业生获得及格或及格以上的成绩”，也就是为了保证研究生选拔的质量。（三）试卷设计
在试卷结构设计上，为了拉开区分度，试卷结构会按照学科专业特点，设计多种题型、一定比例的题量和不同层级的难度。对考生来说，需要明确知道该科目考试的题型种类、题量比例、各题型做题时间分配比例。此外，更为重要的，从学科知识点上来说，考生更需要掌握学科知识的基本点、重点、难点、高频考点以及实际解决问题的综合能力。在收集与分析了全国招收硕士研究生院校的专业课之后，我们总结出在试卷内容的设计上，大体包含以下几种题型：单项选择题、多项选择题、简答题、论述题、材料题。例如，在西南政法大学硕士研究生入学考试中，法理学考试科目的题型主要有：单项选择题或者多项选择题、判断分析题、简答题、论述题、材料分析题。以下就以西南政法大学考研法理学考试科目为例，简单介绍这几种题型的特点以及答题方法、技巧。
1. 单项选择题。单项选择题具有题量大、覆盖面广、知识精确性要求高的特点，但是知识相对简单，具有唯一性。为此考生遇到此类题型，要做的就是速度要快，对于熟悉的答案，在保证准确的前提下，要准确、迅速地完成。一时遇到比较难的题型，可以暂时放弃，等其他会做的题目做完再回头来做。千万不能不要把很多时间浪费在这样的题目上，否则会得不偿失。做完后面的题目再回头来做不会的题目，也许再做就豁然开朗了。做选择题主要有以下几种方法。（1）直选法。所谓直选法就是指通过审题，结合所学到的知识点与之相对应和匹配，准确把握题干与选项之间的关联，直接准确地选择出本题的正确选项。（2）排除法。运用排除法，不仅要弄清楚题干要求选择的是什么，还要仔细分析和辨别备选选项，在此基础上把不符合题干要求的选项迅速地排除，留下唯一正确的选项。排除法要求考生准确地把握教材中的知识点，因此，运用排除法在很大程度上是考察考生的记忆能力。（3）比较法。在考生运用直选法和排除法都无效的情况下，可以选用比较法。这是一种花费时间相对比较多的方法。要求考生从几个选项当中对选项进行横向或纵向的比较，从中找到争取的选项。
2. 多项选择题。多项选择题具有正确选项数量不确定、错选一个都不得分以及难度较大的特点。面对多项选择题命题范围较大的特点，我们同样需要认真审题，这是最基础、最重要的一环。弄清楚题干给出的信息是什么以及确定题干要求选什么，通过读题，再把已经给出的信息同题目所要求的选项联系起来，就可以把正确的选项做出来。多项选择题的做题方法主要有：直选法和比较法。
3. 判断分析题。判断分析题就是选取一段教材中的一段话、一段名人名言或者是对名言加以修改，直接让考生先判断分析该语句正确与否，然后再对此语句表达的正确或者错误的原因进行阐释、解析和说明，考生只要判断正确，基本上都能回答出原因，属于相对简单的一种题型。
4. 简答题。对于简答题，考生都比较熟悉。从西政考研法理学这门课程的考试特点来看，简答题具有题量和难度适中的特点，考试难度主要停留在基础知识点的领会和简单应用的水平上。但是从考试的范围来看，试题涉及的范围比较大，因为通过多年的考试，所有能出简答题的知识点基本上都基本上出完了，所以现在的简答题出现了一种向更加偏的方向发展的趋势。所以对于简答题的备考应该是全面的策略。在答题上大家要认真审题，切勿匆匆答题、粗心大意，看错了题目，理解错了题意，造成了文不对题或者是张冠李戴的现象。同时答题要注意答题要点的准确、简洁和层次分明，不能在答题形式上杂乱无章，语言上要简明扼要。
5. 论述题。论述题具有题量小、分值大的典型特点，需要考生引起足够的重视。论述题主要考查考生的综合分析问题以及实际解决问题的能力，需要考生综合运用多个知识点解决问题，在考试中可谓是难度系数比较高的一个类型。对于论述题的答题要点，在教材中可能没有现成答案，需要考生进行归纳和总结，这就需要考生在平时的备考中不能单独的只顾背诵或者记忆，要时不时地进行思考、归纳和整理。在这个基础上，考生还要主要在答题上要对每个结论作出充足的论述，有必要进行分析的就必须作出充足的论证，让人信服。
6. 材料分析题。材料分析题是一种难度系数比较高的题型。主要考查考生理论与实际结合的能力。考生在学习了书本上的知识以后，能不能和现实结合起来，把所学的知识运用到现实生活中去发现问题、分析问题和解决问题是极其重要的一环，材料分析题就是应运而生。因此，考生在复习的时候，一定要在学好课本基础知识的基础上，加深对社会现象的理解，把所学的知识应用到实际的生活中，只有这样，才能轻松应对此种题型。具体而言，在解答此类题目时，考生先要认真阅读材料，从材料中提炼出材料所要表达的主要意思，再通过回顾教材，找到与之相契合的理论做铺垫，运用理论来分析材料中得问题，找到解决的办法，也就完成了材料题所要达到的要求。二、硕士研究生入学考试专业课应对策略
为了顺利通过硕士研究生入学考试的专业课考试科目，提高分数，在考试中拔得头筹。我们应该注意以下复习应对策略。（一）紧扣教材
对目标院校及目标专业的初试科目进行深度解析，梳理出有效复习与考核范围。目标院校的指定教材是考研学生的生命。教材中的内容十分繁杂、信息量巨大，这就要求我们考生拿到专业课教材以后，必须根据信息量的大小合理安排好复习计划，把目标院校的考试大纲、考试范围进行准确地把握。（二）归纳重点、难点、常考点
通过初试科目各章节知识点深度剖析、重难点总结和典型题练习，梳理出了学科相应的重点、难点、常考知识点，并通过配套练习，帮助考生全面构建、理解、掌握和运用专业课的知识体系和逻辑结构。知识具有相通性，通过每一年真题的呈现我们知道了每一年在考试范围上都是有章法和规律可循。因此，我们可以抓住每一年真题呈现给我们的信息，充分发挥真题信息的作用，归纳、整理出历年考试的范围、常考点、重点和难点，可以帮助我们在接下来的复习中，达到事半功倍的效果。（三）查缺补漏
通过对真题的回顾、练习、比较、解析，并将真题中考察的知识点回归至教材的分析中，我们可以得出真题的题型结构、题量比例、考查知识点出处、频次、考查知识点难度分级等对考生至关重要的复习备考指导信息。※本章小结1. 了解教育部关于招收攻读硕士学位研究生统一入学考试初试自命题工作的指导意见（试行）的精神和内容。2. 熟知西南政法大学考研法理学考试科目的题型特点、答题方式。3. 掌握专业课复习备课策略。第二章 西政考研法学专业课考查模式解析
本章引言西南政法大学硕士研究生入学考试中除了要参加政治和英语的考试以外，还要参加西南政法大学自己命制的两门专业课。第一门是法理学科目；第二门是专业课A卷或B卷或C卷。到底参加A卷、B卷还是C卷科目的考试，要根据考生报考专业的方向来最终确定。因此，从总体上来解析西政考研法学专业课的考查模式就显得尤为必要。一、西政考研法学专业课考查模式
从2008年开始，西南政法大学硕士研究生法学专业的入学考试专业课考试方式最终正式敲定。专业课一考法理学（包括法理学初阶和法理学进阶），专业课二根据考生报考专业和方向的不同考专业课A卷或B卷或C卷。所以专业课的考查模式也就是法理学＋专业课A卷；法理学＋专业课B卷；法理学＋专业课C卷。报考以下专业方向的考生参加专业课A卷的考试：法学理论专业、法律史专业、法律逻辑学专业、刑法学专业、诉讼法学专业、侦查学专业、警察科学专业；报考以下专业方向的考生参加专业课B卷的考试：宪法学与行政法学专业、环境与资源法学专业；报考以下专业方向的考生参加专业课C卷的考试：民商法学专业、知识产权法学专业、经济法学专业、国际法学专业。也就说报考以上所有专业的考生除了考查专业课A卷或B卷或C卷以外，还要参加法理学这门课程的考试。二、西政考研法学专业课考查模式解析
西南政法大学法学专业硕士研究生入学考试中专业课的考查模式即法理学＋专业课A卷或B卷或C卷。因此，西南政法大学研究生入学初试专业课的考查中，法理学是作为西政考研的校内专业课的公共课而存在的，这门考试科目在西政考研法学专业硕士研究生入学考试中占有十分重要的地位和作用。（一）法理学卷
在这种法理学卷＋专业课A卷或B卷或C卷的考查模式中，法理学卷（包括法理学初阶＋法理学进阶）是基础性学科，考生只有在复习好了法理学才能进一步跨越到专业课的复习，法理学处于一种基础和先行的地位。在这种模式下，能够对考生的基本法律知识的掌握和素养的提高提供一个很好的机会，同时，在此基础之上，能够让考生在学好法理学的基础上进一步选择自己所报考的专业课A或B或C中所包含的专业方向。可谓一举两得。先让考生先打好法律基础，这便是西政学校所要达到的首要目的。因为，没有良好的法律基本知识和素养，就难以培养出合格的专业法律人。这是西南政法大学在研究生入学考试中在专业课考查方式上与众多学校所与众不同的地方。（二）专业课A、B、C卷
依据最新的西政硕士研究生报考规定，凡是报考法学理论专业、法律史专业、法律逻辑学专业、刑法学专业、诉讼法学专业、侦查学专业、警察科学专业的考生都要参加专业课A的考试；报考宪法学与行政法学专业、环境与资源法学专业的考生都要参加专业课B的考试；报考民商法学专业、知识产权法学专业、经济法学专业、国际法学专业的考生都要参加专业课C的考试。在这种模式下，我们可以发现学科性质相同的专业参加同一类型试卷的考试，可以增加考生的专业方向选择与改变的灵活性，减少考生的复习苦累，例如考生先是选择了专业课A卷里面包含的专业方向之一的法理学专业，但是由于各方面的原因考生又不想报考法理学专业了，他想要更换到刑法学专业，那么他依然可以不用变换考试专业课的内容，因为专业课A卷既包含了法理学专业又包含了刑法学专业，不管是报考法理学专业还是刑法学专业，都要参加同样专业课A卷的考试，这样就极大地方便了考生在专业方向之间的选择。尤其是对于那些已经购买了考研参考书目的考生，可以极大地节约考生的复习时间和金钱。※本章小结：1. 熟悉西南政法大学硕士研究生入学考试法学专业课的考查模式。2. 理解西南政法大学硕士研究生入学考试法学专业课的法理学科目的重要性。3. 理解西南政法大学硕士研究生入学考试法学专业课的A、B、C科目的重要性。第三章 西政考研法学专业课的法理学
本章引言
在西南政法大学硕士研究生入学考试中，法理学是作为一门专业课的校内公共课来对待的。基于法理学的基础性地位，为了顺利的通过西政硕士研究生入学考试，对于法理学的学习和备考必须引起我们足够大的重视。因此，在这个意义上，解析法理学相关的考试信息、制定完善的复习规划就显得尤为必要。第一节 西政考研初试专业课法理学深度解析一、法理学的重要地位
西南政法大学的法理学之所以具有如此高的地位，是基于以下几种因素。第一，西南政法大学法理学教材的主编便是西南政法大学现任校长付子堂先生，法理学学科一直就是西南政法大学重点发展的学术领域和学科之一；第二，法理学学科是1979年经国务院学位委员会批准获得硕士学位授予权，属于全国最早一批设立的硕士学位授予点的二级学科，2003年被批准为博士学位授权点。2007年10月法理学被教育部评为国家级精品课程，2008年1月教育部批准《法理学进阶》入选“十一五”国家级规划教材。第三，西政历来重视学术传承和重视基础学科的建设。经过法理人多年的耕耘与辛劳，法理学学科培养了一批优秀的、具有创新探索精神的教学科研人员。二、法理学初阶与法理学进阶
在西南政法大学研究生法学专业的入学专业课考试中，法理学的考试内容包含两大块内容法理学初阶与法理学进阶。（一）法理学初阶
法理学初阶主要阐述法学、法律以及法治的基本知识，教材中将内容具体安排为三编，上编：法学基本知识，主要从梳理法学历史入手，通过辨析法学学科性质，展示法学体系的构成，过渡到介绍法学教育现状及其当代中国法学教育时代主题为止。中编：法律基本知识，起始于对法和法律的概念辨析，涵盖了彼此有逻辑联系的法律渊源、法律分类、法律结构、法律效力、法律意识、法律行为、法律关系、法律责任、法律起源、法律发展以及法系等法律基本范畴。下编：法治基本知识，重点从“纸上”的法律转化为行动的法律这一个角度，宏观阐释从法制到法治的观念转变，微观阐述法律制定、法律实施、法律监督的制度运行，最后以构建中国法律职业共同体为结尾。（二）法理学进阶
法理学进阶则主要涉及关于法律问题的基本原理，法理学进阶主要是在法理学初阶对于法学、法律和法治基本知识阐述的基础上，进一步揭示关于法律的基本原理，具体由法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论四编构成。法律本体论、法律价值论揭示了法内之理，法律社会论揭示的是法外之理，而法律方法论则是沟通法内之理与法外之理的桥梁和中介。法理学进阶的基本结构，就是由抽象到具体，依次论述法律本体论、法律价值论、法律方法论和法律社会论，各编章节内容之间是相互联系、相互配合的一个法理系统。第二节 西政考研法理学初试专业课复习整体规划一、明确目标
法理学在西南政法大学硕士研究生法学专业入学考试中的重要基础性地位，决定了在对待法理学的复习态度上绝对不可掉以轻心。为此，必须制定出完整的复习规划，才能在法理学的考试中取得优异的成绩，以此来增加考研制胜的砝码。
西政法学考研中的法理学分值特别高，政治、英语各是100分，法理学（包含法理学初阶和法理学进阶）占了150分，而作为专业课A或B或C的专业课各占150分。但是我们不能忽视的是专业课A或B或C每一个方向，至少都包含三门复习内容，并且难度系数比较大，取得较高的分数比较困难，而法理学就包含两门复习内容，难度系数一般，所以相对于专业课A或B或C而言，考生在法理学考试中取得很高的分数上可谓轻而易举，每一年的法理学高分考生可谓遍地开花。因此，我们考生必须在法理学上多下工夫，争取高分。对于提高考研整体分数，起到了至关重要的作用。二、科学规划（一）暑假前阶段（3月～7月）
这里的暑假前可以从开学后算起直到暑假放假前这段时间，时间大约是三月份到暑假放假前七八月份。这段时间考生的主要任务是尽量收集上一年西政法理学考研的一些基本情况与信息，为考研提供一个基本的信息导向；然后是购买考研简章指定的复习书目，这里的复习书目可以是上一年简章指定过的书籍，因为西政考研法理学教材：法理学初阶和法理学进阶都已经出现了新版的第三版，所以以后基本上就使用这两本教材，不太会有很大的变化，即使有变化，也是新版本的修订，修订主要是个别错别字以及语法错误的修改，不会涉及实质内容的变化，如若变化也会在考研考试中不会出现太难、太偏的题目；暑假前要对法理学教材进行整体上的浏览，可以不用太认真、仔细，暑假前的任务就是熟悉教材、熟悉教材里面的知识体系、架构和逻辑，为以后的全面复习打下坚实的印象基础，不至于在以后的全面复习时手足无措。（二）暑假阶段（8月～9月）
经过了暑假前的准备活动，现在考生就要对法理学教材两本书：法理学初阶和法理学进阶有一个全面而深刻的复习，复习的方法很简单，首先就是要通读教材，不管重要与不重要的知识点都要逐个浏览与阅读，必要时要记得做笔记，不留死角，这是第一次系统复习考试大纲与简章指定的内容，应该仔细、认真，绝不可以丢三落四。切勿现在就以自己的态度认为这里重要或者那里不重要，这是要在以后通过复习才能做出的判断。到目前为止法理学上的知识点基本上都考查得差不多了，现在考试出题基本上都找那些以前看起来不重要并且极易为大家所忽视的知识点，所以，这段时间要的是全面、系统、仔细和认真地复习。对于真题，考生可以先进行浏览，不必现在可以去分析真题与真题解析，先对考试的真题有个大概地了解即可。可以等到暑假后具体复习了考试内容再进行真题的分析。（三）暑假后至考研前一月（10月～11月）
暑假后至考研前一个月。在经历了暑假阶段系统全面地复习之后，我们在这一阶段所要做的任务就是要把考试中所要考察的知识点圈出来，本套丛书要做的就是把基础知识点、核心考点和新增知识点予以整理、梳理和归纳，极大地节省考生在这一阶段上所要花费的时间和功夫，帮助考生高效地识记考试中所要考察的知识点。
对于真题而言，在这一阶段考生要重点进行出题方式、答题技巧的分析，通过本套丛书中关于真题回顾与解析的章节，不要太注重答案，重要的是掌握如何答题以及如何从不同的角度与方向进行破题。考生不但要知道出题的内容是什么，而且还要知其为什么要这样做答，做到心中有数，做到泰然自若地应对考试。（四）暑假前一个月（12月～1月）
到了这个阶段，考生可谓到了火烧眉毛的节骨眼，复习综合征、考试焦虑症接踵而来，尤其是考生身体上、精神上都极度不稳定，曾经复习的内容没记住、脑子一片空白等都是需要考生应对的问题。这一段时间一定要沉住气、静下心，对于法理学要有整体结构和逻辑意识，有时间可以采取“放电影”的方法进行回顾，尤其是核心重要的知识点，万一记不住的知识点可以随时翻一翻辅导书或教材，只有这样才能以防万一，避免出现在考试中万一出现曾经复习、记忆的知识点却由于心理素质不高而导致的一时难以记起的局面。※本章小结：1. 熟悉法理学初阶的基本知识谱系。2. 熟悉法理学进阶的基本知识谱系。3. 掌握科学合理的法理学整体复习规划和安排。第二编 西政考研法理学历年真题回顾与解析
本编引言
历年考研真题具有权威性、全面性、指导性和接近性的特点，必须引起考生足够的重视。研读一年真题，胜读十年模拟题。本编通过对西政硕士研究生法学专业入学考试中法理学科目真题的回顾与解析，帮助考生在应对法理学考试中游刃有余。第一章 西政法理学2003年真题回顾与解析
本章引言2003年的西南政法大学硕士研究生法学专业入学考试法理学试题主要有不定项选择题、概念比较题、简答题和论述题四部分组成。在这一年没有出现材料分析题。在考试难度系数上，属于难度适中。
一、不定项选择题（每小题1分，共13分）
1．在西方，最早将法理学作为一个学科来讲述和研究的是（ ）。A. 亚里士多德B. 边沁C. 奥斯丁D. 萨维尼【答案】C【解析】1832年英国法学家约翰·奥斯丁出版《法理学的范围》，标志着分析法学派的诞生，分析法学派以独特的研究方法而得名，将法理学作为一个学科来讲述和研究。
2. 古汉语中“法”一词包括的含义有（ ）。A. 公平B. 正义C. 惩罚D. 权利【答案】AC【解析】“法”字的古字体写法是“灋”。在《说文解字》中解释是：“灋，刑也，平之如水，从水；蝄，所以触不直者去之，从去。”所以，我们可以知道：古体法字不仅仅是惩罚的意思，还有作为刑法标准与行为规范的意义；水具有平面的特性，蕴含着公平的意义。
3. 根据法律规范所调整的方式不同，法律规范可分为（ ）。A. 授权性规范B. 义务性规范C. 确定性规范D. 任意性规范【答案】AB【解析】根据法律规范所调整的方式的不同，可以将法律规范分为授权性规范和义务性规范。授权性规范是指规定主体自身有权做出或不做出某种行为以及要求他人做出或不做出某种行为的法律规则；而义务性规范则是指在一定的条件和情况下，要求相关主体应积极做出某种行为的规则。所以答案选择AB，对于CD两项，是根据法律规范的确定性程度而进行的分类。
4. 公法和私法的划分起源于（ ）。A. 古希腊法B. 古罗马法C. 英国普通法D. 《拿破伦法典》【答案】B【解析】公私法的划分始于古罗马，最早是古罗马法学家乌尔比安提出来的。
5. 划分法律部门的标准是（ ）。A. 法律调整的对象B. 法律调整的原则C. 法律调整的范围D. 法律调整的方法【答案】AD【解析】所谓法律部门，又称部门法，是根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。法律部门的划分标准有二：第一，法律的调整对象是划分法律部门的首要标准。法律的调整对象，是特定的社会关系，即人与人之间的关系；第二，法律调整的方法是划分法律部门的另一标准。法律的调整方法，一般是指在调整社会关系时用以影响和控制这些关系的手段和方式。具体包括两种，一种是法律制裁方法；一种是法律关系的不同主体以及主体之间的不同权利义务关系。
6. 大陆法系又称为（ ）。A. 中华法系B. 民法法系C. 法典法系D. 罗马法系【答案】BCD【解析】法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。大陆法系，也称罗马—日耳曼法系、民法法系、法典法系，是指以古罗马法为基础，以19世纪初《法国民法典》为历史传统产生和发展起来的国家和地区法律制度的总称。
7. 法定解释又称为（ ）。A. 有效解释B. 正式解释C. 有权解释D. 学理解释【答案】ABC【解析】法律解释是指，一定的解释主体根据法定权限和程序，按照一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。正式解释又称有权解释、法定解释或有效解释，是指由特定的国家机关按照宪法和法律所赋予的权限，对有关的法律规范所进行的解释，具有法律效力。我国法律的正式解释包括：立法解释、司法解释和行政解释三种。
8. 法律关系的要素有（ ）。A. 主体B. 法律规范C. 客体D. 权利义务【答案】ACD【解析】所谓法律关系，是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。由此定义可以看出，法律关系是被法律所调整的那部分社会关系内容的法律形式，具体表现为主体之间根据法律所结成的一种规范性关系。法律关系包含三个要素：法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三部分。
9. 法律事实包括（ ）。A. 法律事件B. 法律义务C. 法律权利D. 法律行为【答案】AD【解析】法律事实是指能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。包括法律行为和法律事件。
10. 西方现代法律正义论包括（ ）。A. 相对正义论B. 社会正义论C. 形式正义论D. 程序正义论【答案】ABCD【解析】西方现代国家中关于法律的思想中对正义的经典分类主要有以下几种：相对正义论、社会正义论、形式正义论、程序正义论。另外还有一种经济正义论。
11. 法制的中心环节是（ ）。A. 执法必严B. 违法必究C. 依法治国D. 依法办事【答案】D【解析】我国依法治国的“十六字方针”的基本内涵包括的内容是：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。1956年9月19日，董必武在中共八大发表的《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》的发言中，第一次提出：“依法办事是加强法制的中心环节”。
12. 不具有立法性质的活动是（ ）。A. 法的修改B. 法的废止C. 法律汇编D. 法律编纂【答案】C【解析】立法一般称为法律制定，立法活动包括法律的创制、修改和废止三个方面。在立法技术方面，规范性法律文件的系统化的方式有二：第一，法律汇编，即将有关规范性法律文件按照一定的标准予以排列，编辑成册，不改变文件的内容，也不是制定法律；第二，法律编纂，即对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理补充、修改，甚至在此基础上制定一新的系统化法律，是一种立法活动。法律编纂与法律汇编的区别在于：法律编纂是立法活动，而法律汇编并不是立法活动。
13. 法律的社会监督包括（ ）。A. 司法机关的监督B. 政党监督C. 人民政协的监督D. 新闻舆论的监督【答案】BCD【解析】社会法律监督指的是国家机关以外的，包括社会组织、政治团体、人民群众等通过多种手段和途径对执法、司法和守法行为的督促。监督的目的在于保证法律实施的合法性。其特点是不直接运用国家权力，不必遵照一定的法律程序和形式。社会法律监督包括：公民监督；社会舆论监督；社会组织监督；执政党监督。
二、概念比较（每小题9分，共27分）
1. 根本法律与基本法律。【参考答案】根本法律一般是指国家的根本大法，也即根本法，就是指在一个国家中，规定着国家最根本的经济、政治和社会制度、公民的基本权利和义务以及国家机构组织和活动的基本原则，具有最高的法律地位和效力，并且制定修改程序特别、复杂，在通常的意义上一般是指一个国家的宪法；而基本法律是指由我国全国人民代表大会制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他的基本法律，区别于基本法律之外的一般法律、其他法律。
根本法律与基本法律的区别如下：第一，两者的概念和调整的内容不同。根本法律是与普通法律相对应的概念，在成文宪法制国家，根本法律即宪法，通常规定一个国家的社会制度和国家制度的基本原则，国家机关的组织和活动的基本原则以及公民的基本权利和义务等重要内容，有的还规定国旗、国歌、国徽和首都以及统治阶级认为重要的其他制度；在我国，基本法律是与非基本法律相对应的概念，规定的是国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题，如刑法、民法等。第二，法律地位和效力不同。根本法具有最高的法律效力，是制定其他法律的依据，法律效力和地位高于基本法律。第三，制定和修改程序不同。在我国，只有最高国家国家权力机关全国人大才能行使制定和修改宪法的权力，宪法须有全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过，宪法的修改须有全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。而基本法律则是由全国人大制定和修改，在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。
因此，根本法与基本法是按照两种不同的标准对法所进行的分类，两者在调整内容、法律地位、效力层级、制定修改程序等方面都不相同。
2. 法律责任与法律制裁。【参考答案】法律责任就是因侵权、违约或违法而应承受的法律上的责任。从一般的、广泛的意义上讲，因违反法律而承担的责任，就是法律责任，法律责任是社会责任的一种，具有国家强制性。依据不同的标准法律责任可以作各种各样的分类，比如可以划分为违反民法所应承担的以财产责任为主要内容的补偿性的民事责任；因行为人的犯罪行为所应承担的刑事处罚的刑事责任；因违反行政法所应承担的行政责任；因国家机关及其工作人员侵犯他人的财产权和人身权而应承担的国家赔偿责任和违宪责任。法律责任还可以划分为财产责任和非财产责任；过错责任与无过错责任；有限责任和无限责任等。
与法律责任相对应就是法律制裁。法律责任是行为人承受法律制裁的前提，法律制裁是法律责任的结果。特定国家机关对承担法律责任的人依照其法律责任的大小而给予的强制性措施就是法律制裁。相对法律责任的种类，法律制裁也类似地划分为民事制裁、刑事制裁、行政制裁以及违宪制裁等。以国家强制力为后盾而保证实施的法律制裁，其一般目的在于预防、制止和一定程度的惩罚，从而实现法律正义，维护社会公平。法律制裁的措施可以使对责任者的人身、财产和非财产权利施加的各种影响，以使得法律责任的承担者受到一定的惩罚、限制或剥夺，达到平衡和协调社会关系、化解纠纷、维持社会秩序安定的目的。
法律责任和法律制裁两者的区别在于：第一，内涵不同。法律责任是指由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。而法律制裁即惩罚，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式，是最严厉的法律责任方式，包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁等。第二，法律制裁仅仅是法律责任实现的方式之一，法律责任不等于法律制裁，有法律责任不一定有法律制裁，而且在追究违法者的法律责任时，可视其违法情节、危害程度、主观方面等具体情况，依法减免或从重、加重制裁，这表明，即便是有法律制裁的情况下，法律责任的承担方式也是有轻有重。
3. 权利能力与行为能力。【参考答案】权利能力和行为能力都是法律关系主体的构成资格，权利能力是行为能力的前提，没有权利能力就不会有行为能力；而权利能力的实现也有赖于行为能力，只有具备行为能力的人，才能通过自己的行为依法行使具体的权利或履行具体的义务。因此二者存在着紧密的联系。但二者也存在以下区别：（1）内涵不同。权利能力，又称权益能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。而行为能力则是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力，是公民的意识能力在法律上的反映。（2）范围不同。尽管法人的权利能力与行为能力在范围上是一样的，但对于公民而言，其权利能力与行为能力的范围是不同的。即公民的权利能力在法律上都具有平等的权利能力，但公民的行为能力却不是一切人都有的，对于公民而言，还存在限制行为能力人和无行为能力人。（3）开始和终止的时间不同。尽管法人的权利能力与行为能力在时间上是一致的，但公民的权利能力与行为能力的时间却不一致。即公民的权利能力一般是始于出生，终于死亡；但公民是否行为能力拥有行为能力，则取决于其年龄、智力和精神状况。
三、简答题（每小题10分，共30分）
1. 成文法相对于不成文法的优点是什么？【参考答案】按照法的创制方式和表达形式为标准，可以把法划分为成文法和不成文法。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法，也包括判例法。由此可见，成文法相对于不成文法具有下列优点：（1）成文法比不成文法更具有明确性或确定性，从而更有利于执法人员执法、司法人员适用法律，也更有利于公民、法人或其他组织遵守法律。（2）成文法比不成文法更具有可预测性。相对于不成文法，人们（尤其是不熟悉当地习惯的人）更可以根据成文法来预测自己或他人如何行为以及由此所要承受的法律上的后果。（3）成文法比不成文法更具有一般性。习惯法往往因地域不同呈现出不同的特征和内容，判例法同样具有此特点，而成文法一般说来是在全国都适用的，具有普遍的效力，因此，成文法比不成文法更具有一般性。（4）成文法比不成文法更具有安定性。习惯法的内容是流变的，而成文法在其修改之前则是相对稳定的，因此，成文法比不成文法更具有安定性。（5）成文法比不成文法更有利于我国的法治建设，更有利于依法治国。特别是在我们这样一个缺乏普通法传统而具有悠久的成文法传统的发展中国家，进行法治建设无疑更多的需要依靠成文法。
2. 试述法的形成的一般规律。【参考答案】（1）法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。规范性调整是指形成或制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。（2）法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。原始习惯的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础；随后，国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律，习惯法产生；随着社会生活的日益复杂，仅仅靠根据既有规范转化而来的习惯法已经不能满足社会对规范的需求，国家顺应这一局势，有针对性地制定新的规范，这些新的规范就是制定法。（3）法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。原始习惯是人类在长期的生产与生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择，这是一个从自发到初步自觉的转变。而从习惯法到制定法的过程则是法的产生方式从认可到制定的转变，说明人类对规范的形成已经达到了高度自觉的阶段。
3. 法律权利与权力的区别是什么？【参考答案】权力是指特定主体（包括个人、组织和国家）因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。二者联系：法律权利与权力存在密切的关系，一方面，权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的，法律权利制约着权力。另一方面，某些权利的实现依赖一定的权力。二者有一定的一致性，如法律权利与权力都追求一定的利益为目的；都有相应的法律规定和限制；都有相应的法律保障；它们的正确行使都会对社会产生良好的效果。二者区别：（1）二者来源不同。法律权利是法律对既有权利确认的结果；而权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予而产生。（2）二者要求不同。法律权利的实现并不要求权利相对人以服从为条件，也不体现权利人对他人的支配，它所要求的仅仅是义务人所必须履行的法律义务。而权力的实现必须以服从为条件，体现为支配他人。（3）二者追求的利益重点不同。法律权利追求的可能是政治利益、经济利益或者是其他利益，而权力追求的利益主要是政治利益。（4）二者的限制程度不同。法律权利没有严格的限制，既可以依法行使，也可以转让和放弃；而权力只能依法行使，既不能随意转让也不能放弃；转让和放弃权利具有合法性，而转让和放弃权力则是违法的。（5）二者的实现方式不同。法律权利的实现以国家强制力保障作为后盾，而权力的实现往往直接伴随着国家强制力的实施。（6）二者的范围不同。从内容来看，法律权利的范围非常广泛，它一般是根据法律的认定来确定。而权力的范围非常有限，它主要是根据权力主体的职责范围来确定。从主体来看，法律权利主体的范围具有普遍性，而权力主体只能是特定主体拥有。
四、论述题（共20分）
试举出实例论述科技与法律的相互关系。【参考答案】法律与科技之间相互影响、相互作用，具有非常紧密的联系。对二者的相互关系，可以从以下两大方面进行分析：
1. 科学技术对法的影响。现代科技的飞速发展，其辐射性、渗透性影响着人类法律生活的各个方面：从立法内容到立法体制，从法的调整范围到法的表现形式，从法制运作到法学教育、法学研究，几乎无一不在科学技术影响范围内。这种全方位的影响既为法的进步和发展创造新的机遇和前提，又对法、法的运作和法学研究提出挑战和问题。（1）科学技术影响法的内容，成为法律规定的重要依据。科技进步所形成的新的科学知识，不断被运用到法律领域，成为法律规定的重要的科学依据。如关于禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚的法律规定就是以医学等科学原理为依据的。（2）科学技术影响法的表现形式和传播方式，使法的表现形式更科学合理，信息传播更便利、快捷、准确和充分。如20世纪以来的信息革命，特别是无线电、电脑等的出现和推广，就促成了法的信息传递方式的变革，为人们认同、接受和遵行法律提供了更多的便利和条件。（3）科学技术影响法的调整范围，导致新的法律部门的出现。如科技发展带来人类活动范围的扩展和对能源、资源开发、利用能力的增强，使得维持人与自然统一生态平衡的问题提升为法律议题，从而导致环境保护法的产生。（4）科学技术影响立法体制、过程和方法，促进立法的专门化、民主化、科学化和高效率。如“授权立法”体制的形成，即将专业性、技术性较强的立法工作委托给专业机构和人员，就体现了科技的影响。（5）科学技术影响法律技术和法律调整机制，促进法律调整机制和手段的科学化、合理化和高效能化。如法律信息库及法律专家系统的建立，就使认定事实、辨别和选择法律规范乃至适用法律规范作出决定的过程获得了更多的便利。（6）科学技术影响法学教育、法制宣传和法学研究的方式和内容，促进法律教育、法制宣传和法学研究方法与内容的更新和发展。科技进步不仅影响法的制度层面和操作层面，也广泛而深刻地影响法的观念层面。如19世纪的进化论、能量守恒转化定律、细胞学说就成为马克思主义法学方法论得以产生的基础。（7）当然，科学技术是一把双刃剑，它在推动和促进法、法律观念、法学教育、法学研究发展的同时，也给法律实践和法学研究带来一系列困惑、挑战和问题。如高科技犯罪的问题就是如此。
2. 法对科学技术的作用。科学技术对法发生作用的过程中，法律也因其严格的规范性、程序性、特殊强制性、效率性和高度理性化特点，成为国家干预、组织和管理科技活动的主要手段。随着科技迅速发展及其影响社会生活广度和深度的加强，科技活动被纳入法治轨道的趋势也日益加强。在现代社会，法对科技活动的作用主要表现在以下方面：（1）法组织和协调科技活动，为科技活动和科技管理提供民主、科学的规则和程序。如法可以确认和保证科技发展在国家社会生活中的优先地位、可以确定国家科技发展战略、确立科技管理体制和科技运行机制等。（2）法调节科技成果应用中产生的利益关系，保证和促进科技成果的合理使用和推广。
如法将科技成果以权利形式设置成专利权、版权等，赋予它们以法律上的财产属性和人身属性，成为可以独占、使用、处分、收益的产权等，从而使科技成果应用中的利益关系，转化为合理的、有保障的法律上的权利义务关系。（3）法协调科学技术与人的冲突关系，保证科学技术为人类福祉服务的方向。如科技经济法、技术标准化法、环境保护法等，就在这方面发挥了重大作用。（4）法推动国际间科学技术合作，促进科学技术的全球共享和高效能运用。如作为国际法、国际私法和国际经济法重要内容的国际科技合作制度，就使科学技术的全球共享和高效能运用获得了制度上的保障。（5）法确认和保障科技活动主体科学研究、发明创造的自由，为科技活动创造自由、宽松、安定的政治和社会环境。如法通过对思想自由、表达自由、科学研究和发明创造自由的确认和保障，通过对权力专横、滥用的防范和控制，就在这方面发挥了重大作用。※本章小结1. 通过2003年真题的回顾和解析，考生重点把握真题的难度和考试方式。2. 注意掌握概念比较、简答题和论述题的答题方式。3. 科技与法律的关系属于常考知识点，需要考生重点掌握。第二章 西政法理学2004年真题回顾与解析
本章引言2004年西南政法大学硕士研究生入学考试法理学试题的题型主要包含有不定项选择题、概念比较题、简述题和论述题四种题型。从难度系数上来看，概念比较题、简述题属于难度适中，不定项选择题稍难，论述题除了基本知识的考查以外，还要考生掌握知识的理解和运用。
一、不定项选择题（每小题2分，共20分）
1. “在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产与交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”这段名言说明（ ）。A. 法具有调整经济关系的功能B. 经济关系可只由习惯调整，没有法律也行C. 在一定意义上，法律就是经济关系发展及其需求的产物D. 有了法律，个人在经济关系中将变得不自由【答案】C【解析】这句话所讲的是法产生的经济根源，法产生和发展是由多种社会因素相互作用的产物，但这些因素又是在经济因素最终起决定作用的条件下相互作用而产生的。因此，恩格斯才对法的产生作出了这种表述。他说明了法是商品生产和交换的产物。
2. 《中华人民共和国政府采购法》第五条规定：“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”从法的规范作用看，该项规定属于下列哪一情况？（ ）A. 个别指引B. 确定的指引C. 有选择的指引D. 非规范性指引【答案】B【解析】法律是一种社会规范，它的指引是通过一般规则就同类的人或情况的指引，因而是一种规范性指引，而不可能是个别的指引；义务性规范在通常情况下是确定性指引，即法律明确规定人们应当这样行为或不应当这样行为，而授权性规范代表一种有选择的指引，即法律规定人们可以这样行为也可以那样行为。
3. 人权与法的关系可以理解为（ ）。A. 权利与法的关系B. 一个社会和国家经济、政治与法律之间的关系C. 体现人权精神的法律，一般情况都是体现社会进步的法律D. 人权是法的体现和保障【答案】AC【解析】人权，是指人的个体或群体，基于人的本性，并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的权利，是一种应有权利、法律权利、实有权利。人权与法律权利的关系具体表现为：一方面，人权的基本内容是法律权利的基础，只有争得了最基本的人权，才能将一般人权转化为法律权利。另一方面，法律权利是人权的体现和保障。
4. 法系是法学中的一个重要概念，借此概念可以对各国各地区法律制度的现状和历史渊源进行考察比较。据此，下列结论正确的是（ ）。A. 中国目前是一国两制三法系B. 大陆法系与英美法系当今的发展趋势是日趋融合，但不会合而为一C. 美国属英美法系国家，所以全国所有的地方均采用判例法D. 英美法系的判例汇编与大陆法系的法典都是成文法【答案】AB【解析】香港和澳门回归后，我国领取范围内同时并存着三种法系：即英美法系、大陆法系和中华法系。大陆法系和英美法系相互影响、相互借鉴，有着趋同和融合的趋势，但是两者毕竟有着很大的差异，短时间内是不会合二为一的；在美国，并非所有的州都属于英美法系，路易斯安那州就是一个例外，它属于大陆法系；英美法系的判例汇编同我国的法律编纂并不是一个概念，英美法系的判例汇编并不是一种创制法的过程，因此不是成文法。
5. 《中华人民共和国律师法》第十四条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”这一法律规范属于以下何种规范？（ ）A. 禁止性规范B. 授权性规范C. 任意性规范D. 委任性规范【答案】A【解析】禁止性规范是指规定主体不得作出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，《中华人民共和国律师法》第十四条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”属于禁止性规定。
6. 当今，科学技术在全世界范围内的影响越来越广泛，科技进步不仅强劲地推动着经济的转型，也对法律系统提出了一系列挑战。科技对法律的影响主要表现在科技的发展（ ）。A. 扩大了法律调整的社会关系的范围B. 对立法产生了巨大的影响C. 对法律实施提供了全新的手段D. 提高了法律实施的效率【答案】ABCD【解析】科学技术的发展出现带来一些新型的社会关系，这些社会关系中有一部分需要法律的调整，扩大了法律调整社会关系的范围；科技的发展对立法产生了影响，许多科技成果成为确立法律规范的依据，大量的科技术语、概念被借用到法律中，影响着立法的方式、程序和技术；科技成果为执法、司法和法律监督工作提供新的装备、手段和技能，提高了法律实施的效率。
7. 《中华人民共和国立法法》（ ）。A. 在当代中国法律部门中属宪法B. 在当代中国法律部门中属于法律C. 在当代中国法的渊源中属于宪法D. 在当代中国法的渊源中不属于法律【答案】A【解析】作为法律部门的宪法除了《宪法》以外，还包括国家机关组织法、选举法、国籍法特别行政区基本法、民族区域自治法、立法法等处于附属于宪法层次的法律；在法律渊源上，由于立法法是全国人大制定的，因此是法律。
8. 法律与宗教虽然有着十分密切的关系，但两者毕竟是不同的意识形态和行为规范，因而，各自又具有自己的特征。一般说来，法律与宗教的区别表现为（ ）。A. 法律的产生远早于宗教B. 法律的基础是人的理性的自觉力量，而宗教则不是C. 法律规范人的外部行为，宗教规范则相反D. 法律对权利和义务的规定明确，宗教规范则相反【答案】BC【解析】宗教早在原始社会就已经出现了，它的产生早于法律；宗教是自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻的、歪曲的反映；通过人的内心世界和终极信仰来控制、调节人的行为。
9. 某甲因为自杀导致与妻子的婚姻法律关系终结，该原因属于（ ）。A. 法律行为B. 法律事件C. 法律事实D. 法律规定【答案】BC【解析】法律事实是指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。一方面，法律事实是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动；另一方面，法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更和消灭。法律行为是可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系的产生、变更和消灭。因为人们的意志有善意和恶意、合法与非法之分，故其行为也可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。法律事实是指能够引起法律关系变化的不依靠人的意志为转移的事实。在题目中，引起甲与妻子之间婚姻关系终结的是甲的死亡，是一个不以当事人意志为转移的法律事实，而法律事件是法律事实的一种。
10. 在当代西方社会，新闻舆论监督被称为继传统的立法权、行政权和司法权之后的“第四种权力”，监督功能非常强大。在我国的情况是（ ）。A. 新闻舆论媒体也是国家法律监督体系中的一种监督力量B. 监督中涉及模糊的法律规定时，新闻舆论媒体可以作出自己的法律解释C. 中央新闻媒体的新闻监督具有直接的法律效力D. 新闻舆论监督具有相当大的道义影响和震撼力【答案】AD【解析】新闻舆论的法律监督是由新闻媒介进行的法律监督，新闻舆论监督因其反应速度快、传播范围广，而具有相当大的道义影响和震撼力，但是新闻舆论监督并不是国家权力机关的监督，它对法律并不能作出自己的法律解释，也不具有直接的法律效力。
二、概念比较（每小题5分，共10分）
1. 法律心理与法律观念。【参考答案】（1）法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。包括人们对法的本质和功能的看法、对现行法律的要求和态度、对法律适用的评价、对各种法律行为的理解、对自己权利义务的认识等，是法律观点和法律观念的合称。（2）法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。它直接与人们的日常生活、法律生活相联系，是人们对法律现象的表面的、直观的、感性的认识和情绪，是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。（3）法律观念是指介于感性和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段。法律观念既包括人们对法律的零散的、偶然的、感性的认识；也包括一些系统的、必然的、理性的认识。
2. 执法与司法。【参考答案】（1）法律执行简称执法，有广义和狭义两种理解。广义的执法建立在法律的制定和执行的逻辑两分的基础之上，仅与立法相对应，指国家行政机关、司法机关和法律授权或委托的其他机关及其公职人员，依照法定的职权和程序，贯彻实施法的活动，既包括行政机关执行法律的活动，也包括司法机关适用法律的活动。狭义的执法则建立在近代国家权力的立法、执法和司法三分的基础上，是仅指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权，贯彻实施国家权力机关，即立法机关所制定的法律的活动。一般在狭义上使用执法这一概念，即仅指行政执法，不包括法的适用即司法活动。本书也采用形式意义上的行政观。形式意义上的行政是从组织的角度对行政进行界定，把所有的、凡由行政机关进行的活动都称为行政执法活动。而实质意义上的行政则是从行为的性质进行区分，将行政立法和行政司法排除在外。（2）执法的特征：第一，执法主体的特定性和国家代表性。一国能够享有执法权的主体只限于该国的国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员。各国还实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的人员不得从事执法工作。第二，执法具有主动性和单方意志性。行政机关的执法活动一般都是依职权主动进行的，行政机关就是法律关系的一方当事人，行政法律关系的产生无需以行政相对人相应的意思表示为前提。第三，执法具有极大的自由裁量性。并非指行政主体有完全的行为自由，而是指行政主体获得立法给予的较大的裁量权，在无法律明确规定的情况下，行政执法主体可以依照法律的精神进行管理活动。（3）司法指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。（4）司法的特征：第一，主体的特殊性。司法是国家特定的专门机关及其公职人员按照法定权限实施法律的专门活动。我国的司法权一般包括审判权和检察权，法院和检察院是我国的司法机关，是我国法律适用的主体。第二，专业性。要求司法机关公职人员必须具备丰富的专门知识，受过严格的训练。第三，国家强制性。法律适用以国家强制力为保证力量，所有人都必须服从。第四，程序法定性。程序性是法律适用的最重要、最显著的特点。第五，裁决权威性。司法机关所作出的裁决是具有法律效力的裁决，任何组织和个人都必须执行，不得擅自修改和违抗，因此，具有很大的权威性。
三、判断分析（每小题5分，共10分）
1. 法的价值是法的实施的需求。【参考答案】错误。价值具有社会性或主体性；价值是绝对性与相对性的统一；价值是客观性与主观性的统一；所以，任何一种事物的价值，从广义上说应该包含两个相互联系的方面：一是事物的存在对人的作用或意义；二是人对事物有用性的评价。
所谓法律价值，就是指在作为客体的法律与作为主体的人的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生的人对法律性状、属性和作用的评价。也就是说，法的价值是一个关系的范畴，它所揭示的是法的存在、属性、作用、变化与社会主体需要之间的关系。法的价值既是主体的，又是客体的，是主体性与客体性的统一。从主体方面看，法的价值总是以社会主体需要与目的为根据的，包含有社会实践—认识活动中的主体性内容。从客体方面看，法的价值又是法自身存在的一种客观性，不论人们是否认识到法有能够满足特定主体需要这一性质，它都是客观存在的，因而具有客体性内容，因此只有在主客体互动的关系下我们才能理解和认识法的价值。
法律实施是指法律在社会生活中被人们实际执行，是法律在社会实际中的具体运用和贯彻。它包括三个方面：法律遵守（守法）、法律执行（执法）和法律适用（司法）。法的实施是一个过程，它是将法律规范的要求转化为人们的行为，将法律规范中统治阶级的意志转化为现实关系的过程。它使法律规范的抽象规定具体化，使法律可能性转化为现实性，只有通过法的实施，法律才能得以实现，也才有可能达到立法的最终目的。因此，没有法的实施，法律也就失去了存在的价值。
由此可见，法的价值是法的效用，法对社会、对个人的积极作用，是对法的一种抽象提炼，而法的实施是法的具体实现过程，在法的实施过程中最终的目标是实现法的价值，但在具体实施过程中，法的实施的目标是将具体法律规范应用到社会生活，使法作用于具体的社会关系活动。
2. 法治与法制是同一个法学范畴。【参考答案】错误。（1）法制的含义包括两个方面：
第一，静态的理解：认为法制就是法律制度；第二，动态的理解：认为法制是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，以及法律制定、法律实施和法律监督等一系列活动的过程，包括立法、守法、执法、司法和护法的有机统一。而法治指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义：第一，法治是一种宏观的治国方略。是指一个国家在多种手段面前，选择以法律为主的社会控制手段。第二，法治是一种理性的办事原则。在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定法律规则的约束。无论发生什么情况，甚至是法律本身发生不正当的情况，也要依法办事。在法律面前只有先承认形式的合理才能承认实质的合理，这是法治建立的根本要求。第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。法制必须以民主为社会条件和正当基础。第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等。第五，法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府权力；法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益不受权力和权利的侵犯。因此，可以认为“法治”就是一种在法律管束国家权力以后，而使权利在人与人之间得到合理配置的社会状态。（2）法制与法治的区别：
第一，属于工具操作范畴，没有民主也可以有法制。法制仅仅表明特定社会中存在着一种独立于其他各种制度的法律制度，有时也表现为一整套较为系统的法律制度。但是，在法律的这种存在状态即法制中，法律还只是某个权威所运用的一种工具，一个控制国家和社会的手段。法治则属于政治理想的范畴，没有民主就不可能有法治。法治是市场经济基础上、民主政治体制中的治国方略。法治关注的焦点是法律的至上权威，公民、团体和政府必须依从公认的法律规则行事，法律是对公共权力运用的有效制约。因此，法治表明法律在社会生活中享有最高权威。
第二，法制强调秩序，而不一定建立在正当性价值之上。而法治则蕴涵了法律调整社会生活的正当性。法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会生活和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保障，增强了社会成员的安全感。
第三，法制史相对于政治制度、经济制度而存在的一种制度。而法治则显示了法律介入社会的广泛性，即法律必须更加全面、深入地介入社会生活的方方面面。法治要求在全部社会活动中都必须依法办事，要求法律不仅在经济、文化、社会生活中具有重大作用，而且特别强调在国家的政治生活中也同样具有重要作用。法治要求社会的法律化，可以从根本上维护公民的权利和自由。（3）法制与法治的联系：
一方面，只有在法治理念的指导下，才有可能建立和健全法制；如果没有法治理念的指引，就不能有完备的法制。另一方面，只有建立了完备的法制，才能做到有法可依，才能使依法治国方略得以实现；如果没有法制保障，法治只能是一个空洞的思想主张。法制状态虽然不能直接导致法治，但法治状态必须以完备的法制为基础。最终，通过法律制定、法律实施和法律监督，即立法、守法、执法、司法的整个环节，在以依法办事为核心的动态过程中，法治状态得以实现。四、简述题（共10）
法的演进规律。【参考答案】1．法的发展规律是指作为一种社会现象的法律的，从原始社会习惯、发展到奴隶制法、封建制法、资本主义制法再到社会主义制法的规律。
2. 法律发展的规律主要表现在以下几个方面：（1）从神法向人法发展。早期法律的成长过程与宗教密切关联，法律往往披上宗教的外衣，借助神灵的力量获得权威。随着人类社会的发展，神灵之法让位于人世之法。表现为：第一，法律不再被当做神的意志而是人民意志的表达，人民主权是法律权威的终极来源；第二，世俗的司法诉讼取代了神明裁判，成为社会解决纠纷的最为重要的形式。（2）从“身份的法”向“契约的法”发展。把法的进看作是一个从“身份的法”向“契约的法”运动的学者是梅因，古代法所调整的单位是家族而不是独立的个人，随着社会的发展和进步，“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。在新的社会秩序中，人与人之间的关系是因个人的自由合意而产生的契约关系，契约本质是自由和平等，这就决定了现代法律的平等性。（3）从不成文法向成文法发展。第一，从法律起源的过程来看，法律在起源之初是以习惯法为其主要表现形式的，成文法的出现，则是法律实践和人们的抽象思维能力达到一定程度的产物，是法律发展到稍后阶段的事情。第二，在英美法系和法德法系两大法系相互融合的过程中，不成文法和成文法的地位逐渐显示出不同。（4）从族群之法向世界之法发展。古代的法律起源于氏族的习惯，带有浓厚的民族和地方特色。人类社会在后来的民展中，通过宗教扩张、武力征服和文化传播等方式，包括法律在内的文明出现了相互影响与融合。当代世界经济一体化导致在商业贸易等私法领域交往增多，法律也呈现出一体化趋势。
五、论述（共20分）
论中国法治建设与道德的内在契合。【参考答案】1．我们将道德理解为一种社会意识形态，是一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和。
2. 法律和道德关系的存在状态
道德规范和法律规范都在人们的社会生活中对社会重大的、带全局性的关系进行规范调整，它们在这方面的作用是一致的。我们可以这样概括，法律与道德的一般关系是：（1）道德所禁止或许可的，也为法律所禁止或许可；（2）道德上不许可，但是法律上是许可的；（3）道德许可的，但法律上是不许可的。
3. 道德与法律的区别（1）道德和法律产生的背景不同。道德是在原始规范的基础上产生的，最早表现为禁忌、风俗、礼仪。当生产力进一步发展，社会关系进一步复杂时，社会对规范的要求就不限定在原有的基础之上，它将关系到社会重大的、带全局性的内容分离出来，由另一种规范予以调整，道德由此产生。法律是在道德作为一种规范已经存在的基础上，是社会矛盾尖锐化，而道德已无力对现实的社会关系进行规范调整的情况下产生的结果。道德产生于社会观念中并存在于人们的信念里，是自发的。法律却是由国家制定或认可的，并以特定的形式表现出来。（2）道德和法律的表现形式不同。道德往往不以文字或条文的形式表现出来，也不需要专门的机构和人员制定和颁布。它存在于人们的社会意识中，存在于社会流动的观念和人们的信念中。法律则不同，它必须有专门的形式和制定程序。需要说明的是，道德和法律的表现形式并不简单区分为是否形成文字或典章，而在于体系化和制度化。（3）道德和法律所规范的内容不完全相同。道德和法律虽然在调整社会重大的、带全局性的关系方面是一致的，但是内容是不完全相同的。在没有法律之前，社会重大的带全局性关系的规范调整，主要是有道德完成的。法律出现后，将道德的一部分内容分离出来，改由法律来规范调整。同时还要注意到，道德在规范人们行为时更多地强调义务和禁令；而法律在规范人们行为时不但强调义务，同时还要强调权利。（4）道德和法律的实施方式不同。道德的实施主要靠人们的自觉遵守，其次靠舆论的强制，内心信念的约束等。而法律的实施，虽也需要人们的自觉遵守，但法律却具有道德所不具有的强制实施力量——国家强制力。（5）违反道德和法律所产生的后果不同。违反道德所引起的两种后果，一是惩罚；二是自我良心的谴责和社会舆论的压力。道德规范的外在要求一定要经良心的转换才起作用。法律则不同，由于法律的确定性和以国家的强制力作为后盾，当违法行为出现时，法律决不考虑违法主体的承受能力，法律确定行为违法与否的准则是法律本身。依法律指引办事，将获得肯定性后果，反之则承担否定性后果。
4. 社会主义道德建设和法治建设在现阶段我国社会中具有重要的作用，两者具有内在的契合性。（1）在建设有中国特色的社会主义的过程中，我们不仅需要法治，而且也需要德治，使法治与德治相辅相成、相互促进。忽视其中的任何一个方面，都是不可能达到维护我们国家长治久安的目的。依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对于一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、缺一不可。法治属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但是其地位和功能都是相同的。我们应该始终注意要把法制建设和德治建设紧密地结合起来，把依法治国和以德治国结合起来。（2）法律和道德的作用不同。法律和道德都是属于社会上层建筑的重要组成部分，都是规范人们行为的重要手段，但二者又有各自不同的特点和作用。法律体现着统治阶级的意志，体现着国家对其成员在政治、经济、社会等各个领域的行为的要求，体现着维护社会稳定、保护人民生命财产安全、保障国家安全的要求。国家靠法院、警察机关等带有强制性的国家机器来保证法律的实施。强调用法律来治理国家，用强制的手段来约束人们的行为，是法治的主要内涵。从维护社会的秩序，保护社会的稳定来说，法律具有不可或缺的重要作用。特别是在社会大变动时期，旧有的各种社会制度已不能适应社会发展的要求，建立新的法律法规和各种规章制度有着更为迫切的意义。尽管道德也是上层建筑的一个重要组成部分，但是它和法律不同，道德是实施不是依靠强制的力量，而是通过道德教育的手段，以说服力和劝导力来影响和提高社会成员的道德觉悟，使人们自觉遵守这些行为规范。道德诉诸人们的良心，诉诸人们内心的道德信念。强大的社会舆论，能够对社会的一些重大问题发生影响。它能够在潜移默化中，改变人们的性情和气质，改变社会的风气，形成某种道德氛围。这种社会舆论，一旦同内心信念相结合，就能发挥更大的作用。但是，从维护和保障社会的稳定来说，法律和道德有着同样重要的作用。他们相互联系、相互结合、相互补充。共同发挥社会作用。从而保证社会主义市场经济的健康发展，促进整个民族素质的提高。（3）在现阶段把法治建设和道德建设结合起来，把依法治国和以德治国结合起来的途径有：
第一，要全面、充分、深入地认识和领会法治与德治相结合的思想，避免认识上的片面性。法治与德治，依法治国与以德治国，法治建设和德治建设之间的紧密结合，应当成为我们治国的一个基本方略。由于法律重在惩罚已经过去的违法犯罪人，而道德重在教育那些尚未违法犯罪的人，提高他们的道德素质，使他们不去犯罪，因此，从一定意义上来说，刑罚是治标的，而道德建设才是治本的。也就是说，只有通过大力加强道德教育，提高人们的道德素质，才能使法制建设和德治建设得到有力的保证，才能从根本上维护社会的稳定。
第二，在道德建设和法治建设的实践中，应当自觉地把以德治国和依法治国联系起来，立法要注意法律的道义基础，把一些最基本、最重要的道德要求，直接纳入法律的规范中；同时，道德建设特别是道德教育则要把遵纪守法作为社会主义国家公民的最基本的道德要求提出来，使得法治与德治能够相互渗透、相辅相成，更加紧密地联系在一起。对于那些在社会公德、职业道德、家庭美德等方面出现的严重违反道德的行为和现象，在立法时予以适当注意。这对提高人们的道德素质，改善社会风气，进一步推动法治建设，都是非常有益的。
第三，在建立与发展社会主义市场经济相适应的社会主义法律体系的同时，还要努力建立与发展社会主义市场经济相适应的道德体系。这已经成为现实生活向我们提出的一个重要而紧迫的任务，是关系到我国能否保持社会的稳定、能否更好地发展社会主义市场经济，以至于能否更好地建设有中国特色社会主义的一个具有重大现实意义的问题。社会主义市场经济的发展，给道德建设提出了更高的要求，特别是如何处理各种利益关系，怎样对待公平和效率的问题，等等，我们应当按照社会主义道德建设要以为人民服务为核心，以集体主义为原则的指导思想，动员各方面的力量，为早日建立与社会主义市场经济相适应的道德体系而努力。※本章小结1. 理解和掌握道德与法律的关系。2. 熟悉法治与法制的联系与区别。第三章 西政法理学2005年真题回顾与解析
本章引言2005年西南政法大学法理学卷的考试题型主要包含不定项选择题、简述题和材料论述题，这与2003、2004年的法理学卷题型略有不同，但是没有超出大纲规定的范围。不定项选择题稍有难度，简述题难度一般，材料题选取了当时比较热的公务员考试歧视案例作为材料，充分体现了西政考研法理学关注社会热点的特征。
一、不定项选择题（每小题2分，共10分）
1. 法律规范的逻辑结构要素包括（ ）。A. 法律关系B. 行为模式C. 法律后果D. 因果关系【答案】BC【解析】法律规范的逻辑结构包含三个要素，即假定条件、行为模式和法律后果。
2. 法定解释可以分为（ ）。A. 学理解释B. 立法解释C. 司法解释D. 行政解释【答案】BCD【解析】法定解释，也称作正式解释、有效解释，是指由特定的国家机关按照宪法和法律所赋予的权限、对有关法律、法令做出的具有法律上约束力的解释。它通常包括：立法解释、司法解释和行政解释。法理解释属于非正式解释，没有法律上的效力。
3. 从法系的意义上来看，目前中国的香港法属于（ ）。A. 大陆法系B. 英美法系C. 中华法系D. 亚太法系【答案】B【解析】法系的划分是根据法的不同历史传统对法所作的分类，凡是属于同一历史传统的法就构成一个法系，因此可以说法系是某些国家或地区法的总称。由于我国历史上的原因，香港在近代一直由英国人统治，他们将英国的法律制度引进到香港，在香港回归之后由于一国两制的指导思想，香港地区原有的法律制度保持不变，所以香港现有的法律制度仍属于英美法系。
4. 古典自然法学派的代表有（ ）。A. 格劳秀斯B. 梅因C. 阿库修斯D. 卢梭【答案】AD【解析】随着资本主义的兴起与发展，17、18世纪的西方资产阶级启蒙思想家反对宗教神学，提倡合乎资产阶级理性的法律制度。提出了一些不同的思想学说，这些法学家的学说被称为古典自然法学派，它的整个形成过程，大致可分为三个阶段，第一阶段的代表人物是格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯等；第二阶段的代表人物是洛克、孟德斯鸠等，第三阶段的代表人物是卢梭。
5. “一些人要分一个蛋糕，假定公平的划分是人人平等的一份，什么样的程序将给出定结果呢？我们把技术问题放在一边，明显的办法就是让一人来划分蛋糕并拿最后一份，其他人都被允许在他之前拿。”这段话出自于（ ）。A. 罗尔斯B. 马克思C. 柏拉图D. 邓小平【答案】A【解析】这是罗尔斯在谈到公平分配时举出的例子。该例子涉及公正的两个重要概念，即程序公正和实质公正。所谓程序公正指的是制定和实施同公正相关的法律、法规、条例及其他政策时所应遵循的基本规则和流程安排。所谓实质公正是指对公民的基本权利、义务以及社会资源分配效果和结果的公正。程序公正与实质公正密切相关，程序公正是实质公正的基本前提和保障，实质公正是程序公正的最终目的和结果。
二、简述题（每小题10分，共30分）
1. 写出中文“法”字的古体，并简单解释字义。【参考答案】在汉语言中，“法”字的古体是“灋”。其含义是：“灋，刑也，平之如水，从水；蝄，所以触不直者去之，从去。”可见古代的法自与更早出现的刑字是基本通用的，表明法包含着惩罚的含义。法字旁的水为偏旁，代表公平，说明法具有公平的含义；触不直者说明法律的裁判职能以及法的公平正义理念。
2. 公私法的划分标准之“法律关系说”。【参考答案】（1）公法与私法的划分始于古罗马。在查士丁尼皇帝钦定《法学阶梯》中将法律分两部分，公法与私法。（2）在如何划分公法与私法的问题上，存在不同的观点，主要有：
第一，权力说。该学说以是否涉及国家权力的运用作为划分标准。认为公法是以权力与服从为标志；私法是体现平等主体之间的关系，以公民的意思自治为标志。该说的缺陷是无法说明国际法为何是公法，因为国际法不体现权力与服从关系。
第二，主体说。即以法律关系主体为标准进行划分。如果法律所规定的法律关系主体一方或双方为国家或公法人的，即公法。如果法律关系主体双方都是公民或私人的法律为私法。该说不能解释国家在某些情况下也可从事民事活动，该关系受私法调整。
第三，利益说。该学说以法律所保护的利益为公私法的划分标准。认为凡保护公共利益的法律是公法，保护私人利益的法律是私法。此说来自古罗马法学家乌尔比安。该学说的缺陷是将公法与私法所保护的利益截然对立，没有看到公法也要保护私人利益，私法也要保护公共利益的情况。
第四，应用说。该说认为在法律应用中，公民私人不能自主决定对其是否予以应用的法律为公法；公民私人可以自主决定应用的法律为私法。该说忽略了公法关系中，公民也有可自主选择应用的情况。（3）法律关系说。凡调整国家之间或国家与私人之间权力与服从关系的法律为公法；凡调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律为私法。该说作为对公法与私法的划分较为圆满。法律关系是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人与人之间的权利与义务的关系。法律关系说是根据法律所调整的法律关系的性质来区别公法和私法的学说。法律关系说认为，公法是调整权力与服从的关系即不平等主体之间关系的法，而私法是调整平等、对等的立场上所缔结的法律关系即平等主体之间关系的法。因此，国家、公共团体与个人之间的关系，在权力与服从的关系范围内，由公法调整，但是，当国家、公共团体与个人与和私人一样的资格加入到个人的关系的时候，因为是平等主体之间的关系，所以，必须由私法来调整。
3. 大陆法系的基本特点。【参考答案】大陆法系，也称罗马—日耳曼法系、民法法系、法典法系，是指以古罗马法为基础，以19世纪初《法国民法典》为历史传统产生和发展起来的国家和地区法律制度的总称。第一，强调私法与公法之间的区分；第二，强调理性与哲理的指导作用；第三，法学家在立法中的重要作用；第四，法律法典化及其独特的法源。
三、材料论述题（共30分）
材料：2004年12月4日，中央电视台《今日说法》栏目举办的“2004年度法治人物”评选活动揭晓，张先著名列全国“十大法治人物”之道。
张先著，芜湖人，安徽某高校毕业生。2003年6月，25岁的张先著报考了芜湖市公务员招聘考试，并在30名考生中名列第一。但是，张先著却因为携带乙肝病毒而被取消录取资格。
我国目前大约有1．2亿人和张先著一样是乙肝病毒携带者。这个群体在入学、求职甚至恋爱婚姻方面受到种种排斥。而对这种情况，张先著一纸诉状把芜湖市人事局告上法庭，他希望以自己的诉讼唤起社会公众对1．2亿人的关注，消除对病毒携带者的歧视。这场官司因此被媒体称作“乙肝歧视第一案”。
2004年4月12日，“乙肝歧视第一案”以张先著胜诉而告终。之后，浙江、四川、福建、广东等省修改了当地公务员禁止录用乙肝病毒携带者的有关规定，而国家人事主管部门也进一步统一了国家公务员体检录用标准。在消除歧视的道路上，张先著迈出了勇敢的第一步。
要求：从法理学的视角，就上述材料所反映的主要问题，用不低于1 000字的篇幅，自拟标题写出一篇短论。要求结构完整，中心明确，言之成理，内容充实，论述深刻。【参考答案】从法理学上讲，这个案件反映出法的效力层次问题。广义的法律效力是指法的约束力和强制力，不论是规范性法律文件还是非规范性法律文件都具有法律效力。狭义的法律效力则是指由国家制定或颁布的规范性法律文件的效力，包括法的层次效力和法的效力范围，在本案中，主要涉及法的效力层次。法的效力层次是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等的不同，各种法的效力也不同，由此形成一个法律的效力层级体系。在我国，宪法具有最高的法律效力，然后是基本法律、一般法律，国务院制定的行政法规属于第三层次，同时地方性法规或者法律规章在特定区域内也具有法律效力。根据法律的层级效力原则，宪法具有最高权威，任何法律、法规不得与宪法相抵触。
本案发生时，我国的公务员法尚未颁布，只有国务院颁布的公务员条例，该条例在当时的公务员制度方面属于最高效力层级的规范性法律文件，它没有规定我国公务员关于乙肝方面的规定。我国的《宪法》里面明确规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等，由此公民享有的一项权利就是平等权。在本案中，安徽省作出一个规定，就是属于七种类型的乙肝病毒或者携带者的话，就不得录为公务员。那么这几种规定是否合理，我们姑且置之不理，但是张先著显然不属于这里面的七种，安徽省芜湖市人事局依然不录取他，显然侵犯了他个人的基本的平等就业权。张在符合相关规定的情况下，是不能被拒绝录取为公务员的，而芜湖市作出的相关规定是违反上位法的规定，因而是无效的。
依据现有法律，涉及法律、法规、规章相互冲突的，解决的方法主要有以下几种：
第一，立法法规定，国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
第二，地方组织法规定，地方各级人大常委会有权撤销下级人大常委会不适当的决议和本级政府不适当的决定和命令。地方各级人民政府，有权撤销或改变所属部门和下级政府不适当的决定和命令，以及不行使撤销权的法律责任，却没有任何规定。
无论法院作出怎样的判决，安徽省人事局应该主动地想办法解决张先著的录取资格问题，如果实在解决不了，也应该如实的给张先著一定的补偿，这是一个诚信政府所应该的。※本章小结1. 熟悉2005年法理学考试的特征。2. 掌握公法与私法的划分标准，属于重点和常考点。3. 注意西政考研法理学理论与现实热点案例的结合。第四章 西政法理学2006年真题回顾与解析
本章引言2006年西南政法大学法理学卷的考试题型主要包含不定项选择题、简述题和材料论述题，这与2003、2004年的法理学卷题型略有不同，但是和2005年的真题在难度和题型上类似。没有超出大纲规定的范围。不定项选择题稍有难度，简述题难度一般，材料题还是选取了当时比较热的高考移民案例作为材料，充分验证了体西政考研法理学关注社会热点的特征。
一、不定项选择题（第小题2分，共10分）
1. 社会学法学的代表人物是（ ）。A. 柏拉图B. 康德C. 黑格尔D. 庞德【答案】D【解析】在20世纪，西方法理学得到了进一步的发展，出现了三大法理学派鼎力的局面，其中社会法学派的代表人物庞德和巴拉图是19世纪以前古希腊—罗马法学理论的代表，康德和黑格尔则是19世纪早期唯心主义哲学家的法哲学代表人物。
2. 法学体系的特征包括（ ）。A. 系统性B. 层次性C. 现实性D. 开放性【答案】ABCD【解析】法学体系是指法学研究的范围和分科，使法学的各个分支学科构成一个有机联系的政体，它具有系统性、层次性、是各个分支学科相互联系的整体，法学体系没有固定不变的模式，因此，它具有现实性和开放性。
3. 根据法律原则产生的依据和稳定性不同，可以将其分为（ ）。A. 基本原则B. 具体原则C. 政策性原则D. 公理性原则【答案】CD【解析】政策性原则是国家和其他政治共同体关于必须达到的目标或目的、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略；公理性原则是从社会经济关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则。基本原则和具体原则是根据原则的覆盖面不同而做的分类。
4. 从日本现行法律制度看，其主要传统、渊源和风格属于（ ）。A. 中华法系B. 大陆法系C. 亚洲法系D. 英美法系【答案】B【解析】英美法系和大陆法系是当代两种最主要的法系，它们有着不同的目标，从日本现行的法律制度来看，它更多地继受了德国大陆法系国家的传统和制度，因此属于大陆法系。
5. “每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”，这句话出自于（ ）。A. 柏拉图B. 亚里士多德C. 马克思D. 董必武【答案】C【解析】这是马克思在《共产党宣言》中的一句名言，旨在强调个人的自由发展，并且将个人的自由发展和一切人的自由发展统一起来。
二、简述题（每小题10分，共30分）
1. 法律的规范作用有哪些？【参考答案】（1）法律的指引作用。指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。（2）法律的评价作用。法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。（3）法律的预测作用。法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。（4）法律的强制作用。法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。（5）法律的教育作用。法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。
2. 法治包括哪几层含义？【参考答案】（1）西方最早使用法治一词并给它以科学定义的是亚里士多德，他在《政治学》中指出：“法治应当优于一人之治。法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应是良好的法律”（2）法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义：第一，法治是一种宏观的治国方略。是指一个国家在多种手段面前，选择以法律为主的社会控制手段。第二，法治是一种理性的办事原则。在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定法律规则的约束。无论发生什么情况，甚至是法律本身发生不正当的情况，也要依法办事。在法律面前只有先承认形式的合理才能承认实质的合理，这是法治建立的根本要求。第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。法制必须以民主为社会条件和正当基础。第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”，等等。第五，法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府权力；法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益不受权力和权利的侵犯。因此，可以认为“法治”就是一种在法律管束国家权力以后，而使权利在人与人之间得到合理配置的社会状态。
3. 法律和道德的区别是什么？【参考答案】（1）我们今天将道德理解为一种社会意识形态，是一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和。（2）道德规范和法律规范都在人们的社会生活中对社会重大的、带全局性的关系进行规范调整，它们在这方面的作用是一致的。我们可以这样概括法律与道德的一般关系：第一，道德所禁止或许可的，也为法律所禁止或许可。第二，道德上不许可，但是法律上是许可的。第三，道德许可的，但法律上是不许可的。（3）第一，道德和法律产生的背景不同。道德是在原始规范的基础上产生的，最早表现为禁忌、风俗、礼仪。当生产力进一步发展，社会关系进一步复杂时，社会对规范的要求就不限定在原有的基础之上，它将关系到社会重大的、带全局性的内容分离出来，由另一种规范予以调整，道德由此产生。法律是在道德作为一种规范已经存在的基础上，是社会矛盾尖锐化，而道德已无力对现实的社会关系进行规范调整的情况下产生的结果。道德产生于社会观念中并存在于人们的信念里，是自发的。法律却是由国家制定或认可的，并以特定的形式表现出来。第二，道德和法律的表现形式不同。道德往往不以文字或条文的形式表现出来，也不需要专门的机构和人员制定和颁布。它存在于人们的社会意识中，存在于社会流动的观念和人们的信念中。法律则不同，它必须有专门的形式和制定程序。需要说明的是，道德和法律的表现形式并不简单区分为是否形成文字或典章，而在于体系化和制度化。第三，道德和法律所规范的内容不完全相同。道德和法律虽然在调整社会重大的、带全局性的关系方面是一致的，但是内容是不完全相同的。在没有法律之前，社会重大的带全局性关系的规范调整，主要是有道德完成的。法律出现后，将道德的一部分内容分离出来，改由法律来规范调整。同时还要注意到，道德在规范人们行为时更多地强调义务和禁令；而法律在规范人们行为时不但强调义务，同时还要强调权利。第四，道德和法律的实施方式不同。道德的实施主要靠人们的自觉遵守，其次靠舆论的强制，内心信念的约束等。而法律的实施，虽也需要人们的自觉遵守，但法律却具有道德所不具有的强制实施力量——国家强制力。第五，违反道德和法律所产生的后果不同。违反道德所引起的两种后果，一是惩罚；二是自我良心的谴责和社会舆论的压力。道德规范的外在要求一定要经良心的转换才起作用。法律则不同，由于法律的确定性和以国家的强制力作为后盾，当违法行为出现时，法律决不考虑违法主体的承受能力，法律确定行为违法与否的准则是法律本身。依法律指引办事，将获得肯定性后果，反之则承担否定性后果。
三、材料论述题（共30分）
材料：2005年6月24日，海南省高考成绩揭晓，李洋考出了897分的好成绩，夺得全省理科状元。
7月10日，有人向当地媒体举报，称李洋是高考移民，随后，海南省教育厅根据琼府办原来所公布的《海南省普通高等学校招生报考条件暂行规定》，取消了李洋、王博等28名学生报考本科第一批的资格。根据上述规定，所有要求在海南省报名参加普通高考的人，必须符合相应的条件：考生本人及其法定监护人在海南省有户籍；考生本人小学或初中在海南省毕业且毕业时户籍在海南省；考生本人高中阶段后两个学年在海南省就读。字符合以上三个条件之一，但户口在湖南省的考生也可以在海南省报考，但限定报考本科第二批和专科学校。李洋在报考条件中缺了一条：在海南就读满两年。李洋是2003年10月入校的，距离4个学期确实差了一个月。
一时间，李洋的命运成为社会的热门话题。很多人认为，高校的门槛首先以人才为标准，限招的后果，对于这样一个优生来说，未免太过残酷。一些家长则质疑现行的国家教育体制和政策，认为国家应该根据形势的变化，制定更合理的高考政策，改革高考办法，以达到更加公平公正，有人建议取消地区差别，采取全国统一政策。李洋的妈妈下决心让李洋再复读一年。湖北省考试局表示，李洋明年可以回湖北考试，湖北不存在这方面的限制。
9月14日，香港城市大学为其首次通过全国普通高校统一招生计划录取的190多名内地的学生举行了迎新典礼。其中，李洋被城大的商学院录取，并获得城大颁发的合计44万港元的状元奖学金，此中包括一年的学费、住宿费和生活费。
当李洋走进香港城市大学的大门时，千里之外的王博（李洋的同班同学），不得不与国防科技大学伤心告别。
要求：从法理学的角度，就上述材料所反映的主要问题，自拟标题写出一篇短文，要求结构完整6分，中心明确6分，言之成理6分，内容充实6分，论述深刻6分。
参考答案：考察平等权，从平等权入手。
参考答案：高考移民是最近几年我国高考制度中的热点问题，它其中蕴含着一些法理学的问题。（1）关于法律的效力层次问题。即是法律的效力等级。在我国形成了以宪法为核心的法律体系。具体来说我国的法律层次可分为：宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规这几个层次。受教育权是我国宪法所赋予公民的一项基本权利，而《海南省普通高等学校招生报考条件暂行规定》仅仅是一个部门规章，它的规定侵害了考生的受教育权，是对法的效力的违反。（2）海南省政府的规定，违反了公平、正义的法的价值理念。所谓平等，从广义上来理解就是指社会主体在相同的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位，具有相同的资格、人格、相同的发展机会和相同的待遇。具体而言，包括三个方面的内容：资格（人格）平等、发展机会平等、待遇平等。所谓资格平等，是指人们之间不论其有无自然的差别，都应当具有相同的价值和尊严，具有独立存在的资格和人格。任何人不得凭借自己在政治、经济和生理上的优势条件，损害他人的人格和尊严，剥夺其作为社会主体的资格。所谓发展机会平等，是指每个人都有平等地发展自我的能力，同等地参与社会生活的机会，任何人不得采取不正当手段阻止他人发展自己的潜能。发展机会的平等表现在经济领域是要求等价交换和自由竞争，表现在政治领域里要求人人平等地参与政治活动，要求社会的各种职位向所有人开放等。所谓待遇平等，是指社会给每个人的待遇（包括奖励和惩罚）应是相同的，如同样的劳动取得同样的报酬，同样的犯罪受到同样的处罚。不能因为人们的身份不同而有所偏袒或歧视。（3）平等就其结构而言，应当是资格平等、发展机会平等和待遇平等的统一。资格平等是一切人构成独立的社会主体的基本条件。没有资格平等，就不可能有发展机会的平等和待遇的平等。也就谈不上人们的尊严和价值。另一方面，发展机会平等和待遇平等又是实现资格平等的手段和途径：没有发展机会平等和待遇平等，也不可能做到人格平等，当然也就谈不上人们的整个社会地位的平等。平等和不合理的区别对待是对立的。然而，平等并不绝对排斥合理的区别。在具体的场合下，平等不能笼统地理解为大家无条件地一样。由于社会生活复杂多样，由于自然条件的不同，人与人之间，个人与社会集团之间还存在着种种自然的差别，平等观念的形成，为保证执法的公正无私提供了思想条件。其次，执法的效果离不开制度的保障，而平等的社会制度或原则的确立，将为执法上的平等提供了可靠的依据和标准。最后，执法离不开平等的社会环境，而平等制度和原则在社会生活中的实现，将会为达到执法公正无私的效果创造一个良好的社会条件。
海南省政府的相关规定的出发点是要保护本省考生的利益，但是它的这种规定是建立在对一部分考生利益的侵害上的，是以牺牲一部分考生合法的利益为代价的，是对一部分考生的不平等对待。※本章小结1. 要注意法理学理论与社会热点的结合。2. 注重法理学基本知识的学习、理解和掌握。3. 注意反复出现的题目，加强记忆与理解。第五章 西政法理学2007年真题回顾与解析
本章引言2007年的西政考研法理学试题因各种客观原因，无法整理出完整的法理学试题，希望广大考生谅解。我们从考生的回顾中获得了以下内容，主要包含有命题分析、简述题、论述题和材料题。2007年试题难度系数稍高，从2007年以后，法理学的试题内容和形式逐渐固定下来。
一、命题分析（每小题5分，共15分）
1. 从一般的意义上说，法是理念上的自由。（黑格尔）【参考答案】黑格尔的精神哲学的著名论断：“法是理念上的自由。”要对黑格尔的历史哲学和精神现象学有所了解。（1）“理念”乃绝对精神。绝对精神指作为宇宙万物共同本质和基础的精神实体。黑格尔认为它的存在是一个自我演化的过程，在自然界和人类社会产生之前，它是纯粹逻辑概念的推衍过程；之后外化为自然界；再后又自我否定，转化为精神并返回自身。在这种广泛的意义上，绝对精神和绝对理念是同义语。狭义的绝对精神仅指精神阶段上以人类意识形态出现的、通过艺术直观形式、宗教表象形式和哲学概念形式自己认识着自己的精神，黑格尔把它规定为主观精神（个人意识）和客观精神（社会、国家、世界历史）的统一。（2）精神是物质的对照，主要特征就是自由。黑格尔认为，整个历史是一个自由精神和自由意识发展的历史，精神本性的各种抽象的特征——精神是物质的对照——自己包含的生存；它的主要特征就是自由，与人类精神不可分离的自由所经历的前后各个时期。（3）世界的根本原因就是精神认识自己的自由，法是世界的一部分。
2. 法的内在道德是一种程序上的自然法。（富勒）【参考答案】富勒认为，法律离不开道德或法律具有道德性表现在两个方面：（1）法律必须以最高的道德——正义，作为其追求的实体目标。他把这称之为法律的外在道德或实体自然法。他认为所谓正义就是保持和发展人们之间的交往，以便继承以往人类的成就，丰富后代生活，扩大自己生活的界限。（2）表现在法律自身的制定和实施，以及其内容和形式必须符合道德的要求，它涉及的是法律的解释和执行方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的程序问题。他把此称为法律的内在道德或程序自然法。如果说外在道德追求的是实质正义的话，那么内在道德所追求的则是形式正义。又由于它所涉及的主要是法治问题，所以又叫法治原则。（3）富勒把它归纳为八个：第一，法律适用的普遍性（它包括人的行为有章可循和同样情况同样处理）；第二，法律的公开性，即法律必须公布，因为只有这样才能使大家知晓法律和批评、监督法律；第三，法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去；第四，法律的明确性；第五，法律的一致性，即法律自身应避免互相矛盾；第六，法律的可行性，即法律不应要求人们无法实现的事情；第七，法律的稳定性，即法律不得朝令夕改；第八，官方行为与法律的一致性。富勒认为在这八个原则中，从法治的角度来说，最重要的是第八个原则，他要求立法者和执法者严格执法，自己首先带头遵守法律，用法律来约束自己的行为，只有这样才能真正做到依法办事。（4）富勒认为，法律的外在道德与内在道德是有联系和相互影响、互相作用的。其中一方的败坏就会引起另一方的败坏。如立法者出于卑鄙的目的立法，就不可能制定出一个公开的表达明确的法规；反之，如果法律表达不清楚或互相矛盾，也难以使法律在执行中达到它的目的，势必影响它的外在道德。
3. 权利的一般形式即人权。（马克思、恩格斯）【参考答案】“人们所追求的一切都同他们的利益有关”（马克思）。人们所追求的人权，就是受一定伦理道德所支持与认可的人应当享有的各种权益。从这个意义上说，人权的基础是利益，其内涵是极其广泛的。既包括物质利益和精神利益，也包括人身利益。因此，无论是国内人权还是国外人权，总是意味着个人、群体、社会与国家相互之间在各种利益上的追求、享有和分配。在这里，人权体现为各种主体之间权利义务的关系。
然而，在人权的理论研究中，一些人特别是一些西方人权理论家，对马克思主义人权有很多误解甚至歪曲，认为马克思主义是反对人权的。这种结论来自马克思主义对近代西方人权观念与人权制度的批判，他们否定马克思主义人权观时经常引用到的是马克思恩格斯的几段话：“至于谈到权利，我们和其他许多人曾强调指出了共产主义对政治权利、私人权利以及权利的一般形式即人权所采取的反对立场”；“所谓人权无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利”；“平等地剥削劳动力，是资本主义的首要人权”；“人权本身就是特权”；“被宣布为最主要的人权之一的是资产阶级所有权。”据此认为马克思主义否定人权甚至不提倡人权。这种误解和不理解，是对马克思主义的道德理想和固有逻辑、对马克思主义一系列概念、范畴、推论及判断之间的联系及发生、演化的过程缺乏或不愿意全面系统地了解所致。纵观马克思主义基本理论，可以认为，马克思主义具有崇高的人道主义的人权理想，即全人类的真正解放。马克思主义不仅不排斥人权，而且认为国家和法消亡的时候，人类才能彻底地、全面地、真正地实现人权。马克思主义所批判的，是建筑在私有制的、极少数人统治绝大多数人的经济基础上的所谓人权，“无论是从整个人类思维的，还是从近代西方的思想逻辑来看，马克思所批判的不是应然的人权，而是实然的人权，也就是说，马克思所批判的不是人们对人权的要求，而是实存的人权制度或者实存的标榜人权的制度。马克思认为近代西方的人权制度具有虚伪性、狭隘性，这本身就已经表明马克思心中有一个可与之对照的真实的、合理的人权概念。”马克思始终关注人类的命运，对人类怀有强烈的道德使命感，他的一系列学说，围绕的根本主题只有一个，就是人类的彻底解放。他关心的不是一部分人、一个阶级、一个国家的人权，也不是一般的政治权利、经济权利和人身自由，而是使全人类都平等地获得人应该获得的利益和要求，使人类的每一个人在自己的联合中并通过这一联合获得自由，使每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。这是马克思主义对人权的基本态度。
二、简述题（每小题15分，共45分）
1. 法律实现的条件。【参考答案】法的实现是指法所包含的意志和利益，经过法的有效运行转化为社会现实。它是法运行的结果阶段。法是在社会中实现立法的意图和利益的。因此法的实现离不开法与社会的互动。法是否能实现，其实现的程度如何，也就取决于法本身和社会为法所提供的条件。可见法的实现条件主要有两类：法律条件和社会条件。（1）法律条件。法实现的法律条件是指法的内容和形式为法的实现提供的有利因素。第一，法的有效性。这里的有效性仅指法必须具有一定的效力。只有具有效力的法律规范，才能被社会接纳，被人们遵守，司法机关才能适用。法律规范中设定的权利才能被享用，设定的义务才能被履行，设定的禁令才能被遵守。如果法本身没有效力，它就终止了在社会生活中的运行，也就无法实现其法律目的。第二，法的可操作性。法的可操作性直接关系到法的实现和实效。如果法本身不具有可操作性，它就仅仅是一纸空文，无任何实施价值。法的可操作性也表现为法不仅有明确、具体的实体内容规定，还应有相应的程序规定。第三，法的可行性。法的可行性是指法对社会关系的调整切实可行。它是法能够实现的重要保证。法要具有可行性，一方面，就必须要求法如实反映社会现实需求，防止把毫无客观根据的主观意图以法律形式强加给社会，另一方面，法律调整有其自身的特殊性，这种特殊性就决定了法律调整规范的有限性。（2）社会条件。法的实现不仅仅依赖法律自身的满足，还必须有相应的社会条件保证。因为法是在社会运行中实现的，这就要求法的运行必须与社会诸因素相协调，离不开社会诸要素对法的促进作用。第一，一定的物质条件是法实现的基础。法要实现关键在于法的实施，要实施法律就必须有必要的物质保障。法的实现在社会生活中表现为权利被享有和义务被履行，这二者都以一定物质的财富为基础。司法机关贯彻法律的活动，也必须依赖一定的物质条件。第二，法的实现还离不开其他社会规范的共同作用。法与其他社会规范系统，如道德、习俗、宗教等一起调整社会中人们的相互关系，它们都是对社会实行控制不可或缺的手段。虽然法在其中占有特殊的地位，且有国家意志的表现形式，但还必须与其他社会规范系统进行协调配合，才能对社会关系进行有效调整。离开了社会道德和习俗支持的法，是难以在社会中立足并得到承认和遵守的。
2. 平等与正义。【参考答案】正义和平等都是法的价值的体现。平等是历史的范畴，在不同的历史时期，就有对平等的不同认识，平等可以简单地归纳为：人与人的对等的社会关系。正义是一个极富生命力的概念，它是随着社会的变化而不断变化的，在不同的时代，不同的角度，法律用不同的概念强调自己的目的，比如权利、义务、秩序、自由、效益、平等等。
法的正义是比平等更高层次的价值目标。法的平等价值是正义价值的基础，正义价值是平等价值的指针。平等应当是具有正义的平等，正义应当是具有平等的正义。在平等与正义之间，没有平等的正义是空洞的正义，没有正义的平等是畸形的平等。具体地说，一方面，正义应当以平等为基础或前提。因为只有平等的，才会是正义的。没有平等，正义便无法获得，便没有正义。
平等存在与否，本身就是正义存在与否的重要指标。无论是特权或者歧视都不是平等，也同样不是正义。另一方面，正义是平等得以实现的指针，它指导着平等的社会实践。正义在指导平等的同时，同样也是修正平等的重要标尺。只要是不正义的平等，就应当作出符合正义的修正，与正义保持一致，以实现正义。
3. 国家不能无法而治。【参考答案】（1）法律离不开国家。第一，法律是国家意志的体现，依靠的是国家的力量，法律的立、改、废离不开国家行为。任何历史类型的法律的产生、存在和发展都以一定国家的存在和发展为前提，没有国家就没有法律。第二，法律形式受国家形式影响。国家形式分为国家管理形式和国家结构形式。国家结构形式即政体，是国家的政权组织形式，对法律形式和法律制度有直接的影响。第三，国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源。总之，法律离不开国家，从属于国家，国家是法律存在与发展的政治基础。（2）国家不能无法而治。第一，国家通过法律建构起对社会的管理性权力体系。法律是反映国家本质的一种重要形式，是国家权力的一种经常的系统表现。第二，国家通过法律实现其职能。法律制度和法律体系是国家的构成要素之一，法律是实现国家职能的工具。第三，法律是组建国家机构的有效工具。要实现国家职能，就必须建立各种各样的国家机关，使国家成为有效运行的国家机器，这样，就需要用法律规定国家机关的组织形式和体系，确立国家机关的组织和活动原则以及各机关的职责权限和相互关系等，从而使整个庞大而复杂的国家机器能有效地运行。第四，国家通过法律确立其对社会统治的权威和效力，法律能增强国家机关行使权力的权威性。第五，国家通过法律建构和完善相关国家制度，推进社会变革和发展，法律对完善国家制度有重要作用。
三、论述题（共20分）
要求：关于苏格拉底之死的材料，自拟题目写出不少于800字的小论文。【参考答案】略。
四、材料题（共20分）
材料：从前有兄弟三人A、B、C。A和B是手工工匠。C什么手艺都没有。A和B想帮助C，于是让他养羊。A从自己的30头羊中拿出5头，B从自己的3头羊中拿出1头给了C。C就红红火火地养起羊来，没想到八年后C突然死去而没有留下遗嘱，这时C的羊已达到132头。A和B养羊没有C那样顺利。在C去世的时候，A有50头羊，B有10头羊。C除了A和B以外就没有亲人。于是，A和B坐到一起商量怎样分这132头羊。但是，当时没有调整民事权利和继承权的法律。A和B越想越是想不出最后的解决方法，因为他们自己想到的及其聪明的朋友们所想到的分配方法实在太多：
方法一：C遗留下来的132头羊A和B各得一半，即每人66头。
方法二：首先每人将自己送给C的羊拿回，即A拿回5头，B拿回1头。余下的（132－6＝）126头羊，兄弟二人各得一半，即：A：5＋63＝68头羊，B：1＋63＝64头羊。
方法三：B建议，应当按照在C开始饲养时各人对C的“资助比例”来计算。那么B当时将他1／3的羊给C，而A将他1／6的羊给C。那么相应地分配就是1／3∶1／6＝2∶1。即B可以得到88头，A可以得到44头。
方法四：A认为方法三不公平。当他们不能取得一致的时候，一个朋友建议方法三中以其他方式从“资助比例”出发：B当时将自己1／3的羊给了C。他现在就应该得到C羊的1／3即132∶3＝44头羊。A将他1／6的羊给了C，相应的他就应该得到132∶6＝22头羊。余下66头羊应该友好地分成两部分。也就是A得到22＋33＝55头羊，B得到44＋33＝77头羊。
方法五：A建议，应该以当时赠与C的羊的比例为基础，也就是以5（A）∶1（B）的方式分配。因此考虑到兄弟俩为C提供的“原始资本”。这样以5∶1的比例分配，A得到110头羊， B得到22头羊。
方法六：B提供了一个相反的意见：这里两兄弟的法律行为（A和B为C提供羊）明显与继承存在着“混合”。因此，一半羊按照继承法的观点，而另一半羊则按照提供羊的份额（A∶5／B∶1）或者按照资助比例（A∶1／6／B∶1／2）来分配，这才是公正的。因此，应当这样分配：（1）继承法的分配（132∶2＝66）∶A＝33；B＝33（2）法律行为的分配：
①按照提供羊的份额：（此处原文应有误，在此已经修改）A：66∶6／5 B：66∶6／1＝11；A＝55 B＝11
②按贡献比例：A：66∶3＝22，B：66*2∶3A＝22 B＝44
在情况①中A获得88头羊，B获得44头羊；
在情况②中A获得55头羊，B获得77头羊。
这样①的结果与方法三背道而驰。因为依据不同，②的结果又与方法五大相径庭。
方法七：一位友好的法官建议，如果A和B都没有给过C羊，那就照下面的方案分配。A的羊由当初的25头羊变成现在的50头，也就是增加了一倍。如果当初是30头羊，现在就应该变成60头羊。因此他现在应该分到10头羊。B的羊从2头变成10头，是原先的五倍。如果是原先的3头羊，现在就应该得到15头。那么B现在应该分到5头。余下的117头羊就平分。每人得到58头羊。最后剩下一头可以用来庆祝分配成功，成为气氛友好的晚餐。【参考答案】1．问题是有关公平正义方面的。
2. 材料题参见魏德士的《法理学》，法律出版社2005年版，第157页。该节标题为：正义的多样性——举例说明。※本章小结1. 掌握国家与法治的关系。2. 熟练运用法理学理论分析现实问题、解决现实问题。3. 法理学除了单方面记忆，还要学会运用。第六章 西政法理学2008年真题回顾与解析
本章引言2008年西南政法大学硕士研究生入学法学考试的法理学在试题命制上完成了改革，在试卷题型和难度上都有变化，主要题型包含有单项选择题、不定项选择题、判断分析题、简答题、论述题和材料题。从2008年开始，以后法理学的考试题型和形式都基本固定下来，难度适中。
一、单项选择题（每小题2分，共20分）
1. 提出法学是“关于正义和不正义的科学”的是（ ）。A. 古希腊思想家B. 洛克C. 古罗马思想家D. 马克思【答案】C【解析】古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”这个定义出自于查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》中。
2. 19世纪西方分析法学派的代表人物奥斯丁的主要代表作是（ ）。A. 《法理学的范围》B. 《论当代在立法和法学方面的使命》C. 《法律的概念》D. 《论法的精神》【答案】A【解析】分析实证法学的主要代表是奥斯丁，1832年他出版《法理学的范围》一书，详细论证了分析实证法学的基本主张，A选项正确；《论当代在立法和法学方面的使命》是历史法学派的代表人物萨维尼的作品，自然法学的复兴给分析法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学，其代表人物哈特的代表作是《法律的概念》。孟德斯鸠的《论法的精神》则是古典自然法学派的代表。
3. 具有较好的预防功能的法是（ ）。A. 程序法B. 判例法C. 不成文法D. 成文法【答案】D【解析】成文法与不成文法的区别从各自的功能看，成文法可以事先立法，防患于未然，具有较好的规范功能。不成文法难以预防未出现过的事件和行为，因为不论是习惯法还是判例法都是在社会出现了相应的纠纷之后，才会产生出来。D选项正确。
4. 针对未来发生的不特定事项而做出、制定和发布普遍性行为规范的行为是（ ）。A. 具体法律行为B. 中性行为C. 抽象法律行为D. 消极法律行为【答案】C【解析】法律行为因效力对象和生效范围的不同，可以分为抽象法律行为和具体法律行为。抽象行为是针对未来发生的不特定事项而做出、指定和发布普遍性行为规范的行为，如立法行为、司法解释、指定行政法规和规章的行为，C选项符合题意。具体法律行为是指针对特定对象，就特定的具体事项而做出的、只有一次性法律效力的行为，如行政主体的某一具体行政行为等，A选项错误；根据行为与法律的要求是否一致，把法律分为合法行为、违法行为和中性行为。中性行为介于合法行为与违法行为之间，虽没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止，即处于现行法律的调整范围之外，无法以现行法律规定进行评价的行为，B选项错误；根据行为人的具体行为方式是积极的作为还是消极的不作为，把法律行为分为积极法律行为和消极法律行为。消极法律行为，是行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为不做出一定的动作，保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化，D选项错误。
5. 英美法系对法律的基本分类（ ）。A. 公法和私法B. 根本法和普通法C. 程序法和实体法D. 普通法和衡平法【答案】D【解析】普通法与衡平法的划分是英美法系国家对法律进行的分类。此普通法不是和根本法对应的普通法，而是特指产生于英国11世纪，以国王的令状为基础，综合了各地的习惯法，通过司法审判的形式形成的法律。衡平法是为弥补英国普通法的僵化性和机械性，救济那些依照普通法无法得到公正判决的当事人，通过判例法的形式发展起来的法律形式。D选项正确。公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类，A选项错误。根本法是一个国家的宪法，又称根本大法。与其对应的普通法是除根本法以外的其他法律，B选项错误。实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律做出的划分，C选项错误。
6. 大陆法系的主要法律渊源是（ ）。A. 判例B. 法学家的学说C. 习惯D. 制定法【答案】D【解析】法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源或者法源。法律渊源可分为主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要渊源可援引的情况下才可考虑适用。
制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序指定的规范性法律文件。无论大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源，D选项正确；判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系，A选项错误；从法律史上看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。但随着后来法典编纂和立法民主制度的兴起，法律渊源统一于民主的立法之下，法学家的学说渐渐失去了作为法律渊源的地位，B选项错误；习惯是社会生活中自发形成的行为规范，属于次要渊源，C选项错误。
7. 《道路交通安全法》第五十一条规定：“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人员及乘坐人员应当按规定戴安全头盔。”该规定对自由的限制体现的是（ ）。A. 伤害原则B. 父爱原则C. 法律道德主义D. 冒犯原则【答案】B【解析】自由是一种法律价值，对公民自由的限制，需要说明理由和条件。“伤害原则”又称为“密尔原则”，是“伤害别人的原则”的简称。该原则认为：个人的行动只要不涉及他人的利害，个人就不必向社会负责。也就是说，应当给人以最广泛、最大可能的自由，但如果允许一个人随心所欲，自行其是，势必将引起一定的伤害。“父爱原则”又称为“亲缘主义”原则。其基本思想是，一个人自愿的行为有时并不是自由的行为。所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由，也就是说禁止自我伤害的法律。比如禁止吸毒的法律就体现了父爱主义原则。“法律道德主义”原则，或称“立法伦理主义”原则。其基本思想是，主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为，如限制赌博、卖淫等行为。“冒犯原则”其基本思想是，法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由；根据上述解释，可见本法条体现的是“父爱原则”，B选项正确。
8. 亚里士多德对正义的著名划分是（ ）。A. 分配正义与平均正义B. 个人正义与体制正义C. 形式正义与具体正义D. 实体正义与程序正义【答案】A【解析】亚里士多德详细分析了正义的概念，他认为，政治学上的“善”就是正义，正义以公共利益为依归；正义包括两个因素——事物和应该接受事物的人，大家认为相等的人就该分配到相等的事物。因而将正义划分为分配正义与平均正义，A选项正确。
个人正义即在制度本身正义及个人已经接受这一制度所安排的利益时，个人应尽的责任；制度正义即社会基本结构的正义，B选项不符合题意；形式正义是一种抽象的正义，它不管制度是否正义，只关心制度的实现；具体正义是指每个人根据优点对待、根据需要对待、根据身份对待、根据法律权利对待等，C选项不符合题意；实体正义在于通过对实体权利与义务的安排，为社会提供一种秩序，使人们都能发挥自己的才能，享有自由、平等、安全等权利；程序正义实际是一种社会冲突解决上的正义要求坚持公正标准促进纠纷的解决，而不是仅仅把它们了结，是保证实现制度正义和形式正义的方法，D选项不符合题意。
9. 法律在实践中被遵守、被执行和被试用指的是（ ）。A. 法律效果B. 法律效力C. 法律实效D. 法律效益【答案】C【解析】法律效力、法律实效和法律效果是分析法律实现的不同的概念工具。法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为，法律在实践中被遵守、被执行和被适用，故C选项符合题意；法律效果是指法律为了实现其目的，通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响和实际后果，A选项不符合题意；法律效力通常指法律的保护力和拘束力，具体指国家指定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量，B项不符合题意。
效益是经济学上的术语，在法理学上通常有两方面的意义：其一指将法律在实施过程中是否给人们和社会带来有效的效果和好处，此时侧重法律的社会效益考察；其二是指从具体的法律入手，为获得适合法律目的的效果，考察法律实施过程中投入的成本和产出的比率，D选项不符合题意。
10. 下列有关法律规则和法律条文的正确表述是（ ）。A. 法律规则就是法律条文B. 法律条文是法律规则的表现形式C. 法律规则的完整结构必须体现在一个条文中D. 一个法律条文不能内含几个法律规则【答案】B【解析】法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以相应的文字结构形式——法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律文件并不一定就表达一个法律规则，即二者不是完全对应的关系，B选项表述正确。
二、多项选择题（每小题2分，共20分）
1. 古希腊哲学家柏拉图的法学思想主要体现在（ ）等著作中。A. 《政治学》B. 《理想国》C. 《政治家篇》D. 《法律篇》【答案】BCD【解析】古希腊哲学家柏拉图也是古希腊法律思想的杰出代表，他一生写了30多篇对话体著作，其中《国家篇》（《理想国》）、《政治家篇》、《法律篇》最为集中地体现了他的法律思想，正义问题乃是柏拉图法律思想的主题。《政治学》是柏拉图的弟子亚里士多德的代表作，他是科学划分和体系建构的奠基人，也是一位百科全书式的大学者，是古希腊哲学的集大成者。
2. 法律创新需要注意的问题有（ ）。A. 法律创新要以社会生活为来源B. 法律创新一定要使新法和旧法一刀两断C. 法律创新一定要以正确的理论为指导D. 法律创新最好采取循序渐进的方式【答案】ACD【解析】法律创新要以社会生活为来源；法律创新要建立在深厚的、正确的理论基础和价值选择之上；法律创新在步骤上要谨慎，采取循序渐进的方式；法律创新要以有客观实际的需要为前提，但绝不意味着立法者可以随便改变旧制度，创新法律。
3. 以下关于法律概念的正确表述是（ ）。A. 日常术语不能成为法律概念B. 在具体的法律适用中必须借助于法律概念来进行C. 法律概念就是指法律中的专门术语D. 法律概念较日常生活运用的概念更具确定性【答案】BD【解析】法律概念的语言表现形式通常称为“法律术语”或“法言法语”。法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定的法律意义的概念。
4. 以下属于大陆法系的国家或地区是（ ）。A. 中国台湾B. 中国香港特别行政区C. 日本D. 法国【答案】ACD【解析】民法法系又称“大陆法系”，是以古代罗马法为基础发展起来的，是西方两大法系之一，分布的范围极为广泛，以欧洲大陆为中心，遍布全世界广大地区。大陆法系以法国和德国为主，日本自1868年“明治维新”以来的法律以及中国的台湾也属于大陆法系；普通法法系以英国、美国法律为代表，因而又称为英美法系，英国法对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而延伸到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区，香港特别行政区受英国法的影响，属于普通法法系。所以，ACD选项符合题意。
5. 以下关于法律意识的正确表述的是（ ）。A. 法律意识就是法律心理B. 法律思想体系不属于法律意识C. 法律意识是法律创制和完善的重要思想依据D. 法律意识对于正确适用法律和遵守有重要作用【答案】CD【解析】法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段，A选项表述错误；法律思想体系是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段，在整个法律意识中处于主导地位，B选项表述错误；法律意识的作用主要体现在：法律意识是法律创立和完善的重要思想依据；法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用，CD选项表述正确。
6. 法学家对法律所作的解释是（ ）。A. 非正式解释B. 学理解释C. 无权解释D. 任意解释【答案】ABCD【解析】非正式解释又叫无权解释或者无效法律解释，是指未经授权的机关、团体社会组织、学术机构及公民对法律规范所做的解释，其基本特点是该解释在法律上没有约束力，包括学理解释与任意解释。法学家对法律所作的解释为非正式解释，虽然在法律上没有约束力，不能作为执行法律的依据，但并非是没有意义的。
7. 司法具有的特点有（ ）。A. 终局性B. 中立性C. 主动性D. 独立性【答案】ABD【解析】司法权是国家权力的重要组成部分，具体指国家特定的专门机关依法所享有的将法律适用于具体案件，并对案件做出裁判的权力。司法权主要有终局性、中立性和独立性的特征。司法权还具有被动性的属性，是指司法权非应当事人请求不启动运作的属性，这也是司法权与行政权的重要区别，C选项错误。
8. 有关法律与政治关系的正确表述是（ ）。A. 法律对于政治具有相对的独立性B. 政治权力需要受到法律的约束C. 法律可以促进政治的发展D. 政治问题也可能通过法律来解决【答案】ABCD【解析】法律是国家意志的体现，由国家强制力保证其实施。离开了国家政权，法律就失去了存在的依托。在这个意义上，法律与政治联系十分紧密，法律的制定、适用、遵守和监督，都是政治活动的结果。法律直接受政治的制约，有什么样的政治制度、政治现实，就有什么样的法律，B选项正确；法律有其相对的独立性，法律对于政治的功能乃是不容抹杀的客观存在，A选项正确；法律对政治的功能体现在协调政治关系、规范政治行为、促进政治发展和解决政治问题，CD选项正确。
9. 有关法制和法治关系的正确表述的是（ ）。A. 法制就是法治的前提B. 实现了法制就是实现了法治C. 法制属于人治，法治是法律的统治D. 法制属于操作性范畴，而法治属于政治理想范畴【答案】AD【解析】“法制”与“法治”既有一定区别，又有紧密联系。一方面，法制属于工具操作范畴，没有民主可以有法制；另一方面，法治则属于政治理想范畴，没有民主就不可能有法治，D选项表述正确；法制状态不能直接导致法治，法治状态必须以完备的法制作为基础，A选项正确，B选项错误。
10. 法律对利益的调整机制具体表现在（ ）。A. 表达利益要求B. 平衡利益冲突C. 消除利益冲突D. 重整利益格局【答案】ABD【解析】法律对社会的控制离不开对利益的调整，具体表现在三种情况：表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。
三、判断分析题（判断正误并说明理由。每小题5分，共20分）
1. 法律的作用是由局限性的。【参考答案】正确。法律虽然在现代社会具有非常重要的地位和作用，但并不意味着法律可以无限地夸大。法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。此外，法律作为具有普遍性的社会规范，由于它自身的僵硬性和不可避免的漏洞的存在，使它对千变万化的人类事物的调整并不可能非常完美。
2. 自由的每一种形式都制约着另一种形式，正像身体的这一部分制约着另一部分一样。只要某一种自由成了问题，那么整个自由都成问题。【参考答案】正确。世界上不可能有绝对的自由，任何人都必须为了某些自由而放弃另一些自由。法律所规定的公民的各项自由权利乃是一个统一整体，不能加以肢解。一种自由的短缺必然引起另一种自由的匮乏，公民的自由权利必须有全面的而不是片面的保证，马克思说：“自由的每一种形式都制约着另一种形式，正像身体的这一部分制约着另一部分一样。只要某一种自由成立问题，那么整个自由都成问题。”这是一个十分深刻的思想，它表明公民自由权是一个不可分割的整体。自由权利是多种，但那只是自由权在各项活动领域中的不同表现形式。它们相互衔接、互相依存，失去或剥夺某种自由，必然影响其他自由权利的行使。这样，对自由的限制就有一个必要的量度问题。法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。
3. 法律现代化是全球化的法律完全取代民族性的法律的过程。【参考答案】错误。法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。法律现代化涉及法律设施、法律制度、法律运行方式、法律观念等各个方面的深刻变化，是对传统在相当程度上的否定，具有很强的变革性。但是历史绝不可能人为地割断，现代总是建立在传统的基础之上，法律现代化对法律传统的否定是在肯定和保留传统的合理因素前提下的抛弃，因此，法律现代化又具有连续性，是变革性与连续性的统一。
法律现代化是一场波及全世界法律领域的深刻变革，它以法律领域中某些共同特征的出现为标志，不管各国的历史传统有多么的不同，法律现代化的特征标志不会因此而改变，所以，法律现代化具有世界性。但是尽管法律现代化的显著特征是有共性的，但由于各国法律传统的不同，在这些共性之外，存在着不同的个性，由此决定了不同的国家，其法律现代化的过程和结果呈现出不同的面貌和样态，带上了各自的民族特色，因此，法律现代化在具有世界性的同时具有民族性，是世界性和民族性的统一。
4. 不具备法律知识的人就不具有法律意识。【参考答案】错误。法律意识的概念不同于法律知识。对法律知识的掌握，只能说明其对法律思想和法律制度的了解程度以及对法律条文的熟悉情况。对法律意识的培养是一项综合工程，并非仅以对法律知识的掌握程度来衡量。虽然法律意识的培养可能与法律知识的学习有关，但不能由此得出结论：法律知识掌握得越多，法律意识就越强，而不具有法律知识的人就没有法律意识。
四、简述题（每小题10分，共20分）
1. 法律原则在法律适用过程中的作用。【参考答案】首先，在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。一定主体对法律的适用不单纯是一个将法律规则简单地应用于案件事实的过程，这要求有关主体对法律规则的理解和解释，以及依据法律规则所进行的法律推理，都必须在法律原则的指导下进行。
其次，法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。法律规则毕竟是由立法者创造出来的，所以，在分析法律规则时不能忽视人本身的因素对法律的影响。
再次，法律规则对相关的自由裁量权有限制作用，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。
最后，特定情况下发挥补救作用。立法中也会发生一些失误，以致会出现个别明显错误的法律规则，这时要放弃对特定法律规则的直接适用，转而运用相应的法律原则来处理案件。
2. 法治的含义。【参考答案】所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方针和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义：（1）法治是一种宏观的治国方略。（2）法治是一种理智的办事原则。（3）法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。（4）法治还经常被作为一种文明的法律精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治理念”等。（5）法治是一种理性和理想的社会秩序与社会状态。
由此可见，现代的法治需要不同于古代的“法治”，是需要建立在民主的基础上的，现代的法治实行分权与制衡并以保障人权为依归。
五、论述题（每小题20分，共40分）
1. 试论“人生而自由，却又无往而不在枷锁之中。”【参考答案】“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”这是卢梭对其所处社会时代人的生存状况作出的概括性论断。一方面，原则上肯定自由是人与生俱来的禀赋和权利，是人的本性；另一方面，又指出现实中的人生活在不自由状态之中，饱受种种奴役。
人在社会生活中服从经自己同意的法律，道德生活中听从良心的呼唤，卢梭称这样的人为公民，他认为只有公民才配享有自由。从卢梭的概括性论断里，我们可以分析出自由的以下涵义：自由意味着自主，自由并非为所欲为而是要服从自己订立的法律，为了寻找这些法律，人必须认识自己与自己的不自觉状态相区分。
卢梭将自由分为三种，天然自由着意于说明自由是天赋人权，生而有之，不可剥夺。天然的自由作为一面镜子，鉴别出社会现实中种种不平等和道德败坏现象。社会自由的实现实际上是一个克服人性堕落、扬弃社会异化的动态历史过程。道德自由的实现则是这一历史过程的自觉化，亦即是人性本身的完善化过程。
卢梭的自由思想无论在理论上还是实践上对西方社会都产生过巨大的影响。从理论上来说，天然自由肯定了人的自由权利不可侵犯的神圣性；社会自由阐明了民主法制社会的基本精神；道德自由启迪人们的心灵，教育人们走向完善。
但是，卢梭的自由思想中有许多不成熟和空洞的地方。天然自由纯粹是理论的虚构；社会自由中人民当家做主却又缺乏可操作性，法律仅指根本宪法而不涉及各种各样的法律法规，权力属人民难以保证。“公意”和“主权”等概念扑朔迷离，成为民主主义者和集权主义者都可利用的双刃剑；道德自由将道德建立在良心这种个人情感之上，使道德失去了普遍必然性和客观有效性，良心有可能变为不纯动机替自己开脱责任的借口。这些消极因素是我们必须正视和批判的。
2. 试论执政党的政策和国家法律之间的关系。【参考答案】现代政治是政党政治，即实行以政党制度为基础的权力配置与运作机制。
因此，研究政治与法律问题，必须关注政党问题和政党政策，特别是执政党政策与国家法律的相互关系，包括二者的区别、联系及相互作用等。执政党政策与国家法律，二者在赖以建立的经济基础、指导思想、基本精神和历史使命方面，都是相同的。然而，二者毕竟是社会上层建筑中的两种不同现象，各有其自身的特殊性。（1）所体现意志的属性不同
在我国，国家法律和执政党政策都是工人阶级领导的广大人民意志的体现，但是，法律是由国家制定或认可的，通过国家机构所反映的人民的意志，具有国家的属性。尽管国家法律的指定必须以执政党的政策为依据，是法律化的政策，但无论如何，在党的代表大会上是绝不能指定国家法律的。（2）表现的形式不同
党的政策作为党的文件，是以纲领、宣言、声明、指示、建议等形式出现的，它的内容相对来说规定得比较原则性，带有号召性和指导性。法律则是以条文形式公开颁布施行，又自己特定的表现形式。它作为国家的规范性文件，以宪法、法律、行政法规、地方性法规等形式出现。另外，法律必须是公开的，而执政党的政策尤其是具体政策，有时可能是“秘密”甚至是“机密”的。（3）实施的方式不同
国家法律是由国家强制力保证实施的。无论宪法、法律还是行政法规，一经国家公布施行，一切国家机关和武装力量、各政党、社会团体、公职人员和全体公民都要严格遵守，任何人的违法行为都要负法律责任，都要受到国家的制裁。执政党政策的贯彻执行，不是依靠国家强制力。（4）调整社会关系的范围不完全相同
由于党对国家、对社会的领导作用主要是依靠政策来实现，因此，党的政策不断渗透到社会生活的各个领域中发挥作用。国家法律一般是调整那些对社会整体状况有直接和重大影响的社会关系。
总之，法律和政策的区别，表明二者是不同的社会规范，各有其特殊性和特殊作用。我们既不能以党的政策去代替国家法律，否定法律的特殊作用；也不能用法律去否定党的政策，取消政策的指导作用。法律和政策是两个不同的治理国家、管理社会的重要工具。在我国，执政党政策和国家法律都是人民意志的体现，都是社会上层建筑的重要组成部分，共同为自己的经济基础服务，都是现代化建设所不可缺少的。
六、材料题（共30分）一个女人绑架了一座城市
2007年10月7日下午5时左右，广州一女子爬上了花都区花山镇平西村的一座高压电塔，到深夜仍未肯下来。
救援人员为救下女子，当晚决定停电救人。据称，此次事件令花都在4小时损失60万度电，停掉了三条关键电力“通道”中的两条，该女子脚下这个城市的灯火一片一片地为她而熄灭，大约半个花都区的行政区域内，路灯大片大片地熄灭，交通信号灯失灵，城市的霓虹灯瞬间消失，该范围的工厂不得不停工，市民们也不得不点起了蜡烛。这次停电直接损失接近40万元，间接损失不计其数。
参与营救的许多人直到后来从报纸上获知了这个搅动了整座城市的女人的姓名。她叫廖固求，湖南安化人，39岁，是一个16岁男孩和3岁女孩的母亲。
问题，请用所学的法理学知识对该事件作出600字以上的评论。【参考答案】略。参考：可以从法律与秩序的角度切入；可以从法律、经济与人权的角度切入。※本章小结1. 2008年的法理学试卷难度适中，知识覆盖面广，题量大，需要考生有一个适应的过程。2. 考生除了要重点复习常考点以外，必须注意知识的全面性。第七章 西政法理学2009年真题回顾与解析
本章引言2009年法理学卷继承了2008年的试卷形式和内容，在试题类型和难度系数上都与2008年类似，考生需要引起重视的是随着法理学考试的逐步深入，法理学卷呈现出考试内容范围广、难度系数逐年加大的趋势。因此，考生不能单纯地只顾重点、难点，必须全面系统地复习。
一、不定项选择题（每小题2分，共30分）
1. 在西方法文化中，人们根据（ ）概念而将“法”与“法律”明确地区分开来。A. 理性B. 神性C. 自然法D. 德性【答案】C【解析】在欧洲的几种主要民族语言中，法与法律有不同的表述，法除了有法德含义外，还兼有权利、公平、正义或者规律、法则的意思，因此常常被人们理解为客观法、理想法、应然法，也即是自然法，而法律则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即主观法、现实法、实然法。在西方法文化传统中，人们依据自然法概念将法与法律明确的区别开来。
2. 古希腊法律思想的杰出代表有（ ）。A. 乌尔比安B. 柏拉图C. 智者派D. 亚里士多德【答案】BCD【解析】古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图、亚里士多德。智者派，尤其是晚期智者派活动的时期与苏格拉底和柏拉图是一致的。正义问题是柏拉图法律思想的主题，他的法哲学可以说是名副其实的正义之学。亚里士多德推进并现实化了柏拉图的正义学说，提出了法治的经典型定义，建立了系统性的法治理论。
3. 古典自然法学派论说的主题是（ ）。A. 自然权利说B. 社会控制说C. 民族精神论D. 社会契约说【答案】AD【解析】古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。古典自然法学派具有三大特征，这三大特征揭示了古典自然法学派所论说的主题。第一，主张纯粹理性主义的自然权利学说。它把“自然权利”宣称为简单的、自明的、无需争辩的若干公理性原则。第二，个人主义特征。所谓的“自然权利”用是个体拥有的基于人之本性的、不可剥夺和让渡的权利。第三，革新了传统的国家权力正当性理念。国家一切的政治权力运行的最根本和最终目的在于维护和保障基于人本性的、神圣而不可剥夺的权利的实现，背离了这个根本目标，国家权力就丧失了正当性依据。
4. 中国古代“灋”的含义有（ ）。A. 公平B. 权利C. 惩罚D. 规范【答案】ACD【解析】中国古代的灋具有公平、惩罚、规范的意义。“平之如水，触不直者去之”，具有惩罚作用，但是不具有权利的意义。
5. 以下关于法律作用的判断正确的有（ ）。A. 法律的指引作用包括一般指引，又包括个别指引B. 法律的作用是有局限性的C. 法律的社会作用是指对人的行为的作用D. 法律的评价作用是对思想和行为的合法与不法、违法与不违法的评价【答案】B【解析】本题考查法律的作用以及法律作用的局限性。法律作用是指法律对人的行为和社会关系所带来的影响。法律作用具有人为性、现实性、局限性。法律有自己的调整领域，不能取代道德、习惯、风俗等，法律自身也有僵硬性以及不可避免的漏洞。所以B项正确。法律的作用分为法律的规范作用与法律的社会作用，法律的规范作用是对人的行为所产生的影响，法律的社会作用是法律对社会所产生的影响，所以C项是错误的。对于D项，法律的评价不包括对人的行为的评价。A项法律的指引是一般指引，不是个别指引。
6. 法律的特殊分类有（ ）。A. 成文法和不成文法B. 公法和私法C. 普通法和衡平法D. 实体法和程序法【答案】BC【解析】法律的一般分类是对所有的法律制度普遍适用的分类，法律的特殊分类是指这种分类不具有普遍性，仅是部分国家与地区对法律进行的分类，法律的特殊分类有公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法。法律的一般分类：成文法与不成文法、根本法与普通法、实体法与程序法、国内法与国际法、一般法与特别法、固有法与继受法。
7. “恶法亦法”体现的法学分析方法是（ ）。A. 价值分析方法B. 实证分析方法C. 社会学分析方法D. 历史分析方法【答案】B【解析】分析实证法学派的主要代表是奥斯丁，在法的概念上，他提出了主权命令制裁说，法律被认为是主权者的命令，而实在法最本质的特征在于其强制性；法与道德的关系上，奥斯丁认为两者没有内在必然的联系，道德上的好坏是没有确定的标准，因此应该把道德因素从法律中剔除出去。
8. “法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该本身是制定良好的法律”。这段话是由（ ）阐述的。A. 柏拉图B. 洛克C. 戴雪D. 亚里士多德【答案】D【解析】西方最早使用法治一词，给他科学定义的是亚里士多德，他在政治学中，指出法治应包含两重意义：以成立的法律获得普遍地服从，而大家所服从的法律又本身是制定良好的法律。
9. 下列属于大陆法系主要特点的是（ ）。A. 判例法为主要法源B. 法官造法C. 法律法典化D. 注重程序，实行对抗制诉讼【答案】C【解析】大陆法系也叫民法法系，是以罗马法为基础而发展起来的。大陆法系的特点可以概括为强调私法与保障私权，强调理性与哲理，法学家的重要作用，法律法典化及其独特的法源。普通法法系是指英国中世纪以来的法律，特别是他的普通法，为基础的一种法律制度。普通法法系的主要特点有：判例法为主的独特法源，司法为中心与法官造法，财产信托的合理设计，注重程序，实行对抗诉讼制。
10. 按照我国《立法法》等法律的相关规定，立法机关制定法律的程序包括（ ）。A. 提出法律案B. 审议法律案C. 通过法律案D. 公布法律案【答案】ABCD【解析】我国的法律制定程序包括：第一阶段，提出法律议案；第二阶段，审议法律草案；第三阶段，通过法律；第四阶段，公布法律。
11. 下列关于法律职业伦理的说法正确的是（ ）。A. 中立是法官职业伦理的核心B. 忠实于国家和政府的利益，是检察官职业伦理的基本要求C. 律师是国家的法律工作者，其基本职业伦理是忠实于国家和人民的利益D. 最大限度地维护当事人的合法权益是律师职业伦理的核心【答案】ABD【解析】法律职业伦理是指从事法律职业的人在法律活动中必须遵守的伦理规范与伦理原则。特定的法律职业的特有知识与技术使得法官、检察官、律师的职业伦理各不相同，法官必须保持中立，忠实于国家和政府的利益，是检察官职业伦理的基本要求，律师最大限度地维护当事人的合法权益是律师职业伦理的核心。
12. 中国法律传统的主要内容有（ ）。A. 法治传统B. 权利文化C. 礼法文化D. 德治传统【答案】CD【解析】中国法律传统是中华民族几千年法律活动的结果，与西方法律传统有着完全不同的价值取向。中国法律传统主要有：礼法文化；德治传统；重刑轻民；诸法合体，政法合一；西方的法律传统主要有法治传统；权利文化。
13. 下列关于法治正确的是（ ）。A. 法治以市场经济和民主政治为基础B. 法治关注的焦点是法律至上C. 法治蕴含法律调节社会生活的正当性，符合社会生活的理性化要求D. 法治表明社会存在较为完备的法律制度【答案】ABCD【解析】法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态，它包括以下几层含义：第一，法治是一种宏观的治国方略。是指一个国家在多种手段面前，选择以法律为主的社会控制手段。第二，法治是一种理性的办事原则。在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定法律规则的约束。无论发生什么情况，甚至是法律本身发生不正当的情况，也要依法办事。在法律面前只有先承认形式的合理才能承认实质的合理，这是法治建立的根本要求。第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。法制必须以民主为社会条件和正当基础。第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等。第五，法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府权力；法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益不受权力和权利的侵犯。因此，可以认为“法治”就是一种在法律管束国家权力以后，而使权利在人与人之间得到合理配置的社会状态。
14. 人权的存在形态有（ ）。A. 应有权利B. 法律权利C. 实有权利D. 自然权利【答案】ABC【解析】人权的三种存在形态：（1）应有权利，人权是一种道德权利，属于应有权利的范畴，即基于人的本性和本质所应该享有的权利；（2）法律权利、人权就其实质而言，是国内法管辖问题，因此，人权又是一种法律权利；（3）实有权利，人权作为一种道德权利与法律权利，仅仅为人权的实现提供一种理论可能性和制度可能性，人权还必须是一种实有权利。
15. 法律的正义价值体现在（ ）。A. 追求正义的实现是法律的首要的和最高的理想B. 正义是一种现实的可操作的法律原则C. 正义是衡量法律优劣的标准和尺度D. 正义是法律进化的精神动力【答案】ABCD【解析】追求正义的实现是法律的一个理想，而且是首要的和最高的理想。正义是一种现实的可操作性的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准。一定的正义观不仅是评价人们行为公正与否、善良与否的标准，也是评价现实中法律正义与否的标准。正义观念存在着某些确定的、相对稳定的原则与准则。相对稳定的正义观念就是衡量法律优劣的基本标准。正义始终是法律进化的精神动力，正义观念的进步能够引起法律的革新。
二、命题分析（简要分析命题成立的理由和根据。每小题10分，共30分）
1. 法律发展遵循“从身份法到契约法”的规律。【参考答案】从“身份的法”向“契约的法”发展。把法的进程看作是一个从“身份的法”向“契约的法”运动的学者是梅因，古代法所调整的单位是家族而不是独立的个人，随着社会的发展和进步，“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。在新的社会秩序中，人与人之间的关系是因个人的自由合意而产生的契约关系，契约本质是自由和平等，这就决定了现代法律的平等性。
2. “法治应当优于一人之治”。【参考答案】法治作为一种治国思想和治国方式以及法律存在的状态是与人治相对的。人治作为治国的方法和原则，其含义包括：（1）人治不等于没有或取消法律，而是借助法律实现专制。（2）人治通过法律建立和稳定统治秩序，但法律不是社会和权力的基础，而是国家最高权力的工具，终究权大于法。（3）大于法的权力不是一般的职权而是极权。人治与法治的区别在于：人治强调依靠统治者个人的作用来统治国家要求把权力交给统治者个人，使之能够运用手中的权力对国家和人民的统治；而法治则强调通过法律治理国家，要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事，在法律面前人人平等，不允许有凌驾于法律之上的个人特权。简而言之，人治所强调的是个人的作用；而法治所强调的则是法律的权威。
3. “法律的生命在于经验而不在于逻辑”。【参考答案】霍姆斯在批判演绎推论模式时，提出了著名的论断“法律的生命在于经验而不在于逻辑”如何形成法律判断，有不同的模式，那些把法律应用过程看做是简单的适用法律的人都认为，法律判断通过推论便可以必然得出。其中，演绎三段论是最主要的推论工具。实际上，法律适用的重心不在于最终的结论，而在于发生在推论之前的对事实行为各具体要素的判断。逻辑只能解决推理有效性问题，他只关心形式问题，无法处理内容问题。而法律判断更多关心内容问题，它是一个价值判断问题，价值判断贯穿于法律判断形成过程之始终，而价值判断需要借助于社会经验，法官不需要每一个案件都借助于自己的生活经验，人们通过长期实践而得出的一般的经验法则可以帮助他们勾画出法律判断的轮廓。所以，对于法律判断而言，更重要的是经验，而不是逻辑。
三、简述题（每小题10分，共30分）
1. 简述西方思想传统中“法”与“法律”的区分及意义。【参考答案】（1）西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”或“理想法”、“应然法”。（2）西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。（3）在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。
2. 简述人权与法律的关系。【参考答案】（1）人权与法律的一般关系。人权与法律存在着不可分割的关系，两者相互作用、相互影响。人权对法律的作用。首先，人权是法律的源泉。其次，人权是判断法律善恶的标准。总之，人权对法律的作用体现在：它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求；它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。（2）法律对人权的作用。人权的实现要依靠法律的确认和保护。对人权的法律保护可以分为两个层次：其一，是对人权的国内法保护。其二，是对人权的国际法保护。
3. 简述法律关系的构成及其产生、变更和消灭的前提与条件。【参考答案】（1）所谓法律关系，是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。第一，法律关系的产生以法律规范的存在为前提。第二，法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容。第三，法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辩证统一。（2）法律关系的构成要素：第一，法律关系的主体；第二，法律关系的内容；第三，法律关系的客体（权利义务）。（3）法律关系产生、变更和消灭的前提是法律规范。（4）法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实（法律事件和法律行为两类）。
四、论述题（每小题15分，共30分）
1. 试论法律的利益调控机制。【参考答案】法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们相对的义务归诸于法律主体，以及通过设置权利和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的。法律对利益的调整机制具体表现为三种情况：表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。（1）表达利益要求。第一，法律的产生是调节利益的需要。法律是为适应利益调节的需要而产生的，法律的变化和发展根源于利益关系的变化和发展，归根到底根源于人们利益要求的变化和发展。在这个意义上，利益规律是法律的基础，法律制度实质上是一种利益制度。第二，法律对多元利益的调节。社会上占统治地位的那部分人，总是要把现状作为法律加以神圣化。法律并不创造或发明利益，而只是对于社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认或者拒绝。这种选择表现在两个方面：利益主体与利益内容。利益从不同角度可作不同的分类，利益主体也因利益内容的不同而各有其归属。某一特定的人可能在政治利益上归属此一利益主体（群体），而在经济利益上又归属另一利益主体（群体）。法律对利益要求的表达并非绝对地只遵从某一个标准。法律表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。在表达利益要求时，决不可回避利益冲突。（2）平衡利益冲突。第一，主体多元、资源稀缺——利益冲突的前提。诉讼的前提，乃是存在着利益要求相对立的不同主体。社会并不是均衡化的。利益来源于对资源的控制，利益的大小取决于对资源控制的多少。然而，社会中的现有资源总是处于匮乏的状态。第二，利益差别构成了利益冲突的基本原因。按照爱尔维修的说法，社会不同集团、不同阶层具有不同的利益，他们之间的冲突，本质上是一个利益冲突。所谓利益冲突，就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。正因为有社会利益冲突，社会存在与社会变迁才有可能。第三，法律的利益平衡功能。第四，法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡的媒介。通过某些基本原则规定和制度设计体现在改革中，许多法律措施都可以说是各个利益集团相互冲突、相互制约和相互妥协的结果。总之，市场经济条件下的利益冲突通常需要靠法律来调控。（3）重整利益格局。作为社会契约论者，卢梭所赋予新的、合理的法律——社会契约的功能，是把不平等的格局加以重整，使每个人的利益得到实现。在人类历史上，革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安排。所谓“变法”无不是改变既存利益格局，法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的。其中，美国宪法的进程有力地说明了这一点。
2. 试论法律对自由的合理限制。【参考答案】法律对自由的限制是为了更好的实现自由。法律对自由的限制并不是随意的，而应当有一定的原则。法律对自由的限制必须是合理的，要找到合理的限制界限，这样的法律才配得上叫做“良法”。我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项，一般认为，超出了这四项基本原则，就是不合理的限制。（1）法律基于社会生活条件的制约而限制自由。法律以社会为基础，法律的产生、存在与发展在根本上取决于一定的社会物质生活条件。自由同样不能不受社会物质生活条件，即生产方式、地理环境、人口状况等的限制。一般地说，除社会物质生活条件以外的限制都应予以法律化，使其表现为法律限制。总之，法律所确认的自由及其限制，必须遵循现实性和可能性的准则。（2）法律为了社会及他人的利益而限制自由。禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。禁止伤害他人和社会的法律是一个国家实体法规范的主要构成部分；而对危害他人和社会的行为的处理，则构成了司法上的主要活动之一。（3）法律为了行为人自身利益而限制自由。法律限制自由的意义或目的乃是为了实现自由。（4）法律为了各项自由的协调而限制自由。
世界上不可能有绝对的自由，任何个人都必须为了某些自由而放弃另一些自由。法律所规定的公民的各项自由权利乃是一个统一整体，不能加以肢解。自由权利有多种，但那只是自由权在各项活动领域中的不同表现形式。它们互相衔接、互相依存，失去或剥夺某种自由，必然影响其他自由权利的行使。这样，对自由的限制就有一个必要的量度问题。法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。
五、材料分析题（共30分）
材料：江苏省姜堰市人民法院注意到，对于婚约彩礼返还问题，许多地方的风俗习惯是“男方回绝女方，彩礼不返还；女方回绝男方，彩礼全返还”。这和国家法律关于“彩礼应当返还”的规定是不一致的。于是，一方面，法院的裁判不能为广大群众所接受，法院的裁判在老百姓那里缺乏权威和正当性；另一方面，说明现实中确实存在着国家制定法和民间风俗习惯两套社会规则冲突并存的局面。
2004年，姜堰市人民法院根据最高人民法院的司法解释，融合当地民间习俗，制定了《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》（后简称《意见》），按照男方、女方主动提出解除婚约的不同，划定了返还彩礼的比例，该《意见》试行后，取得了较好的效果，不仅实现了“零上诉”，而且没有一个案件需要采取人身或财产强制措施。
姜堰市法院还注意到，民间借贷有不少借款人在出具借条时，写明借款多少钱，“利息一分”。而发生纠纷时，关于利息一分是月息还是年息，其利率是千分之一还是百分之一等问题，很有争议。依照当地民间习惯，利息一分是指月息百分之一。法院根据这个民间习俗，推定当事人约定的利息是月息百分之一，判决借款人偿还相应的利息，而不能以约定不明为由简单地按《合同法》第二百一十一条第一款“视为不支付利息”处理。
2007年，“民俗习惯的司法适用”被列为全国法院重点调研课题，江苏省高级人民法院成为课题承担单位之一。
著名法理学家、江苏省高级人民法院院长公丕祥大法官说：“在有些情况下，依法审判的结果往往并没有得到当事人和社会公众的普遍认同，案结事不了的现象依然存在。”这位深谙百姓生活的学者型大法官认为，在审判工作中，只有高度重视民俗习惯的实际运用，才能体察和体现社情民意，从而正确适用法律，化解社会纠纷，真正做到司法为民。
江苏省法院系统在司法实践中引入民间风俗习惯解决纠纷的良好社会效果，引起了其他省法院的注意，目前，广东省高院表示，在时机成熟的条件下，将在司法审判中尝试着运用民间风俗习惯化解纠纷。
请运用法理学知识，就上述材料所反映的主要问题，自拟题目，写出一篇600～800字的小论文。本题评分标准：字迹工整，表达规范，中心明确，结构完整，言之成理，论述深刻。【参考答案】1．习惯重要性，习惯在司法中的作用。2. 习惯不同于法律。3. 习惯与法律的关系。4. 现代司法运用法律时考虑习惯。※本章小结1. 法理学要注意重点、难点和常考点。2. 法理学备考注重全面。第八章 西政法理学2010年真题回顾与解析
本章引言2010年西南政法大学硕士研究生入学考试法学专业的法理学卷依然延续了2008年以来的传统，在试卷结构和试卷难度上来看，和往年基本类似。题型主要有多项选择题、概念比较题、简述题、论述题和材料题。
一、多项选择题（每小题2分，共16分）
1. 属于当代中国非正式法律渊源的有（ ）。A. 规章B. 判例C. 政策D. 法理E. 决议【答案】BCDE【解析】规章属于正式法律渊源，判例、政策、法理属于我国非正式法律渊源，决议也属于我国非正式的法律渊源。
2. 关于法律继承、法律移植以及法律现代化的正确判断是（ ）。A. 法律继承既包括一国国内的新法对旧法的继承，也包括世界范围内的新旧法间的继承B. 法律移植仅指一个国家积极主动地引进、吸收、同化其他国家和地区的法律的现象C. 日本历史上几次成功的法律移植案例表明，只要积极、认真地进行法律移植工作，法律移植就能够成功D. 法律的自治性表明法律现代化可以超前于政治、经济的现代化。E. 中国法律现代化的历程始于清末修律这场大规模的立法活动。【答案】AE【解析】法律移植仅指一个国家积极主动地引进、吸收、同化其他国家和地区的法律的现象；只要积极、认真地进行法律移植工作，法律移植就能够成功；超前于政治、经济的现代化。
3. 成文法较之不成文法的优点有（ ）。A. 有较好的预防功能B. 内容更具有逻辑性C. 更具有稳定性D. 有更好的社会改革功能E. 有更强的社会适应性【答案】ABD【解析】不成文法具有更加稳定性与社会适应性。成文法有较好的预防功能、内容更具有逻辑性、有更好的社会改革功能。
4. 《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务费用。劳动者违反劳动服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”该条款内含（ ）。A. 授权性规则B. 义务性规则C. 任意性规则D. 强制性规则E. 禁止性规则【答案】ABCDE【解析】可以与该劳动者订立协议是授权性规则、任意性规则；应当按照约定向用人单位支付违约金是义务性规则；违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用是强制性规则、禁止性规则。
5. 对于法理学中的法律行为概念的正确认识有（ ）。A. 法律行为是指合法行为，不包括违法行为B. 法律行为只需从外在客观行为方面判断，内在意识方面不构成判断标准C. 法律行为是指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为D. 法律行为存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中E. 法律行为只能体现为积极的行动，而不可能体现为消极的静止【答案】CD【解析】法律行为包括合法行为也包括违法行为；法律行为包含的要素是意思表示与法律效果，前者是主观，后者是客观；法律行为包括作为与不作为。
6. 大陆法系与英美法系相比较，其特征在于（ ）。A. 强调公法与私法的区分B. 强调理性与哲理的指导作用C. 强调法官在制度创新和社会变革中的作用D. 强调法律的法典化E. 强调习惯和经验在司法中的作用【答案】ABD【解析】大陆法系的特征包括：强调私法与公法之间的区分；强调理性与哲理的指导作用；法学家在立法中的重要作用；法律法典化及其独特的法源。英美法系的特征：判例法为主的独特法源；法官在制度创新和社会变革中的重要作用；法律的务实性及其经验主义基础；注重程序，实行对抗诉讼制。
7. 执法和司法的区别有（ ）。A. 司法具有被动性，执法具有主动性B. 执法具有较大的自由裁量权，司法不具有自由裁量权C. 执法具有单方意志性，司法具有中立性D. 司法权具有终局性，执法不具有终局性E. 司法需要实现司法平等，而执法不需要实现平等性【答案】ACD【解析】司法具有被动性，执法具有主动性；司法也具有自由裁量权；只是没有行政自由裁量权宽泛；执法具有单方意志性，司法具有中立性；司法权具有终局性，执法不具有终局性；司法、执法都需要平等。
8. “自己不能成为自己案件的法官”，该法谚不包括的意思有（ ）。A. 程序正义B. 司法公正C. 司法中立D. 司法平等E. 司法责任【答案】CDE【解析】自己不能成为自己案件的法官是体现的程序意义，所以体现了程序正义、司法公正。
二、概念比较题（每小题10分，共30分）
1. 法制与法治。【参考答案】（1）“法制”与“法治”既有一定区别，又有紧密联系。（2）“法治”与“法制”的主要区别在于：第一，法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简称。第二，法制属于工具操作范畴，是为政治服务的，没有民主可以有法制，法制只表明特定社会中存在着一种独立于其他各种制度的法律制度。法治则属于政治理想的范畴，是为政治服务的，没有民主就不可能有法治。法治以市场经济和民主政治为基础，是市场经济基础上、民主政治体制中的治国方略。第三，法制关注的焦点是秩序，法治关注的焦点是法律至上权威，法治是法律对公民、组织和政府行为的有效规则，特别是对运用公共权力的有效制约。（3）法制与法治又是紧密相连的。第一，法治是法制的前提，因为只有在以法治国的治国思想和主张指导下，才有可能建立和健全法制；第二，法制又是法治的保障。因为只有建立了完备的法制，才能做到有法可依，才能使以法治国的治国主张得以实现。第三，如果没有法治思想的指引，就不可能有完备的法制；反之，如果没有法制的保障，法治也只能是一个空洞的主张，不能得到真正的实现。法制状态虽然不能直接导致法治，但法治状态必须以完备的法制作为基础。从法制向法治的过渡需要民主政治的确立和法律权威的提高。
2. 法律实效与法律效力。【参考答案】（1）法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为，法律在实践中被遵守、被执行和被适用。（2）法律效力通常指法律的保护力和约束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。（3）法律效力与法律实效的关系。第一，法律效力指法律具有的约束力和保护力，属于“应然”范畴；法律实效是指具有法律效力的法律的实际实施状态，属于“实然”范畴。第二，法律效力一般强调形式有效性，即法律只要满足由有权国家机关依照法定程序制定或认可，即获得约束力和保护力；法律实效一般侧重实质有效性，即法律只有在实践中部分或全部被遵守、执行、适用，才是有实效的。第三，法律效力是证成法律存在的必要条件；法律实效是对有法律效力的法律实施以及实现状况的一个评价指标。
总之，法律效力是“是应然”状态的静止的法律是否符合法律规格；法律实效是分析“实然”状态中法律产生的实际效果。没有法律效力的法肯定没有法律实效，但具有法律效力的法在实践中也不一定都有实效。
3. 基本法与根本法。【参考答案】基本法一般是指在一个国家或地区具有最高法律效力的法律。它的含义与宪法实际上具有相同的地位，在港澳地区亦有人称基本法为该地区的小宪法。根本法通常是指国家根本制度、具有最高法律效力的法律，即宪法。它规定的基本原则是立法机构进行立法的基础，一切法律、条例和国家机关的决议、命令都不能与之抵触，如有抵触无效。个别国家对某些方面的法律也称为根本法。从某种意义上来说，基本法和根本法都是指的宪法。三、简述题（每小题10分，共30分）
1. 法律的定义及其本质。【参考答案】（1）法律是由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的，通过规定权利义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。（2）法律本质的三个层次。第一，法律是国家意志的一种表现形式；第二，法律体现为掌握国家政权的社会集团的意志，同时也保障社会公共利益；第三，法律所体现的意志归根结底根源于社会物质生活条件。
2. 社会主义法治理念的基本内涵。【参考答案】（1）依法治国是社会主义法治的核心内容。（2）执法为民是社会主义法治的本质要求。（3）公平正义是社会主义法治的价值追求。（4）服务大局是社会主义法治的重要使命。（5）党的领导是社会主义法治的根本保证。
3. 公法和私法的划分的意义。【参考答案】（1）公法与私法的划分始于古罗马。在查士丁尼皇帝钦定《法学阶梯》中将法律分两部分：公法与私法。（2）在如何划分公法与私法的问题上，存在不同的观点，主要有：第一，权力说。该学说以是否涉及国家权力的运用作为划分标准。认为公法是以权力与服从为标志；私法是体现平等主体之间的关系，以公民的意思自治为标志。该说的缺陷是无法说明国际法为何是公法，因为国际法不体现权力与服从关系。
第二，主体说。即以法律关系主体为标准进行划分。如果法律所规定的法律关系主体一方或双方为国家或公法人的，即公法。如果法律关系主体双方都是公民或私人的法律为私法。该说不能解释国家在某些情况下也可从事民事活动，该关系受私法调整。
第三，利益说。该学说以法律所保护的利益为公私法的划分标准。认为凡保护公共利益的法律是公法，保护私人利益的法律是私法。此说来自古罗马法学家乌尔比安。该学说的缺陷是将公法与私法所保护的利益截然对立，没有看到公法也要保护私人利益，私法也要保护公共利益的情况。
第四，应用说。该说认为在法律应用中，公民私人不能自主决定对其是否予以应用的法律为公法；公民私人可以自主决定应用的法律为私法。该说忽略了公法关系中，公民也有可自主选择应用的情况。
第五，法律关系说等。凡调整国家之间或国家与私人之间权力与服从关系的法律为公法；凡调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律为私法。该说作为对公法与私法的划分较为圆满。（3）公法与私法的划分有助于划清两大不同性质的社会关系领域，采用不同性质的法律规范进行调整。这样既能保护了公共利益，又保护了私人利益；既体现了对社会权力与自由的自我约束，也体现了对个人自由的尊重与保护。在中国实行改革开放和市场经济的过程中，公法与私法的划分有助于矫正长期以来偏重公法，忽略私法的倾向，有助于我们对个人权利和自由的尊重与保护，同时也有助于市场经济体制的真正确立。
四、判断分析题（判断正误并说明理由。每小题6分，共24分）
1. 自然法学被称为价值法学。【参考答案】正确。自然法是一种可以作为检验实在法公正善良与否的标准，所以可以成为价值法学。
2. 法律上的自由等同于哲学上的自由。【参考答案】错误。法律上的自由是一种权利，是一种受到法律保护的利益，而哲学上的自由是与必然联系在一起，从本体论角度看，自由是一种意志自由。
3. 学习法律，从法律本身来理解法律是很难的，就法律来理解法律，结果是理解不了法律的。【参考答案】正确。法律是社会发展的产物，法律是多种社会因素共同作用的结果。
4. 社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反，法律应该以社会为基础。【参考答案】正确。社会是法律产生的基础与前提，法律最本质受制于社会物质生活条件。
五、论述题（每小题Ｉ5分，共30分）
1. 试论法律与政治的关系。【参考答案】（1）政治的概念。概而言之，政治就是为了维护或反对现行国家政权而进行的，处理阶级关系、政党关系、民族关系、国家关系以及其他有关社会关系的活动。（2）法律与政治的联系和区别。法律直接受政治的制约。有什么样的政治制度、政治现实，就有什么样的法律；法律随着政治制度和政治现实的变化而变化，因此，政治优先于法律，对法律起导引作用。同时也要看到，法律毕竟有其相对的独立性，法律对于政治的功能仍是不容抹杀的客观存在。（3）法律对政治的功能。第一，协调政治关系；第二，规范政治行为；第三，促进政治发展；第四，解决政治问题。
2. 论法律的秩序价值。【参考答案】（1）法律秩序的含义。法律秩序是现代文明的产物。但对何为法律秩序，存在着两种不同的观点。第一种观点是将法律秩序等同于法律制度或者法律体系。第二种观点是，法律秩序不仅仅是一种抽象的法律规范或者法律体系，而是法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序也就等同于法治秩序。法律秩序，并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范，也不仅仅是法律规范在现实生活中的实际存在，而应当是以上两种观点的内在统一。对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范及其实现两个方面缺一不可。法律秩序，就其本质而言，具体体现为一个动态的过程，是稳定性和动态性的内在统一。（2）法律秩序的基本特征。第一，实在性；第二，强制性；第三，普遍性；第四，自治性。（3）法律的秩序价值。就法律与社会秩序的关系来说，在以法律秩序为主宰的现代社会中，法律与秩序表现为一种互相生成、相互促进的关系。第一，法律是社会内在规律的体现和表达。法律并不是一个完全独立自主的王国，它在本质上是依赖于社会生活，特别是社会经济生活的。因此，法律不能对社会生活各方面的具体内容独断地进行规定，相反，它本身只不过是为了满足和维护一定社会的秩序需求，而对存在于社会经济、政治以及文化生活领域中的各种规律的进一步肯定和确认，并且权威化。第二，法律对于社会秩序的维持：首先，建立和维持社会政治秩序；其次，维护权力运行秩序；再次，建立和维持社会经济秩序；最后，维护社会生活秩序。
六、材料题（共20分）上海钓鱼执法事件调查始末
从10月14日，因“涉嫌非法营运”被扣下车辆，到20日被认定为“事实清楚，证据确凿，适用法律正确，取证手段并无不当”，再到26日被浦东区政府重新认定为“在执法过程中使用不正当取证手段，依法终止执法程序”，短短两周内，河南籍“90后”小伙子孙中界经历了一波三折的变化。
14日晚8时，刚把一批工人送到公司基地的孙中界，在上海浦东镇召泰路闸行路口遇到一名身材瘦弱的年轻人扬招，乘客上车4分钟后便要求停靠在闸航路188号，正是在这里，孙中界受到了原南汇区交通行政执法大队的检查，认为其“涉嫌非法营运”而扣下金杯面包车。
对于车上这关键的4分钟，孙中界和行政执法部门各执一词。17日孙中界在接受记者访问时说：“当时那名乘客说：‘兄弟啊，帮个忙，我有急事，打不到的士也没有公交车’，我见他实在可怜就让他搭车了。上车后那名乘客主动谈价钱，说要给出租车的钱，但我一直没理他。”
而交通执法部门的调查结果是那名乘客“承认扬招上车且谈妥车费10元。”原南汇区交通行政执法大队负责人19日对记者表示，定义“黑车”在“业内”只要满足四个条件即可：扬招、听乘客指令行驶、司机和乘客互不认识、提供有偿服务，“孙中界一事完全符合这四个要求。”
刚来上海3天的孙中界显然没有想到自己就这样被定义成了“黑车”，并且要面临1万元的行政罚款。情急之下孙中界选择伤指以示清白，而此事经媒体报道后也迅速引发各方关注。
18日，上海市政府要求浦东新区政府迅速查明事实，并将调查结果及时公布于众。20日，浦东新区城市管理行政执法局公布“调查报告”，称“孙中界涉嫌非法营运行为情况属实”，并不存在所谓的“倒钩”执法问题。
20日，在浦东城管部门公布“调查报告”的同一天，浦东新区政府决定成立包括人大代表、政协委员、律师、媒体代表、社区和企业代表在内的12人联合调查组，城管部门明确被排除在调查组之外。
21日，刚刚组建起来的调查组迅速投入工作。在查阅相关卷宗、录音等资料的基础上，兵分三路到原南汇区交通执法大队、孙中界工作的上海庞源建筑机械工程公司以及孙中界伤指后就诊的73171部队医院现场调查。“孙中界事件”中的乘客是确定此案是否属于“钓鱼执法”的关键。21日下午，调查组约见了“乘客”陈雄杰。调查组成员、上海金融学院政法学院院长薄海豹律师问：“你是否配合第一次执法？”陈答：“我是第一次。”薄又问：“假设是否有第二次？”陈答：“没有。”薄再问：“假设是否能够配合公安测谎测试？”陈答：“可以。”
但就是这位自称敢做测谎测试的乘客“陈雄杰”，在调查中露出了马脚。在调查组抽查原南汇区交通行政执法大队今年8月执法活动的案卷中，发现陈雄杰曾有以“乘客”身份作证非法营运的笔录，证明其向调查组的陈述存在虚假，有可能是“职业钓钩”。
进一步深入调查后，破绽越漏越多。调查组发现在多份不同的卷宗上多次出现同一姓名的“乘客”，而检查相关财务资料后发现前来领取所谓“专项整治劳务费”的却另有其人，而且不同“举报乘客”的“劳务费”大多都出自这位“蒋某某”领取，“钓头”由此现身。
22日晚，调查组约见“蒋某某”，在强大的心理压力下，这位“钓头”承认了自己组织的“钓钩集团”直接参与了“孙中界事件”。他说，自己手下有三四十个人，没有固定地域。14日当天，原南汇区交通行政执法大队的一名队员通过“蒋某某”将当天执法的时间和地点告诉了“乘客”陈雄杰，当晚8时许陈雄杰正是按照事先约定的路线将孙中界驾驶的车辆带到了执法人员检查点。“孙中界事件”的调查过程非常顺利，没有受到政府部门的阻挠和压力。24日从上午9时一直到下午4时，联合调查组开始起草和审议最终的调查报告。报告的第一稿就明确写入“原南汇区交通行政执法大队在10月14日执法过程中使用了不正当取证手段”，以及“陈雄杰在调查报告中的陈述存在虚假”等关键内容。最终12名成员都在这份客观真实的报告上郑重署名。
24日上午，浦东新区区委区政府领导看望并听取联合调查组的汇报，承诺将以调查组结果为基础，“负责任地对此事件作出回应”。
26日上午，浦东新区人民政府举行新闻通气会，通报“联合调查组”关于10月14日“孙中界事件”的调查报告和区政府关于此事件的处理意见，认为有关部门在执法过程中使用了不正当取证手段，10月20日公布的结论与事实不符，向社会公众作出公开道歉。
要求：请根据材料，运用法理学相关原理，自拟题目，写一篇不少600字的文章。【参考答案】略。可以从道德与法律的关系入手来剖析此案例。※本章小结1. 注意法理学理论与现实热点案例的结合。2. 注重知识的准确性与全面性。第九章 西政法理学2011年真题回顾与解析
本章引言2011年西南政法大学硕士研究生入学考试法学专业法理学试卷遵循了历年考研法理学的规律，在试卷难度和试卷结构上都变化不大，但是需要我们引起注意的是，随着法理学的逐年考查，法理学基本知识点都已考查过，所以，考生在以后法理学备考时，必须要更加全面复习的法理学上的每一个知识点。
一、单项选择题（每小题2分，共10分）
1. 孟德斯鸠的代表作是（ ）。A. 《利维坦》B. 《政府论》C. 《论法的精神》D. 《社会契约论》【答案】C【解析】在西方法学历史中，孟德斯鸠占有重要地位，《论法的精神》是其代表作。
2. 《通过法律的社会控制》一书的作者是（ ）。A. 哈特B. 庞德C. 埃利希D. 富勒【答案】B【解析】美国法学家庞德在其所著的《通过法律的社会控制》及其五卷本的《法理学》中所创立的社会学法学，就是社会学法学派的代表。
3. 下列属于历史法学派的观点是（ ）。A. 法律的发展要经过两个阶段：抽象法——道德——伦理（国家），国家就是伦理精神的实现，是法的理念的完美实现B. 法律是社会发展到一定阶段的产物，是适应一定生产力和生产关系的要求而产生的社会历史现象，其产生的直接原因是私有制和阶级的出现C. 法律应当体现各民族特有的精神，法律是民族精神的产物D. 法律乃公益的行为【答案】C【解析】历史法学派认为，法律应该力图体现各民族特有的精神，法律是民族精神的产物。
4. 法律的社会作用之一是分配社会利益，这种分配要通过以下（ ）方式进行。A. 立法B. 司法C. 执法D. 法律监督【答案】A【解析】法律的社会作用是指法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运行过程中，包括相对应的分配社会利益、解决社会纠纷和实施社会管理等作用。所以，答案选择A。
5. 我国《合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第二人。以下表述的内容属于（ ）。A. 义务性规则、非确定性规则B. 义务性规则、确定性规则C. 授权性规则、非确定性规则D. 授权性规则、任意性规则【答案】D【解析】授权性规则，是规定主体自身有权做出或不做出某种行为以及要求他人做出或不做出某种行为的法律规则。在立法中常常运用含有诸如：可以、允许、有权、有……的权利、有……的自由等法律概念和文字结构的条文来表述；任意性规则，它是指当事人之间可以在法律允许的选择方式和范围内进行协商以自行确定具体的权利与义务的规则。一般而言，授权性规则属于这一类。
二、多项选择题（每小题2分，共20分）
1. 下列关于法律特征的判断，正确的有（ ）。A. 在各种社会规范中，只有法律才具有规范性B. 法律是一种社会规范，具有社会规范的一般特征C. 具有国家意志性并由国家制定或认可是法律区别于其他社会规范的特征D. 用以调整人与人之间的关系是法律区别于其他社会规范的特征【答案】BC【解析】在各种社会规范中，道德也具有规范性；法律作为一种特殊的社会规范，但是依然具有社会规范的一般特征；法律是由国家制定或认可的是区别于道德、宗教等其他规范的重要特征；宗教等社会规范也调整人与人之间的关系。
2. 下列关于法律继承与法律创新的理解，正确的有（ ）。A. 法律继承仅仅只是发生在相同历史类型法律之间的继承B. 法律继承的内容可以是政治制度方面的继承C. 法律创新可以是法律原则的创新D. 相对于法律继承，法律创新难度较高【答案】BCD
解析：法律继承可以发生在不同历史类型之间的法律之间；法律继承的内容相当广泛，可以是政治的、经济的、文化的等；法律创新的内容可以是法律概念、法律规则和法律原则的创新等；法律创新相对于法律继承、法律移植是技术难度最高的法律发展方式。
3. 下列选项中，属于法律一般分类的是（ ）。A. 公法与私法B. 实体法与程序法C. 一般法与特别法D. 普通法与衡平法【答案】BC【解析】法律的特殊分类包括：公法与私法；普通法与衡平法；联邦法与联邦成员法，其他分类则属于法律的一般分类。
4. 下列属于我国现代法律正式渊源的是（ ）。A. 我国缔结或加入的国际条约B. 民族自治地方的单行条例C. 最高人民法院公报发布的案例D. 国务院所属部委制定的规章【答案】ABD【解析】从层次上看，当代中国法律渊源的正式渊源有以下六种：宪法、法律、中央法规、地方法（自治条例与单行条例、经济特区法规、特别行政区的法律）、规章（部门规章、军事规章、政府规章）、国际条约（并非所有的国际条约都是我国的法律渊源，只有我国政府缔结或加入的双边或多边国际条约、国际协定等，才属于我国的法律渊源，而且中国声明保留的条款除外）。
5. 民事诉讼中原告与被告之间所形成的法律关系属于（ ）。A. 相对法律关系B. 隶属型法律关系C. 平权型法律关系D. 第一性法律关系【答案】AC【解析】在相对法律关系中，权利、义务主体都是特定的。平权型法律关系，又称为横向法律关系或对等的法律关系，表现为法律关系主体间的地位是平等的，都享有一定的权利，承担相应的义务，而不存在基于权力等方面的服从和隶属关系。如民事法律关系。第一性法律关系，又称为主法律关系，是主体间合法建立的不依赖其他法律关系可独立存在的法律关系。第二性法律关系又称为从法律关系，它产生于第一性法律关系，与第一性法律关系相比地位与作用具有从属性。
6. 法律作用的局限性表现在（ ）。A. 法律调整范围有限B. 法律不可避免地存在漏洞C. 表达法律规范的语言完全没有确定性D. 相对于现实社会生活，法律具有滞后性和僵化性【答案】ABCD【解析】法律作用局限性，法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。此外，法律作为具有普遍性的社会规范，它自身的僵硬性和不可避免的漏洞的存在，使它对千变万化的人类事务的调整并不可能非常完美。
7. 在我国，属于社会法律监督的有（ ）。A. 中国共产党的监督B. 人民政府的监督C. 社会舆论的监督D. 工会的监督【答案】ACD【解析】社会法律监督指的是国家机关以外的，包括社会组织、政治团体、人民群众等通过多种手段和途径对执法、司法和守法行为的督促。监督的目的在于保证法律实施的合法性。其特点是不直接运用国家权力，不必遵照一定的法律程序和形式。包括如下：公民监督、社会舆论监督、社会组织监督、执政党的监督。
8. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条规定：“合同法第五十一条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制规定。”这项规定属于（ ）。A. 立法解释B. 司法解释C. 行政解释D. 正式解释【答案】BD【解析】最高人民法院的解释属于正式解释，具体属于司法性质的解释。
9. 关于司法机关依法独立行使职权这一原则，正确的是（ ）。A. 司法权只能由国家司法机关统一行使，其他任何组织和个人无权行使此项权力B．司法机关行使司法权时，不受任何其他行政机关、团体和个人的干涉C. 司法机关独立行使职权原则与西方国家的司法独立原则没有区别D. 司法机关处理案件必须依照法律规定，准确地适用法律【答案】ABD【解析】司法独立原则的含义包括三个方面：（1）国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人无权行使此项权力；（2）司法机关依法独立行使职权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉；（3）司法机关处理案件，必须依照法律规定，准确地适用法律。
10. 关于法治和法制的含义，正确的理解有（ ）。A. 没有民主也可以有法制B. 没有民主也可以有法治C. 法制不一定建立在正当性价值之上D. 法治蕴涵了法律至上、平等适用、制约权力、权利本位等法律精神【答案】ACD【解析】法治不同于法制。法制属于工具操作范畴，没有民主也可以有法制；法制强调秩序，而不一定建立在正当性价值之上。
三、概念比较（每小题10分，共20分）
1. 法律责任与法律义务。【参考答案】（1）法律责任是一种特殊意义的义务，具体说，法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。（2）法律责任与法律义务的区别。法律义务通常是指主体根据法律的规定或合法的约定必须作为或不作为的义务，此义务通常针对一般的社会主体设立。而法律责任是指一种特殊义务，此义务通常针对特殊的主体设定的，具体是指一方由于违反了法定义务或约定的义务从而产生一种新的义务。具体区别如下：第一，法律责任针对的是特定的主体，具体指违反了法定义务或约定义务的主体；法律义务针对的是一切社会主体，具有相当的广泛性。第二，法律责任通常具有惩罚性，即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁；法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段，一般不具有制裁性。第三，法律责任的产生是以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。
2. 法律规则与法律原则。【参考答案】法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范；法律原则我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容：从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。法律原则是构成法律结构的核心内容与指导性要素。
四、简答题（每小题10分，共20分）
1. 简述法律意识的作用。【参考答案】（1）法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。包括人们对法的本质和功能的看法、对现行法律的要求和态度、对法律适用的评价、对各种法律行为的理解、对自己权利义务的认识等，是法律观点和法律观念的合称。（2）法律意识的作用具体表现为：第一，法律意识是法律创立和完善的重要思想依据；第二，法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。首先，国家公务人员法律意识的高低，决定着他们对法律的精神实质的理解程度，并将直接关系到对案件处理的正确与否。其次，在某种特殊的条件下，法律意识还可以被当做法律的某种特殊表现形式被直接适用。最后，法律必须内化为人们普遍的法律意识，渗透于人们的心理之中，此时，法律的威信也就自然得以确立。
2. 为什么大陆法系和英美法系有逐渐靠拢的趋势？【参考答案】由于经济一体化、政治一体化进程的不断加速，两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。表现在：第一，大陆法系中，判例作用日益显著，特别是行政法方面；在英美法系国家，制定法日益增多，呈现制定法与判例法并重和相互作用的局面。第二，在法典化问题上，大陆法系在传统上实行法典化，英美法系在传统上不采用法典形式。但后来发展成，英美法系也有少数法律采用形式，大陆法系的一些重要法律部门并未采用法典。第三，在法律的分类上，大陆法系有公私法之分，英美法系则无此划分，而存在普通法与衡平法之分，后来发展到，英美法系国家的法学中也逐渐倾向于公私法之分。
五、辨析题（每小题8分，共24分）
1. 对于法律来说，除了人的行为外，人是根本不存在的。【参考答案】正确。法律调整的是人与人之间的关系，而不是调整单个的人，所以法律对于人的行为来说，除了行为，人是不存在的。
2. 社会不是以法律为基础的。【参考答案】正确。社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想，根据马克思主义法学原理，法律是由一定的社会物质生活条件所决定的，是社会决定了法律的内容、结构和发展。
3. 自然权利是指人本身所固有的权利。【参考答案】正确。自然权利是权利的最初形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件而产生出来的权利需要，是主体认为或被承认应当享有的权利。也称为道德权利、自然权利。
六、论述题（每小题18分，共36分）
1. 科学技术对司法的影响。【参考答案】（1）在事实认定方面，越来越多的高科技产品被用于查明案件事实领域，收效明显。（2）在法律适用主体方面，传统的单一法官判案受到某种挑战。（3）在司法方法方面，一方面，司法的过程不断吸收新的科学技术方法，将之纳入案件事实认定和裁判中。另一方面，以新技术发展为依托，司法方法自身不断实现自我创新。
2. 法律是国家意志的体现。【参考答案】（1）从法的狭义出发，即从人定法（国家制定法）的角度出发，我们认为，所谓法律，就是指归根结底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利、义务，设定权力、职责以维护社会秩序的一种特殊的行为规范。（2）法律是国家意志的一种表现形式。法律作为国家制定或认可的强制性规范，是国家意志的一种体现。法律是由国家制定或认可的，所以法律体现为国家立法者的意志，法律首先表现为一种意志，其次是一种阶级和国家的意志。另外，法律不仅仅是各种意志斗争的产物，同时也是各种意志妥协的产物。其次，法律体现为掌握国家政权的社会集团的意志，同时也保障社会公共利益。最后，法律所体现的意志归根结底根源于社会物质生活条件。
七、材料题（共20分）
材料：张强在德国汉堡的分公司正式上班第一天，七点就起床了。公司是9点上班，张强在8点整出门打车，因为同事提醒他，去得太早会让门卫尴尬的。行至汉堡市中心街区的一条马路时，遇到红灯，一停就是15分钟，司机说，大概是指示灯坏了。张强心想，第一天上班就迟到，肯定会给以后的工作带来麻烦。看着前面的十字路口车辆稀少，于是就建议司机说：“可能是指示灯坏了，我想开过去也应该没问题。”司机摇头说：“这样不行，会违反交通规则的，我们还是等等吧。”因为前面是红灯，在反方向上大道根本没有汽车行驶，于是张强又建议司机掉头往反方向绕一下，司机一听，严肃地说：“这样我会吃罚款、遭控告，这样不行。”张强实在受不了德国人的死板，只好说：“我在这里下车总可以了吧？”司机却固执地说：“这里没有人行道，乘客不能下车。”20分钟后，绿灯终于亮了，车才上道。
匆匆到公司后，张强马上到老总办公室解释迟到的原因。老总听完后说表示理解，然后让张强去秘书处去处理这件事情。在秘书办公室，秘书认真地将处罚单交给张强，并解释说，老总很理解你的遭遇，但是公司的处罚还是要执行。
根据法理学原理，对以下材料做一不少于800字的带标题评述。
参考答案：略。可以从遵守法律的角度解析此案例。※本章小结1. 注重知识的全面性复习。2. 注意反复出现的题目的整理、背诵和记忆。第三编 西政考研法理学初阶基础知识点梳理
本编引言
导论主要介绍关于法学和法理学的基本知识，属于必须掌握的内容。通过对法学和法理学基本知识的学习，准确把握法学、法理学的含义以及关系。同时，要把握住法学与法理学研究对象的区别，并且熟知法律现象的含义。法学、法理学的含义需要识记，以便应对容易出现的（比如法学与法理学）概念比较题型，其他知识点属于熟知即可，应付选择题。
一、法学简说（一）法学词源
1. 法学一词，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。
2. 公元前254年，平民出身的科隆加尼乌斯，开始在公共场合讲授法律条文；公元前198年，执政官阿埃利乌斯进一步以世俗官吏的身份讲授法律，著书立说，从而使得法律成为一门世俗的学问。
3. 公元2世纪罗马帝国前期，这两个词已被广泛使用。
4. 古罗马法学家乌尔比安给法学所下的经典性的定义是：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”
5. 关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为刑名法术之学或者刑名之学。其内涵主要是讲究明辨，强调定分正名，着重对刑、名进行辨析。
6. 汉语中现代意义上的法学一词，最早由日本传入我国。日本法学家津田道真首次使用日文汉字法学二字翻译为西方现代意义上的法学一词。（二）法学的研究对象1. 法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。2. 法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，包括法律条文、法律行为、法律职业、法律关系等。3. 法学的研究对象不仅包括静态的法律，而且还包括动态的法律。法学围绕法律现象这一中心，还要围绕法律与经济、政治、道德、宗教等其他社会现象的关系。4. 作为一门社会科学，法学还有其特定的概念、判断、推理等工具系统，在此基础上形成了较为严密的逻辑理论体系。（三）法学的层次1. 知识之学。法学作为一门科学，表现为一种知识系统。这是法学最基本的层次。2. 智慧之学。法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。3. 精神之学。法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。
二、法理学简说
1. 法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的理论法学，着重揭示法律的基本原理。在法学界，其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性问题。
2. 法理学一词为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造的。
3. 雅维茨出版了《法的一般理论——社会和哲学问题》；维辛斯基的《国家与法的理论》
※真题再现（2008年真题单项选择题）提出法学是“关于正义和不正义的科学”的是（ ）。A. 古希腊思想家B. 洛克C. 古罗马思想家D. 马克思【答案】C（解析见2008年真题不定项选择题第1题）第一章 法学历史
本章引言本章分别介绍了中国法学历史、西方法学历史、马克思主义法学历史，本章的重点是掌握西方法学历史的发展过程，为了应对简单题、论述题，应该在熟悉的基础上达到背诵的目的；本章的新增知识点是马克思主义法学历
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]