作者：柴荣、王小芳 著
出版社：社会科学文献出版社
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农民土地权益保障法律机制试读：
前言
农村、农业、农民自古以来就与国家社稷安危密切相关。邓小平同志曾指出：“中国社会是不是安定，中国经济能不能发展，首先要[1]看农村能不能发展，农民生活是不是好起来。”对于农民而言，土地是其生活之根本。纵观中国之历史，从古代土地产权之变迁直至今天我国农村土地制度之确立，这些因素无不影响着农民权益的变化。土地作为一种资本，是农民获得经济利益之主要渠道。秘鲁经济学家索托在其《资本的秘密》一书中阐释了以资产互换形成利润或增值的道理。土地之使用亦符合这一原理：通过交换呈现土地作为“资本”的属性，实现土地的价值。土地征收和土地流转恰是对土地交易和土地使用权之创新。
现阶段正是我国城市化快速发展的时期。纵观世界各国的城市化发展，无不伴随着城市的扩张和对农村土地的占用。我国先前的实践在一定程度上表明，土地征收并不是唯一的土地城市化之路，土地流转已经成为现阶段城市化发展的必然选择。在城市化发展的大背景下，土地流转受到极大的关注。从2004年起，我国通过连续12个“中央一号文件”将农村土地问题作为重要内容予以强调，并在近些年通过几个国家政策性文件进一步对农村土地流转的总体要求、定位和形式、运行和监管予以规范化。同时，在国家颁布的一系列政策文件中可以看到，无论是城市化发展的大背景，还是与农民息息相关的农村土地征收与流转，都体现了国家对农民的保护：为了保护农民的土地权益，国家对农村集体所有的土地实行严格的用途管制，尤其在政策文件中屡次强调要在征收和流转中保护农民的土地权益、增加农民的财产性收入、赋予农民更多的土地财产权利。
不过，目前我国农村土地征收和流转的现状并不乐观，农村土地征收和流转在解决城市化发展用地需求的同时，并没有真正实现对农民土地权益的落实与维护。相反，由于农村土地所有权行使主体模糊和土地法律体系残缺、行政权能偏差和监管不力、司法救济上的缺失等制度因素以及农民自身的局限性和历史遗留问题等制度因素的影响，我国土地征收和流转中还存在着侵犯农民土地权益的现象。更为严重的是，在地域差异和制度缺失之下的土地征收和流转中，一方面是近郊一夜暴富的土地食利阶层的涌现；另一方面却是失地农民基本生活难以保障的窘境。城市的发展成为只要地、不要人的伪城市化；农村人口被排斥在城市化发展的边缘，难以分享城市发展的共同成果，甚至连原本属于农民的土地权益也在畸形的发展中不断流失。农民权益尤其是农民的土地权益受到了巨大的冲击。
法律是调节社会利益的平衡器，“法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨，它是关于社会关系的理想状态是什么的权威性蓝图，也是关于权利义务的分配格局应[2]当怎样的权威性宣告”。农民土地权益的保障必然要借助于法律的力量。自由、平等、效率、秩序之价值目标是完善、保障农民土地权益法律机制应遵循的基本前提；立法法、民法、行政法以及诉讼法等具体法律制度的完善是农民土地权益得以保障的重要切入点。在此基础之上，我们得以从认可农村地权二元属性、限制政府权力扩张、改变城乡二元经济结构、赋予农民平等权和建立城乡一致的社会保障体系几个方面构建我国农民土地权益保障的法律机制体系。
[1] 《邓小平文选》第3卷，人民出版社，1993，第77～78页。
[2] 张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，2011，第252页。
文前辅文
作为历史的创造者，农民，曾经并永远都是文学的主体，中国的历史，最深邃的底蕴是农民命运史，中国的文学，最深层的内核是农民的精神史……在城市化、工业化和市场经济大潮的冲击和荡涤下，人们的生活方式、环境命运、精神追求、价值取向无可避免地发生着嬗变，身为农民也概莫能外。——路遥《平凡的世界》
1 导论
农民土地权益是当前我国城市化建设和经济社会发展的重点。尤其是在城市化迅速发展的今天，农村土地和农民成为重要的发展要素。城市化发展需要土地，而农村土地的城市供给往往是通过土地征收和土地流转来实现的。土地征收与流转必然会产生土地权利主体的易位，导致农民丧失对土地的使用权。在这一过程中，农民的土地权益如何得到切实的保护，就成为当前亟须关注和解决的问题。
1.1 农民土地权益的范畴
土地权益是土地经济利益在法律上的表现形式。“土地权益是众多权益中与土地相关的一种，是在现行土地制度下，国家、集体和农民对土地所享有的产权和通过行使这些土地产权所获得的货币、实物[1]及其他附属收益。”农民土地权益是农民最根本的利益；农民土地利益的实现，依赖于国家对土地制度的安排，同时也离不开对农民依法享有的其他权利的支持和保障。
1.1.1 农民的界定
农民自古就是国家建设的重要力量。在不同的时期，“农民”的含义不同。今天，“农民”一词的含义几经变迁，逐渐摆脱了贬义的色彩，终于成为一类国家主人的代名词。不过在我国，农民的含义仍显示出较强的身份性特征。而且“农民”并非一个法律意义上的概念，法律词典中根本找不到这个词语。应该从何种角度对农民进行界定，应当保护哪些农民的土地权益，这些问题在实践中还存在较大的分歧和混乱，这成为今天农民土地权益保护的原始障碍。
古语中农民为职业之指代，《谷梁传·成公元年》中有“古者有四民。有士民，有商民，有农民，有工民”的记载。范宁对此注之：[2]“农民，播殖耕稼者。”北齐颜之推《颜氏家训·勉学》中也有“人[3]生在世，会当有业，农民则计量耕稼”的记载。不过，在我国封建社会时期，农民没有或只有少量的土地，其对地主有不同程度的人身依附关系，虽不像农奴一样可以被抵押和买卖，但是遭受地主阶级残酷的经济剥削和政治压迫，可见农民的身份属性强于其职业属性。而[4]“民”字义训为瞑、为盲、为冥，都含有恶意。
今天，我国官方及正式文件资料中提到“农民”和“农民问题”的时候并不会带有倾向性，而且一些学者对农民已经逐渐脱离身份的限制而从职业特点的角度进行认识。“国内工具书上对农民的概念有以下几种解释：一是直接从事农业生产的劳动者。在社会主义社会主要是指集体农民。二是在农村长期从事农业生产的劳动者。三是个人[5]或集体占有部分生产资料，从事农业劳动为主的人。”在我国，法律意义上对农民的界定直接体现在《户籍法》和《户籍登记条例》中。根据法律规定，户籍属性被划分为农业户口和非农业户口，农民是户籍为农业户口的居民。很明显，我国以法律的形式确认了农民的身份属性，与职业无关。可以说，“户籍制度是‘农民’成为一种身[6]份符号象征的根源”。无论你从事何种职业，在中国，只要你的户口是“农业户口”，就意味着你是农民。也正是基于此，很多放弃农业生产进入城市或开办企业的农民，往往被冠之以“农民工”或“农民企业家”之称谓，身份色彩不言而喻。甚至在民间，“农民”一词多少带有贬义，有时甚至是骂人之语。
由此可见，在我国，农民这一群体始终与身份保持着紧密的联系并且处于一个劣势的地位。与城乡二元结构相适应的户籍制度、福利制度、社会保障制度等都直观地反映了农民身份对人的束缚。进城务工的农民，也并不能摆脱身份的种种限制。有学者甚至尖锐地指出：“农民背井离乡是农业严重凋落后无法生存的被迫选择，外出打工其实是唯一出路……其实无论进城与否，他们处于社会最底层的地位都[7]不会改变。”本书研究农民的土地权益，自然按照我国立法之界定，以“户口登记在农村并为农业户口的农村人”为定义，全面审视现有农民的土地权益保护情况。
特有的地域条件和经济发展形势，使得中国农民并不是一个群体的单称，而是一个包含了多种类别的不同人群的总称。“更重要的是，当前中国社会已经高度分化，谁是农民已不是那么容易区分，站在农民一边，保卫农民利益，可能恰恰是保护了强势农民的利益而损害了真正弱势农民的利益，且可能正有人借农民这一身份来说事，以达到[8]其他目的。”因此，究竟保护的是哪些农民的土地权益亦是我们研究的要点。
我国幅员辽阔，但是地域发展水平不均衡。东部地区发展较快，中部和西部地区在近些年来虽也取得了长足发展，但是整体水平较之东部地区还有较大的差距。城市是经济的载体，在经济发展不平衡的情况下，各区域的城市发展状况亦有较大差异。这决定了在城市化的发展过程中，城市的发展不可能辐射周边所有的农村地区。因此，从地域角度看，中国有两种不同类型的农民：一种是占全国绝大多数的、在农业地区主要从事生产的农民；一种是极少数的沿海发达地区和大、中城市近郊以及城中村的农民。从数量上看，前者约占中国农民总量的90%以上，大多位于经济和城市发展水平不高的地区。他们的家庭收入构成主要是农业收入和年轻子女外出务工的收入，“靠代际[9]分工来形成半农半工的结构”。有限的土地资源和较低的工资收入决定了其家庭收入水平不可能高；而且，这类地区的土地一般只能作为生产资料而很少能以“资本”的形式获得更高收益。他们在最接近完全市场的农业产销体系中自主经营，在全国劳动力市场上自由寻找工作机会，所有选择成败的后果都由自己承担。也正是因为如此，这类农民基本上依然过着与世无争的朴素生活，由争利而引发群体性事件的机会较小，这类农民也不会得到更高关注。后者从数量上仅占全国农民的5%左右，但是其处于经济发展和城市扩张较快的地区，因而他们有更多的机会分享城市经济辐射带来的土地增值收益并获得经商、就业机会。同时，外来务工人员的居住、生活等需求，也使得这部分农民可以通过出租房屋等方式获得其他收益，同时也可以从征地拆迁中获得巨额利益。在争利过程中，他们又很容易吸引媒体和社会的关注。显然，这部分农民已经算不上弱势群体，他们甚至有着比市民更高的收入。沿海发达地区和大、中城市近郊地区的农民在一定意义上讲已经成为土地食利者，并在媒体和舆论关注中成为焦点。
从职业的角度看中国农民的类别，正如前文所述，随着经济浪潮对农村的冲击以及城市化的快速发展，农民不再完全依赖于土地生存。农民的含义已经不仅仅局限于传统意义上只进行农业生产的农民，我国农民出现了较为普遍的分化。从职业的角度对农民进行划分，大致可以分为专业农民、兼业农民和非农化农民。专业农民是仅以从事农业活动为生的农民，现阶段这种农民的数量已经相当少了。兼业农民是指既从事农业生产，又从事非农业活动而获得收入的农民。以农业收入为主的称为第一种兼业农民，以非农业收入为主的称为第二种兼业农民。后一种农民在数量上居于主导地位。还有一大部分农民完全没有土地，进入大、中城市或乡镇企业谋求新的生存机会，也就是我们平常意义上所说的准市民。目前，这类农民已经成为一股强大的新生力量，受到社会各界的关注。从职业的角度进行农民的分类，原因在于他们在城市发展过程中对农村土地的利用和分享城市辐射利益的能力也不尽相同。不管是传统意义上的专业农民还是两种不同类型的兼业农民，他们都拥有一定数量的土地作为最后的保障；然而，那些失去土地进入城市的准市民或被称为“农民工”的农民，他们生活和工作在城市，却没有获得和城市居民同等的生活、居住、社会福利等条件，当在城市难以维持生活时，他们作为农民却回不去农村。在这种情况下，他们失去了土地这一最后的保障。因此，在关注农民土地权益保障的过程中，失地的准市民的权益亦应成为一个重点。
据此，在农民土地权益保障的研究中，我们首先要意识到农民的现代转型。尽管在我国现阶段，农民的形成是基于身份延续而来的，但“农民”一词经过现代文化的洗礼，已然不仅仅是一种身份的象征，理应成为一种职业的代称，不应受到任何歧视。其次，需要我们注意的是农民土地权益保护这一课题中农民的范围，不能单纯地被理解为城市近郊的农民，还包括那些距离大、中城市较远的农民，应重点关注他们在经济发展和城市化浪潮之下的土地权益保障问题。我们不能只对实际占有土地或身在农村的农民的权益进行保护，失地农民的土地权益亦应成为保障的重点。这个范围的限定使我们在制度的设计和运行中能够找到重点，从而实现利益的协调与平衡。
1.1.2 农民土地权益的内涵
权利与权益之辨析，在于对“权”之下“利”与“益”含义的深刻理解。在《辞海》中，“权”有13种解释之多。古有“田忌亡齐而[10]之楚，邹忌代之相齐，恐田忌欲以楚权复于齐”，高秀注：“权，[11]势也。”此处，权有权力、势力之义，这与今天我们所述的权利与权益之“权”的含义相关。在法律意义上，“权”同“权力”一词，一解为“政治上的强制力量”；二解为“职责范围内的支配力量”；[12]三解为“管理学上指一个人借以影响另一个人的能力”。不管是哪种关于“权力”的解释，都指向了一种力量，一种具有控制力的使对方服从或遵守的力量。如同马克斯·韦伯所言，“权力意味着在一定社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种[13]机会是建立在什么基础之上”。在现代社会，“权”之意义指向政治领域，具有政治属性。国家“权力”之基础在于公民的让渡，“权力”最终依然属于公民所有。
根据《辞海》，“利”有7种解释。第一种即为“利益，一般与弊、[14][15]害相对”。古语“见利思义”（《论语·宪问》）即为此义项。在此基础上通常认为“利”有“有利、方便”之义，“窃以为立法术，[16]设度数，所以利民萌、便众庶之道也”（《韩非子·问田》）。“利益”是人们通过社会关系所表现出来的不同需要，从内容上可划分为物质[17]利益、政治利益、文化精神利益等。马克思主义国家利益具有经济性的基础特性，马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们[18]的利益有关”。政治权力之所以存在就是为了实现经济上的利益。历史上各个社会阶级和集团通过政治纲领表现出来的政治利益和与此相联系的意识形态斗争，都以经济利益即物质利益为基础。个人利益同样如此。恩格斯说：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现[19]出来”。据此可以说，“利”多指向“利益、好处”，是人们通过各种社会关系或社会行为所获得的经济上的所得，“利”指向经济领域，具有经济属性。《辞海》中关于“益”之解释有7种之多。与“权益”相关之义[20]项为“利益、好处”。但此处之“利益、好处”却源于社会效益。“利益”之解释使用《辞海》的第2项释义，即“好处”。古语有[21]“劝令养蚕织屦，民得利益焉”。“益”作为具有社会效果的义[22]项，在古语中已有，如“甑已破矣，视之何益？”“若不能然[23]者，虽多兵何益？”皆表征此意义。“益”之义项之指向，更多的是一种应然的利益，强调社会效果的最大化。“益”之意义指向社会领域，具有社会属性。
据西方学者考证，“直至中世纪结束前夕，任何古代或中世纪的[24]语言里都不曾有过可以准确地译成我们所谓‘权利’的概念”。到了17、18世纪，随着资产阶级提出“自然权利”“天赋人权”的概念与封建统治展开斗争，“人权”“权利”的概念得到了广泛的传播与认同，被认为是上帝或造物主赐予人的一种资格。通过此资格，人人生而平等，不受他人之侵犯，从而维护个体利益不受封建统治集团之损害。我国古代虽然没有“权利”这一明确提法，但是许多思想家已有深刻的认识。例如，法家代表管仲认为法的作用在于“定分止争”[25]（《管子·七臣七主》）；荀子认为“天下害生纵欲，欲物同物，欲多而物寡，寡则必争矣……离居不相待则穷，群而无分则争。穷者患[26]也，争者祸也，救患除祸，则莫若明分使群矣”。这里所谓“定分止争”“明分”实则是通过确定权利义务的界限从而调整当事人之间的利益关系，消除纷争。现今学界对权利之释义也没有明确的界定。张文显教授指出可以从“资格说”“主张说”“自由说”“利益说”“法力说”“可能说”“规范说”“选择说”等八个要素或层面上去理解权
[27]利，并从法律的角度界定权利。他认为“‘权利’一般是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或[28]不作为的方式获得利益的一种手段”。在罗马法里，所谓权利就[29]是给每个人以其应得之物。而一些法律词典往往用“要求”来给“权利”一词下定义，一项要求就意味着一项权利，权利最重要的特性就是它的可要求性。《辞海》关于“权利”一词也予以法律意义上的解释，即“在法律上讲，即自然人或法人依法行使的权能与享受的[30]利益，是社会经济关系的一种法律形式，与义务不可分离”。可以说，“权利”是一个法律意义上的概念，《辞海》中将其解释为“自然人或法人依法行使的权能与享受的利益；是社会经济关系的一[31]种法律形式，与义务不可分离”。而且事实上，利益论并不能完全解释权利现象，有许多权利不一定获得利益甚至是放弃一定利益的。比如在民法中，财产处理权等权利就具有独立于利益的效力，财产所有者可以选择改变或者放弃该财产从而失去一定的利益。由此可见，“权利”一词包含着“可以获得利益”之内涵，但并不全部表征利益。
汉语“利益”一词中的“利”字由“禾”和“刀”两部分组合而成，意思是用“刀”割“禾”。可见，“利”最早是与农业活动有关的。墨子把“利”解释为：“所得而喜也。利，得是（此）而喜。”[32]《中国大百科全书》这样定义利益：“利益是人们通过社会关系所[33]表现出来的不同需要。”利益是“人们个别的或通过集团、联合亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望；因而在安排各种人们关系和人[34]们行为时必须将其估计进去”。也有学者认为，“利益实质上是一种权利，是社会制度赋予一定的主体对一定对象的占有关系。离开对一定对象的占（拥）有关系，不能称之为利益，而这种占有是在社会[35]（制度）认可的条件下发生”。
按照《辞海》的解释，“权益”是公民“应该享受的不容侵犯的[36]权利”。“权益”包含“益”之涵义，强调了“权益”不仅是一种经济上可见之利益，同时也是一种社会意义上的利益。据此，可以说，“权益”不仅从构成上是“权利”和“利益”的合成词，而且“权利”和“利益”既相互区别又相互联系，二者共同构成了“权益”的内涵。“权利”从词源学角度来看是关于社会“福利”的“权力”秉赋，即一定“权力”内的“福利”承认和利益分配，是经济学意义上的表征，反映的是利益的供应层面。“利益”则反映需求层面，是社会学意义上的表征，“人的需求是人民进行历史活动的内在动因，是[37]社会生产发展的原始推动力”。权益一词从词面上就直接体现了权利主体可以通过行使权利取得一定利益（包括经济意义上的和社会意义上的利益即物质利益和精神利益）并获得国家的认可和保护的意义。而权利本身“包括特定利益的享有和必要时以法律为后盾担保其[38]实现”两重含义，这又为利益的实现提供了依据和保障。
从农民最朴素的认识和需求角度看，法律确认和保障的权利，不外乎个人利益之实现。农民利益主要体现为经济利益，经济利益表现为经济收入。权利确认了其获取利益的合法性地位和手段，利益实现是其根本目标。而权益一词既确认了农民权利的存在，也为其利益的实现提供了法律意义上的保障。权利和利益相辅相成，共同实现农民权益的最大化。
1.1.3 农民土地权益的内容
农民土地权益是农民在集体所有的土地上享有的权利和由此可获得的收益之集合。土地权利是土地法律制度的核心内容。《大不列颠百科全书》在《财产法》部分确认了土地权利的财产权性质：“从古代起直到工业革命时代，土地（一种不动产）被认为是最重要的一种财产，所以逐步制定了详细的规定来保障有关土地的占有、使用和收[39]益的权利。”在英美法系的普通法中，土地产权制度主要由两个层次构成。“一是土地所有权，它属于国王（或政府）；二是土地权益（interests in land），或称不动产权益（interests in real property），它[40]是指对土地占有、使用和收益的一系列各种各样的权利。”也就是说，在英美法系的土地法律制度之下，土地所有权代表了国王或政府的统治权，而土地权益却直接附着于土地之上，土地权益才是真正的土地财产权。我国现行法律适应了世界物权立法对物权“从归属到利用”的趋势。目前，我国土地立法所确立的土地权利体系如图1-1所示。本书主要研究在流转过程中与农民权益密切相关的集体土地所有权以及使用权，他项权利不作为研究内容，在此不做细分。
图1-1 中国土地权利体系
对于农村的土地所有权归属，我国立法表述多有不同。《中华人民共和国宪法》规定农村土地为“集体所有”，而《中华人民共和国土地管理法》则规定为“农民集体所有”，其他土地相关立法也多对此做模糊处理。不过不管立法如何表述，农村土地为集体所有是立法普遍承认的。学者梁慧星将集体土地所有权界定为“农村劳动群众集体经济组织在法律规定的范围内占有、使用、收益和处分自己所有的[41]土地的权利，是我国社会主义土地所有权的一种重要形式”。从根本上讲，集体土地所有权并不是一项传统的私法上的所有权，它是由特定村落的农民共同占有集体土地而形成的公有权。公有权具有二重性：“一方面农民作为集体的一员，他们是集体土地的所有者，享有共同占有集体土地的权利；另一方面农民离开集体则不能带走任何一块土地，所以他们又不是土地的所有者，只有当农民个人享有的土地所有权与本集体其他农民享有的土地所有权结合在一起时，才能构[42]成集体所有权。”据此，农民作为农村集体经济组织的基础，毋庸置疑地享有成员权，对此《中华人民共和国物权法》第59条第1款予以进一步的确认：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”而“成员集体本质上是农村一定的集体所有的社区范围[43]的人的整体”，这与日耳曼法“总有”中的“成员权”和日本民[44][45]法中的“入会权”相似，学界多将此称为“社员权”。可见，农民集体所有权的权利主体是由农民集体成员组成的成员集体。据此可知，集体成员所有权是成员集体所享有的权利；而该权利所形成的利益，最终应由组成该集体的每一个成员所享有。“集体所有权只有[46]具体化为各种成员利益，方能真正保障其权利目标得以实现。”那么，我国农村土地的所有权归属于农民集体，也就意味着本集体的成员共同享有该项权利，而所有权所承载的利益，终将落实到该集体的每一个成员的身上。
作为一项集体权利，农村土地集体所有权是本集体成员享有集体土地所有权并据此产生各种利益的权利来源（见图1-2）。学者通过对集体所有权主体的探析，认为“依据集体所有权的性质，集体成员在集体所有权上的权利主要有两方面：集体成员的共益权和集体成员的自益权。集体成员的共益权是集体成员为本集体的利益而参与集体所有权行使之决定和监督的权利。集体成员的自益权就是集体成员为[47]实现自己在集体所有权上的利益而行使的权利”。共益权体现为一种为实现利益而参与事务管理的权利，具有非财产权利的性质；而自益权体现为成员为实现个体利益而对集体财产享有的管理、使用和收益等权利，具有财产权的性质。据此，农民基于集体成员权而享有的具体权益包括：农民集体成员承包土地的权利（土地承包经营请求权）、农民集体成员分配宅基地的权利（宅基地分配请求权）、农民集体成员的优先权（表现为在土地承包经营权流转以及以其他方式承包农村土地的过程中，本集体成员享有的同等条件下优先于本集体成员以外的人的优先承包土地的权利）、农民集体成员的集体收益分配权（集体土地经营所生的收益，集体土地变价收益、流转收益等）、农民集体成员的民主决策权（《中华人民共和国物权法》第59条第2款）、农民集体成员的知情权和监督权（《中华人民共和国物权法》第62条；《中华人民共和国村民委员会组织法》第30～32条）、农民集体成员的选举权和被选举权（区别于作为政治权利的选举权和被选举权，此处所指的这两种权利侧重于经济民主权利）。前四项属于自[48]益权的内容，后三项为共益权。共益权之各项权能，是农民土地财产性权利得以实现的根本保证。正如美国经济学家米尔顿·弗里德曼在《自由选择》一书中所指出的：“经济的和政治的权力，在同一[49]批人手中结合，肯定是实行专制的诀窍。”所以，集体所有制经济组织，必须保障其成员民主监督的权利，让集体成员有实际支配经济的权力。
图1-2 农村土地集体成员权权利体系
此外，当代大陆法系的用益权与英美法系中的终身地产权（Life Estate）有异曲同工之处，其设置之初是以“解决特定人养老和生活[50]问题为前提的”。因此，土地自然具有了一定的保障功能。在当代社会，社会保障权已成为一项基本人权为世界公认。“社会保障，就是一种旨在保护个人及其家庭免除因失业、年老、疾病或死亡而在[51]收入上所受到的损失的一种公共福利计划。”作为国民生活保障系统，社会保障客观上应包括三个层次：“一是经济保障，即从经济上保障国民的生活，它通过现金给付或援助的方式来实现；二是服务保障，即当代社会还需要适应家庭结构变迁与自我保障功能弱化的变化，满足国民对有关生活服务的需求……三是精神保障，即属于文化、[52]伦理和心理慰藉方面的保障。”整体来说，“在目前中国人多地少、经济尚不发达、农村社会保障体系仍不健全的基本国情下，对农民而言，土地不仅仅是基本的生产资料，发挥着生产功能的基础性作用，而且还承载着农民经济收益、社会保障和稳定心理归属感的作用”[53]。
上文已经分析了经过现代转型以后，农民“权利”较之于以往的不同内容，即农民应更多地享有“益”。这就要求关注农民权利中的财产权和其他各项权利。对于农民的财产性权利，温家宝同志2011年12月27日在中央农村工作会议上的讲话中旗帜鲜明地提出了农民土地财产权利，指出“土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权等，是法律赋予农民的财产权利……在任何情况下都要尊重和保护农民以土地为核心的财产权利”。这比以往的农民土地使用权、用益物权更进一步地体现了农民的土地权利，为今后更好地保障农民土地权利奠定了坚实的基础。而现代农民是自主的主体，同时财产权利的实现需要民主权利的监督和保障，因此其还应该享有民主的政治权利。有鉴于土地之于农民的保障功能，农民的土地权益中还应根据实际情况包含社会保障的内容。
根据前文的论述，随着城市化的发展，农村土地流转过程中与农民土地权益保护密切相关的土地权益主要源自集体土地所有权之下的集体成员权和农民对集体所有的土地的使用权亦即用益物权。根据权利的性质进行划分，土地权益可分为财产性权利和非财产性权利。财产性权利包括集体成员权之自益权和用益物权，非财产性权利即集体成员权之共益权（见表1-1）。而土地的社会保障功能，使得目前情况下农民的土地权益必然包含社会保障权的内容。对于农民而言，土地的财产性权利是其追求的最终目标，土地利益的实现才是其权利实现的表现形式。而非财产性权利之作用在于为土地财产权利实现保驾护航。社会保障权是国家社会保障尚未实现城乡均等供给的情况下土地必然承载的农民权利内容。由这些权利组成的有机结构，是农民土地权益得以实现的基础。因此，我国农民土地权益是物质利益与民主权利的总称，其还是特殊时期实现农民社会保障的题中应有之义。
表1-1 农民土地权益结构
1.2 土地征收与土地流转辨析
土地征收的概念在国内学界并无较大的分歧，且在我国宪法和土地相关法律、法规中已有较为明确的规定。相反的，对于土地流转的概念，学界还存在较大的争议，尤其在关于土地流转的外延界定上有时学界是将土地征收包括在内的。笔者认为，土地流转和土地征收在立法中既已区别使用，就应由各自独立的内涵与外延以表征不同含义。因此，此处将从学界对土地流转概念的使用入手，对二者予以辨析。
国外并没有如我国一般的所谓“土地流转”一词，西方国家土地上权利主体的转变一般被称为土地交易。尽管我国土地交易现象由来已久，并在明清时期达到一个顶峰；但土地流转仍是一个具有近代意义的名词，即使今天，我国法律上也尚未对此有一个明确的定义。著名民法学者江平先生指出，“从理论上讲，土地资产产权中各项权能都可以发生流转，但实际上收益权和处分权一般都附属于所有权和使[54]用权，因此，产权的核心是所有权和使用权的流转”。我国学界对于土地所有权和使用权之所谓“流转”的争议越发激烈，社会实践对于土地流转范围界定的需求也越发迫切。这就使得我们在研究之初首先需要对土地流转的内涵和外延予以明确。
正如学者袁震所言：“‘流转’是一个来自于生活的术语，它包含了一系列法律性质与法律效果各异的由法律行为所引起的法律关[55]系。”对于土地流转之含义，国内学者根据研究角度的不同有不同的界定，大致可以归结为三种观点：广义的土地流转、狭义的土地流转和更狭义的土地流转。广义的土地流转既包括土地权利的流转，也包括土地用途的转换，该观点认为所谓土地流转即土地所有权或使用权在不同主体之间的流动和转让。狭义的土地流转仅指农村土地使用权的流动和转移；更狭义的理解，则将土地流转这一概念仅仅局限于农村土地承包经营权的流转。本书认为，界定土地流转之内涵与外延，需要结合我国土地制度的基本框架，从其本质进行分析。
土地问题的本质即土地关系的本质，指土地的归属关系和使用关系。不管何种意义上的土地流转都是发生于不同主体之间权利关系的转变。具体而言，归属关系的转变指的是土地所有权在不同主体间的变化（在我国体现为国家和农村集体经济组织对土地的所有关系的转变，且这种转变只能是农村向城市的单向转变）；使用关系的转变指的是在土地所有权不发生转移的情况下，土地的使用权在不同主体之间的流动。因此，研究土地流转问题，首先要研究土地的所有权和使用权在不同主体之间的转移问题。
分析学界前辈对土地流转定义的理解可以看出，广义的土地流转包含了土地归属关系的转变和土地使用关系的转变两个方面。根据我国现有法律制度，国家因公共利益需要使用土地而发生的征地行为被称为“征收或征用”。《中华人民共和国宪法》将土地征收和土地征用确认为两个不同的法律概念。根据法律对这两个概念的具体规定，以及法律学者对这两个概念进行的深入分析，可以得出这两个概念的基本含义：“土地征收是指国家为了公共利益的需要，以补偿为前提，强制取得其他民事主体土地所有权的行为；土地征用是指国家因公共利益的需要，以给予补偿为条件，对他人土地所有权以外的土地其他项权利进行利用，待特定的公共事业目的完成后，仍将土地归还土地[56]所有人的行为。”可见，土地征收的必然结果在于土地所有权主体的转变，即发生土地归属关系的变迁；土地征用则是土地使用权在集体经济组织与国家之间的转移，但这种转移是单向的，即只能由集体经济组织的使用转向国家使用。先看土地征用制度，虽然通过土地征用的程序并未改变土地的所有权关系，但是这种土地使用权的转移是单向的，即只能是国家对集体所有土地的使用且为公益之目的，并于使用完毕后予以归还。根据法律规定，在这一转移过程中，主体之间的地位并不平等，公权力要受到国家行政法的规范与约束。再看土地征收制度，根据《中华人民共和国宪法》和与土地相关的法律法规，我国土地所有权归属于国家和农村集体经济组织，土地所有权的转移只有从农村集体所有向国家所有转变的单一路径，而这一部分的内容根据现行法律应由土地征收制度予以规范。据此，土地征收和土地征用过程中发生的土地归属关系和利用关系的转变从法理上有其自身的制度基础，不应再纳入土地流转的范畴予以规范。此外，反观现行《中华人民共和国土地管理法》对土地承包经营权流转制度的规定，土地流转是发生在平等主体之间的使用权的转移。近日，国务院办公厅发布的《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》指出，“现阶段市场流转交易主体主要有农户、农民合作社、农村集体经济组织、涉农企业和其他投资者”，该意见所涉主体亦为法律地位平等的民事主体。可以说这一规定为立法就平等主体之间的土地流转做出规定埋下了伏笔。
狭义和更狭义的土地流转概念基于土地使用关系的变化而产生。不过，按照我国法律对土地种类的划分，农村集体的土地又可以划分为农用地、建设用地和未利用地。其中农用地又可分为集体发包和未发包给农户承包经营的集体土地；建设用地包括宅基地、经营性集体建设用地和公益性用地。对于农民集体经济组织所有的上述土地，农民虽不能独立享有完全的所有权却享有使用权。农民在使用土地的过程中即形成土地使用关系。结合农村土地的分类，农村土地使用关系的转变不仅仅包括对承包地使用关系的转变，更狭义的土地流转概念更不足以涵盖农村土地流转的全部内涵。而2014年11月《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》指出，要坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置。2015年1月国务院办公厅发布的《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》又明确将土地经营权分离出来，指出农村产权交易“不涉及农村集体土地所有权和依法以家庭承包方式承包的集体土地[57]承包权”。因此，农村土地流转的概念应排除所有权和承包权的内容。
基于以上分析，土地流转的内涵与外延呼之欲出。土地流转首先是基于农村土地使用关系的转变而产生的，即土地使用权关系的转移，因此应将土地征收予以排除。其次，土地流转是发生在平等主体之间的土地使用权关系的转移，而土地征用中国家和集体的法律地位并不平等，且既然国家对土地征用已经有明确的法律概念，我们亦应将其排除于土地流转的研究范畴之外。此外，公益用地是配套用地，比如学校、村委会所在地、文化中心等公共基础设施等所使用的土地，随着经济的发展、农业生产方式和农民居住形式的变化，其使用方式也将发生变化；而未利用地也终将会通过开发转为农业用地或建设用地。此处无须再单独进行论述。
鉴于此，土地流转是指农民集体所有土地使用权的流转，这种流转发生在平等主体之间，受民事法律的规范与约束，其内容应包括承包土地经营权流转、宅基地使用权流转、经营性集体建设用地流转。承包土地经营权流转，是指土地承包经营权中的经营权与土地承包权相分离，其中经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转而承包权仍为原农户享有；宅基地使用权流转，是指依法取得的宅基地使用权发生权利的转移，主要有转让、抵押和继承等方式；经营性集体建设用地流转，是指具有生产经营性质的农村建设用地在符合规划和用途管制的前提下，允许以出让、租赁、入股等方式，实行与国有土地同等入市、同权同价流转的方式。
1.3 考察方法及可行性说明
本书的研究内容是一个实践性非常强的问题，所以对现实情况的了解和分析是至关重要的。为使本书的研究更具说服力和现实指导意义，笔者采用入户访谈、问卷调查等实证研究方法对山西省吕梁市A县土地征收和流转中农民土地权益的保护问题进行了调查，并采用文献研究法对全国范围内不同省市土地征收和流转中农民土地权益的保护情况进行了分析，以此保证研究尽可能地具有全面性。
笔者于2013年和2014年两次深入农村发放调查问卷并访谈农村村委会成员、土地相关部门工作人员和农民，通过深入访谈获得一手资料，对农民土地权益在城市化背景下的土地征收和流转制度运行中的现实情况有了直观的了解。笔者采取调查问卷与访谈相结合的方式进行了调查。首先，根据该县不同乡镇的地理位置，选取了城中村水头镇、位于交通要道的桃红坡镇和地处偏远的石口乡，根据经济发展和规模经营状况选取了康城镇作为调研地区；其次，对每个乡镇的每个行政村随机抽取10户农民进行调查，并对村支书、村长和村委会计及村内对土地政策变更有切身经历的年长者发放问卷和深入访谈。在对受访农户进行问卷调查和访谈后，收回有效问卷448份，整理访谈笔录3份。调查人员入户填写调查问卷或组织村民集中讲解问卷然后由村民填写，没有将问卷任意发放，从而确保问卷结果具有可信度。访谈由调查人员引导、访谈对象针对土地问题尤其是流转情况畅所欲言，并由调查人员记录和录音。此外，笔者还对农户、原村委会成员和现土地工作部门领导进行访谈，并赴法院查阅了一些土地征收和流转纠纷案例，以深入了解土地征收和流转过程中与农民权益保护相关的各种问题。
笔者之所以选择山西省吕梁市A县为调研地的原因有三。其一，亲身经历，有长期的深刻感知。笔者出生在该县，目睹了城市化发展背景下土地流转使农民土地权益产生的巨大变迁；笔者的亲属中有通过土地流转获得较大的财产性收益或在流转中遭遇了种种难题的。这让笔者对这一现实问题有着切身的感知与认识。其二，该县具有明显的地理特征，具有代表性：该县地域较广，各乡镇发展差距较大，土地征收和流转发生的频率不同；土地类型多样，可以选择的流转方式具有多元化特征；另外，该县地下有丰富的煤铁资源，这使其土地流转中的农民土地权益保护与其他省市又有显著的差异性。其三，调研条件便利，容易获得更为真实的一手资料。笔者亲朋在该县政府及个别乡镇从事基层工作，为笔者深入接触农村土地工作提供了广阔的平台，也使得调研和访谈的进行更加真实而不致流于形式。寒暑假正是[58]农闲时间，这为笔者进一步了解该县的实际情况提供了时间上的便利。
此外，鉴于笔者调研能力的局限性，该调研只能在一定范围之内而不能从宏观上反映全国的整体情况。为弥补笔者调研的普适性的不足，笔者广泛搜集国务院、农业部门、各地方政府部门以及学者近十年来对各地做出的调研报告并进行分析，力求从时间发展的角度探究农民土地权益保护在土地征收和流转中的变化情况。这一方面使笔者的分析更具普遍性，另一方面也让结论的得出更具现实价值。而国家统计局以及财政部、民政部的统计年鉴更是对全国各地情况的调查总结，使数据更具权威性，对上述数据的引用增强了本书论述的可信度。
笔者论证中涉及的调研内容如下：诸培新、唐鹏等对江苏省苏南、苏中、苏北地区样本县市2006年到2011年年检农地征收与出让中的[59]土地收益分配格局的调查；2009年陈莹、谭树魁等对湖北省征收[60]案例的实证调研；2012年王书明、刘元胜、郭沛等对辽宁省辽阳[61]市土地征收中收益分配的调研；2005年刘守英、蒋省三等对湖[62]州、芜湖、新乡等地的农村建设用地流转的调研；陈锡文等2005[63]～2009年对江苏、浙江、广东等13个省（市）中21个县的调查；[64]孟勤国在广西的调研；2006年来国务院发展研究中心课题组对全[65]国17个省（区、市）2749个村的调研；2007年陈小君等对山西、黑龙江、贵州、四川、广东、河南、湖北、湖南、江苏、山东10个[66]具有代表性的省份的调研；2008年蔡继明、程世勇对5个省市21个[67]村组的调研；2010年薛婷婷、王生坤等对苏南、苏中、苏北农村[68]土地流转中的农民权益保障问题的调研；2010年余作国对福建省[69]龙溪县新阳镇的调研；2011年浙江金融职业学院对浙江省11个地[70]级市的调研；2012年华中师范大学中国农村研究院的“百村观[71]察”；2013年对安徽省烔炀镇土地流转现状、主要做法、存在问题[72]等的调查；2014年河南省人大组织的全省范围内“依法保障农民[73]土地流转权益”的调研；2014年郭焕东对S省W县城郊村“以租代[74]征”土地流转的调查等。另外，笔者还查阅了国家统计局出版的历年《中国统计年鉴》以及财政部、民政部出版的《中国财政统计年鉴》和《中国农业统计年鉴》，搜集了大量反映目前城市化发展、土地流转和农民权益的数据。
需要说明的是，当前土地流转已经成为满足城市化发展对农村土地需求的主要途径，而对于土地征收制度的理论和实践问题学界已经有了普遍的研究。因此，在实践考察与理论研究中，本书侧重于对土地流转制度与农民土地权益保护的考察，兼顾土地征收制度下农民土地权益保护的研究。
[1] 林翊、林卿、谢代祥：《中国经济发展进程中农民土地权益保护的理论逻辑》，《理论与改革》2008年第4期。
[2] 范宁注《四库家藏·春秋谷梁传注疏》卷第13，山东画报出版社，2004，第235页。
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[8] 贺雪峰：《在当前城镇化进程中谁是农民？》，http：//www.zgxcfx.com/Article/72300.html，最后访问日期：2014年11月8日。
[9] 贺雪峰：《谁是农民？》，《经济导刊》2004年第3期。
[10] 左丘明撰、刘向著《国语·战国策》，李维琦点校，岳麓书社，2006，第226页。
[11] 辞海编写委员会：《辞海》，上海辞书出版社，2009，第1857页。
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[19] 《马克思恩格斯全集》第18卷，人民出版社，1964，第307页。
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[22] 司马光编撰，沈志华、张宏儒主编《资治通鉴》，中华书局，2009，第2178页。
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[26] 雪克、王云路译注《古代文史名著选译丛书·荀子选译》，凤凰出版社，2011，第78页。
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[33] 《中国大百科全书》总编委会：《中国大百科全书·哲学卷》，中国大百科全书出版社，1982，第483页。
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[35] 长浩：《近年来利益理论研究述评》，《渤海大学学报》（哲学社会科学版）2004第5期。
[36] 辞海编写委员会：《辞海》，上海辞书出版社，2009，第1858页。
[37] 朱鸣雄：《整体利益论》，复旦大学出版社，2006，第25页。
[38] 熊谞龙：《权利，抑或法益？——一般人格权本质的再讨论》，《比较法研究》2005年第2期。
[39] 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997，第5页。
[40] 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997，第29页。
[41] 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998，第328页。
[42] 邵彦敏：《“主体”的虚拟与“权利”的缺失——中国农村集体土地所有权研究》，《吉林大学社会科学学报》2007年第4期。
[43] 韩松：《论成员集体与集体成员——集体所有权的主体》，《法学》2005年第8期。
[44] 这种相似性主要体现在：第一，其均是特定团体中的成员在特定团体中所享有的权利，以满足成员利益为目的；第二，权利的享有以具备成员身份为前提，且不得转让；第三，成员对权利不分份额的享有，不得请求分割；第四，团体事务须以一定的议事规则经多数决通过方可。“团体构成员所有之使用收益权与其构成员之身份密切关系，因其身份之得丧而得丧，故不得脱离其身份用为继承及让与之标的。”详见李宜琛《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社，2003，第76页。
[45] 实际上，农村对“社员”一词的使用仍比较普遍。所谓社员权，是法学界和农业经济学界对“村民权”的又一称谓。参见温室扬《集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展》1999年第2期；肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中国法学》1999年第4期；史建民：《论土地承包经营法律关系及其保护》，《农业经济问题》2000年第8期；王小映：《全面保护农民的土地财产权益》，《中国农村经济》2003年第10期。“村民权”或曰“社员权”是农民作为集体的一员，因具备“村民”身份对村集体享有的一项权利，学术界又称“村民权”，该权利局限于该共同体内的成员资格权利。张英洪指出，“村民权是一个行政村内的村民所享有的权利，类似于俱乐部成员的权利”。参见张英洪《公共品短缺、规则松弛与农民负担反弹：湖南省山脚下的调查》，《调研世界》2009年第7期。
[46] 管洪彦：《农民集体成员权研究》，中国政法大学出版社，2013，第39～40页。
[47] 韩松：《农民集体所有权主体的明确性探析》，《政法论坛》2011年第1期。德国著名法学家卡尔·拉伦茨也将两种权利形态称为“参与管理权”和“受益权”。〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻译，法律出版社，2002，第222页。
[48] 《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国物权法》都规定了用益物权的内容。我国现行法所规定的与农村土地相关的用益物权主要包括土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权以及地役权。其中，地役权是将他人土地供自己土地便宜之用的权利。《中华人民共和国物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”因为地役权对需役地上的权利具有一定的附属性，丧失需役地所有权或使用权，则丧失地役权。因此，农村土地流转中地役权之流转附属于需役地之流转，本书不再讨论地役权与土地流转和农民权益保护之内在联系。
[49] 张履鹏、孙陶生、李扬、张翔迅：《中国农田制度变迁与展望》，中国农业出版社，2009，第3页。
[50] 高富平：《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》，法律出版社，2001，第24页。
[51] 〔美〕不列颠百科全书出版公司编《不列颠百科全书》（国际中文版）第15卷，中国大百科全书出版社不列颠百科全书编辑部编译，中国大百科全书出版社，1999，第452页。
[52] 郑功成：《社会保障学：理念、制度、实践与思辨》，商务印书馆，2000，第11～12页。
[53] 林翊、林卿、谢代祥：《中国经济发展进程中农民土地权益保护的理论逻辑》，《理论与改革》2008年第4期。
[54] 江平：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社，2003，第499页。
[55] 袁震：《农村土地承包经营权流转形式之法理分析》，《河北法学》2011年第8期。
[56] 王兴运：《土地征收补偿制度研究》，《中国法学》2005年第3期。
[57] 《中央明确农村集体土地承包权、所有权不得流转》，http：//news.china.com/domesticgd/10000159/20150123/19238495.html，最后访问日期：2015年1月24日。
[58] 本地属于一季种植，春种秋收，所以夏天和冬天农民农业劳作很少。
[59] 参见诸培新、唐鹏《农地征收与供应中的土地增值收益分配机制创新——基于江苏省的实证分析》，《南京农业大学学报》（社会科学版）2013年第1期。
[60] 参见陈莹、谭树魁、张安录《公益性、非公益性土地征收补偿的差异性研究——基于湖北省4市54村543户农户问卷和83个征收案例的实证》，《管理世界》2009年第10期。
[61] 参见王书明、刘元胜、郭沛《不同用途农村集体土地征收中的收益分配研究》，《农业经济问题》2012年第10期。
[62] 参见刘守英、蒋省三《土地融资与财政和金融风险》，《中国土地科学》2005年第5期。
[63] 参见陈锡文等《中国农村制度变迁60年》，人民出版社，2009。
[64] 参见孟勤国《中国农村土地流转问题研究》，法律出版社，2009。
[65] 参见国务院发展研究中心课题组《中国新农村建设推进情况总报告》，http：//www.sinoss. net/uploadfile/2009/1223/20091223024304762.pdf，最后访问日期：2014年7月15日。
[66] 参见陈小君等《农村土地法律制度的现实考察与研究——全国十省调研报告书》，法律出版社，2010，第3～140页。
[67] 参见蔡继明、程世勇《农村建设用地流转和土地产权制度变迁》，《东南学术》2008年第6期。
[68] 参见薛婷婷、王生坤《土地流转中的农民权益保障研究——以苏南、苏中、苏北为例》，《经济研究导刊》2011年第12期。
[69] 参见余作国、翁发林、黄敏秋《福建农村土地流转与农民权益保护研究》，《重庆科技学院学报》（社会科学版）2010年第7期。
[70] 参见《浙江省农村土地流转与农民土地承包权益调查报告》，http：//wenku.baidu.com/view/12b69819fc4ffe473368abe6.html，最后访问日期：2014年7月15日。
[71] 参见徐勇、邓大才等《中国农民状况发展报告2012》经济卷，北京大学出版社，2013，第22～30页。
[72] 参见《土地流转中农民权益的保障和发展路径探索的现状调查与思考》，http：//renda.hefei. gov.cn/n7216006/n8952187/n8952245/n8952586/33468009.html，最后访问日期：2014年7月15日。
[73] 参见《依法保障农民土地流转权益——河南省农村土地流转的现状调查及政策建议》，http：//mp.weixin.qq.com/s？__biz=MjM5MjA1ODM2MA==&mid=201413579&idx=6&sn=7420ce185c 558c4bafeef80cdb79ef2c&3rd=MzA3MDU4NTYzMw==&scene=6#rd，最后访问日期：2015年1月15日。
[74] 参见郭焕东《“以租代征”中的农民权利问题初探——基于对S省W县城郊村征地状况的调查》，《中南财经政法大学研究生学
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